HR, 16-10-2020, nr. 18/05551

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Eiseres tot cassatie, AHP Manufacturing B.V., handelend onder de naam Wyeth Medica Ireland (hierna: Wyeth), had in de voor dit geding relevante periode in Ierland een faciliteit voor de productie van farmaceutische producten. Daar werden onder meer orale anticonceptiepillen geproduceerd, waarbij het synthetische hormoon medroxy progesteron acetaat (hierna: MPA) werd gebruikt. Onderdeel van het productieproces betrof het coaten van de geneesmiddelen met een suikerhoudend laagje. Dit productieproces resulteerde in twee afvalstromen: een wateroplossing met alleen suiker en kleurstof (suikerwater) en suikerwater met MPA. MPA wordt beschouwd als een groeihormoon. Om die reden heeft de Europese Unie het gebruik ervan in de veehouderij verboden.2.

Wyeth beschikte als producent van afval over een Integrated Pollution Prevention and Control Licence (hierna: IPC-vergunning) op grond van de Ierse Environmental Protection Agency Act. Ingevolge deze vergunning was zij gehouden haar suikerwaterafval te verwerken conform de nationale en internationale regelgeving ter zake van afvalstoffen, waaronder de Europese Verordening betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA).3.

Vanaf augustus 1997 heeft Wyeth het suikerwater zonder MPA overgedragen aan Cara Environmental Technology Ltd (hierna: Cara), een Ierse afvalmakelaar. Vanaf medio 2000 heeft Wyeth ook het suikerwater met MPA aan Cara overgedragen.

Cara heeft vanaf november 1999 suikerwater zonder MPA en vanaf september 2000 ook suikerwater met MPA afgeleverd aan het bedrijf Bioland B.V.B.A. (hierna: Bioland) te Arendonk (België), een fabrikant van onder meer limonade. Wyeth was hiervan op de hoogte. Beide afvalproducten werden gecombineerd verzonden en hadden een zogeheten ‘groene lijst classificatie’ voor niet-gevaarlijk afval. Het Ierse Environmental Protection Agency (EPA), dat onderzoek heeft gedaan naar deze afvalstromen, heeft onder meer het volgende vastgesteld:4.

“Cara provided a list of the 45 shipments (...) from Wyeth to Bioland (...)

There was no reference found to MPA in any of the files examined (...)

Cara (...) staff stated (...) that they shipped the Wyeth Medical waste (sugar solutions containing active ingredients) without TFS (Trans Frontier Shipments; A-G) documentation because they had classified the waste to be TFS green list.

(...) there was no documentary evidence from Bioland that they had full knowledge of the content of the waste and were satisfied to accept it on an on-going basis for treatment. (...)”

In zijn conclusies merkt het EPA op:

“It appears that from this time (July 2000; A-G) the two waste streams (hazardous and non-hazardous) were sent [as] combined shipments, and dispatched to Bioland by Cara (...) under the green list classification.

There was no notification made to the Environmental Protection Agency by Wyeth Medica of this change in procedure, or request for permission to send sugar solution containing active substance to Bioland and for recovery.

Under the terms of their IPC licence such notification is required.”

Wyeth heeft van geen van de transporten kennisgeving gedaan als bedoeld in de EVOA. Cara heeft dat evenmin gedaan. Voorts is niet gebleken dat Bioland een vergunning had om farmaceutisch afval te verwerken.

Bioland heeft suikerwater dat MPA bevatte vermengd met glucosestroop. Bioland heeft dit product tussen 10 april 2002 en 25 juni 2002 verkocht aan [A] B.V. (hierna: [A]), een vennootschap die tot hetzelfde concern behoort als verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]).

[verweerster] en [C] B.V.5.hebben van [A] voer met daarin verwerkt de glucosestroop afgenomen en dit aan hun varkens gevoerd.

Op 7 mei 2002 is Bioland gefailleerd.

Uit afgenomen verhoren blijkt wat [A] , die binnen de [B-groep] belast was met de inkoop van voer, wist over de herkomst en de samenstelling van de glucosestroop. Volgens een proces-verbaal van verhoor van 5 juli 2002 heeft M.H.J. van den Oever, verbonden aan [A] , het volgende verklaard:

“Op de vraag hoe wij gestart zijn met de aankoop van suikerwater bij Bioland verklaar ik het volgende: Toon van Genugten belde mij begin april op. Hij vertelde mij dat hij een suikerstroom had vanuit België van Van Vught uit Mierlo die een limonadefabriek hadden in Arendonk in België. Daarop werd ik gebeld door van Vught zelf. Hij vertelde mij dat hij glucosestroop had voor de verkoop met bestemming varkensvoeder. (...) Ik heb toen met van Vught afgesproken een paar proefvrachten te proberen voor onze varkens. (...) Ik heb hem niet gevraagd of hij een GMP erkend bedrijf was.”6.

In een proces-verbaal van verhoor op 14 januari 2004 van M.H.J. van den Oever is vermeld als verklaring van Van den Oever:

“Ik ben door Toon van Genugten op de hoogte gesteld van de mogelijkheid om bij Bioland suikerwater aan te kopen. Ik heb Bioland niet gevraagd of zij een GMP-erkenning hadden. Ik vond dat niet nodig omdat ik er vanuit ging dat het produkt uit de limonade-industrie afkomstig was. (...)

Verder is het niet ongebruikelijk om enkel af te gaan op de mondelinge mededeling van de leverancier dat het glucosestroop betreft die afkomstig is uit de levensmiddelenindustrie.”

In een proces-verbaal van verhoor op 27 augustus 2002 van [verweerster] is vermeld als verklaring van [verweerster] :

“Ten aanzien van de leveringen van suikerwater vanaf Bioland kan ik u het volgende vertellen:

Op een gegeven moment werd ik gebeld door naar ik meen een vrouw met de vraag of er vrachten suikerwater afgerekend konden worden. Er waren toen kennelijk al vrachten suikerwater afgenomen. Ik wist toen nog niks van leveringen suikerwater vanaf Bioland en kende Bioland ook niet. Toen heb ik van den Oever gebeld met de vraag wat er aan de hand was, van den Oever vertelde mij toen over het suikerwater dat hij bij Bioland had gekocht. Hij vertelde mij dat hij het suikerwater via Toon van Genugten op het spoor was gekomen. (...) Ik heb niet inhoudelijk aan van den Oever gevraagd of het bedrijf Bioland wel GMP-waardig was.”

Een monster van het van Bioland gekochte mengsel is door [A] getest op droge stof en later op ongewenste stoffen conform de MINAS-, GMP(+) en HACCP-regelgeving.7.Uit deze analyses zijn geen bijzonderheden gebleken. Niet is vastgesteld dat het product is getest op de aanwezigheid van hormoonstoffen.

Ik wijs er op dat meer varkenshouderijen varkensvoer hebben gebruikt met daarin verwerkt de glucosestroop van Bioland. Er werd in de pers gesproken van een schandaal in de varkenssector. Als voorbeeld van een persbericht citeer ik een bericht uit de Vlaamse krant Het Nieuwsblad van 20 oktober 2010:8.

“De rechtbank in Dublin heeft twee Ierse bedrijven elk een boete van 40.000 euro gegeven voor overtreding van de milieuwetgeving en illegale afvalexport. Via het bedrijf Bioland in Arendonk kregen tientallen varkenshouderijen het verboden groeihormoon MPA in hun veevoeder.

De Nederlandse broers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren de zaakvoerders toen Bioland in 2002 op de fles ging. De strafrechter in Turnhout veroordeelde hen in juni van dit jaar tot drie jaar voorwaardelijk voor hun inbreuken op de voedselveiligheid.

De Ierse bedrijven Cara Environment Technology en AHP Manufacturing, alias Wyeth, hadden Bioland gevraagd om de suikerstroop voor hun geneesmiddelen op milieuvriendelijke wijze te verwerken. Later bleek dat in vijftien Europese landen MPA in het varkensvoeder zat. Ook bij enkele limonadeproducten dook MPA op.

De wortel van het schandaal bevond zich in Ierland. Het farmaceutisch bedrijf Wyeth nam Cara onder de arm voor de uitvoer van afvalwater met daarin afval van een anticonceptieproduct naar het Arendonkse Bioland.

Cara pleitte op de zitting schuldig aan illegale afvaluitvoer. Wyeth erkende schuld te hebben aan het overtreden van de milieuwetgeving.”

Bij dagvaarding van 25 november 2013 heeft [verweerster] een procedure tegen Wyeth aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. [verweerster] heeft gevorderd, samengevat, (i) een verklaring voor recht dat Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] en [C] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door hen geleden schade en (ii) schadevergoeding nader op te maken bij staat, met kosten.

Bij vonnis van 21 oktober 2015 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat zij geen keuze hoefde te maken tussen Nederlands recht en Iers recht, nu zij zowel op basis van het Nederlandse als op basis van het Ierse recht tot dezelfde conclusie komt. Daarna heeft zij overwogen dat het antwoord op de vraag of Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld en of ook aan de andere vereisten voor het aannemen van aansprakelijkheid op deze grond is voldaan, in het midden kan blijven, omdat de vordering van [verweerster] hoe dan ook afketst op het aannemen van 100% eigen schuld van [verweerster] en [C] .

Tegen dit vonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag (hierna: het hof). Bij tussenarrest van 19 december 2017 (hierna: TA) heeft het hof geoordeeld dat Wyeth onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld en dat de gevorderde verklaring voor recht daarom toewijsbaar is. Het hof heeft iedere beslissing aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij comparitie over de omvang van de schade uit te laten. Bij eindarrest van 25 september 2018 (hierna: EA) heeft het hof een oordeel gegeven over de schuldverdeling en de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.

Het hof heeft in het tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen.

Aangezien de schadelijke inwerking van de onrechtmatige gedraging van Wyeth volledig heeft plaatsgevonden in Nederland, is op grond van art. 3 lid 2 WCOD Nederlands recht van toepassing (rov. 2.5-2.11 TA). De vordering van [C] is niet verjaard zodat [verweerster] in deze procedure ook de schade van [C] kan vorderen (rov. 2.12-2.13 TA).

Wat betreft de onrechtmatigheid van het handelen van Wyeth heeft het hof het volgende overwogen. De gehele afvalstroom moet als een ‘gevaarlijke afvalstof’ worden aangemerkt in de zin van EAL/EWC9.en Richtlijn 91/689/EEG10.(rov. 2.17-2.19 TA). Op de export van het afvalsuikerwater is de EVOA van toepassing (rov. 2.20 TA). Wyeth heeft het suikerwater met en zonder MPA naar Bioland over laten brengen zonder nader onderzoek te doen naar of verificatie van de vergunning van Bioland op het punt van verwerking van met MPA verontreinigd suikerwater. Wyeth had nader moeten onderzoeken of Bioland ook dit afval kon en mocht verwerken (rov. 2.21-2.22 TA). Dit volgt eveneens uit de kennisgevingsplicht van EVOA, welke regels door Wyeth zijn geschonden bij het overbrengen van haar afval naar België (rov. 2.23-2.27 TA). Door de kennisgevingsplicht te negeren heeft Wyeth bewerkstelligd dat een belangrijke veiligheidsklep bij de overbrenging van afval, zijnde de controle door in dit geval, de Ierse en Belgische autoriteiten, niet kon functioneren. Daarmee heeft zij het risico vergroot dat er met haar afval onoordeelkundig kon worden gehandeld (rov. 2.28 TA). Door zich aldus te ontdoen van haar afval heeft Wyeth onrechtmatig gehandeld (rov. 2.29 TA).

Wat betreft het beroep van Wyeth op eigen schuld en op de omstandigheid dat geen schade is opgetreden, heeft het hof het volgende overwogen. Het hof is niet meegegaan in het betoog van Wyeth dat geen schade is opgetreden omdat het suikerwater met MPA niet gevaarlijk is voor mens en dier (rov. 2.32 TA). Daarnaast heeft [verweerster] niet, in tegenstelling tot hetgeen Wyeth heeft gesteld, willens en weten afvalsuikerwater met hormonen gekocht (rov. 2.33-2.38 TA) en behoefde [A] het suikerwater niet op MPA te testen (rov. 2.39 TA). De verweren van Wyeth kunnen dus niet zonder meer tot 100% eigen schuld van [verweerster] leiden. Wel heeft het hof geconstateerd dat [A] de glucosestroop van Bioland te gemakkelijk is gaan verwerken in diervoeder. Het belang van de gezondheid van mens en dier had [A] ervan moeten weerhouden het product van Bioland af te nemen en te gebruiken zonder gedegen controle van de status van Bioland en de herkomst van de glucosestroop (rov. 2.43 TA). Dit gebrek aan onderzoek dient tevens te worden toegerekend aan [verweerster] (rov. 2.44 TA). Verder heeft het hof een causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Wyeth en de schade vastgesteld en geoordeeld dat sprake is van een aanzienlijke mate van eigen schuld (rov. 2.45).

In het eindarrest heeft het hof over de mate van eigen schuld een nader oordeel gegeven. Het hof heeft overwogen dat [verweerster] en [C] als leden van de [B-groep] , waarvan ook [A] deel uitmaakte, met de relevante regelingen en met inhoud en doel van de GMP-code bekend waren als ware zijzelf producent. Zij wisten dat Bioland niet GMP-erkend was. Op hen rustte een stringente onderzoeksplicht, die zij niet hebben nageleefd (rov. 2.7-2.13 EA). Voor een aanmerkelijk deel moet de schade daarom ten laste van [verweerster] blijven, maar [verweerster] en [C] treft echter geen 100 % eigen schuld. Wyeth had erop bedacht moeten zijn dat het in het verkeer brengen van suikerwater met MPA risico’s met zich brengt en kon er niet redelijkerwijs op vertrouwen dat dit verontreinigde suikerwater niet terecht zou komen in de diervoederindustrie (rov. 2.14 EA). Tevens kon Wyeth het suikerwater met MPA alleen aan Bioland leveren omdat zij de voor haar geldende regels omtrent transport en verwerking van haar afval heeft geschonden, waardoor zij het aanmerkelijke risico heeft genomen dat onoordeelkundig met het afval zou worden omgegaan, zoals ook is gebeurd (rov. 2.15 EA). Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de ernst van de verwijtbaarheid aan weerszijden, heeft het hof geoordeeld dat de (nog nader te onderzoeken) schadecomponenten over partijen moet worden verdeeld in een verhouding waarbij als uitgangspunt Wyeth voor 30 % aansprakelijk is en dus 70 % voor rekening blijft van [verweerster] (rov. 2.18 EA). Vervolgens heeft het hof verwezen naar de schadestaatprocedure (rov. 2.23 EA).

Wyeth heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest. Wyeth heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, [verweerster] mede door mr. E.J. Teijgeler. Wyeth heeft afgezien van repliek en [verweerster] heeft gedupliceerd.

In cassatie wordt geklaagd over het toepasselijk recht, de onrechtmatigheid van het handelen van de producent, het nader oorzakelijk verband en de schadeverdeling op grond van art. 6:101 BW (eigen schuld). Het middel bestaat uit zeven onderdelen die uiteenvallen in meerdere subonderdelen. M.i. falen alle klachten met uitzondering van subonderdelen 7.1 en 7.2, die betrekking hebben op de vraag hoe (de mate van) eigen schuld van [verweerster] moet worden vastgesteld.

Onderdeel 1: toepasselijk recht

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.9 en 2.10 TA, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“2.9. In deze zaak speelt het verweten onrechtmatig handelen zich af in Ierland, terwijl de schadelijke inwerking in Nederland is te lokaliseren; er is sprake van materiële schade aan de varkens van [verweerster] en [C] in de vorm van het overlijden van varkens en in de vorm van een aantasting van de varkens waardoor zij niet meer geschikt waren voor menselijke consumptie. Deze schadelijke gevolgen hebben zich volledig voorgedaan in Nederland. Dat betekent dat op grond van lid 2 van artikel 3 van de WCOD Nederlands recht van toepassing is. Op grond van (het eventueel via artikel 10:159 BW toe te passen) artikel 4 lid 1 van de Rome II-Verordening zou tot eenzelfde resultaat worden gekomen.

Wyeth heeft zich erop beroepen dat zij de schadelijke inwerking van haar handelen in Nederland niet heeft voorzien (conclusie van antwoord 183), maar zij heeft dit niet nader toegelicht. Voor de toepassing van ‘Rome II’ is dit verweer niet relevant en voor de toepassing van de WCOD is de enkele stelling dat zij het niet heeft voorzien onvoldoende om te concluderen dat de inwerking in Nederland ook redelijkerwijs niet te voorzien is geweest. Voor zover Wyeth beoogt dit verweer nader te onderbouwen met haar opmerking dat zij geen weet had van de verdere transacties tussen Cara en Bioland geldt het volgende. Uit het verweer van Wyeth blijkt dat zij wist dat Cara het suikerwaterafval, ook het suikerwater met MPA, aan Bioland in België zond en ook dat Bioland het afval verder zou verwerken. Ook als het op grond van de Ierse regelgeving in Ierland voor Wyeth toegestaan en rechtmatig was het suikerwater aan Cara over te dragen, neemt dat niet weg dat Wyeth wist dat het afval zou worden geëxporteerd, zodat de bij export horende regels van toepassing waren. Van Wyeth als producent van het met MPA verontreinigde afval mag worden gevergd dat zij zich voldoende op de hoogte stelt van wat er met dat afval gebeurt. Voor zover zij zich daarin niet wenst te verdiepen, loopt zij het risico dat haar afval inwerkt op een wijze en op een plaats die zij mogelijk niet heeft gewild of beoogd. Dat zij dit niet heeft voorzien dient voor haar risico te worden gelaten. (…)”

Het onderdeel voert onder 1.1 in de kern aan dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijk milieu in de zin van art. 3 lid 2 WCOD noodzakelijk is dat deze daad rechtstreeks schade veroorzaakt. Indien zich in de causale keten tussen de daad en de schade een of meer noodzakelijke schakels bevinden die bestaan uit (onrechtmatig) menselijk handelen, is geen sprake van schadelijke inwerking als bedoeld in art. 3 lid 2 WCOD. Onder 1.2 klaagt het middel dat indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd dat de schadelijke inwerking van het aan Wyeth verweten onrechtmatig handelen in Nederland is te lokaliseren.

Ik stel vast dat niet in geschil is dat de WCOD temporeel gezien van toepassing is op deze zaak. Art. 3 WCOD bepaalt in de eerste twee leden het volgende:

“1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.”

Het eerste lid geeft de hoofdregel weer dat op een onrechtmatige daad van toepassing is het recht van de staat op het grondgebied waarvan de daad heeft plaatsgevonden (lex loci delicti). Het tweede lid geldt als uitzondering op de hoofdregel. Het bepaalt dat de toepassing van de lex loci delicti achterwege blijft in het geval van een meervoudige locus, waarbij de onrechtmatige handeling in de ene staat wordt verricht (Handlungsort) en de schade in een andere staat is opgetreden (Erfolgsort). In dat geval is het recht van het Erfolgsort van toepassing (lex loci damni). Aan de toepassing van het recht van het Erfolgsort is echter, in een ‘tenzij-bepaling’ aan het slot van het tweede lid, een onvoorzienbaarheidsexceptie gekoppeld: indien de dader redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien dat zijn daad in het Erfolgsort zou inwerken, blijft toepassing van het recht van de lex loci damni achterwege. Het ligt op de weg van de dader daarvan bewijs te leveren.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 lid 2 WCOD blijkt dat met de woorden ‘schadelijk inwerkt’ wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat het tweede lid niet ziet op louter vermogensschade. Het geval van een onrechtmatige daad die schade aanricht in de ene staat (de staat van de handeling), maar vervolgens als gevolg daarvan slechts vermogensschade in een andere staat teweegbrengt, valt dus niet onder het tweede lid.11.Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt voorts dat de enge formulering van het tweede lid van art. 3 WCOD samenhangt met de interpretatie die het Hof van Justitie geeft aan ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de zin van art. 5 lid 3 EEX-Verdrag12.en met de term ‘place of injury’ zoals gebruikt in art. 4 van het Haagse Produktenaansprakelijkheidsverdrag van 1973.13.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de uitleg van art. 5 lid 3 EEX-Verdrag blijkt dat, indien de plaats waar zich een feit heeft voorgedaan dat een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan meebrengen en de plaats waar door dit feit schade is ontstaan niet samenvallen, met ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ zowel de plaats waar de schade is ingetreden als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis is bedoeld.14.De plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort) moet volgens het arrest Dumez France worden uitgelegd als “de plaats waar het veroorzakende feit dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meebrengt, rechtstreeks schadelijke gevolgen heeft gehad voor degene die er rechtstreeks door is gelaedeerd”.15.Zoals het middel terecht betoogt, geldt dit ook voor de uitleg van art. 3 lid 2 WCOD.

Uit het arrest Dumez France volgt dat het vereiste van een ‘rechtstreeks verband’ tussen het onrechtmatig handelen en de daardoor geleden schade ziet op het onderscheid tussen initiële schade en gevolgschade.16.Anders dan het middel ingang wil doen vinden, is niet vereist dat zich tussen het verweten handelen en de schade geen noodzakelijke schakels bevinden die bestaan uit menselijk handelen. Onder de regels van Nederlands internationaal privaatrecht die van toepassing waren vóór de inwerkingtreding van de WOCD, was dat overigens niet anders.17.

In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat sprake is van materiële schade aan de varkens en dat deze schade voortkomt uit het onrechtmatig handelen door Wyeth. Het gaat dus niet om gevolgschade of zuivere vermogensschade, maar om directe fysieke schade, zodat aan de vereisten van art. 3 lid 2 WCOD is voldaan.

Door in rov. 2.9 TA te oordelen dat de schadelijke inwerking in Nederland is te lokaliseren, omdat er sprake is van materiële schade aan de varkens en deze schadelijke gevolgen zich in Nederland hebben voorgedaan, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onder 1.3 betoogt het middel dat het is voorbij gegaan aan het essentiële betoog van Wyeth dat erop neerkomt dat er geen aantasting is geweest van de varkens. De schade die is ontstaan omdat de varkens niet meer geschikt waren voor menselijke consumptie en dus niet meer voor een bepaalde opbrengst konden worden verkocht is aan te merken als zuivere vermogensschade, aldus het middel.

Dit betoog komt overeen met hetgeen Wyeth heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat er geen schade is opgetreden. Hierop is het hof ingegaan in rov. 2.32 TA. Het hof spreekt daar van materiële schade aan de varkens in de vorm van overlijden van de varkens en van aantasting van de varkens waardoor zij niet meer geschikt zijn voor menselijke consumptie. Dat volgens het hof hier sprake is van schadelijke inwerking in de zin van art. 3 lid 2 WCOD is niet onjuist of onbegrijpelijk. Dat varkens niet spontaan zijn overleden maar geruimd, laat het voorgaande onverlet.

Het middel voert onder 1.4 aan dat het hof in rov. 2.10 TA een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan Wyeths stellingen. Wyeth heeft namelijk niet alleen betoogd dat zij de schadelijke inwerking van haar handelen in Nederland niet heeft voorzien, maar ook dat dat zij deze redelijkerwijs niet kon voorzien.

Dit betoog kan Wyeth niet baten. Het hof heeft immers in (de tweede helft van) rov. 2.10 TA uiteengezet dat de schadelijke inwerking in Nederland voor Wyeth redelijkerwijs wél te voorzien is geweest. Het hof heeft overwogen dat Wyeth wist dat Cara ook suikerwater met MPA aan Bioland overbracht en dat Bioland het afval verder zou verwerken. Van Wyeth als producent van het met MPA verontreinigde afval mag worden gevergd dat zij zich voldoende op de hoogte stelt van wat er met dat afval gebeurt. Voor zover zij zich daarin niet wenst te verdiepen, loopt zij het risico dat haar afval inwerkt op een wijze en op een plaats die zij mogelijk niet heeft gewild of beoogd. Hiermee heeft het hof tevens voldoende gerespondeerd op het betoog van Wyeth.

Onder 1.5 klaagt het middel dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat van Wyeth als producent van het met MPA verontreinigde afval mag worden gevergd dat zij zich voldoende op de hoogte stelt van wat er met dat afval gebeurt het daarom voor haar risico dient te worden gelaten als haar afval inwerkt op een wijze en op een plaats die zij mogelijk niet heeft gewild of beoogd. Het hof miskent hiermee dat voor de toepassing van de onvoorzienbaarheidsexceptie beslissend is of de dader de inwerking redelijkerwijs heeft kunnen voorzien.

Ook hier geldt dat het hof in rov. 2.10 in wezen heeft overwogen dat Wyeth de schadelijke inwerking in Nederland wel had kunnen voorzien. Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de onvoorzienbaarheidsexceptie van art. 3 lid 2 WCOD.

Het middel voert onder 1.6 aan dat het oordeel dat via art. 10:159 BW het toepasselijk recht door overeenkomstige toepassing van de Rome II-Verordening dient te worden bepaald, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft in rov. 2.9 overwogen dat op grond van (het eventueel via art. 10:159 BW toe te passen) art. 4 lid 1 van de Rome II-Verordening ook Nederlands recht het toepasselijk recht zou zijn. Die bepaling hanteert namelijk als uitgangspunt de lex loci damni (dit in tegenstelling tot art. 3 lid 1 WCOD). Wat daar ook van zij, het oordeel van het hof dat Nederlands recht van toepassing is berust niet op deze overweging. De klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan daarom reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Geen van de klachten in onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2: gevaarzetting

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.21 en 2.22 TA, waarin het hof, voor zover in cassatie relevant, heeft overwogen:

“2.21. Wyeth heeft, terwijl zij zich er van bewust was, althans dat had behoren te zijn, dat sprake was van gevaarlijk afval en dat Bioland voor het verwerken van het niet verontreinigde suikerwater een vergunning nodig had (zij had er immers naar gevraagd in de persoon van Diviney, die naar zij zelf stelt deskundig was ter zake van de verwerking van suikerwater zonder MPA), niet nader geverifieerd of die vergunning aanwezig was en of deze inderdaad toereikend was om de door haar voorgestane verwerking van het niet verontreinigde suikerwater - nog steeds farmaceutisch afval - uit te voeren. Vervolgens heeft zij - kennelijk zonder nader onderzoek naar of verificatie van de vergunning van Bioland op het punt van verwerking van het met MPA verontreinigde suikerwater - ook afval dat zij zelf als gevaarlijk bestempelt naar Bioland laten vervoeren. Daarmee heeft zij welbewust de ogen gesloten voor het feit dat die vergunning misschien niet toereikend was en kennelijk op de koop toe genomen dat zij haar afval overbracht of liet overbrengen naar een partij (in dit geval Bioland) die het afval niet mocht (en/of kon) verwerken. Door zich aldus van haar afval te ontdoen heeft zij de aanmerkelijke kans geschapen dat op een onoordeelkundige manier met dit afval zou worden omgegaan. (…).

Het verweer van Wyeth dat zij Cara en Bioland mocht vertrouwen wordt verworpen.

(…). Wyeth stelt dat Bioland precies wist wat voor product zij met het suikerwater met MPA binnenkreeg en dat evident is dat Bioland dit suikerwater niet voor de levensmiddelen- of diervoederindustrie zou bestemmen, maar zij licht dat niet nader toe. Gelet op de hiervoor (…) genoemde vaststellingen door de autoriteiten blijkt weliswaar dat Bioland beschikte over informatie over MPA afkomstig van Wyeth, maar of Bioland werkelijk heeft begrepen welke risico’s de stof met zich bracht voor mens en dier blijkt niet uit die informatie. De vaststelling door de autoriteiten kan namelijk niet los worden gezien van het (…) genoemde rapport [van het EPA; AG], waarin wordt vermeld dat er geen schriftelijk bewijs is gevonden afkomstig van Bioland waaruit blijkt dat zij volledig op de hoogte was van de samenstelling van het afval en bereid was dit op regelmatige basis voor verwerking te accepteren. Wat zeker is, is dat Wyeth wel precies wist wat zij overbracht of deed overbrengen en welke risico’s dat met zich mee zou kunnen brengen.”

Onder 2.1 klaagt het middel dat het hof in rov. 2.21 en 2.22 heeft miskend dat op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad niet reeds de enkele mogelijkheid van de verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar dit gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat dergelijk gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is “indien de mate van waarschijnlijkheid van die verwezenlijking als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden” en dat daarbij ook geldt dat “niet alleen [moet] worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en de ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen.”18.Mocht het hof deze maatstaf niet hebben miskend, dan heeft het zijn oordeel dat Wyeth onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Onder 2.2-2.6 wordt deze klacht nader uitgewerkt.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het middel gaat er namelijk ten onrechte van uit dat het hof heeft geoordeeld dat Wyeth onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld en daarmee een maatschappelijk zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Het hof heeft echter geoordeeld dat het handelen van Wyeth onrechtmatig is omdat zij heeft gehandeld in strijd met op haar rustende wettelijke plichten. De schending van een wettelijke plicht levert – behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond – een onrechtmatige daad op indien tevens aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsbeginsel is voldaan (zie daarover rov. 2.25 TA). Het gaat hier dus niet, zoals onderdeel 2 ten onrechte tot uitgangspunt neemt, om maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen die gelden in situaties van gevaarzetting.19.

Dat het hof heeft geoordeeld dat Wyeth een wettelijke plicht heeft geschonden volgt ook uit het partijdebat in feitelijke instanties. In eerste aanleg heeft [verweerster] gesteld dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld, omdat zij in strijd hebben gehandeld met de EVOA en Wyeth ook met haar IPC-vergunning.20.Dat Wyeth dit ook aldus heeft opgevat, blijkt uit haar verweer dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij niet in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht.21.Nadat de rechtbank daar in haar vonnis niet op in is gegaan, heeft [verweerster] ook in hoger beroep dit standpunt gehandhaafd. In de memorie van grieven heeft zij onder het kopje ‘Onrechtmatig handelen van Wyeth’ het volgende gesteld:

“Wyeth handelde – door het met MPA vervuilde afvalsuikerwater naar Bioland in België te exporteren en daarbij verschillende dwingendrechtelijke regels aan haar laars te lappen op voornoemde wijze – onrechtmatig jegens [verweerster] . Hierna zal [verweerster] toelichten op welke punten Wyeth in strijd handelde met de geldende regelgeving.”22.

Ook in hoger beroep ging Wyeth er van uit dat [verweerster] haar vordering baseerde op schending van de IPC-vergunning, de Ierse afvalstoffenwetgeving en de EVOA.23.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat Wyeth een wettelijke plicht heeft geschonden. Dit blijkt uit rov. 2.14-2.30 TA onder het kopje onrechtmatigheid. Het hof heeft geoordeeld (i) dat het suikerwater met en zonder MPA moet worden aangemerkt als een gevaarlijke stof in de zin van de EAL/EWC (rov. 2.17-2.19), (ii) dat de EVOA van toepassing is op de export van het afvalsuikerwater en hier sprake is van een stof op de oranje lijst (rov. 2.20), (iii) dat Wyeth geen nader onderzoek heeft gedaan naar de vergunningen van Bioland en dit wel had moeten doen (rov. 2.21-2.22), (iv) dat Wyeth dit onderzoek ook had moeten doen op grond van de verplichtingen onder EVOA (rov. 2.23) en dat Wyeth enkele verplichtingen onder de EVOA waaronder de kennisgevingsplicht heeft geschonden (rov. 2.23-2.2.28). In rov. 2.25 heeft het hof geoordeeld dat de EVOA ertoe strekt om de belangen te beschermen als die van [verweerster] en [C] . Op deze gronden komt het hof in rov. 2.29 tot de conclusie dat Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld.

Tegen het oordeel van het hof dat Wyeth een onrechtmatige daad heeft gepleegd omdat zij een wettelijke plicht heeft geschonden heeft Wyeth geen klacht gericht.

Aangezien het onderdeel in zijn geheel uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De subonderdelen behoeven geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 3: kennisgevingsverplichting

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.27 TA. Op die plaats heeft het hof ten aanzien van het verweer van Wyeth dat zij geen verplichtingen had op grond van de EVOA omdat (i) geen sprake is van internationale overbrenging van afval en (ii) niet op Wyeth maar op Cara de verplichtingen als ‘kennisgever’ onder de EVOA rusten, het volgende overwogen:

“Beide verweren worden verworpen. Wyeth was ermee bekend dat Cara haar (Wyeth’s) afval bij Bioland in België wilde laten verwerken. Met betrekking tot de kennisgevingsplicht wordt ingevolge artikel 2, aanhef en onder g EVOA onder “kennisgever” verstaan: “elke natuurlijke of rechtspersoon die tot kennisgeving is verplicht dat wil zeggen de hierna bedoelde persoon die voornemens is afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen: (i) de persoon wiens activiteiten deze afvalstoffen hebben voortgebracht (oorspronkelijke producent) of (hof vetgedrukt) indien dit niet mogelijk is (ii) een erkende inzamelaar, geregistreerd handelaar of makelaar (...)”.

Deze tekst laat geen andere conclusie toe dan dat de kennisgevingsplicht rust op Wyeth, nu gesteld noch gebleken is dat het voor haar onmogelijk was de kennisgeving te verrichten. Voor zover Wyeth die onmogelijkheid baseert op het niet beschikken over voldoende informatie om de kennisgeving te kunnen doen, had het op haar weg gelegen vast te stellen welke informatie nodig was en die vervolgens te verzamelen. (…)”

Onder 3.1 klaagt het middel dat het hof de ingangsvoorwaarde dat een persoon eerst als kennisgever in de zin van de EVOA kan kwalificeren indien deze persoon ‘voornemens is afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen’, heeft miskend, omdat het daaraan niet heeft getoetst. Onder 3.2 voert het middel aan dat het hof dit wel had moeten toetsen, gelet op het essentiële verweer van Wyeth dat niet zij voornemens was afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen, maar het initiatief hiertoe steeds van Cara uitging.

De subonderdelen 3.1 en 3.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het tussenarrest. Het hof heeft namelijk wél getoetst of Wyeth voornemens is geweest om afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen. Dit blijkt uit de tweede zin van rov. 2.27, waarin het hof overweegt dat Wyeth ermee bekend was dat Cara Wyeth’s afval bij Bioland in België wilde laten verwerken. De klachten missen daarom feitelijke grondslag.

Onder 3.3 klaagt het middel dat voor zover het hof met zijn vaststelling dat Wyeth ermee bekend was dat Cara Wyeth’s afval bij Bioland in België wilde laten verwerken, heeft geoordeeld dat Wyeth voornemens was afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen, dat oordeel onjuist is en onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het middel beroept zich daarbij de Engelse taalversie van de EVOA (oud). De in art. 2, aanhef en onder g, gebruikte term ‘proposes to ship waste or have waste shipped’ heeft volgens Wyeth een andere betekenis dan de Nederlandse term ‘voornemens is afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen’.

Ik deel de door Wyeth voorgestane uitleg niet. De Engelse term ‘propose’ betekent in deze context hetzelfde als de Nederlandse term ‘voornemens zijn’. In deze betekenis komt de term ‘propose’ ook overeen met de in de andere taalversies gebruikte termen.24.Het zou niet logisch zijn ‘propose’ hier op te vatten als ‘voorstelt’. Niet duidelijk is aan wie een voorstel tot overbrenging moet worden gedaan en al even onlogisch is het dat enkel een voorstel al zou leiden tot een kennisgevingsplicht aan de bevoegde autoriteit. In de herziene en thans geldende versie van de EVOA uit 2006, waar ik zo dadelijk ook over kom te spreken, is de Engelse taalversie op dit punt overigens aangepast. Er staat nu: ‘who intends to carry out a shipment of waste or intends to have a shipment of waste carried out.’25.Deze taalkundige alignment houdt geen inhoudelijke wijziging in.

Tegen deze achtergrond heeft het hof zijn oordeel dat Wyeth voornemens was om afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen, omdat zij ermee bekend was dat Cara het afval bij Bioland in België wilde laten verwerken, voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Onder 3.4 betoogt het middel dat het oordeel van het hof dat zich niet de situatie voordeed waarin het ‘niet mogelijk is’ dat de oorspronkelijke producent de kennisgeving doet (zie art. 2 onder g (ii)), onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Hiermee heeft het hof miskend, aldus het middel, dat indien slechts de geregistreerde makelaar over de voor het doen van de kennisgeving benodigde gegevens beschikt, wel degelijk sprake is van een situatie waarin kennisgeving door de oorspronkelijke producent ‘niet mogelijk is’ en daarom de makelaar als kennisgever kwalificeert.

Art. 2 onder g EVOA (oud) bepaalt voor zover hier van belang:

“g) kennisgever : elke natuurlijke of rechtspersoon die tot kennisgeving is verplicht, dat wil zeggen de hierna bedoelde persoon die voornemens is afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen:

i) de persoon wiens activiteiten deze afvalstoffen hebben voortgebracht (oorspronkelijke producent), of

ii) indien dat niet mogelijk is, een daartoe door een Lid-Staat erkende inzamelaar of een geregistreerde of erkende handelaar of makelaar die de verwijdering of nuttige toepassing van afvalstoffen regelt (…)”

Uit deze bepaling blijkt dat uitgangspunt is dat de oorspronkelijke producent van afvalstoffen kennisgever is. Het middel erkent dat ook, waar het erop wijst dat in de praktijk de vraag was opgekomen of ook een andere persoon dan de oorspronkelijke producent bevoegd was om de kennisgeving te doen en hoe in dat verband de zinsnede ‘indien dat niet mogelijk is’ moest worden uitgelegd. In de schriftelijke toelichting onder 4.3.3 e.v. verwijst Wyeth naar het arrest van het Hof van Justitie uit 2006 in de zaak Pedersen, waarin is geoordeeld dat deze zinsnede ruim moet worden uitgelegd. Ook een erkende inzamelaar of een geregistreerde of erkende handelaar of makelaar kan als kennisgever worden toegelaten.26.Het is juist dat genoemd arrest bevestigt dat het onpraktisch of onredelijk zou zijn om alleen de producent van het afval als kennisgever toe te laten. Het arrest moet echter in zijn context worden gezien. De zinsnede ‘indien dat niet mogelijk is’ leverde voorheen vooral een probleem op als anderen dan de afvalproducent de kennisgeving wilden doen en daarvoor niet werden toegelaten.

Om die situatie te verduidelijken is bij de herziening van de EVOA in 2006 de definitie van ‘kennisgever’ verruimd. Een nieuw art. 2 lid 15 bepaalt wie kennisgever is. Uitgangspunt daarbij is nog steeds dat de eerste producent gehouden is de kennisgeving te doen. Daarna worden, in rangorde, andere partijen genoemd, waaronder ‘een geregistreerde handelaar’ en ‘een geregistreerde makelaar’. Zij kunnen als ‘kennisgever’ optreden indien zij daartoe schriftelijk zijn gemachtigd door de eerste producent, de nieuwe producent of een bevoegde inzamelaar. Het destijds bestaande probleem dat anderen dan de afvalproducent wilden maar niet konden worden toegelaten, is daarmee opgelost.

In deze zaak heeft zich niet het probleem voorgedaan dat een afvalmakelaar niet werd toegelaten tot het doen van kennisgeving, maar is geen kennisgeving gedaan. Daarmee is de vraag aan de orde op wie uiteindelijk de verplichting tot het doen van kennisgeving rust. Uit de definitie van ‘kennisgever’ onder de EVOA (oud), gelet op de verduidelijking in de gewijzigde versie uit 2006, volgt dat de primaire verantwoordelijkheid op de (oorspronkelijke) afvalproducent rust. Zoals het hof in rov. 2.24 TA met juistheid heeft overwogen, blijkt dit eveneens uit art. 34 lid 1 EVOA (oud).27.Anders dan het middel betoogt, verschuift de verplichting tot kennisgeving onder de EVOA niet van afvalproducent naar afvalmakelaar wanneer de afvalproducent niet over de benodigde informatie beschikt.

Hoewel niet uit te sluiten is dat Cara, als afvalmakelaar, wellicht had kunnen worden toegelaten tot het doen van kennisgeving, betekent dit niet dat Wyeth, de afvalproducent, van haar kennisgevingsplicht zou zijn ontheven indien door de afvalmakelaar evenmin een kennisgeving wordt gedaan. Door in rov. 2.27 TA te oordelen dat op Wyeth de kennisgevingsplicht rust en te overwegen dat voor zover Wyeth de onmogelijkheid tot het doen van kennisgeving baseert op het niet beschikken over voldoende informatie om de kennisgeving te kunnen doen, het op haar weg had gelegen vast te stellen welke informatie nodig was en die vervolgens te verzamelen, heeft het hof het voorgaande niet miskend. Dit oordeel is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 3.5 is een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Daarmee faalt onderdeel 3 in zijn geheel.

Onderdeel 4: causaal verband

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.28 TA, waarin het volgende wordt overwogen:

“Door de kennisgevingsplicht te negeren heeft Wyeth bewerkstelligd dat een belangrijke veiligheidsklep bij de overbrenging van afval, zijnde de controle door in dit geval, de Ierse en Belgische autoriteiten, niet kon functioneren. Daarmee heeft zij het risico dat er met haar afval onoordeelkundig kon worden gehandeld vergroot. Dat de Belgische autoriteiten niet zouden hebben ingegrepen, zelfs al zou Wyeth de kennisgeving wel hebben gedaan, berust op speculatie van Wyeth. Zij heeft de autoriteiten immers geen kans gegeven in te grijpen. Bovendien had Cara het suikerwater - ook dat met MPA - gelabeld als “groen”, terwijl het kwalificeerde als “oranje”. Het systeem van artikel 8, lid 1, jo 7, lid 2 EVOA: transport is toegestaan tenzij tijdig bezwaar is gemaakt, geldt alleen indien de kennisgeving die is voorgeschreven in artikel 6 is gedaan, zodat Wyeth zich hier niet op kan beroepen. Evenmin doet aan de kennisgevingsplicht af dat Wyeth Cara en Bioland heeft geïnformeerd over de aard van het afval. Dit kan niet worden gelijkgesteld met de kennisgeving aan de autoriteiten.”

Onder 4.1 klaagt het middel dat het hof hier heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast voor de aanwezigheid van het causale verband rust op degene die op grond van een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad aanspraak maakt op schadevergoeding. Onder 4.2 en 4.3 voert het middel aan dat het oordeel van het hof dat een causaal verband bestaat tussen het door Wyeth nalaten kennisgevingen te doen en de schade, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Onder 4.4 klaagt het middel dat indien het hof toepassing heeft gegeven aan de omkeringsregel en heeft geoordeeld dat op Wyeth de bewijslast rust van het ontbreken van het causale verband, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat de omkeringsregel niet leidt tot omkering van de bewijslast. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.

Ik merk op dat rov. 2.28 TA wat betreft het causaal verband moet worden gelezen in samenhang met rov. 2.29 en 2.45 TA. Die beide overwegingen worden door het hof in rov. 2.3 onder (ii) en (iii) EA als volgt samengevat:

“(ii) dat, indien Wyeth dit MPA houdend suikerwater niet zou hebben aangeboden aan Bioland, de onderhavige, niet onvoorzienbare schade zich niet zou hebben voorgedaan, waarmee voldoende vast staat dat sprake is van causaal verband;

(iii) dat vooralsnog aannemelijk lijkt dat de schade evenmin zou zijn ontstaan als Wyeth aan haar verplichtingen op grond van EVOA zou hebben voldaan (toelichting: het ontbreken van de vergunning zou duidelijk zijn geworden in het kader van het onderzoek in verband met de meldingsplicht en de autoriteiten hadden kunnen ingrijpen).”

De grond onder (ii) kan het oordeel van het hof dat er een causaal verband bestaat zelfstandig dragen, terwijl de grond onder (iii) dat de schade evenmin zou zijn ontstaan als Wyeth aan haar verplichtingen op grond van EVOA zou hebben voldaan, een overweging ten overvloede is. Ik stel vast dat de aangevoerde klachten enkel zijn gericht tegen de grond onder (iii). Zij falen derhalve wegens gebrek aan belang.

Onderdeel 5: onttrekking aan het beschermingsbereik (art. 6:163 BW)

Onderdeel 5 is in het bijzonder gericht tegen rov. 2.31-2.46 TA en 2.5-2.20 EA, waarin het hof een oordeel heeft gegeven over (de mate van) eigen schuld van [verweerster] en [C] . In de inleiding betoogt het middel dat Wyeth in feitelijke instanties heeft betoogd dat [verweerster] en [C] zich door hun eigen gedrag aan de door Wyeth geschonden norm geboden bescherming hebben onttrokken en zij daarom geen aanspraak hebben op schadevergoeding. Onder a-f somt het middel vervolgens op wat Wyeth in feitelijke instanties heeft gesteld ten aanzien van dat gedrag.

Na deze inleiding klaagt het middel onder 5.1 dat het arrest ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof in het geheel niet is ingegaan op het essentiële verweer dat [verweerster] en [C] zich door hun eigen gedrag, en het aan hen toe te rekenen gedrag van [A] , aan de door Wyeth geschonden norm geboden bescherming hebben onttrokken.

Wyeth heeft in feitelijke instanties hieromtrent het volgende gesteld.

Conclusie van antwoord onder 260:

“Tot slot, zelfs al zou de beweerdelijk geschonden norm strekken ter bescherming van een belang van [verweerster] en [C] , dan hebben deze twee partijen zich door hun eigen handelingen onttrokken aan de bescherming van de geschonden norm. Het gedrag van de [B-groep] maakt dat zij zich hebben onttrokken aan de bescherming van de vermeende geschonden norm.”

Conclusie van dupliek onder 291:

“Zoals Wyeth in paragraaf XIII.4 van de CvA reeds uiteen heeft gezet, strekken de (beweerdelijk) door haar geschonden normen juist niet tot bescherming van [verweerster] en [C] , omdat: (i) [verweerster] en [C] in dit verband moeten worden beschouwd als derde partij ter bescherming van wie deze normen niet strekken, en (ii) de [B-groep] zich daar haar eigen handelingen heeft onttrokken aan de bescherming van de (beweerdelijk) door Wyeth geschonden norm. Dit is door [verweerster] niet betwist in de CvR en staat daarmee vast.”

Memorie van antwoord onder 456:

“Zoals Wyeth in eerste instantie (paragraaf XIII.4 van de CvA en paragraaf VIII.3 van de CvD) reeds uitgebreid uiteen heeft gezet, strekken de beweerdelijk door haar geschonden normen juist niet tot bescherming van [verweerster] c. […] , omdat [verweerster] c. […] in dit verband moet worden beschouwd als een derde partij ter bescherming waarvan deze normen niet strekken en [verweerster] c. […] zich door haar eigen handelingen heeft onttrokken aan de bescherming van de beweerdelijk door Wyeth geschonden norm. Dit is door [verweerster] c. […] in de MvG opnieuw niet betwist en staat daarmee vast.”

In het middel wordt daarnaast gewezen op hetgeen Wyeth in de conclusie van dupliek, na een uiteenzetting van het in het Ierse recht bekende beginsel dat ‘he who comes to the court has to come with clean hands’, over het Nederlandse recht heeft betoogd:

“376. Naar Nederlands recht geldt – om dezelfde reden – min of meer hetzelfde. Wyeth heeft hiervoor al gewezen op de artikelen 6:101 en 3:11 BW.

377. In aanvulling daarop geldt op grond van artikel 6:2 lid 2 BW dat het beroep van [verweerster] op artikel 6:162 BW in de omstandigheden van het onderhavige geval – lees: het strafbare en onrechtmatige van de [B-groep] zelf is de primaire oorzaak van de door [verweerster] gevorderde schade – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

Uit de geciteerde passages blijkt dat Wyeth haar genoemde stelling niet verder heeft uitgewerkt. Het hof hoefde daarom niet nader op die stelling in te gaan. Dat Wyeth in haar stukken de onder a-f van de inleiding weergegeven stellingen heeft ingenomen die erop neerkomen dat [verweerster] en [C] bepaalde regelgeving hebben geschonden, maakt het voorgaande niet anders.

Onder 5.2 betoogt het middel dat, mochten de bestreden overwegingen over (de mate van) eigen schuld zo gelezen moeten worden dat hiermee tevens het onder 5.1 genoemde verweer van Wyeth is verworpen, het hof alsdan heeft miskend dat het vraagstuk van eigen schuld dient te worden onderscheiden van de kwestie of een eiser zich door eigen gedrag aan de door de geschonden norm geboden bescherming heeft onttrokken. Deze laatste kwestie is een vraag van de relativiteit van de onrechtmatige daad en brengt mee dat een gepleegde onrechtmatige daad niet jegens de eiser onrechtmatig is. Daarbij is het vraagstuk van eigen schuld zonder belang.

Onder 5.3 klaagt het middel dat in de lezing waarvan subonderdeel 5.2 uitgaat, het hof in het bijzonder heeft miskend dat de eiser die zelf de norm of een norm van gelijke strekking heeft geschonden die hij de gedaagde verwijt geschonden te hebben, zich door zijn eigen gedrag buiten het beschermingsbereik van die norm heeft geplaatst, althans dat dit in beginsel het geval is. Ter onderbouwing wijst het subonderdeel op de in de inleiding van onderdeel 5 onder a-c en f genoemde wetsschendingen door [verweerster] en [C] die volgens het middel in cassatie hypothetisch vaststaan.

Onder 5.4 voert het middel aan dat het oordeel in rov. 2.41 TA dat het verweer dat [verweerster] de wet heeft overtreden geen beletsel vormt voor haar aanspraak op schadevergoeding, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft in licht van het onder 5.1 genoemde verweer van Wyeth. De overweging dat niet [verweerster] , maar [A] is veroordeeld en dat [verweerster] en [C] geen afvalstoffen hebben ingezameld, opgeslagen of verwerkt, vormt in dit verband geen toereikende motivering. In rov. 2.44 heeft het hof immers geoordeeld dat gedragingen van [verweerster] als bestuurder van [A] dienen te worden toegerekend aan [verweerster] . Bovendien valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom [verweerster] en [C] geen afvalstoffen hebben ingezameld, opgeslagen of verwerkt, aldus nog steeds het middel.

Onder 5.5 betoogt het middel dat het oordeel van het hof in rov. 2.46 dat de regelgeving die [A] heeft geschonden, primair bedoeld is om het milieu en de gezondheid van mens en dier te beschermen en niet om Wyeth te vrijwaren tegen aanspraken tot vergoeding van schade die ontstaat als zij suikerwaterafval laat overbrengen naar een partij (Bioland) die niet in het bezit is van de vergunningen om dat afval te verwerken, in het licht van het onder 5.1 genoemde verweer van Wyeth getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Aangezien het verweer van Wyeth dat [verweerster] en [C] zich door hun eigen gedrag aan de door Wyeth geschonden norm geboden bescherming hebben onttrokken en zij daarom geen aanspraak hebben op schadevergoeding, geen essentiële stelling is, kunnen ook de klachten onder 5.2-5.5, die ervan uitgaan dat het hof op deze stelling diende in te gaan of - in een andere lezing - wel daarop is ingegaan, niet tot cassatie leiden. Voor de volledigheid wijs ik erop dat de klacht onder 5.4 hierna terugkomt onder 7.3 en 7.4 en daar wordt behandeld.

Onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6: toerekening van schade (art. 6:98 BW)

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 2.3 EA e.v. waarin het hof heeft een oordeel heeft gegeven omtrent de eigen schuld van [verweerster] . Het middel klaagt onder 6.1 dat het hof ondanks het uitvoerig gemotiveerde essentiële verweer van Wyeth ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW. Het hof heeft hiermee miskend dat zonder een oordeel hierover niet kan worden toegekomen aan art. 6:101 BW.

Onder 6.2 betoogt het middel dat, mocht het hof in rov. 2.3 EA of elders hebben geoordeeld dat de schade van [verweerster] in de zin van art. 6:98 BW aan Wyeth kan worden toegerekend, dit oordeel onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft immers niet, althans niet kenbaar, alle – door Wyeth aangevoerde – omstandigheden bij zijn toerekeningsoordeel betrokken. Het hof is volgens het middel in het geheel niet ingegaan op het betoog van Wyeth zoals weergegeven dat (a) het toerekeningsverband is doorbroken door het handelen van Bioland en [A] , [verweerster] en [C] , (b) sprake is van een te ver verwijderd verband, (c) één van de twee geschonden normen een informatieplicht inhoudt.

De subonderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. In tegenstelling tot hetgeen het middel onder 6.1 betoogt, is het hof ingegaan op het verweer van Wyeth dat de schade niet toerekenbaar is. Het hof heeft namelijk in rov. 2.6 EA het volgende overwogen (mijn onderstreping):

“In deze zaak zou de schade niet zijn opgetreden als het MPA houdend afval van Wyeth niet naar Bioland zou zijn gezonden. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat ook als Wyeth tot het overbrengen van het MPA houdend afval naar Bioland is overgegaan op instigatie van Bioland en Cara, en Bioland en Cara zouden hebben geweten om welke stoffen het ging, dat haar niet bevrijdt van haar verplichting om zelf nader te onderzoeken of Bioland ook het met MPA verontreinigde suikerwater kon en mocht verwerken (zoals zij ook heeft gedaan voordat zij haar niet met MPA verontreinigde suikerwaterafval naar Bioland liet overbrengen). Het verweer van Wyeth dat zij geen verplichtingen had op grond van EVOA heeft het hof verworpen. Dit betekent dat de schadelijke gevolgen van de verontreiniging van het diervoer met MPA (mede) dienen te worden toegerekend aan Wyeth, die redelijkerwijs rekening had moeten houden met een onjuiste aanwending van het afval waarvan zij zich ontdeed.”

Het hof heeft aldus vastgesteld dat er een causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) bestaat tussen het onrechtmatig handelen van Wyeth en de schade. Na een weging van relevante factoren of gezichtspunten heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het redelijk is dat bepaalde gevolgen aan de aansprakelijke persoon wordt toegerekend en daarmee het toerekeningsverband van art. 6:98 BW aangenomen.28.

In rov. 2.47 TA (zie ook 2.21 EA) is het hof tot de conclusie gekomen dat Wyeth onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld en dat de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht dat dit zo is om die reden toewijsbaar is. Uit rov. 2.21-2.23 EA volgt dat het hof voor de vaststelling van de omvang van de schade verwijst naar de schadestaatprocedure. Dit volgt ook uit het dictum van het arrest dat, voor zover relevant, als volgt luidt:

“(…)

- verklaart voor recht dat Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster] en [C] en uit dien hoofde jegens hen – als uitgangspunt – aansprakelijk is voor 30% van de door hen geleden schade;

- veroordeelt Wyeth tot vergoeding van bedoeld aandeel van de door [verweerster] en [C] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en met inachtneming van dit arrest (…)”

In de schadestaatprocedure kan wat betreft specifieke schadeposten het verweer dat die schade niet toerekenbaar is nog aan de orde komen.29.

Naar aanleiding van het verweer van Wyeth dat de door [verweerster] gestelde schade niet aan haar kan worden toegerekend, is het hof – in tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt – ingegaan op de in 3.56 genoemde stellingen (a) t/m (c). Ik licht dat toe.

Ten aanzien van stelling (a) dat de schade niet aan Wyeth toerekenbaar is omdat een noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan van de schade het onrechtmatig handelen van Bioland is, heeft het hof in rov. 2.30 TA het volgende overwogen:

“Als Bioland willens en wetens het met MPA verontreinigde suikerwater heeft verkocht en [A] had moeten informeren, leidt dat wellicht (ook) tot aansprakelijkheid van Bioland, maar dit bevrijdt Wyeth niet van haar verantwoordelijkheid als producent, vooral niet nu zij zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de vergunningsituatie van Bioland. Als Bioland [A] onjuist heeft geïnformeerd is dit, in de verhouding tussen Wyeth en [verweerster] een omstandigheid die voor rekening en risico van Wyeth komt. Het is aan Wyeth om, indien zij van mening is dat ook op Bioland een schadevergoedingsplicht rust, voor de schade die toerekenbaar is aan Bioland op deze laatste regres te nemen. Zoals hiervoor reeds overwogen, Wyeth als producent was bij uitstek in staat de risico’s die met de overbrenging van haar afval gemoeid waren in te schatten en in overeenstemming daarmee te handelen.”

Daarnaast heeft het hof het betoog van Wyeth dat in dit geval een noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan van de schade het roekeloos handelen van [A] , [verweerster] en [C] is geweest, meegewogen in zijn oordeel over de eigen schuld van [verweerster] en [C] .

Ten aanzien van stelling (b) over de verwijderdheid van het verband heeft het hof in rov. 2.6 EA overwogen dat de schadelijke gevolgen van de verontreiniging van het diervoer met MPA (mede) dienen te worden toegerekend aan Wyeth, die redelijkerwijs rekening had moeten houden met een onjuiste aanwending van het afval waarvan zij zich ontdeed. Zie daarover ook rov. 2.14-2.15 EA.

Met stelling (c) verliest Wyeth uit het oog dat het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld niet enkel berust op schending van de EVOA. De klacht dat het hof ten onrechte geen,dan wel een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de toerekening in de zin van art. 6:98 BW, stuit daar op af.

Onderdeel 6 faalt.

Onderdeel 7: eigen schuld (art. 6:101 BW)

Onderdeel 7 valt uiteen in vijf subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof over de schadeverdeling op grond van art. 6:101 BW. In rov. 2.18 EA is het hof op dit punt tot de volgende slotsom gekomen:

“Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de ernst van de verwijtbaarheid van de fouten/nalatigheden aan weerszijden, is het hof van oordeel dat de (nog nader te onderzoeken) schadecomponenten over partijen moet [lees: moeten; AG] worden verdeeld in een verhouding waarbij als uitgangspunt Wyeth voor 30% aansprakelijk is en dus 70% van de schade voor eigen rekening van [verweerster] (en [C] ) blijft. Deze verdeling zou - in het nadeel van [verweerster] - anders kunnen zijn indien de stellingen van Wyeth die inhouden dat sprake is geweest van bewustheid van [A] (en daarmee van [verweerster] en [C] ) van de aanwezigheid van MPA in het suikerwater, zouden opgaan.”

Onder 7.1 klaagt het middel dat het hof in rov. (2.46 TA en) 2.18 EA heeft miskend dat op grond van art. 6:101 BW de schadevergoedingsplicht wordt verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de ‘causale verdeling’), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (de ‘billijkheidscorrectie’). Daarbij wijst het middel op het arrest in de zaak S/ […] .30.Door de schade te verdelen op grond van alle omstandigheden van het geval en de wederzijdse mate van schuld in het bijzonder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In ieder geval heeft het hof niet voldoende gemotiveerd vastgesteld van welke causale verdeling sprake is en of de billijkheidscorrectie dient te worden toegepast. Onder 7.2 benadrukt het middel dat het hof ook in rov. 2.6 EA niet tot een causale verdeling is gekomen.

Art. 6:101 BW regelt de gevallen waarin de schade niet alleen is veroorzaakt door gebeurtenissen waarvoor de dader aansprakelijk is, maar ook door eigen gedragingen van de benadeelde of van gebeurtenissen (waaronder begrepen gedragingen van derden) die in zijn risicosfeer liggen. Art. 6:101 lid 1 BW luidt als volgt:

“Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.”

De verdeling van de schade over de aansprakelijke persoon en benadeelde geschiedt in de eerste plaats aan de hand van de wederzijdse causaliteit. Het gaat dan om een verdeling van de zowel aan de benadeelde als aan de aansprakelijke persoon toe te rekenen omstandigheden in evenredigheid met de mate waarin zij aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen.31.De mate van verwijtbaarheid speelt hierbij geen rol.32.

Het resultaat van deze causaliteitsafweging kan vervolgens gecorrigeerd worden op gronden van billijkheid. Daarbij wordt nagegaan of het resultaat van de causaliteitsafweging aanvaardbaar is of bijstelling verdient. Een dergelijke bijstelling wordt de billijkheidscorrectie genoemd. Reeds uit de tekst van art. 6:101 BW blijkt dat een dergelijke correctie haar grond kan vinden in het uiteenlopen van de ernst van de wederzijds gemaakte fouten dan wel in andere omstandigheden.33.De ernst van de gemaakte fouten kan dus wel een factor zijn die met toepassing van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling van de schade kan leiden dan enkel uit de causaliteitsafweging zou voortvloeien. In dat geval wordt het resultaat van de causaliteitsafweging aangepast door middel van de billijkheidscorrectie.

Wat betreft de controle in cassatie geldt dat de Hoge Raad herhaaldelijk heeft overwogen dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat aan de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.34.Een dergelijke afweging van het hof is, mits de juiste maatstaven uit art. 6:101 BW zijn toegepast, in cassatie daarom slechts beperkt voor toetsing vatbaar.35.

In cassatie kan echter wél ten volle worden getoetst of de juiste maatstaven zijn toegepast. Getoetst wordt of kenbaar is dat de feitenrechter de door art. 6:101 lid 1 BW geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat bij de causaliteitsafweging geen factoren relevant zijn geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de aansprakelijke persoon.

Het voorgaande volgt expliciet uit het arrest Van Keulen/Trias uit 1995.36.Die zaak betrof een aanrijding tussen een motorrijtuig en een kind waarbij de schade over de regres nemende verzekeraar en de bestuurder op grond van art. 6:101 BW werd verdeeld. In die zaak heeft de Hoge Raad, voor zover hier relevant, het volgende geoordeeld (mijn onderstreping):

“3.5 In zodanig geval wordt de vergoedingsplicht van de bestuurder van het motorrijtuig verminderd door, met toepassing van de primaire maatstaf, de schade over de regres nemende verzekeraar en de bestuurder te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan het kind, onderscheidenlijk aan de bestuurder toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen.

Toepassing van deze maatstaf houdt een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds het weggedrag van het kind en anderzijds de wijze van rijden van het motorrijtuig gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven hebben geroepen.

Bij deze beoordeling komt het derhalve niet aan op de mate van verwijtbaarheid van een en ander. (…) Beoordeling van de mate van verwijtbaarheid komt eerst aan de orde bij toepassing van de billijkheidscorrectie. Niet uitgesloten is dat ook in gevallen als het onderhavige voor zodanige toepassing grond bestaat.

s Hofs door het middel bestreden rechtsoverweging houdt in, voor zover hier van belang, dat de door het Hof te verrichten afweging ertoe leidt dat weliswaar aan het kind enig schuldverwijt valt te maken, evenwel in zo geringe mate dat het in het niet zinkt vergeleken met de door de bestuurder gemaakte verkeersfout.

Door aldus te overwegen, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die het tot zijn beslissing heeft geleid.

Indien deze overweging aldus moet worden verstaan dat het Hof, bij het verrichten van de door de primaire maatstaf geboden causaliteitsafweging, zijn verwijtbaarheidsoordeel in die afweging heeft betrokken, dan heeft het, gelijk uit het hiervoor onder 3.5 overwogene voortvloeit, die maatstaf miskend.

Zo het Hof daarentegen met zijn bestreden overweging toepassing heeft beoogd van de billijkheidscorrectie omdat naar zijn oordeel een met de uitkomst van de causaliteitsafweging strokende verdeling van de schade zodanige correctie behoeft, dan is zijn redengeving ontoereikend, nu daarin van die verdeling geen melding wordt gemaakt en evenmin wordt aangegeven op welke grond het Hof haar uit een oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar heeft geoordeeld.

De in het middel vervatte motiveringsklacht treft dus doel, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.”

Hieruit volgt dat de causaliteitsafweging kenbaar moet worden onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat de verwijtbaarheid van het gedrag uitsluitend een rol kan spelen bij de billijkheidscorrectie.

Uit hetgeen het hof in het eindarrest heeft overwogen kan de causaliteitsafweging niet van de billijkheidscorrectie worden onderscheiden. Het hof is onder het kopje ‘Eigen schuld’, na de aangevoerde omstandigheden aan beide zijden te hebben onderzocht, in rov. 2.18 EA tot de slotsom gekomen als hiervoor geciteerd in 3.64. Net als het geval was in de zaak Van Keulen/Trias blijkt uit rov. 2.18 EA niet of de aangebrachte schuldverdeling het resultaat is van enkel een causaliteitsafweging, waarbij het hof dan ten onrechte de mate van verwijtbaarheid heeft betrokken, of dat het hof de billijkheidscorrectie heeft toegepast, waarbij dan niet voldoende is gemotiveerd tot welke verdeling de causaliteitsafweging heeft geleid en op welke gronden deze verdeling correctie behoeft. Het hof heeft dusdoende blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te hanteren maatstaf van art. 6:101 BW of een onvoldoende begrijpelijk oordeel gegeven.

De klachten in de subonderdelen 7.1 en 7.2 treffen doel.

Subonderdeel 7.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.41 TA dat [verweerster] en [C] geen afvalstoffen hebben ingezameld onbegrijpelijk is, nu het hof in rov. 2.43 TA heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de glucosestroop van Bioland een industrieel afvalproduct was. Bij die vaststelling is onbegrijpelijk de verwerping door het hof van Wyeths betoog dat [verweerster] en [C] in strijd met de destijds geldende Provinciale Milieuverordening afvalstoffen hebben ingezameld, opgeslagen of verwerkt.

Onder 7.4 klaagt het middel dat de schadeverdeling waartoe het hof in rov. 2.18 EA is gekomen, temeer ontoereikend gemotiveerd is omdat het hof hierbij niet heeft betrokken dat [verweerster] , [C] en [A] het suikerwater, dat gold als afvalstof, vanuit België naar Nederland overbrachten, zonder de op grond van de EVOA vereiste kennisgeving te doen.

De beide subonderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Het oordeel in rov. 2.41 TA dat [verweerster] en [C] geen afvalstoffen hebben ingezameld, opgeslagen of verwerkt is niet onbegrijpelijk gelet op het door het hof in rov. 2.2 onder (l) TA vastgestelde feit dat [verweerster] en [C] van [A] voer verwerkt met verontreinigde glucosestroop hebben afgenomen en dit aan hun varkens hebben gevoerd. Door Bioland is het afvalproduct verwerkt.37.Daar komt bij dat [verweerster] , zo heeft het hof geoordeeld, niet op de hoogte was van de aanwezigheid van hormonen in het afvalsuikerwater. Hieruit volgt dat partijen niet kan worden verweten dat zij afvalstoffen vanuit België naar Nederland hebben overgebracht zonder een op grond van de EVOA vereiste kennisgeving te doen.

Subonderdeel 7.5 is gericht tegen rov. 2.20 EA, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Wyeth heeft ter gelegenheid van de comparitie nogmaals naar voren gebracht dat sprake is geweest van witwassen. Tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door [verweerster] heeft Wyeth daartoe echter onvoldoende gesteld. Van witwassen kan slechts sprake zijn als [A] illegaal materiaal in de voedselketen zou hebben gebracht terwijl zij op de hoogte was van de samenstelling van het materiaal en van de omstandigheid dat het suikerwater MPA bevatte, maar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dit onvoldoende aannemelijk is.”

Het middel klaagt dat het hof in deze overweging een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Wyeth heeft immersmaangevoerd dat [A] fraudeerde en regels heeft geschonden. Ook is niet begrijpelijk dat slechts sprake kan zijn van relevant witwassen als [A] op de hoogte was van de samenstelling van het materiaal en van de omstandigheid dat het suikerwater MPA bevatte.

Rov. 2.20 EA moet in samenhang worden gelezen met rov. 2.35 TA. Daar had het hof reeds geoordeeld dat Wyeth haar stelling dat [A] willens en wetens afvalsuikerwater kocht met hormonen, onvoldoende heeft onderbouwd. Aldus bezien is het oordeel dat Wyeth onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van ‘witwassen’38.niet onbegrijpelijk, aangezien het hof ervan uitgaat dat alleen sprake is van ‘witwassen’ als [A] op de hoogte was van verontreiniging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hangt samen met de andere overwegingen betreffende de eigen schuld van [verweerster] . Zoals onder meer blijkt uit rov. 2.13 EA, heeft het hof reeds meegewogen dat [verweerster] de diervoederwetgeving niet strikt heeft toegepast en nageleefd. Dat het hof pas van ‘witwassen’ spreekt als [A] op de hoogte was van de samenstelling van het materiaal en van de omstandigheid dat het suikerwater MPA bevatte, is dan niet onbegrijpelijk.

Slotsom

Van de in het principale beroep naar voren gebrachte klachten slagen alleen de klachten onder 7.1. en 7.2. In hoofdstuk 5 bespreek ik wat dat betekent voor de wijze van afdoening van de zaak.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Onderdeel 1: essentiële stelling in het kader van eigen schuld

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.43-2.45 TA en betoogt in de kern dat het hof bij zijn oordeel dat een (aanzienlijk) deel van de schade op grond van art. 6:101 BW voor rekening van [verweerster] en [C] moet blijven geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [verweerster] dat zij en [C] zijn afgegaan op de mededelingen van Bioland over de herkomst en samenstelling van het product. Het hof heeft volgens het middel daarmee ofwel miskend dat [A] mocht afgaan op de mededelingen van Bioland, ofwel is dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Niet valt namelijk in te zien waarom [A] niet mocht afgaan op de juistheid van de mededelingen van Bioland en waarom zij contact had moeten opnemen met de leveranciers van Bioland. Tevens voert het middel aan dat, indien het oordeel dat een aanzienlijk deel van de schade voor rekening dient te blijven van [verweerster] en [C] is gebaseerd op een andere omstandigheid, het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Ik zal eerst samenvatten wat het hof heeft overwogen over de op [verweerster] , [C] en [A] rustende onderzoeksplicht. Het hof heeft in rov. 2.43-2.45 TA allereerst overwogen dat hen een gebrek aan onderzoek kan worden verweten. [A] heeft immers zonder een gedegen controle van de status van Bioland en de herkomst van de glucosestroop een product – zijnde een industrieel afvalproduct waarvan zij niet meer wist dan dat het afkomstig was van de limonade-industrie –, afgenomen van Bioland, waarmee zij niet eerder zaken had gedaan, en dat gebruikt voor de verwerking in diervoeder. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.47 TA partijen gelegenheid gegeven om zich nader uit te laten over omstandigheden die naar hun mening in aanmerking moeten worden genomen bij het vraagstuk van de schuldverdeling.

In het eindarrest heeft het hof ten aanzien van de onderzoeksplicht het volgende overwogen. Voor [verweerster] , [C] en [A] gold stringente regelgeving ten aanzien van de invoer van stoffen ter verwerking in veevoeders, en gold een verbod om veevoedermiddelen in het verkeer te brengen of te gebruiken die niet van de gebruikelijke handelskwaliteit waren of een gevaar opleveren voor de gezondheid van mens, dier of milieu, met daaraan gekoppeld een onderzoeks- en zorvuldigheidsplicht voor de ondernemer. Daarnaast waren deze bedrijven bekend met de GMP-code. Zij wisten, of behoorden te weten, dat Bioland niet GMP-erkend was. Om die redenen rustte op hen een stringente onderzoeksplicht (rov. 2.7-2.9 EA). Het hof heeft in rov. 2.13 EA het oordeel van de rechtbank in stand gelaten dat door bedoelde omstandigheden in het licht van de regelgeving meer dan voldoende aanleiding was om nader onderzoek te doen naar de aard, herkomst en samenstelling van het product alvorens dit te voeren aan vleesvarkens.

Mijns inziens gaat de klacht eraan voorbij dat het hof in de onderhavige zaak niet alleen in de bestreden rechtsoverwegingen uit het tussenarrest heeft overwogen dat niet mocht worden afgegaan op de mededelingen van Bioland, maar in het eindarrest zijn oordeel hierover heeft aangevuld. Als die overwegingen uit het tussenarrest en het eindarrest in samenhang worden gelezen, dan blijkt daaruit dat het hof van oordeel was dat [A] gezien de omstandigheden, de toepasselijke regelgeving en haar bekendheid met de GMP-code ongeacht de mededeling van Bioland nader onderzoek had moeten doen naar de status van Bioland en de herkomst van het product. In tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, is het hof dus ingegaan op de stelling van [verweerster] dat zij en [C] zijn afgegaan en mochten afgaan op de mededelingen van Bioland over de herkomst en samenstelling van het product.

Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2: schending diervoerderwetgeving

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat 70% van de schade voor rekening van [verweerster] moet blijven omdat het is gegrond op de overweging dat niet-inachtneming van diervoederwetgeving zwaar moet wegen. Onderdeel 1 bestrijdt rov. 2.9, 2.12-2.14 EA en voert aan dat de overweging van het hof dat een vaststaande beslissing van de rechtbank is dat [verweerster] diervoederwetgeving heeft geschonden, onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel is het hof uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de beslissing van de rechtbank of heeft het hof een oordeel gegeven dat tegenstrijdig datgene waarvan het hof van uit is gegaan in rov. 2.31 TA en rov. 2.9 EA.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat de rechtbank wél heeft beslist dat diervoederwetgeving is geschonden en omdat het hof niet alleen het oordeel van de rechtbank heeft overgenomen, maar dit ook zelfstandig heeft beslist.

De rechtbank heeft in rov. 4.7 van haar vonnis onder het kopje regelgeving de toepasselijke regelgeving opgenoemd. In rov. 4.17 is de rechtbank vervolgens tot de conclusie gekomen dat in het licht van de onder 4.7 weergegeven regelgeving de omstandigheden meer dan voldoende aanleiding gaven om nader onderzoek naar de aard, herkomst en samenstelling van het product te doen alvorens dit te kopen, in te voeren, verder te verspreiden en – niet in de laatste plaats – te voeren aan hun vleesvarkens.

Het hof heeft kennelijk gedoeld op deze overwegingen van de rechtbank waar het in rov. 2.7 EA overweegt dat in appel het onbestreden uitgangspunt van de rechtbank is dat er stringente regelgeving gold ten aanzien van de invoer van stoffen ter verwerking in veevoeders, terwijl er daarnaast een wettelijk verbod was om veevoedermiddelen in het verkeer te brengen of te gebruiken die niet van de gebruikelijke handelskwaliteit waren en/of een gevaar opleveren voor de gezondheid van mens, dier of milieu, met daaraan gekoppeld een onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht voor de ondernemer. Ook in rov. 2.12 EA heeft het hof geoordeeld dat de onderzoeksplicht naar het op dit punt onbestreden oordeel van de rechtbank reeds voortvloeit uit de regelgeving en de bekendheid met de GMP-code van het (toenmalige) Productschap Diervoeder. In rov. 2.13 EA heeft het hof verwezen naar het oordeel van de rechtbank in rov. 4.17, geoordeeld dat dit oordeel in stand dient te blijven en zich daarbij aangesloten. In rov. 2.14 heeft het hof overwogen dat het optreden van de schade het belang van de strikte toepassing en naleving van de diervoederwetgeving benadrukt en dat het niet in acht nemen daarvan zwaar moet wegen.

Het middel verliest uit het oog dat de rechtbank heeft overwogen dat de op de [B-groep] rustende onderzoeksplicht voortkomt uit de toepasselijke regelgeving. Het niet naleven van de onderzoeksplicht levert een schending op van de toepasselijke regelgeving. Dat het hof heeft overwogen dat een vaststaande beslissing van de rechtbank is dat [verweerster] diervoederwetgeving heeft geschonden, is dus niet onbegrijpelijk. In rov. 2.31 TA en rov. 2.9 EA ging het hof daar ook van uit, zodat zijn oordeel evenmin innerlijk tegenstrijdig is. De klacht faalt.

Onderdeel 3: relativiteit bij eigen schuld

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.13 en 2.14 EA en betoogt dat het hof met zijn beslissing dat schending van diervoederwetgeving door [verweerster] en [C] een omstandigheid is die eigen schuld oplevert, heeft miskend dat een normschending door de benadeelde niet tot toepassing van art. 6:101 BW kan leiden als de geschonden norm niet strekt tot voorkoming van de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Voor zover het hof die regel niet heeft miskend, is zijn overweging, mede in het licht van rov. 2.46 TA – waarin het hof heeft overwogen dat de regelgeving die [A] heeft geschonden strekt tot bescherming van milieu en gezondheid van mens en dier – onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het middel.

Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat in feitelijke instanties het verweer is gevoerd dat de normschending door [verweerster] en [C] niet tot toepassing van art. 6:101 BW kan leiden omdat de geschonden norm niet strekt tot voorkoming van de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De klacht behelst derhalve een ongeoorloofd novum in cassatie.

Afgezien daarvan zou ook indien wordt aangenomen dat het relativiteitsvereiste bij eigen schuld geldt, de klacht niet tot cassatie kunnen leiden.39.Zoals het hof in rov. 2.46 TA heeft overwogen, is de regelgeving die [A] niet heeft nageleefd primair bedoeld om het milieu en de gezondheid van mens en dier te beschermen. In het onderhavige geval strekt de geschonden norm dus tot voorkoming van de schade die [verweerster] en [C] hebben geleden, namelijk een aantasting van de gezondheid en het overlijden van de varkens. De klacht faalt.

Onderdeel 4: causaliteitsafweging

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.14-2.18 EA en voert aan dat het hof met zijn oordeel dat 70% van de schade voor rekening dient te blijven van [verweerster] heeft miskend dat het aan de hand van een afweging van de wederzijdse causaliteit tot een verdeling van de schade diende te komen. Voor zover het hof deze afweging wel heeft gemaakt, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het oordeel over de verdeling van de schade is gebaseerd op toepassing van de billijkheidscorrectie, is het onbegrijpelijk gemotiveerd.

De klacht in onderdeel 4 komt in de kern overeen met de klachten die onder 7.1 en 7.2 van het principale cassatieberoep zijn aangevoerd en slaagt op de gronden die ik bij de bespreking van die klachten heb genoemd.

Ik merk nog op dat, in tegenstelling tot hetgeen in de schriftelijke toelichting van Wyeth is gesteld,40.[verweerster] in hoger beroep wél een grief heeft gericht die erop neerkomt dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat 100 % eigen schuld van [verweerster] moet worden aangenomen. Uit de memorie van grieven volgt immers dat [verweerster] in hoger beroep heeft aangevoerd dat genoemd oordeel van de rechtbank niet is gebaseerd op een degelijke causaliteitsafweging.41.Het verweer dat [verweerster] geen belang zou hebben bij haar klacht gaat dus niet op.

Onderdeel 5: ‘eigen schuld verzwarende omstandigheden’

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.12 EA en betoogt dat het hof bij zijn beslissing om de bezwaren van [verweerster] tegen de beslissing van de rechtbank dat de kleur van het suikerwater reden was voor nader onderzoek te verwerpen, ten onrechte geen kenbare aandacht heeft besteed aan de stelling van [verweerster] dat met het oog op de mededeling door Bioland dat het product afkomstig was uit de limonade-industrie, de roze kleur van het product juist zeer goed verklaarbaar was en juist geen aanleiding gaf tot nader onderzoek.

De klacht faalt bij gebrek aan belang. In rov. 2.12 EA heeft het hof overwogen dat de onderzoeksplicht die op [verweerster] rust, reeds voortvloeit uit de regelgeving en haar bekendheid met de GMP-code. Voor het aannemen van de onderzoeksplicht is dus niet van belang of de kleur van het product verklaarbaar was en geen aanleiding gaf tot nader onderzoek. Het hof is, in navolging van de rechtbank, van oordeel dat [verweerster] niet mocht afgaan op de mededelingen van Bioland dat het suikerwater afkomstig was uit de suikerwaren- en frisdrankindustrie en had nader onderzoek moeten doen.

Voor zover de klacht zich ertegen keert dat het hof met de rechtbank heeft geoordeeld dat de roze kleur eens te meer tot onderzoek maande en als eigen schuld verzwarende omstandigheid geldt, merk ik op dat het hof voldoende is ingegaan op de stelling van [verweerster] dat de kleur van het product verklaarbaar was en geen aanleiding gaf tot nader onderzoek. Het hof heeft immers in rov. 2.12 EA overwogen dat toevoeging van kleurstof de gebruiksmogelijkheden beperkt en daarmee een indicatie vormt dat het suikerwater enige bewerking heeft ondergaan, die dus relevant voor de veiligheid van mens, dier en/of milieu kan blijken. Op bovenstaande gronden faalt de klacht.

Onderdeel 6: proceskosten

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de proceskosten gecompenseerd moeten worden en voert aan dat voor zover die beslissing alleen betrekking heeft op de proceskosten in hoger beroep, het hof heeft miskend dat hij ambtshalve diende te beslissen over de proceskosten in eerste aanleg en voor zover het hof die regel niet heeft miskend zijn beslissing niet begrijpelijk is gemotiveerd.

Dit onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in het dictum namelijk de proceskosten gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit ziet, nu daarover niets anders is bepaald, ook op de proceskosten in eerste aanleg. De klacht faalt derhalve.

Slotsom

Ook in het incidentele cassatieberoep slaagt alleen de klacht over de wijze waarop het hof in rov. 2.18 EA de verdeling van de schuld heeft bepaald.

Het oordeel van het hof over het eigen schuld-verweer kan in cassatie geen stand houden. Wat betekent dat voor de afdoening van deze zaak?

Ik wijs op een enigszins vergelijkbare zaak, waarin in hoger beroep was geoordeeld dat onrechtmatig was gehandeld en de zaak naar de schadestaatprocedure was verwezen. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat dit oordeel over het eigen schuld-verweer geen stand hield. De Hoge Raad leidde daar uit af “dat bijgevolg aan het arrest [van het hof] in zoverre geen bindende kracht toekomt” en verwierp het cassatieberoep.42.

In zijn NJ-noot merkt Snijders hierover op:

“Deze aanpak is curieus reeds in het licht van de HR-leer dat een rechterlijke uitspraak rechtskracht heeft zo lang en voor zover zij niet na aanwending van een rechtsmiddel door een andere rechter is vernietigd. (…) De gekozen weg is ook merkwaardig, nu motivering en dictum van het arrest van de Hoge Raad aldus niet aansluiten. In de motivering wordt aangegeven dat aan het arrest deels geen bindende kracht toekomt, maar in het dictum wordt het cassatieberoep integraal verworpen (…).

Denkbaar is dat de Hoge Raad met deze techniek de proceseconomie heeft willen dienen. Zou hij (terug)verwezen hebben ter verdere afdoening in deze hoofdprocedure, dan zou dat weinig zinvol zijn geweest. Voortzetting van de hoofdprocedure is immers ondanks de vernietiging van de eigen-schuldbeslissing niet nodig, nu die eigenschuldkwestie andermaal, en nu op volwaardige contradictoire basis, in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. (…)

Er was, dunkt mij, echter een betere weg geweest om het zelfde proceseconomisch gewenste resultaat te bereiken: vernietiging in het dictum (die met zoveel woorden zekerheidshalve aangeduid had kunnen worden als partiële vernietiging; (…)) en een opmerking in de motivering van het arrest van deze strekking dat een (terug)verwijzing naar de rechter in de hoofdprocedure gelet op de nog te voeren schadestaatprocedure, waarin de beslissing omtrent het eigen-verweer alsnog ten volle aan de orde kan komen, niet nodig wordt bevonden.”

Teuben merkt in haar annotatie bij dit arrest over rov. 4.5 het volgende op:43.

“Deze overweging, die op het eerste gezicht wellicht wat verrassend voorkomt (de klacht is immers gegrond, dus waarom wordt het arrest van het hof niet vernietigd door de Hoge Raad?), berust klaarblijkelijk op overwegingen van proceseconomische aard. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad – die de Hoge Raad volgt in r.o. 4.5 van zijn arrest – is voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (…). Wel is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure ten minste vereist dat in de hoofdprocedure de grondslag van de aansprakelijkheid (bijvoorbeeld onrechtmatige daad of wanprestatie) is vastgesteld. Over de omvang van de schade die als gevolg van de onrechtmatige daad of de wanprestatie is geleden, kan vervolgens in de schadestaatprocedure nader worden gedebatteerd. Daarbij kunnen tevens verweren die de omvang van de schade kunnen verminderen (bijvoorbeeld een beroep op eigen schuld van de benadeelde, ontbreken van (nader) causaal verband of op matiging van de schadevergoeding) aan de orde komen. Heeft evenwel de rechter in de hoofdprocedure over dergelijke vragen reeds een definitieve beslissing genomen, dan is ook de rechter in de schadestaatprocedure daaraan gebonden (…). De grondslag van deze binding is niet gelegen in gezag van gewijsde van de beslissing in de hoofdprocedure (…), maar in de leer van de bindende eindbeslissing.

(…) Deze keuze lijkt mij een efficiënte oplossing: het alternatief zou zijn geweest dat de Hoge Raad het bestreden arrest had vernietigd en het hof na verwijzing had moeten oordelen over de eigenschuldvraag, waarna partijen vermoedelijk alsnog de schadestaatprocedure hadden moeten beginnen teneinde de omvang van de schade definitief te doen vaststellen. Thans kan dit alles worden gecombineerd in de schadestaatprocedure. (…).”

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Rov. 2.18 EA bevat een eindbeslissing van het hof omtrent de verdeling van de schade:

“(…) het hof [is] van oordeel dat de (nog nader te onderzoeken) schadecomponenten over partijen moet [lees: moeten; AG] worden verdeeld in een verhouding waarbij als uitgangspunt Wyeth voor 30% aansprakelijk is en dus 70% van de schade voor eigen rekening van [verweerster] (en [C] ) blijft.”

Vervolgens onderzoekt het hof nog of genoemd uitgangspunt in dit geval inderdaad moet worden toegepast. De verdeling zou namelijk voor [verweerster] ongunstiger kunnen uitvallen, indien de stellingen van Wyeth dat [A] (en daarmee [verweerster] en [C] ) wist van de aanwezigheid van MPA in het suikerwater, zouden opgaan. Dat is echter niet het geval, zo blijkt uit rov. 2.19 EA. Het hof heeft aldus in de hoofdzaak de verdeling 30%-70% voor de rechter in de schadestaatprocedure bindend vastgesteld.44.

Deze zaak ligt anders dan de zaak uit 2006. Indien de beslissing van het hof over de 30%-70% schuldverdeling in cassatie geen stand houdt en daarom haar bindende kracht verliest, bestaat er mijns inziens een gerede kans dat partijen de schadestaatprocedure als herkansing zullen aangrijpen om over die verdeling verder te strijden. De rechtbank Rotterdam zal daar dan in de schadestaatprocedure een nieuwe beslissing over moeten nemen, met inachtneming van de arresten van het hof op alle relevante punten die overeind zijn gebleven. De duur van de onderhavige procedure en de omvang van de gewisselde processtukken in ogenschouw nemend, acht ik dat een weinig doelmatige gang van zaken. In dit geval lijkt het vanuit proceseconomisch oogpunt daarom de voorkeur te verdienen dat de schadeverdeling in de hoofdzaak bindend wordt vastgesteld zodat het debat in de schadestaatprocedure daar niet meer over hoeft te gaan.

Gelet hierop verdient het in deze zaak m.i. de voorkeur terug te wijzen naar het hof Den Haag, dat de redengeving op het onderdeel ‘eigen schuld’ in het eindarrest zal moeten aanvullen en daarbij op kenbare wijze zal moeten toetsen aan de billijkheidscorrectie in het laatste zinsdeel van art. 6:101 BW. Men mag aannemen dat genoemd hof in staat zal zijn om betrekkelijk snel een nieuwe beslissing te nemen over de schuldverdeling, die qua uitkomst overigens niet hoeft af te wijken van de 70%-30% verdeling. Het ligt niet voor de hand dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. Toepassing van de billijkheidscorrectie vergt immers een feitelijke beoordeling. Verwijzing ter verdere afdoening lijkt minder efficiënt omdat het verwijzingshof zich dan in deze omvangrijke zaak moet inwerken.45.Ik stel daarom (gedeeltelijke) vernietiging en terugwijzing voor. De vernietiging kan worden beperkt tot het eindarrest.

Tot slot ga ik voor de volledigheid na of er nog grond kan zijn om het eindarrest, dat voor het overige uitvoerig is gemotiveerd, te sauveren en het beroep te verwerpen. Er zijn – zeker de laatste tijd, maar dat kan toeval zijn – nogal wat arresten geweest waarin uw Raad heeft geoordeeld dat gegrondbevinding van een klacht niet tot cassatie kon leiden. Een eerste voorbeeld is het geval waarin de verwijzingsrechter niet tot een ander oordeel kán komen dan in het bestreden arrest, zodat eiser tot cassatie bij de (gegrond geoordeelde) klacht geen belang heeft.46.Een tweede voorbeeld betreft het geval waarin de bestreden beslissing volgens uw Raad in stand kan blijven op basis van een andere, zelfstandig dragende, grond.47.Een derde voorbeeld betreft uitspraken waarin uw Raad overweegt dat in het aangevochten oordeel besloten ligt dat in cassatie als juist aangemerkte maatstaf is toegepast48.of dat het oordeel berust op alle relevante omstandigheden van het geval.49.Dat kan een elegante oplossing zijn, omdat met de gegrondbevinding van een klacht aan (enige) rechtsvorming kan worden gedaan maar tegelijkertijd een juist geachte uitkomst in stand blijft en een mogelijk weinig zinvol traject na verwijzing achterwege kan blijven.

De onderhavige zaak lijkt mij niet te passen in een van deze drie categorieën. Zo kan ook bij een welwillende lezing van rov. 2.18 EA niet worden gezegd dat daarin het oordeel ligt besloten dat toepassing van de billijkheidscorrectie niet tot een andere verdeling dan 30%-70% moet leiden.

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van 25 september 2018.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G