HR, 02-02-2001, nr. C99/102HR

Rolnummer C99/102

Mr Bakels

Zitting 10 november 2000

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster],

voorheen genaamd [onderneming A]

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de vraag of een belastingadviseur/accountant is tekortgeschoten in de noodzakelijke zorgvuldigheid tegenover een relatie, waardoor deze schade heeft geleden.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) Eiser tot cassatie, verder [eiseres], heeft in de periode van 1987 tot 1991 gefungeerd als belastingadviseur van verweerster in cassatie, verder [verweerster]. [Eiseres] heeft in die hoedanigheid de aangiften vennootschapsbelasting voor [verweerster] geconcipieerd. Ook heeft [eiseres] over een aantal jaren de aangiften inkomstenbelasting voor de enig aandeelhouder van [verweerster], [betrokkene A], in privé verzorgd.

(b) [Verweerster] was eigenares van een pakket aandelen in de besloten vennootschap Sana Sport B.V. (hierna: Sana Sport). In 1987 heeft [verweerster] 45 van haar aandelen verkocht aan Sana Sport zelf. Bij die transactie verkreeg zij een optierecht voor eenzelfde aantal aandelen, geldig tot 29 mei 1992.(1) [Eiseres] was bij die transactie als adviseur betrokken. Sana Sport heeft deze aandelen vervolgens ingetrokken. Zij heeft zich echter tegenover [verweerster] verbonden die aandelen opnieuw uit te geven als [verweerster] haar daartoe strekkende optierecht zou uitoefenen.

(c) [Eiseres] is tevens opgetreden als fiscaal adviseur van Sana Sport en heeft ook werkzaamheden verricht voor andere aandeelhouders van Sana Sport dan [verweerster].

(d) Op 31 mei 1991 hebben alle aandeelhouders van Sana Sport, onder wie [verweerster], hun aandelen verkocht en geleverd aan een derde, Asics Europa GmbH (verder: Asics). Deze koop was gebaseerd op een in 1989 gesloten intentieovereenkomst tussen de aandeelhouders en Asics als potentiële koper van alle aandelen in Sana Sport. [Verweerster] heeft noch voordien, noch nadien van haar onder (b) genoemde optierecht gebruik gemaakt.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] tegen [eiseres] een vordering ingesteld voor de rechtbank Den Haag, strekkende tot vergoeding van haar schade ten bedrage van f 356.165,-. [Verweerster] baseerde deze vordering erop dat de verkoopprijs die in 1991 door de verkopers van de aandelen in Sana Sport kon worden bedongen ten opzichte van Asics, aanzienlijk hoger was dan de prijs die zij bij de uitoefening van haar optie aan Sana Sport had moeten betalen. Als gevolg van dit verschil had [verweerster] een winst kunnen maken van tenminste het gevorderde bedrag. [Eiseres] had haar, als haar adviseur, moeten wijzen op de mogelijkheid haar optierecht uit te oefenen vóór de verkoop van de aandelen aan Asics. Door dat na te laten heeft [eiseres] wanprestatie gepleegd jegens haar, althans onrechtmatig gehandeld.

1.4 [Eiseres] heeft de vordering bestreden. Zij voerde daartoe aan dat de haar door [verweerster] gegeven opdracht(en) niet verder voerde(n) dan het verzorgen van de aangiften vennootschapsbelasting alsmede de aangiften inkomstenbelasting van [betrokkene A] in privé, zodat van haar niet kon worden gevergd dat zij [verweerster] spontaan zou wijzen op de mogelijkheid haar optierecht uit te oefenen. Daarnaast heeft [eiseres] de omvang van de gestelde schade betwist en een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [verweerster]. In dat kader heeft zij tevens aangevoerd dat [verweerster] haar schade had kunnen beperken door na de verkoop van de aandelen aan Asics, alsnog haar optierecht uit te oefenen.

1.5 Bij tussenvonnis van 12 mei 1993 heeft de rechtbank [verweerster] toegelaten tot het bewijs dat [eiseres] in het kader van de verkooptransactie in 1991 is opgetreden als haar adviseur.

1.6 Na bewijslevering heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 januari 1995 vooreerst geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] van [verweerster] de uitdrukkelijke of stilzwijgende opdracht heeft gekregen haar met betrekking tot de aandelentransactie van 1991 van advies te dienen.

Vervolgens overwoog de rechtbank dat [eiseres], indien zij zich van het bestaan van het optierecht van [verweerster] bewust is geweest, niet langer zowel de belangen van [betrokkene B](2) (en eventueel de andere aandeelhouders) als van [verweerster] mocht (blijven) dienen, omdat deze tegenstrijdig waren. Daarom had [eiseres] aan [verweerster] duidelijk dienen te maken dat zij niet (langer) haar belangen behartigde.

In verband daarmee heeft de rechtbank aan [verweerster] nader opgedragen te bewijzen dat [eiseres] zich ten tijde van de aandelentransactie van 31 mei 1991 bewust is geweest van het bestaan van het optierecht van [verweerster]. De rechtbank verwierp in dat verband de stelling van laatstgenoemde dat de aansprakelijkheid van [eiseres] reeds vaststond als deze zich van het bestaan van het optierecht bewust behoorde te zijn (rov. 8).

1.7 Tegen dit tweede tussenvonnis heeft [eiseres] appel ingesteld bij het hof Den Haag. [verweerster] heeft incidenteel geappelleerd. De eerste incidentele grief strekte ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de zojuist genoemde stelling van [verweerster] heeft verworpen.

1.8 Het hof heeft bij arrest van 17 december 1998 het bestreden vonnis vernietigd en [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de som van f 108.466,- met rente. Het heeft hiertoe kort gezegd als volgt overwogen.

(a) [Eiseres], die bij de voorbereiding van de aandelentransactie met Asics betrokken was als vaste adviseur van [betrokkene B] en Sana Sport, had zich als professioneel handelend accountant en belastingadviseur ervan bewust behoren te zijn - zeker nu dienaangaande conflicterende belangen bestonden - dat [verweerster] toentertijd nog een optie had op hernieuwde uitgifte van 45 aandelen in het kapitaal van Sana Sport. Onder deze omstandigheden had zij [verweerster] op het bestaan van die optie en de noodzaak om deze tijdig uit te oefenen, moeten wijzen. Door dit achterwege te laten, handelde zij onrechtmatig tegenover [verweerster].

(b) [Verweerster] heeft het echter mede aan zichzelf te wijten dat zij de optie niet tijdig heeft ingeroepen. Het is beide partijen gelijkelijk te verwijten dat de optie niet ter sprake is gekomen op het moment waarop dat geboden was. Daarom zijn partijen ieder voor de helft aansprakelijk voor de daaruit voortgevloeide schade.

(c) De rechtbank heeft terecht in het midden gelaten of [verweerster] haar optierecht nog had kunnen uitoefenen na de aandelentransactie met Asics maar voordat de optietermijn was verstreken. De waarde van de door [verweerster] bij uitoefening van haar optierecht te verkrijgen aandelen was immers veel hoger dan de uitoefenprijs. Daarom zou het vermogen van de vennootschap (door uitoefening van de optie) minder zijn toegenomen dan de verplichtingen van de vennootschap jegens de gezamenlijke aandeelhouders.(3)

(d) Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van rechtbank over de hoogte van de schade. Daarom dient [eiseres] te worden veroordeeld de helft van deze schade aan [verweerster] te vergoeden.

1.9 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(4) [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, die elk zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen.

2.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen de weergave door het hof van de ten processe vaststaande feiten. In het bijzonder keert het middel zich tegen rov. 2 van het bestreden arrest, dat voorzover van belang luidt als volgt:

"Voorts staat tussen partijen vast hetgeen de rechtbank in het vonnis van 18 januari 1995 in rechtsoverweging 4 nader heeft vastgesteld en waartegen geen grieven zijn gericht."

Subonderdeel 1.1 (uitgewerkt in subonderdelen 1.2 en 1.3) strekt ten betoge dat de rechtbank de door haar in rov. 4 weergegeven feiten en omstandigheden niet (geheel) als vaststaand heeft aangenomen en ook niet als vaststaand heeft willen aannemen.

Rov. 4 van het vonnis van 18 januari 1995 luidt voorzover van belang als volgt:

"Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat ten processe vaststaat dat [eiseres] in de loop der jaren voor [verweerster] in elk geval als fiscaal adviseur is opgetreden en als zodanig de jaarlijkse aangifte Vennootschapsbelasting verzorgde. Volgens de getuige [getuige 2] trad [eiseres] voor [verweerster] ook als accountant op, hetgeen wordt bevestigd door productie 7 bij conclusie na enquête van [verweerster]. Ook voor [betrokkene A] privé en diens echtgenote stelde [eiseres] de belastingaangiftes op en zij verstrekte [betrokkene A] ook adviezen op een ruimer gebied (zoals blijkt uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene A] en [getuige 1], benevens uit bijvoorbeeld de producties 4 en 5 bij de evenbedoelde conclusie). Volgens de getuige [getuige 1] was het zelfs zo, naar algemeen bekend was, dat [betrokkene A] zich voor wat betreft zijn financiële aangelegenheden geheel verliet op [eiseres] en zijn `financiële en fiscale hebben en houden door [eiseres] liet behartigen'."

2.3 Het onderdeel behelst m.i. slechts een inleiding op de subonderdelen 1.2 en 1.3 en bevat geen zelfstandige klacht. Zou dat wél het geval zijn, dan is deze klacht onvoldoende bepaald en voldoet zij mitsdien niet aan de eisen die aan een middel van cassatie zijn te stellen (art. 407 lid 2 Rv). Niet uiteengezet wordt immers welk deel van hetgeen de rechtbank heeft overwogen, niet door haar als vaststaand is aanvaard.

2.4 Subonderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank de juistheid van de door de getuige [getuige 2] afgelegde verklaring niet als vaststaand heeft aangenomen.

2.5 Het subonderdeel faalt reeds omdat het hof in rov. 4 kennelijk zelfstandig heeft vastgesteld dat [verweerster] ook voor [eiseres] als accountant optrad. Deze overweging is niet onbegrijpelijk omdat de getuige [getuige 2] zulks heeft verklaard en het hof zich - in navolging van rechtbank - kennelijk mede heeft gebaseerd op productie 7 bij conclusie na enquête in eerste aanleg van [verweerster]. In deze brief van [eiseres] wordt de balans van [verweerster] per 31 december 1990 toegezonden aan "de directie van [onderneming A]", met verzoek een exemplaar daarvan met toelichting ten kantore van het handelsregister neer te leggen. Het is alleszins begrijpelijk dat het hof (evenals de rechtbank) in deze brief mede een aanwijzing zag dat [eiseres] wel degelijk als accountant van [verweerster] is opgetreden op of omstreeks het tijdstip waarom het in deze procedure gaat.

2.6 Subonderdeel 1.3 is gericht tegen 's hofs citaat - wederom in navolging van de rechtbank - van de verklaring van de getuige [getuige 1], namelijk dat het algemeen bekend was dat [betrokkene A] zich voor wat betreft zijn financiële aangelegenheden geheel verliet op [eiseres] en zijn `financiële en fiscale hebben en houden door [eiseres] liet behartigen'. Het subonderdeel stelt kort gezegd dat deze verklaring op zichzelf staat en moeilijk is te rijmen met de verklaringen van andere getuigen.

2.7 Aangenomen moet worden dat het hof met deze overweging bewijskracht heeft toegekend aan de verklaring van de getuige [getuige 1]. Dit is niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering, nu de selectie en waardering van het geleverde bewijs aan het oordeel van de feitenrechter is voorbehouden.(5) Het mag voorts zo zijn dat de verklaring van de getuige [getuige 1] niet op alle onderdelen bevestiging vindt in de verklaringen van de andere getuigen, maar dit maakt het gebruik van die verklaring niet onjuist of onbegrijpelijk. Anders dan het subonderdeel meent, wordt de verklaring van [getuige 1] in de kern wel degelijk van elders bevestigd, namelijk in de door [betrokkene A] als partijgetuige afgelegde verklaring.

2.8 Op grond van het vorenstaande meen ik dat onderdeel 1 geen doel kan treffen.

2.9 Onderdeel 2 richt zich met motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof, dat [eiseres] zich van het bestaan van de optie bewust had dienen te zijn. Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen, die zich voor gemeenschappelijke behandeling lenen.

2.10 Vooraf echter over het "bewustzijnscriterium" in het kader van een waarschuwingsplicht nog het volgende. Om een waarschuwingsplicht van een dienstverlener aan te nemen ook buiten het strikte kader van de hem verstrekte opdracht, wordt door Barendrecht en Van den Akker betoogd dat de ernst van het gevaar (in dit geval: dat [verweerster] winst zou derven door haar optierecht niet in te roepen) tot het bewustzijn van de dienstverlener moet zijn doorgedrongen.(6) De rechtbank heeft zich in haar vonnis van 18 januari 1995 (rov. 8) kennelijk door dit uitgangspunt laten leiden. Het hof heeft evenwel voor een meer geobjectiveerde benadering gekozen, die overigens ook volgens genoemde schrijvers steun vindt in de jurisprudentie.(7) Ik lees in het onderdeel (dan ook) geen klacht tegen deze benadering/ maatstaf.

2.11 Het tweede onderdeel berust in overwegende mate op het uitgangspunt dat het eerste onderdeel slaagt. In zoverre moet het in het lot van het eerste onderdeel delen.

2.12 Het onderdeel bevat daarnaast nog een tweetal klachten met een zekere zelfstandige betekenis. Ten eerste strekt het (in subonderdeel 2.3) ten betoge dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat niet van belang is dat [eiseres] ten tijde van de voorbereiding van de aandelentransactie met Asics, slechts aanwezig was om een toelichting te geven op (het concept van) de overnamebalans en toen niet is opgetreden als adviseur en belangenbehartiger van [verweerster]. Volgens [eiseres] kan deze omstandigheid niet alleen verklaren waarom zij zich van het bestaan van de optie op dat moment niet (daadwerkelijk) bewust is geweest, maar is dit mede van belang voor de vraag of zij zich daarvan bewust had behoren te zijn.

2.13 Met zijn aangevallen overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de bijzondere relatie die tussen [eiseres] en [verweerster] bestond, in samenhang met bijkomende omstandigheden (waarover hierna in 2.14), meebrachten dat [eiseres] zich van het optierecht bewust had moeten zijn, in welke hoedanigheid zij ook aanwezig was ten tijde van de voorbereiding van de aandelentransactie met Asics. Dat deze hoedanigheid wellicht oorzaak ervan is geweest dat [eiseres] zich van het optierecht op dat moment niet daadwerkelijk bewust was, doet in die gedachtegang niet ter zake.

2.14 Het hof heeft als bijkomende omstandigheden laten meewegen dat [eiseres] nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van de optie in 1987 (waardoor vaststaat dat zij van het bestaan daarvan op de hoogte was), terwijl de vraag of een optie was verleend, aan de orde is gekomen bij de verkoop en overdracht van de aandelen aan Asics (rov. 4). Deze omstandigheden - die wederom niet in verband staan met de hoedanigheid waarin [eiseres] participeerde in de voorbereiding van de aandelentransactie met Asics - zijn inderdaad geschikt om het bestreden oordeel extra kracht bij te zetten.

2.15 In dit licht is 's hofs oordeel verre van onbegrijpelijk; het behoefde geen nadere motivering.

2.16 Een tweede klacht met een zekere zelfstandige betekenis die nog in het onderdeel kan worden gelezen, is te vinden in subonderdeel 2.4. Hierin wordt betoogd dat het onbegrijpelijk is dat het hof aan zijn overweging dat [eiseres] zich van het optierecht bewust had dienen te zijn, nog heeft toegevoegd: "zeker nu zich dienaangaande conflicterende belangen zouden kunnen voordoen".

2.17 Ook deze klacht kan geen doel treffen, reeds omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede. Maar ook op zichzelf valt niet in te zien waarom deze toevoeging onbegrijpelijk zou zijn.

2.18 Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Het voert daartoe in de kern aan dat, waar de rechtbank in haar tweede tussenvonnis had geoordeeld dat [eiseres] zich als adviseur had behoren terug te trekken indien zij zich van het bestaan van de optie van [verweerster] bewust was geweest, de incidentele grief deze overweging slechts in zoverre aanviel, dat de maatstaf van feitelijke bewustheid onjuist was. Met de grief werd dus niet betoogd, aldus nog steeds [eiseres], dat op haar de plicht rustte [verweerster] uit eigen beweging op het bestaan van haar optierecht te wijzen.

2.19 In eerste aanleg heeft [verweerster] betoogd dat [eiseres] gehouden was haar op haar optierecht te wijzen, ook als zij niet mede bij de aandelentransactie betrokken was krachtens een uitdrukkelijke opdracht van haar, [verweerster].(8) Deze stelling is in hoger beroep niet prijsgegeven.(9) Onder deze omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof de eerste grief in het incidenteel appèl heeft uitgelegd zoals het dat heeft gedaan. Hierop stuit het onderdeel af.

2.20 Onderdeel 4 stelt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof zelf gesignaleerde conflicterende belangen van de aandeelhouders. [Eiseres] zou immers door [verweerster] te waarschuwen (waartoe zij volgens het hof verplicht was), de overige aandeelhouders hebben benadeeld. Daarvan zou bij de door de rechtbank gekozen oplossing (een "terugtrekkingsplicht") geen sprake zijn geweest.

2.21 Het onderdeel faalt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat het nadeel dat de overige beleggers door uitoefening van het optierecht zouden hebben geleden, in de kern zou voortvloeien uit het bestaan van dat optierecht, waarmee alle aandeelhouders hebben ingestemd en met de uitoefening waarvan zij steeds rekening konden houden. Door onder die omstandigheden en mede gelet op de nauwe betrokkenheid van [eiseres] bij zowel het tot stand komen van het optierecht van [verweerster] als bij de aandelentransactie met Asics, een waarschuwingsplicht van [eiseres] aan te nemen, heeft het hof geen onbegrijpelijke beslissing genomen.

2.22 Onderdeel 5 richt zich tegen de rov. 7 en 8 van het hof. Het eerste subonderdeel bevat slechts een inleiding. Het tweede en derde subonderdeel klagen erover dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds heeft geoordeeld dat een gerechtigde tot een optie in beginsel zelf verantwoordelijk is voor het tijdig inroepen daarvan, ook zonder dat zij over enige deskundigheid dienaangaande beschikt, terwijl anderzijds het hof een waarschuwingsplicht van [eiseres] terzake aanneemt. De subonderdelen betogen dat uit het uitgangspunt van het hof volgt dat derden ervan mogen uitgaan dat de gerechtigde voor zijn eigen belangen opkomt.

2.23 De subonderdelen zijn blijkbaar op het uitgangspunt gebaseerd dat [eiseres] in dit opzicht als "een derde" heeft te gelden. Maar dit uitgangspunt is ondeugdelijk. In rov. 4 heeft het hof nu juist uitvoerig gemotiveerd dat en waarom [eiseres] nauw betrokken was bij zowel de aandelentransactie met Asics als de totstandkoming van het optierecht van [verweerster]. Gezien die laatste betrokkenheid, aldus het hof, rustte - bij afweging van belangen - op [eiseres] nog steeds een zekere zorgplicht ten opzichte van [verweerster]. De onderdelen mislukken dus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.24 Overigens stellen de subonderdelen de vraag aan de orde met welk gebrek aan oplettendheid aan de zijde van [verweerster] als potentiële schadelijder, [eiseres] in de gegeven omstandigheden rekening diende te houden.(10) Het hof heeft kennelijk aangenomen dat [verweerster] niet zó onoplettend is geweest, dat [eiseres] daarmee - als buiten de lijn van de normale verwachtingen gelegen - geen rekening behoefde te houden.(11) In dit verband woog mee de aan [eiseres] bekende ondeskundigheid van [verweerster], hetgeen het hof tot uitdrukking heeft gebracht in rov. 7 van zijn arrest, laatste volzin. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

2.25 Subonderdeel 5.4 klaagt in de eerste plaats erover dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] zich van de optie bewust behoorde te zijn en of zij [verweerster] op het bestaan daarvan had behoren te wijzen, niet buiten beschouwing had mogen laten de positie die [eiseres] ten aanzien van de aandelentransactie ten opzichte van [verweerster] innam en meer speciaal de vraag of [eiseres] uit kracht van een (uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende) opdracht, bij de aandelentransactie mede de belangen van [verweerster] had te behartigen.

2.26 Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Zoals eerder opgemerkt heeft het hof in rov. 4 van zijn arrest immers vastgesteld (i) dat er een bijzondere relatie bestond tussen [eiseres] en [verweerster], (ii) dat [eiseres] nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van de optie in 1987 en (iii) dat de vraag of een optie was verleend, aan de orde is geweest bij de verkoop en overdracht van de aandelen aan Asics. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang brengen naar het oordeel van het hof mee (rov. 5) dat niet van belang is of [eiseres], naar zij stelt, bij de aandelenverkoop en -overdracht niet is opgetreden als adviseur en belangenbehartiger van [verweerster]. Het hof heeft dus, anders dan het subonderdeel betoogt, de verhouding tussen [verweerster] en [eiseres] juist niet buiten beschouwing gelaten.

2.27 In het subonderdeel wordt in de tweede plaats aangevoerd dat op [eiseres] geen waarschuwingsplicht rustte omdat niet (voldoende) waarschijnlijk is, dat [verweerster] van haar optierecht gebruik had willen maken.

2.28 Deze stelling is in feitelijke instanties niet aangevoerd (het onderdeel noemt dan ook geen vindplaats zodat, als deze klacht wél eerder zou zijn aangevoerd, het onderdeel zou afstuiten op art. 407 lid 2 Rv). Het gaat hier om een verweer van feitelijke aard dat niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd. Ook deze klacht heeft dus geen succes.

2.29 Subonderdeel 5.5 betreft de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij het bepalen van de mate van eigen schuld van [verweerster] aan haar schade. Zoals opgemerkt onder 1.8(b) overwoog het hof in dat verband dat [verweerster] het mede aan zichzelf heeft te wijten dat zij de optie niet tijdig heeft ingeroepen en dat het aan beide partijen gelijkelijk is te verwijten dat de optie niet ter sprake is gekomen op dat moment waarop dat geboden was (rov. 8).

2.30 Zoals bekend stelt art. 6:101 lid 1 BW(12) voor het geval de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, als hoofdregel voorop dat de schade tussen partijen wordt verdeeld naar de mate waarin zij daaraan ieder hebben bijgedragen. Uitzonderingen op deze hoofdregel kunnen worden aanvaard op grond van de billijkheid. In het kader van die billijkheidscorrectie kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen.(13) De uitkomst van de aldus gemaakte afweging is in cassatie slechts beperkt toetsbaar omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.(14) Echter, de vragen of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven de toerekening dient te geschieden, zijn rechtsvragen.(15)

2.31 Niet kan worden ontkend dat het hof op het eerste gezicht tegen dit systeem heeft gezondigd. De bewoordingen waarin de desbetreffende overweging is gesteld laten nauwelijks een andere lezing toe, dan dat het hof de schade tussen partijen heeft verdeeld op grond van de mate waarin het intreden daarvan aan beiden kan worden verweten. Het arrest bevat prima vista geen aanknopingspunten voor de gedachte dat het hof deze maatstaf heeft gehanteerd omdat toepassing van de causaliteitsmaatstaf in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden aanvaard.

2.32 In beginsel is het onderdeel dus gegrond. Niettemin heb ik mij afgevraagd of het zinvol is het bestreden arrest om deze reden te casseren. De verdeling van de schade bij helfte over beide partijen, spreekt in het gegeven geval immers aan. Naar mijn verwachting zal de verwijzingsrechter - als de zaak zijn bureau zou bereiken - dan ook tot dezelfde beslissing komen omdat de nalatigheden van beide partijen (het vergeten van de optie door [verweerster] en het niet waarschuwen door [eiseres]) in sine qua non-verband staan tot de schade: indien een van beide fouten niet was gemaakt, zou de schade immers niet zijn ingetreden.(16) In een zodanig geval ligt het voor de hand dat een causale afweging een 50-50 verdeling oplevert.(17) De "winst" van vernietiging en verwijzing zou dus slechts een juridisch- technisch correcte motivering zijn. Zonder aan het belang daarvan te willen afdoen, meen ik toch dat dit een te magere reden zou zijn voor die omweg, temeer daar deze winst ook nu al kan worden geboekt.

2.33 Op grond van deze overwegingen heb ik mij afgevraagd of het mogelijk is het arrest op dit punt te redden. Daartoe kunnen vier wegen worden bewandeld: (i) de Hoge Raad "leest" de bestreden overweging alsof daarin de juiste maatstaf was toegepast, waarna het onderdeel feitelijke grondslag mist; (ii) de Hoge Raad "leest" die overweging aldus, dat het hof stilzwijgend de hoofdregel heeft toegepast maar op grond van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval daarop een uitzondering heeft gemaakt; (iii) de Hoge Raad acht het onderdeel in beginsel gegrond, maar oordeelt dat [eiseres] daarbij geen belang heeft omdat de verwijzingsrechter, met verbetering van de motivering, tot dezelfde beslissing zal komen en (iv) de Hoge Raad vernietigt en doet de zaak in zoverre zelf af op grond van art. 420 Rv.

2.34 De eerste twee ontsnappingsroutes dienen aanstonds te worden verworpen omdat zij onwaarachtig zijn. Wat betreft de tweede route valt daaraan nog toe te voegen dat aangenomen moet worden dat de rechter steeds dient aan te geven tot welk resultaat de toepassing van de causaliteitsmaatstaf heeft geleid, om vervolgens zo nodig (gemotiveerd) tot een ander oordeel te komen op basis van de billijkheidscorrectie.(18) De laatste twee wegen acht ik echter beide begaanbaar, met dien verstande dat "de derde weg" de meest eenvoudige is. Uiteraard zal de Hoge Raad deze weg overigens slechts inslaan als hij mijn mening deelt over de te verwachten beslissing van de verwijzingsrechter.

Ik meen daarom - zij het daar enige aarzeling - dat ook dit subonderdeel geen doel kan treffen.

2.35 Subonderdeel 5.6 strekt ten betoge dat het hof bij toepassing van het juiste criterium (waarmee naar ik aanneem bedoeld wordt: de causaliteitsmaatstaf) niet buiten beschouwing had mogen laten de omstandigheid dat de onderhandelingen met Asics vooral door [betrokkene B] zijn gevoerd en voorts dat vaststaat dat [verweerster] [betrokkene B] schriftelijk heeft gemachtigd namens haar ([verweerster]) de onderhandelingen af te ronden en de akte van verkoop en overdracht te tekenen.(19)

2.36 Blijkbaar bedoelt [eiseres] dat de vertegenwoordiging door [betrokkene B] een aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheid is die mede tot het ontstaan van de schade heeft geleid. Ik kan dit niet inzien. Voor zover [eiseres] bedoelt dat zij erop mocht vertrouwen dat [betrokkene B] [verweerster] op het bestaan van het optierecht zou hebben gewezen(20), stuit dat reeds af op het feit dat [eiseres] zich in feitelijke instanties op het standpunt heeft gesteld, dat op [betrokkene B] juist niet de plicht rustte [verweerster] op het bestaan van het optierecht te wijzen.(21) En het feit dat [verweerster] haar belangen ten aanzien van de aandelen die zij op dat moment bezat heeft toevertrouwd aan [betrokkene B], die ten aanzien van het optierecht tegengesteld belang had, illustreert slechts dat [verweerster] zich toen niet bewust is geweest van haar optierecht. Het feit dat [verweerster] dit wel had moeten zijn, is door het hof in zijn afweging al meegenomen.

2.37 Onderdeel 6 (met name subonderdeel 6.3; de subonderdelen 6.1 en 6.2 bevatten slechts een inleiding) stelt dat het hof ten onrechte het verweer heeft gepasseerd dat [verweerster] ook na de verkoop van de aandelen aan Asics, nog een beroep op haar optierecht had kunnen doen.

Zoals gezien onder 1.8(c) heeft het hof daartoe overwogen dat de waarde van de door [verweerster] bij uitoefening van haar optierecht te verkrijgen aandelen veel hoger was dan de uitoefenprijs. Daarom zou het vermogen van de vennootschap Sana Sport door uitoefening van de optie minder zijn toegenomen dan (lees:) de verplichting van Asics jegens de gezamenlijke aandeelhouders.

2.38 Op het eerste gezicht overtuigt 's hofs weerlegging van dit verweer (opnieuw naar voren gebracht door grief III) niet onmiddellijk. Men zou daartoe de overweging verwachten dat de aandeelhouders - dus ook [verweerster] - aan Asics de garantie(22) hadden gegeven dat er geen opties op aandelen meer bestonden. Onder die omstandigheden had Asics het inroepen van de optie kunnen blokkeren door naar dit beding te verwijzen, waaraan ook [verweerster] was gebonden.

2.39 [Eiseres] heeft deze weerlegging echter kennelijk voorzien. Zij heeft daarom met grief III betoogd dat Asics geen nadeel zou leiden door uitoefening van de optie omdat - samengevat weergegeven - Asics het bedrag dat zij in verband met de uitoefening van de optie aan [verweerster] had moeten betalen, weer uit Sana Sport had kunnen halen bij wege van dividend. Dit betoog heeft kennelijk als strekking dat Asics onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tegenover [verweerster] geen beroep had kunnen doen op de garantie.

2.40 Het hof heeft met zijn door onderdeel 6 bestreden overweging kennelijk op die stelling willen reageren. De reactie houdt in dat die stelling geen steek houdt, omdat Asics wel degelijk nadeel zou lijden door uitoefening van de optie. Het bedrag dat als tegenprestatie aan het vermogen van Sana Sport zou worden toegevoegd, zou immers (aanzienlijk) kleiner zijn dan de waarde van de daartegenover door [verweerster] verkregen aandelen en dus van de daardoor veroorzaakte verhoging van de afkoopprijs.

Deze - samengevatte - overweging is kennelijk op het uitgangspunt gebaseerd dat Asics geen andere aandeelhouders van Sana Sport wenste naast zichzelf, zodat zij zich gedwongen zou zien ook het door uitoefening van het optierecht verkregen aandelenpakket van [verweerster] over te nemen. Omdat dit voor haar onder ongunstige voorwaarden zou geschieden, mocht Asics zich wel degelijk beroepen op de garantie dat er geen optierechten meer bestonden, aldus nog steeds mijn parafrase van 's hofs bestreden overweging. Aldus opgevat heeft het hof de grief verworpen met een begrijpelijke en, naar het mij voorkomt, juiste motivering.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De notariële akte tot levering van de aandelen, alsmede de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst, zijn overgelegd bij conclusie van antwoord als productie 2.

2 De directeur en een der aandeelhouders van Sana Sport.

3 Bedoeld is kennelijk: "...de verplichtingen van Asics jegens de gezamenlijke aandeelhouders". Zie verder de bespreking van onderdeel 6.

4 De cassatiedagvaarding dateert van 16 maart 1999.

5 HR 6 december 1996, NJ 1997, 207 en HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319.

6 Barendrecht en Van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners, Deventer, 1999, blz. 114, en de door hen aangehaalde jurisprudentie.

7 A.w., noot 10 op bladzijde 114 en de daar aangehaalde jurisprudentie.

8 Conclusie van repliek 7-8.

9 Memorie van antwoord/grieven 1.2.

10 Van Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, Zwolle 1995, blz. 19.

11 Zie noot 10.

12 Deze bepaling is op het onderhavige geval van toepassing, ook al vond het voorval plaats voor inwerkingtreding van het nieuw BW. Toepasselijkheid van het normenstelsel van art. 6:101 lid 1 is door de Hoge Raad trouwens ook al onder het oude recht aanvaard; zie bijvoorbeeld HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 m.nt. CJHB en Spier, Monografieën nieuw BW, Schadevergoeding: algemeen, deel 3 blz. 3.

13Asser-Hartkamp 4-I, nr. 452 a; Van Wassenaer van Catwijkck en Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, Zwolle, 1995, blz. 138; Spier in "Eigen Schuld bij onrechtmatige daad, de verdeelsleutel zoals neergelegd in art. 6:101 BW", inleidingen gehouden op het symposion van de Vereniging van Letselschade Advocaten 1997, Lelystad, 1997, blz. 15.

14 Losbl. Onrechtmatige Daad (oud) nr. 379 e.v.

15 Asser-Hartkamp 4-I, nr. 452 a

16 Dit geldt m.i. ook als men tracht uit te gaan van de "mate van veroorzakingswaarschijnlijkheid", zie Barendrecht, a.w., blz. 166.

17 Spier, Monografieën nieuw BW, Schadevergoeding: algemeen, deel 3 blz. 9 en de daar aangehaalde literatuur.

18 In HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702 m.nt. CJHB (rov. 3.6) en HR 5 december 1997, NJ 1998, 402, betreffende verkeersongelukken, werd beslist dat een gesubrogeerde verzekeraar geen beroep kon doen op de zgn. 100 % regel bij eigen schuld van jonge kinderen aan verkeersongevallen met een motorrijtuig, zodat de primaire maatstaf weer in beeld kwam. Voor een dergelijke getrapte motivering pleit ook Barendrecht in Tussen "Alles" en "Niets", van toedeling naar verdeling van nadeel, Deventer, 1997, blz. 169 en Asser/Hartkamp 4-I, nr. 452a. Laatstgenoemde laat echter een uitzondering toe in gevallen waarin de billijkheidscorrectie een aansprakelijkheid van 100 % aan een van beide zijden oplevert.

In een aantal met de onderhavige zaak min of meer vergelijkbare gevallen van toerekening van eigen schuld buiten het verkeersrecht (HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben; HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 m.nt. CJHB; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK; HR 22 december 1995, NJ 1996, 301, HR 1 oktober 1993, NJ 1993, 761), lijkt de feitenrechter ook telkens slechts de wederzijdse verwijtbaarheid aan de verdeling van de schade ten grondslag te hebben gelegd. Deze uitspraken blijven in cassatie in stand, waarbij echter opmerking verdient dat in die gevallen hetzij in cassatie niet tegen het overslaan van de causaliteitsmaatstaf was opgekomen, hetzij sprake was van een verdeling 100-0.

19 De volmacht (overgelegd als productie 1 bij CvD in eerste aanleg) dateert van 29 mei 1991; de aandelenoverdracht aan Asics vond plaats op 31 mei 1991.

20 Die stelling lijkt overigens eerder van belang voor het aansprakelijkheidsoordeel, dan voor de verdeling van de schade op voet van art. 6:101 lid 1 BW.

21 Conclusie van dupliek, alinea 42 onderaan.

22 Zie omtrent de betekenis en uitleg van garanties in een overnamecontract G.T.M.J. Raaijmakers in Bedrijfsovername, Deventer, 1999, blz. 49 e.v..