Hof Den Haag, 25-09-2018, nr. 200.184.453/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.184.453/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/444010/HA ZA 14-150

inzake

gevestigd te Zijtaart, gemeente Veghel,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Wyeth,

advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam.

Voor de loop van het geding tot 19 december 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum. In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, met als doel het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Voorts heeft het hof aan [appellante] verzocht om uiterlijk vier weken voor de comparitie een onderbouwde berekening van de schade toe te sturen en aan Wyeth om daar uiterlijk twee weken voor de comparitie op te reageren.

De comparitie van partijen is gehouden op 24 mei 2018. Voorafgaand aan de comparitie heeft [appellante] op 19 april 2018 een schaderapportage, opgemaakt door [ingenieur] en gedateerd 16 april 2018, in het geding gebracht. Wyeth heeft hierop gereageerd bij antwoordakte. Vervolgens heeft [appellante] akte gevraagd van het overleggen van een productie, zijnde een brief met bijlagen van [adviseur] van HTP Advies B.V. (hierna: de brief van [adviseur] ). Hierop heeft Wyeth gereageerd met een antwoordakte.

Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Wyeth heeft ter comparitie het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die aan het proces-verbaal zijn gehecht.

Aan het einde van de comparitie is arrest gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof overwogen (rechtsoverweging 2.34.):

‘ [appellante] heeft betwist dat Zeeland Voeders, zijzelf en/of Oostburg Varkens bekend waren met de aanwezigheid van MPA in het suikerwater. Zeeland Voeders is afgegaan op de mededeling van Bioland dat het ging om een product afkomstig uit de limonade-industrie en zijzelf en Oostburg Varkens zijn er van uitgegaan dat Zeeland Voeders de nodige controle had verricht.’

In de brief van [adviseur] wordt (op basis van de verklaring van [betrokkene 1] ) geponeerd dat het product niet afkomstig was van, maar bestemd voor de limonade-industrie. Verwezen wordt echter naar rov. 4.15 van het vonnis, waar de rechtbank constateert dat [appellante] bij pleidooi heeft gesteld dat Bioland aan [betrokkene 2] gezegd heeft dat het suikerwater afkomstig was uit de suikerwaren- en frisdrankindusrtrie (vgl. de pleitnota van haar advocaat punt 49). Had [appellante] het anders gewild, dan had zij een grief moeten richten tegen deze constatering. Dat heeft zij niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid gedaan; in plaats daarvan heeft zij in haar memorie van grieven andermaal hetzelfde gesteld, onder 135 en 144 (limonade-industrie) en opnieuw in de pleitnota appel punt 48. Het is ook niet zo dat Wyeth het ermee eens is dat [appellante] bedoeld zou hebben dat het product voor de limonade-industrie bestemd zou zijn. De enige gevolgtrekking die Wyeth verbindt aan de opmerking van [adviseur] is dat nu blijkt dat de stelling van [appellante] dat Bioland deze mededeling aan [betrokkene 2] gedaan heeft, vals was. Tegen deze achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de onjuistheid van de eerdere stelling en daarmee over een buiten de grieven aangevoerd nieuw gegeven. Slechts ten overvloede wordt toegevoegd dat de beoordeling niet anders zou worden indien dit wel het geval was; ook indien het suikerwater bestemd was voor de limonade-industrie impliceert dit dat het product in beginsel geschikt was voor menselijke en dierlijke consumptie.

Eigen schuld

In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld:

( i) dat Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld in het bijzonder door het MPA houdend afvalsuikerwater zonder deugdelijk onderzoek over te (doen) brengen naar Bioland, die niet over de benodigde vergunningen beschikte om het afval te verwerken;

(ii) dat, indien Wyeth dit MPA houdend suikerwater niet zou hebben aangeboden aan Bioland, de onderhavige, niet onvoorzienbare schade zich niet zou hebben voorgedaan, waarmee voldoende vast staat dat sprake is van causaal verband;

(iii) dat vooralsnog aannemelijk lijkt dat de schade evenmin zou zijn ontstaan als Wyeth aan haar verplichtingen op grond van EVOA zou hebben voldaan (toelichting: het ontbreken van de vergunning zou duidelijk zijn geworden in het kader van het onderzoek in verband met de meldingsplicht en de autoriteiten hadden kunnen ingrijpen).

Voorts heeft het hof geoordeeld:

( i) dat Zeeland Voeders – in de personen van [betrokkene 2] en [X] – zonder voldoende onderzoek een product, waarvan zij (beweerdelijk) niet meer wist dan dat het afkomstig was van (of bestemd was voor) de limonade-industrie, heeft gekocht van Bioland, waarmee zij niet eerder zaken had gedaan, en dit vervolgens heeft gebruikt voor de verwerking in diervoeder;

(ii) dat [X] zich had moeten realiseren dat hiermee een risico werd gelopen en dat de wetenschap van [X] ook dient te worden toegerekend aan [appellante] en Oostburg Varkens;

(iii) dat aannemelijk is dat, indien Zeeland Voeders wel de vereiste zorgvuldigheid zou hebben betracht, zij zou hebben ontdekt dat geen sprake was van een product uit (of bestemd voor) de limonade-industrie, waarna zij het product niet zou hebben gebruikt als grondstof voor diervoeder;

(iv) dat ook dan de schade zich niet zou hebben voorgedaan.

Ten slotte heeft het hof op grond hiervan geoordeeld dat dit ertoe leidt dat sprake is van (een aanzienlijke mate aan) eigen schuld, maar dat er vooralsnog geen aanleiding bestaat om uit te gaan van 100% eigen schuld, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft gedaan.

Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich op de comparitie uit te laten over de verdeling van de schade indien deze niet voor 100% aan één partij moet worden toegerekend. In de stukken die voorafgaand aan de comparitie zijn gewisseld en ook ter zitting hebben beide partijen herhaald dat de schade voor 100% moet worden toegerekend aan de ander, waarbij zij zich nogmaals hebben beroepen op hun eerdere argumenten, die [appellante] nader heeft onderbouwd met de brief van [adviseur] .

Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt, of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (art. 6:101, lid 1 BW).

Op de aangesprokene die zich beroept op vermindering van zijn vergoedingsplicht (in deze zaak: Wyeth) rusten de stelplicht en de bewijslast van de feiten die hij daarvoor aanvoert. Degene die zich er op beroept dat de billijkheid een afwijking van het resultaat van de vaststelling van de wederzijdse causaliteit rechtvaardigt, zal in beginsel de stelplicht en de bewijslast ter zake van de daartoe strekkende omstandigheden dragen.

In deze zaak zou de schade niet zijn opgetreden als het MPA houdend afval van Wyeth niet naar Bioland zou zijn gezonden. In het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat ook als Wyeth tot het overbrengen van het MPA houdend afval naar Bioland is overgegaan op instigatie van Bioland en Cara, en Bioland en Cara zouden hebben geweten om welke stoffen het ging, dat haar niet bevrijdt van haar verplichting om zelf nader te onderzoeken of Bioland ook het met MPA verontreinigde suikerwater kon en mocht verwerken (zoals zij ook heeft gedaan voordat zij haar niet met MPA verontreinigde suikerwaterafval naar Bioland liet overbrengen). Het verweer van Wyeth dat zij geen verplichtingen had op grond van EVOA heeft het hof verworpen. Dit betekent dat de schadelijke gevolgen van de verontreiniging van het diervoer met MPA (mede) dienen te worden toegerekend aan Wyeth, die redelijkerwijs rekening had moeten houden met een onjuiste aanwending van het afval waarvan zij zich ontdeed.

Evenmin zou de schade zijn opgetreden als Zeeland Voeders het suikerwater niet – met voorbij gaan aan de toepasselijke regelgeving – van Bioland zou hebben gekocht en het niet zou hebben verwerkt in diervoer. Dat (eigen schuld) aspect is aan de orde in het kader van grief 3. In aanvulling op wat daarover in het tussenarrest staat wordt het volgende overwogen. Grief 3 richt zich in de eerste plaats tegen het (vermeende) oordeel van de rechtbank dat [appellante] wist dat het suikerwater MPA bevatte (MvG 106 t/m 127). Het desbetreffende verweer van Wyeth heeft het hof in 2.33 t/m 2.44 van het tussenarrest verworpen. Deze overwegingen handhaaft het hof. Een tweede pijler van het eigen schuld-verweer van Wyeth is dat [appellante] en Oostburg Varkens eigen schuld treft in het licht van de destijds voor producenten en afnemers van veevoeders geldende regelgeving, alsook tegen de achtergrond van de (daarmee nauw samenhangende) GMP-code waaraan Zeeland Voeders zich gecommitteerd had. Dit verweer is door de rechtbank gehonoreerd.

Het in appel onbestreden uitgangspunt van de rechtbank daarbij is dat er stringente regelgeving gold ten aanzien van de invoer van stoffen ter verwerking in veevoeders, terwijl er daarnaast een wettelijk verbod was om veevoedermiddelen in het verkeer te brengen of te gebruiken die niet van gebruikelijke handelskwaliteit waren en/of een gevaar opleveren voor de gezondheid van mens, dier of milieu, met daaraan gekoppeld een onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht voor de ondernemer. Om de gevaren van het gebruik van schadelijke stoffen het hoofd te bieden was er de Verordening Erkenningsregeling GMP diervoedersector 2000 van het Productschap Diervoeder. Aan bedrijven die zich committeerden aan de voorschriften van de GMP-code diervoedersector werd een GMP-erkenning verleend. Doel van deze GMP-code was onder meer producten en diensten voort te brengen op een wijze die in hoge mate waarborgt dat leveranciers van deze producten en diensten voldoen aan de eisen in wet- en regelgeving, verband houdende met de veiligheid van mens, dier en milieu. In de Algemene GMP-code diervoedersector was een groot aantal voorschriften opgenomen over onder meer de administratie, verificatie en analyse van voederbestanddelen, van welke voorschriften de rechtbank de artikelen 4.10.2 en 4.10.5 in het bijzonder van belang geoordeeld en geciteerd heeft (zie voor het voorgaande rechtbank-vonnis 4.7.4.).

In aansluiting op het voorgaande heeft de rechtbank in 4.12 geconstateerd dat de [appellante] -groep (“uiteraard”) op de hoogte was van het doel van de GMP-code: het produceren, leveren en gebruiken van voor mens, dier en milieu veilig veevoeder en dat alle risico’s voor productkwaliteit en – veiligheid volgens het programma adequaat via procedures en instrumenten beheerst dienden te worden.

Tegen dit oordeel van de rechtbank, dat de [appellante] -groep - met andere woorden: de vennootschappen die geacht kunnen worden deel uit te maken van die groep - bekend was of moest zijn met het GMP-programma heeft [appellante] , in het kader van haar (meeromvattende) grief 3 tegen het eigen schuld-oordeel van de rechtbank, geen bezwaar gemaakt, althans niet op voldoende kenbare wijze. Evenmin heeft [appellante] een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in dezelfde rechtsoverweging 4.12, dat Bioland niet over een GMP-erkenning beschikte. Wèl heeft [appellante] een grief gericht tegen de overweging in 4.12., dat het Zeeland Voeders verboden was om van een niet GMP-erkend bedrijf (als Bioland) af te nemen. Op deze grief beslist het hof hierna.

In directe aansluiting op de zojuist weergegeven overwegingen concludeert de rechtbank aan het begin van 4.13. dat (dus) faalt het verweer van [appellante] dat zij en Oostburg Varkens vrijuit zouden gaan om reden dat zij het suikerwater van het GMP-erkende Zeeland Voeders hadden betrokken, omdat Zeeland Voeders tot de [appellante] -groep behoorde waarbinnen de heer [X] zelf de centrale figuur was. Tegen deze redenering heeft [appellante] geen grief gericht, wel tegen het oordeel van de rechtbank dat ook Oostburg Varkens van de [appellante] -groep deel uitmaakte (en zich dus wel op de GMP-erkenning van Zeeland Voeders kan beroepen). Deze grief is behandeld en verworpen in 2.44 van het tussenarrest.

In appel moet er derhalve van worden uitgegaan dat [appellante] en Oostburg Varkens als leden van de [appellante] -groep, waarvan (ook) Zeeland Voeders deel uitmaakte, met de relevante regelgeving en met inhoud en doel van de GMP-code bekend waren als waren zijzelf producent. Voorts staat vast dat voor hen als gebruikers van veevoeder de door de rechtbank in dit verband in ogenschouw genomen regelgeving gold. Eveneens dient het ervoor te worden gehouden dat zij wisten, althans behoorden te weten, dat Bioland niet GMP-erkend was. Onder meer om die redenen rustte op hen een stringente onderzoeksplicht. De nadere omstandigheden, dat de rose kleur en de mededeling van Bioland dat het suikerwater ingevolge wettelijk verbod niet langer op het riool geloosd mocht worden figureren in het oordeel van de rechtbank niet als grondslag van de op [appellante] en Oostburg Varkens rustende onderzoeksplicht, maar als eigen schuld verzwarende omstandigheden, omdat deze eens te meer tot onderzoek maanden (4.14. en 4.15. rechtbank-vonnis). De bezwaren die [appellante] in appel daartegen ingebracht heeft worden hierna behandeld.

Eerst is aan de orde de grief van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Zeeland Voeders niet van een buitenlands niet GMP-erkend bedrijf mocht afnemen. Een buitenlands bedrijf kon volgens [appellante] per definitie niet GMP-erkend zijn en ingevolge de GMP-code mocht Zeeland Voeders ermee volstaan het suikerwater van Bioland te testen op de GMP+ en HACCP-normen, wat zij gedaan heeft (MvG 131 en pleitnota appel 39 en 40). Het hof verwerpt deze stelling. [appellante] is niet ingegaan op de gemotiveerde betwisting ervan door Wyeth, in welk verband Wyeth heeft gewezen op het oordeel van hof Den Bosch dat Zeeland Voeders in strijd gehandeld heeft met artikel 4.5.1. van bijlage V van de Algemene GMP-code (prod. 25 Wyeth CvA, blz. 6). In het bijzonder heeft [appellante] niet gewezen op enige concrete bepaling van de GMP-code die haar stelling zou staven. Dat had eens te meer op haar weg gelegen gezien haar eigen argument dat een stof waarvan de herkomst onbekend is nu eenmaal niet standaard op alle mogelijke schadelijke bestanddelen, waaronder MPA, getest kan worden. Haar stelling is bovendien onaannemelijk in het licht van de door de rechtbank in 4.7.2 gereleveerde regelgeving dat de bewuste producten alleen in Nederland ingevoerd mochten worden indien vergezeld van documenten omtrent aard en oorsprong daarvan.

In een overweging ten overvloede in 4.16. heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] zich niet op de monstername kan beroepen nu die pas geschied is nadat het suikerwater was aangekocht, geïmporteerd en aan Oostburg Varkens doorgeleverd respectievelijk in de silo van [appellante] opgeslagen. De opvatting van [appellante] dat niet eerst de testresultaten afgewacht behoefden te worden is in strijd met de regelgeving en de bepalingen van de GMP-code waarbij [appellante] niet bestreden heeft het oordeel van de rechtbank dat deze voor Zeeland Voeders golden en aan haar en Oostburg Varkens bekend waren althans dienden te zijn. Ook overigens kan, gelet op de betrokken belangen, een dergelijke opvatting niet als juist worden aanvaard.

Waar [appellante] vervolgens bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank dat er voor [appellante] en Oostburg Varkens eens te meer reden tot onderzoek/doorvragen was, omdat de rose kleur de gebruiksmogelijkheden van een stof beperkt en er in verband daarmee de aanmerkelijke kans bestond dat het om een afvalstof in de zin van de afvalstofwetgeving ging, verliest [appellante] uit het oog dat haar onderzoeksplicht naar het door haar op dit punt in appel niet bestreden oordeel van de rechtbank reeds voortvloeit uit de regelgeving en haar bekendheid met de GMP-code. Voorts gaat haar bezwaar, dat de rechtbank heeft miskend dat de toevoeging van een kleurstof niet per definitie betekent dat het om een actief bestanddeel gaat met invloed op de veiligheid respectievelijk dat toevoeging van kleurstof geen invloed hoeft te hebben op de kwaliteit, voorbij aan hetgeen de rechtbank hieromtrent in 4.14. heeft overwogen, namelijk kort gezegd dat toevoeging van kleurstof de gebruiksmogelijkheden beperkt en daarmee een indicatie vormt dat het suikerwater enige bewerking heeft ondergaan, die dus relevant voor de veiligheid van mens, dier en/of milieu kan blijken. Zo miskent ook het bezwaar van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte zou veronderstellen dat het lozen van suikerwater in het riool automatisch betekent dat het om een potentieel gevaarlijke stof zou gaan zowel (i) dat haar onderzoeksplicht reeds een gegeven was, als (ii) de inhoud van het in 4.15. door de rechtbank overwogene. De rechtbank ging het erom dat de mededeling van Bioland dat het ingevolge wettelijk verbod niet langer toegestaan was dit suikerwater op het riool te lozen er niet op wijst dat het suikerwater als een onschuldige stof gezien werd. De grief van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 2] niet mocht vertrouwen op de mededeling van Bioland dat het suikerwater afkomstig was uit de suikerwaren- en frisdrankinustrie faalt derhalve.

In 4.17. heeft de rechtbank geconcludeerd dat de door haar bedoelde omstandigheden in het licht van de regelgeving meer dan voldoende aanleiding gaven om nader onderzoek te doen naar de aard, herkomst en samenstelling van het product alvorens dit te kopen, in te voeren, verder te verspreiden en, niet in de laatste plaats, te voeren aan vleesvarkens. Op de hiervoor uiteengezette gronden blijft dit oordeel in hoger beroep in stand. Ten overvloede merkt het hof op dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust eveneens toegedaan te zijn, afgezien dus van de gegevenheden van het grievenstelsel. Uit de gronden waarop het oordeel berust vloeit voort dat de vraag of doorvragen bij Bioland al dan niet de vereiste informatie had opgeleverd, relevantie mist. Ook indien aannemelijk is dat doorvragen geen of weinig informatie had opgeleverd, geldt dat Zeeland Voeders - juist om die reden - bij gebreke van genoegzame informatie omtrent aard en herkomst van het suikerwater, van de inkoop daarvan had moeten afzien respectievelijk dat [appellante] en Oostburg Varkens, die met een en ander bekend geacht worden, het afnemen en in elk geval het voeren daarvan aan hun varkens achterwege hadden moeten laten.

Het optreden van de schade benadrukt het belang van de strikte toepassing en naleving van de diervoederwetgeving. Het niet in achtnemen daarvan moet dan ook zwaar wegen. Daartegenover staat dat Wyeth bedacht had moeten zijn op zekere onervarenheid en nonchalance in (bijvoorbeeld) de betreffende agrarische sector. Een farmaceutisch bedrijf diende te onderkennen dat het zonder waarborgen in het verkeer brengen van suikerwater het risico in zich borg dat dit interessant zou blijken voor bijvoorbeeld varkensvoerproductie, omdat daarbij nu eenmaal gebruik wordt gemaakt van afvalproducten in ruime zin. Dit bewustzijn had Wyeth in het bijzonder moeten hebben met betrekking tot het MPA houdende suikerwater. Daarbij is van belang dat het Wyeth bekend was dat Bioland het residu van het niet MPA-houdend afval zou leveren aan de diervoederindustrie (zie bijv. memorie van antwoord randnummer 200). Zij kon er met deze wetenschap redelijkerwijs niet op vertrouwen dat uitgesloten was dat - wat ook is gebeurd - het mét MPA verontreinigde suikerwater eenzelfde bestemming zou kunnen krijgen. Niettemin moet de schade, om redenen als hiervoor vermeld, voor een aanmerkelijk deel ten laste van [appellante] blijven. De conclusie is dus dat [appellantes] meeromvattende grief 3 (slechts) slaagt in zoverre deze inhoudt dat de door de rechtbank gebezigde gronden niet het oordeel kunnen dragen, dat [appellante] en Oostburg Varkens 100 % eigen schuld treft.

Wyeth heeft niet weersproken dat Bioland een relatief klein bedrijf was dat aan suikerrecycling deed. Uit haar eigen audit blijkt dat Bioland wordt geleid door twee broers die voornamelijk ervaring hadden met het recyclen van appel en perensap uit overproductie in Zwitserland. Het verzenden van het niet met MPA verontreinigde suikerwater naar Bioland voor nuttige toepassing is hiermee (wellicht) nog wel te verenigen. Het labelen van deze stroom als “groen” en het vervoer in “foodgrade”-containers is, hoewel onjuist, niet per definitie onrechtmatig jegens de gebruikers van dit product. Dit afval kon immers feitelijk geen schade aanrichten omdat er geen andere stoffen in zaten dan water, suiker en kleurstof. Wyeth heeft zich hiertoe echter niet beperkt, maar zich ook op dezelfde wijze ontdaan van het MPA-houdend suikerwater.

Dit suikerwater kon Wyeth alleen leveren aan Bioland omdat zij de voor haar geldende regels omtrent transport en verwerking van haar afval schond. Ook ter zitting heeft Wyeth niet duidelijk kunnen maken dat toelaatbaar was om het MPA-houdend afval naar Bioland te laten gaan als “groen”, zonder daarbij elementaire voorzorg in acht te nemen, zoals onderzoek naar de vergunning van Bioland om dit specifieke afval te verwerken. Wyeth heeft daarmee het aanmerkelijke risico genomen dat er onoordeelkundig met het afval zou worden omgegaan, zoals ook is gebeurd. Dit moet Wyeth worden aangerekend omdat zij als geen ander heeft geweten of moet hebben geweten wat precies de samenstelling was van het afval en welke gevolgen onoordeelkundige aanwending van het afval zou kunnen hebben, althans heeft zij zich dit laatste moeten realiseren. Door zich op deze wijze van de afvalstof te ontdoen heeft Wyeth onrechtmatig gehandeld jegens de gebruikers van de stof die onvoldoende doordrongen zijn geweest van de kwalijke eigenschappen ervan.

[appellante] heeft met haar stellingen gesuggereerd dat Wyeth met opzet het MPA-houdend suikerwater naar Bioland heeft doen zenden als puur suikerwater, als goedkoop alternatief voor verbranding. Deze stellingen heeft zij echter in het licht van de gemotiveerde betwisting door Wyeth onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

Wyeth heeft zich er ter disculpatie nogmaals op beroepen dat zij mocht afgaan op de informatie die zij via Cara kreeg van Bioland. Dit verweer is reeds verworpen in het tussenarrest. Ten overvloede wordt hier nog aan toegevoegd dat het verweer ook in strijd is met de goede trouw omdat Wyeth zich daarmee in feite beroept op eenzelfde omstandigheid als die zij Zeeland Voeders verwijt, waar Wyeth stelt dat Zeeland Voeders niet mocht vertrouwen op de informatie die zij via [betrokkene 2] verkreeg van Bioland.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de ernst van de verwijtbaarheid van de fouten/nalatigheden aan weerszijden, is het hof van oordeel dat de (nog nader te onderzoeken) schadecomponenten over partijen moet worden verdeeld in een verhouding waarbij als uitgangspunt Wyeth voor 30% aansprakelijk is en dus 70% van de schade voor eigen rekening van [appellante] (en Oostburg Varkens) blijft. Deze verdeling zou - in het nadeel van [appellante] - anders kunnen zijn indien de stellingen van Wyeth die inhouden dat sprake is geweest van bewustheid van Zeeland Voeders (en daarmee van [appellante] en Oostburg Varkens) van de aanwezigheid van MPA in het suikerwater, zouden opgaan.

Hoewel de rechtbank wel aanknopingspunten zag voor de aanname dat Zeeland Voeders zich bewust was van de aanwezigheid van MPA in het suikerwater heeft zij haar beslissing omtrent de mate van eigen schuld van [appellante] niet gebaseerd op de overweging dat [appellante] het MPA houdende suikerwater heeft aangeschaft in de gedachte dat MPA groeibevorderend zou kunnen werken. Ook in hoger beroep stelt Wyeth dat [appellante] wist van het MPA en de farmaceutische herkomst van het suikerwater en dacht dat het groeibevorderend werkte bij varkens, althans uitprobeerde of het die eigenschap had. In het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door [appellante] heeft Wyeth haar bewering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst voor de motivering allereerst naar de rechtsoverwegingen 2.33. tot en met 2.40. van het tussenarrest en voegt daaraan het volgende toe.

Ook in de spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie is Wyeth regelmatig suggestief. Bijvoorbeeld worden de onder 6 en onder 21 bedoelde verklaringen van Claessen gebracht als twee afzonderlijke verklaringen, maar gaat het om een en dezelfde verklaring, die door [appellante] ter comparitie nogmaals gemotiveerd is betwist met onder meer de opmerking dat [X] een bezoek aan Bioland heeft gebracht om een tank te kopen en daarbij niets heeft gemerkt van met MPA verontreinigd afval en dat de leverancier van de siroop niet hem, maar [betrokkene 2] een bezoek heeft gebracht op 27 juni 2002. Overigens erkent Wyeth onder 59.ii. van de spreekaantekeningen dat zij geen weet heeft van wat er op 27 juni 2002 zou zijn besproken, zodat zij haar aanname alleen al daarom onvoldoende heeft onderbouwd. Daar komt nog bij dat dit gesprek ook volgens Wyeth heeft plaatsgevonden de ochtend na de ontdekking van het MPA, zodat daaruit niet zou kunnen worden afgeleid dat [X] vóór die ontdekking al weet had van de MPA. Een verband tussen de verkoop van (de onderneming) Zeeland Voeders en de MPA-affaire wordt gesuggereerd, maar ook die suggestie is onvoldoende onderbouwd. Dat sprake was van een afvalstof wordt door [appellante] niet betwist, maar in haar ogen was het afval afkomstig uit (of bestemd voor) het proces voor het maken van voedingsmiddelen voor menselijke consumptie (limonade). Ook - bijvoorbeeld - de door [appellante] overgelegde brief van prof. Dr. […] van 8 juni 2015 pleit tegen een veronderstelling dat [appellante] met het oog op groeibevordering bewust MPA heeft willen toevoegen aan het diervoer. Wyeth baseert haar aanname dat sprake was van een proef met hormonen op de verklaring van [betrokkene 2] voor de AID dat sprake is van een proefproduct/ proef. Uit de context van de verklaringen kan echter niet anders worden opgemaakt dan dat sprake was van een proef omdat niet eerder vloeistof met zo’n hoog droge stof gehalte was gebruikt voor het voer. Dat bewust werd geëxperimenteerd met hormonen volgt hieruit niet.

Wyeth heeft ter gelegenheid van de comparitie nogmaals naar voren gebracht dat sprake is geweest van witwassen. Tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door [appellante] heeft Wyeth daartoe echter onvoldoende gesteld. Van witwassen kan slechts sprake zijn als Zeeland Voeders illegaal materiaal in de voedselketen zou hebben gebracht terwijl zij op de hoogte was van de samenstelling van het materiaal en van de omstandigheid dat het suikerwater MPA bevatte, maar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dit onvoldoende aannemelijk is.

Omvang van de schade

In het tussenarrest is het hof tot de conclusie gekomen dat Wyeth onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en dat de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat dit zo is, toewijsbaar is. Het hof heeft geconstateerd dat ook de omvang van de schade aan de orde is geweest, maar dat over de omvang van de schade nog geen concrete stellingen zijn ingenomen, terwijl, nu het gaat om schade die zich in de zomer van 2002 heeft voorgedaan, inmiddels bekend zou moeten/kunnen zijn wat die schadeomvang is. Dit vormde voor het hof aanleiding te onderzoeken of een beeld van de schade kan worden gevormd, uitgaande van de gedachte dat de rechter zo mogelijk direct de schade moet begroten. Het hof heeft in dit verband [appellante] verzocht een onderbouwde berekening van de schade in het geding te brengen.

Vervolgens heeft [appellante] een schaderapport overgelegd waarin de schade is opgebouwd uit vele componenten en - in tegenstelling tot hetgeen de dagvaarding vermeldt: € 2.745.000 + pm - wordt geraamd op € 25.929.103, te vermeerderen met pm posten onder andere betreffende juridische kosten. Wyeth heeft het schaderapport gemotiveerd bestreden en ter comparitie benadrukt dat zij harerzijds behoefte heeft aan het inbrengen van een eigen partij-deskundigenrapport, ook als het hof op dit moment al tot de conclusie zou komen dat een gerechtelijk deskundige dient te worden ingeschakeld. Gelet op het verschil met het oorspronkelijk genoemde schadebedrag en de veelheid aan gestelde schadeposten komt dat het hof redelijk voor.

Bij die stand van zaken is de schade thans niet eenvoudig te begroten. In aanmerking nemende dat de vordering van [appellante] in dit geding is beperkt tot een verklaring voor recht en tot betaling van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, komt een verwijzing naar de schadestaatprocedure geraden voor. Wat de schade betreft staat vast dat een groot aantal varkens is geruimd, waarvoor slechts gedeeltelijk een vergoeding is betaald door het Productschap voor Vee en Vlees. In ieder geval is voor dit deel van de gestelde schade voldoende aannemelijk dat de mogelijkheid van schade bestaat. Dit volstaat om Wyeth te veroordelen tot vergoeding van de toegebrachte schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Conclusie

Het deels slagen van de grieven 2 en 3 leidt tot een vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 5 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen nadere bespreking. Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld zullen de kosten van de procedure worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Aan de bewijsaanbiedingen van weerszijden wordt voorbijgegaan omdat (i) de stellingen/standpunten, voor zover niet gevolgd/overgenomen, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan, onvoldoende zijn onderbouwd en (ii) de wel aan de beslissing ten grondslag gelegde feiten niet of niet voldoende zijn betwist. Los hiervan voldoen de bewijsaanbiedingen niet aan de in hoger beroep daaraan te stellen eisen.

Het gerechtshof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en

M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.184.453/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/444010/HA ZA 14-150

inzake

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Wyeth,

advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam.

Bij exploot van 19 januari 2016 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 21 oktober 2015. Bij exploot van 21 januari 2016 heeft Wyeth [appellante] aangezegd dat de zaak bij vervroeging zal worden aangebracht en [appellante] opgeroepen om op 2 februari 2016 te verschijnen ter terechtzitting van het hof.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Wyeth de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 8 december 2016 de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, en Wyeth door mr. J. van den Brande, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 klaagt dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste en onvolledige feiten. Het hof ziet in deze grief aanleiding om in hoger beroep de feiten opnieuw vast te stellen.

Het hof zal in hoger beroep uitgaan van de volgende feiten, nu die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds onvoldoende zijn betwist.

a. Wyeth had in de in dit geding relevante periode in Ierland een faciliteit voor de productie van farmaceutische producten. Zij produceerde onder meer orale anticonceptiepillen. Daarbij gebruikte zij het synthetische hormoon medroxy progesteron acetaat (hierna: MPA). Onderdeel van het productieproces betrof het coaten van de geneesmiddelen. Dit proces resulteerde onder meer in twee afvalstromen: de ene bestaande uit een wateroplossing met alleen suiker en kleurstof (suikerwater) zonder MPA, de andere uit suikerwater met MPA. Beide afvalstromen worden ook aangeduid als het suikerwaterafval.

b. Wyeth beschikte als afvalproducent over een Integrated Pollution Prevention and Control Licence (hierna: IPC-vergunning) ingevolge de Ierse Environmental Protection Agency Act (EPAA). Ingevolge deze vergunning was zij gehouden haar suikerwaterafval te verwerken conform de nationale en internationale regelgeving ter zake van afvalstoffen.

c. Vanaf augustus 1997 heeft Wyeth het niet-verontreinigde suikerwater overgedragen aan Cara Environmental Technology Ltd (hierna: Cara). Tot medio 2000 heeft Wyeth het suikerwater met MPA overgedragen aan een derde-afvalverwijderingsbedrijf, niet zijnde Cara. Vanaf medio 2000 heeft Wyeth ook het suikerwater met MPA overgedragen aan Cara. Cara haalde in alle gevallen het afval op van Wyeth’s fabrieksterrein.

d. Het “Preliminary Report on the Investigation into Contamination of the Food and Feed Chain with Pharmaceutical Waste” vermeldt onder meer:

“Two sugar waste streams were produced from a coating process used to produce HRT tablets. One stream contained only sugar and a dye (…); the other contained hormone replacement active MPA, as well as sugar and dye (…).

The non-hazardous sugar waste stream containing no active ingredient from Wyeth was initially incinerated in the UK under the Transfrontier Shipment of Waste notification system. From September 1997 to June 1998 this waste described as “sugar, water and food dyes” was sent for biological treatment to a permitted facility in the Netherlands through Cara (…) using the TFS system. From July 1998 to October 1999, this stream was sent via Cara (…) to a permitted facility in Denmark for incineration again under the TFS notification procedure.

From November 1999, following an audit by Wyeth and Cara personnel of the Bioland premises in Belgium, this non-hazardous sugar waste stream containing no active ingredient was sent to Bioland via Cara. It is clear from the waste records that from this time this waste was designated as ‘green list’ waste.

(…) The second sugar stream containing MPA active ingredient (hazardous waste) was sent for incineration under TFS to permitted facilities in the UK and Germany. (…) up until July 2000.”

e. Op de CMR-vrachtbrieven is vermeld: “Sugar water – non regulated for transport”.

f. Op 20 oktober 1999 heeft [A] van Wyeth een bezoek gebracht aan Bioland Liquid Sugars B.V. te Arendonk, België (hierna: Bioland) in het kader van de verwerking van het niet met MPA verontreinigde suikerwater. In de wastedisposal audit van 20/10/99 is onder andere opgenomen:

Primary Business: Recycling of sugar’s from various sources. The sugar goes to fermentation; used in preservatives; and to produce lactic and citric acids.

Business experience: The company is run by two brothers who each have 23 years experience mainly from recycling apple and pear juices from overproduction in Switzerland.

Technologies used: The owners were unwilling to discuss technologies used (secret!)

Education/Qualifications/Expertise: One of the employees is a Biochemist. Experience gained by the two directors in apple/pear industry. Practical experience gained by other operatives.

Licenses, Consents, Etc. Local authority permit to operate exists. If machinery or equipment is changed the company must renew their licence/permit otherwise there is no renewal period stipulated. Copy of permit to be issued to Cara.

Residue disposal: Production residue is used in the animal feed industry.

The owners were unwilling to tell us what other companies they receive material from. They did say that should WMI (hof: lees Wyeth) send them material they would not give this information to anyone else. The company does not take any other rinse water from tablet coating processes.”

Op basis van de tijdens de audit verschafte informatie was de conclusie van Wyeth dat Bioland in staat was het niet met MPA-verontreinigde suikerwaterafval van Wyeth te verwerken. [A] heeft gevraagd of Bioland een vergunning had om farmaceutisch afval te verwerken. Bioland heeft bevestigend geantwoord en gezegd dat zij die vergunning zou nasturen. Dat laatste is nooit gebeurd.

g. Een “Overzicht vergunningstoestand en randinformatie dossier Bioland Arendonk” vermeldt: “Aanvraag milieuvergunning dd. 15.09.2000 ondertekend door [B] voorwerp van de exploitatie: Maken van mengstropen bekomen door het smelten en filtereren van schadesuikers. De mengstropen vinden toepassing in de fermentatie-industrie, in de diervoerder industrie en in de algemene voedingsindustrie.”

Het proces-verbaal van synthese van de Belgische federale politie vermeldt dat Bioland sinds 22 maart 2001 beschikt over een milieuvergunning voor het verwerken van schadesuikers afkomstig van buitenlandse levensmiddelen (hof: lees levensmiddelenindustrie). Dit proces-verbaal vermeldt ook:

“Wanneer Cara het suikerwater kwam ophalen kleefde die zelf nieuwe labels op de containers en werd de vermelding HAZARDOUS of NON HAZARDOUS niet in acht genomen aangezien de zendingen voor het transport over de weg als niet gevaarlijk werden beschouwd.”

en

“Cara liet de transporten van het afval verrichten in “foodgrade”-containers door transporteurs die dachten dat ze te maken hadden met producten van deugdelijke aard.”

h. Cara heeft vanaf november 1999 suikerwater zonder en vanaf september 2000 ook suikerwater met MPA afgeleverd aan Bioland. Wyeth was hiervan op de hoogte.

Het onder d. aangehaalde preliminary report, vermeldt onder andere voorts:

“Cara provided a list of the 45 shipments (…) from Wyeth to Bioland (…)

There was no reference found to MPA in any of the files examined (…)

Cara (…) staff stated (…) that they shipped the Wyeth Medica waste (sugar solutions containing active ingredients) without TFS (hof: Trans Frontier Shipments) documentation because they had classified the waste to be TFS green list.

(…) there was no documentary evidence from Bioland that they had full knowledge of the content of the waste and were satisfied to accept it on an on-going basis for treatment. (…)

It appears that from this time (hof: July 2000) the two waste streams (hazardous and non-hazardous) were sent als combined shipments, and dispatched to Bioland by Cara (…) under the green list classification.”

Wyeth heeft van geen van de transporten kennisgeving gedaan als bedoeld in de Europese Verordening betreffend toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (Vo (EEG) 259/93 van de Raad) (hierna: EVOA). Ook Cara heeft dat verzuimd.

i. Het onder g. vermelde proces-verbaal van synthese vermeldt dat Cara een handgeschreven fax afkomstig van Wyeth heeft gezonden aan [B] van Bioland met daarop alle residuen die kunnen voorkomen in de door Wyeth geleverde suikerwaters. Daarop staat onder meer te lezen Medroxy Progesteron Acetaat. Bij een huiszoeking in de woning van [B] is een aantal MSDS sheets (medical safety data sheets) teruggevonden. Het gaat om de chemische specificaties van vijf stoffen waarover [B] nadere informatie heeft gevraagd, waaronder MPA.

Bioland heeft het suikerwater met MPA vermengd met glucosestroop. Bioland heeft dit product tussen 10 april 2002 en 25 juni 2002 verkocht aan Zeeland Voeders B.V., gevestigd te Zijtaart, gemeente Veghel (hierna Zeeland Voeders). Op 7 mei 2002 is Bioland gefailleerd.

j. In een proces-verbaal van verhoor op 5 juli 2002 van [C] is vermeld als verklaring van [C] :

“Ik houd mij voor de varkensbedrijven van [appellante] , waaronder voornamelijk Oostburg varkens BV en ook voor Zeeland voeders BV, voornamelijk bezig met de begeleiding en advisering van de receptuur en de varkenshouderij in het algemeen. Ik zorg, in overleg met directeur [directeur appellante] , voor de inkoop van alle voedergrondstoffen. [directeur appellante] is en blijft eindverantwoordelijk. (…)

Op de vraag hoe wij gestart zijn met de aankoop van suikerwater bij Bioland verklaar ik het volgende:

[D] belde mij begin april op. Hij vertelde mij dat hij een suikerstroom had vanuit België van [B] uit Mierlo, die een limonadefabriek hadden in Arendonk in België. Daarop werd ik gebeld door [B] zelf. Hij vertelde mij dat hij glucosestroop had voor de verkoop met bestemming varkensvoeder. (…) Ik heb toen met [B] afgesproken een paar proefvrachten te proberen voor onze varkens. (…) Ik heb hem niet gevraagd of hij een GMP erkend bedrijf was.

[B] vroeg 60 gulden per donna (het hof leest: per ton. Na overleg met [directeur appellante] heb ik hem toen 20 gulden per ton geboden. [directeur appellante] heeft zelf ook nog contact gehad met [B] van Bioland. (…)”.

In een proces-verbaal van verhoor op 6 augustus 2002 van [C] is vermeld als verklaring van [C] :

“Ik heb toen kort na het gesprek met [D] Bioland gebeld. Ik kreeg toen een vrouw aan de telefoon (…) Ik heb haar een aantal inhoudelijke vragen ten aanzien het product gesteld. Ik heb haar naar de herkomst gevraagd waarop zij antwoordde dat het een glucosestroop was bestemd voor de humane industrie. (…)”.

In een proces-verbaal van verhoor op 14 januari 2004 van [C] is vermeld als verklaring van [C] :

“Ik ben door [D] op de hoogte gesteld van de mogelijkheid om bij Bioland suikerwater aan te kopen. Ik heb Bioland niet gevraagd of zij een GMP-erkenning hadden. Ik vond dat niet nodig omdat ik er vanuit ging dat het produkt uit de limonade-industrie afkomstig was. (…)

Verder is het niet ongebruikelijk om enkel af te gaan op de mondelinge mededeling van de leverancier dat het glucosestroop betreft die afkomstig is uit de levensmiddelenindustrie.”

k. In een proces-verbaal van verhoor op 27 augustus 2002 van [directeur appellante] is vermeld als verklaring van [appellante] :

“Ten aanzien van de leveringen van suikerwater vanaf Bioland kan ik u het volgende vertellen:

Op een gegeven moment werd ik gebeld door naar ik meen een vrouw met de vraag of er vrachten suikerwater afgerekend konden worden. Er waren toen kennelijk al vrachten suikerwater afgenomen. Ik wist toen nog niks van leveringen suikerwater vanaf Bioland en kende Bioland ook niet. Toen heb ik [C] gebeld met de vraag wat er aan de hand was, [C] vertelde mij toen over het suikerwater dat hij bij Bioland had gekocht. Hij vertelde mij dat hij het suikerwater via [D] op het spoor was gekomen. (…) Ik heb niet inhoudelijk aan [C] gevraagd of het bedrijf Bioland wel GMP waardig was.”

l. Een monster van het onder i bedoelde product is door Zeeland Voeders getest op droge stof en later op ongewenste stoffen conform de MINAS-, GMP(+) en HACCP- regelgeving. Uit deze analyses zijn geen bijzonderheden gebleken.

m. [appellante] en Oostburg Varkens B.V. (hierna: Oostburg Varkens) hebben van Zeeland Voeders voer met verontreinigde glucosestroop afgenomen en dit aan hun varkens gevoerd.

In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd – samengevat –

- een verklaring voor recht dat Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en Oostburg Varkens en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door hen geleden schade;

- schadevergoeding nader op te maken bij staat, met kosten.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat zij geen keuze zal maken tussen Nederlands recht en Iers recht, nu zij zowel op basis van het Nederlandse als op basis van het Ierse recht tot dezelfde conclusie komt. Daarna heeft zij overwogen dat het antwoord op de vraag of Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld en of ook aan de andere vereisten voor het aannemen van aansprakelijkheid op deze grond is voldaan, in het midden kan blijven, omdat de rechtbank van oordeel is dat de vordering van [appellante] hoe dan ook afketst op het aannemen van 100% eigen schuld van [appellante] en Oosthoek Varkens. Om dezelfde reden zijn het beroep op verjaring en de vraag of sprake is van stuiting daarvan buiten beschouwing gebleven.

Toepasselijk recht

Grief 4 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zij geen keuze behoeft te maken tussen Iers en Nederlands recht. Deze grief zal het hof eerst bespreken.

De rechtbank heeft de zogenoemde antikiesregel toegepast. Nu grief 4 dit oordeel bestrijdt dient allereerst te worden beoordeeld of de rechtbank hiertoe terecht is overgegaan.

[appellante] baseert haar vordering op onrechtmatige daad. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat Wyeth in de periode juli 2000 tot juni 2002 met MPA verontreinigd suikerwater vanaf haar vestiging in Ierland in het verkeer heeft gebracht zonder de door EVOA vereiste kennisgeving te doen. In hoger beroep heeft zij daaraan toegevoegd dat Wyeth dit deed terwijl zij wist, of behoorde te weten dat Bioland niet in staat was dit afval te verwerken. Het verontreinigde suikerwater is in België door Bioland vermengd met glucosestroop. Bioland heeft het aldus ontstane product tussen 10 april 2002 en 25 juni 2002 verkocht aan Zeeland Voeders B.V., die het heeft doorverkocht aan [appellante] en Oostburg Varkens. Die hebben het voer aangeboden aan hun varkens. Een aantal varkens is overleden. De andere varkens waren niet meer geschikt voor menselijke consumptie. Bij besluiten van 3 juli 2002 zijn de bedrijven van [appellante] en Oostburg onder toezicht geplaatst waardoor het (onder meer) niet meer mogelijk was om dieren van en naar deze bedrijven te vervoeren. Na opheffing van de blokkades zijn de varkens die niet meer geschikt waren voor consumptie ter destructie verkocht. Omdat de opbrengst bij destructie lager is dan bij reguliere slacht hebben [appellante] en Oostburg Varkens schade geleden.

2.8.Volgens de stellingen van [appellante] heeft de schade waarvan zij vergoeding vordert zich voorgedaan in 2002. Temporeel is van toepassing de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). Artikel 3 van de WCOD bepaalt:

In deze zaak speelt het verweten onrechtmatig handelen zich af in Ierland, terwijl de schadelijke inwerking in Nederland is te lokaliseren; er is sprake van materiële schade aan de varkens van [appellante] en Oostburg Varkens in de vorm van het overlijden van varkens en in de vorm van een aantasting van de varkens waardoor zij niet meer geschikt waren voor menselijke consumptie. Deze schadelijke gevolgen hebben zich volledig voorgedaan in Nederland. Dat betekent dat op grond van lid 2 van artikel 3 van de WCOD Nederlands recht van toepassing is. Op grond van (het eventueel via artikel 10:159 BW toe te passen) artikel 4 lid 1 van de Rome II-Verordening zou tot eenzelfde resultaat worden gekomen.

Wyeth heeft zich erop beroepen dat zij de schadelijke inwerking van haar handelen in Nederland niet heeft voorzien (conclusie van antwoord 183), maar zij heeft dit niet nader toegelicht. Voor de toepassing van ‘Rome II’ is dit verweer niet relevant en voor de toepassing van de WCOD is de enkele stelling dat zij het niet heeft voorzien onvoldoende om te concluderen dat de inwerking in Nederland ook redelijkerwijs niet te voorzien is geweest. Voor zover Wyeth beoogt dit verweer nader te onderbouwen met haar opmerking dat zij geen weet had van de verdere transacties tussen Cara en Bioland geldt het volgende. Uit het verweer van Wyeth blijkt dat zij wist dat Cara het suikerwaterafval, ook het suikerwater met MPA, aan Bioland in België zond en ook dat Bioland het afval verder zou verwerken. Ook als het op grond van de Ierse regelgeving in Ierland voor Wyeth toegestaan en rechtmatig was het suikerwater aan Cara over te dragen, neemt dat niet weg dat Wyeth wist dat het afval zou worden geëxporteerd, zodat de bij export horende regels van toepassing waren. Van Wyeth als producent van het met MPA verontreinigde afval mag worden gevergd dat zij zich voldoende op de hoogte stelt van wat er met dat afval gebeurt. Voor zover zij zich daarin niet wenst te verdiepen, loopt zij het risico dat haar afval inwerkt op een wijze en op een plaats die zij mogelijk niet heeft gewild of beoogd. Dat zij dit niet heeft voorzien dient voor haar risico te worden gelaten. Dat de Ierse strafrechter in het kader van een strafvervolging in Ierland heeft geaccepteerd dat Wyeth geen strafrechtelijk relevante kennis had van het strafbare handelen van Bioland en dat de Director of Public Prosecution in het kader van diezelfde strafvervolging heeft aangenomen dat Wyeth de overtreding niet heeft kunnen voorzien is niet van doorslaggevend belang nu het strafrecht uitgaat van andere normen.

Voor de toepasselijkheid van Iers recht op grond van lid 3 van artikel 3 WCOD of lid 2 van artikel 4 van ‘Rome II’ bestaat geen aanleiding nu vaststaat dat [appellante] niet in Ierland is gevestigd.

Van toepassing is derhalve het Nederlandse recht. Grief 4 slaagt.

Verjaring

Wyeth heeft betwist dat [appellante] in deze procedure ook de schade van Oostburg Varkens kan vorderen. Wyeth legt aan dit verweer het volgende ten grondslag. De cessie waar [appellante] zich op beroept heeft plaatsgevonden op 5 december 2012. Op dat moment was de vordering van Oostburg Varkens echter al verjaard. Deze verjaring is niet gestuit door de brieven van de advocaat van [appellante] . Oostburg Varkens is op 7 mei 2003 in staat van faillissement verklaard, waardoor vanaf die datum slechts de curator bevoegd is om de verjaring van de vordering te stuiten. Dat heeft de curator nooit gedaan. Ook blijkt niet van toestemming van de rechter-commissaris. Alles aldus Wyeth.

Dit verweer wordt gepasseerd.

Bij brieven van 31 januari 2007 heeft mr A.A.M. van Beek, in zijn hoedanigheid van advocaat, namens Oostburg Varkens B.V. Wyeth aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. Wyeth heeft niet gesteld dat de brief haar niet heeft bereikt of dat zij er destijds al een probleem van heeft gemaakt dat de stuitingsbrief door de advocaat en niet door de curator is geschreven.

Er is geen rechtsregel die inhoudt dat de curator in een faillissement stuitingshandelingen persoonlijk moet verrichten. Als de curator, zoals in deze zaak, daartoe een advocaat opdracht geeft, die vervolgens de stuitingshandeling verricht is dat een rechtsgeldige stuiting.

Wyeth stelt nog impliciet dat toestemming van de rechter-commissaris ontbreekt, maar zij heeft niet uitgewerkt op grond van welke bepaling uit de Faillissementswet (Fw) die toestemming had moeten worden verleend. Ook licht zij niet toe hoe het ontbreken hiervan in het licht van artikel 72 Fw relevant kan zijn. Het hof gaat hieraan voorbij.

Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat [appellante] heeft gesteld dat na het faillissement de curator mr. R. Lensen de advocaat opdracht heeft gegeven de incasso voort te zetten en dat de curator dit bij brief van 25 juni 2015 heeft bevestigd. Hieruit blijkt voldoende dat de curator van de handelingen van de raadsman op de hoogte is geweest.

Onrechtmatigheid

In grief 2 en de toelichting daarop en in de toelichting op grief 1 heeft [appellante] het oordeel van de rechtbank bestreden dat de vraag of Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en Oostburg Varkens en de vraag of ook aan alle andere vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan in het midden kunnen blijven omdat sprake is van 100% eigen schuld.

Naar aanleiding van deze grief wordt vooropgesteld dat de vermindering van de vergoedingsplicht waarop het leerstuk van eigen schuld ziet, in beginsel eerst na de vestiging van de aansprakelijkheid aan de orde komt. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van Wyeth, geldt het volgende.

Ingevolge artikel 6:162, lid 1, BW is hij, die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Ingevolge lid 2 van dit artikel wordt als onrechtmatige daad aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Ingevolge lid 3 kan een onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

[appellante] heeft, met een beroep op de Beschikking van de Commissie van 3 mei 2000 (2000/532/EG) (bekend als Europese Afvalstoffen Lijst - EAL/ European Waste Code – EWC) (hierna: EAL/EWC) uiteengezet dat ter zake van het afvalsuikerwater sprake is van een gevaarlijke stof. De EAL/EWC dient ter uitwerking van de Richtlijnen 75/442 en 91/689 van de Commissie. Wyeth heeft als verweer gevoerd dat haar niet met MPA verontreinigde suikerwater geen gevaarlijke stof is als bedoeld in de EAL/EWC. Zij heeft daartoe verwezen naar artikel 6, waarin is bepaald dat als een afvalstof door een algemene of specifieke verwijzing naar gevaarlijke stoffen als gevaarlijk wordt aangeduid, de afvalstof alleen gevaarlijk is als deze stoffen in zodanige hoge concentraties aanwezig zijn dat de afvalstof een of meer van de in bijlage III van Richtlijn 91/689/EEG van de Raad vermelde eigenschappen bezit. Wyeth verbindt hieraan de conclusie dat er alleen sprake is van een gevaarlijke afvalstof in de zin van Richtlijn 91/689/EEG als de betreffende stof op de lijst van Beschikking 2000/532/EG voorkomt en een van de gevaarlijke eigenschappen bezit.

Niet in geschil is dat Wyeth in Ierland beschikt over een Integrated Pollution Control Licence (IPC-vergunning) ingevolge de Environmental Protection Agency Act. In bijlage 17 (Waste management) behorende bij IPC Application no. 581 zoals ingediend door Wyeth (productie 6 bij memorie van grieven) classificeert Wyeth de “sugar coatings/dyes solution” met als waste broker Cara en vermelding “recovered Bioland” als “hazardous waste” met EWC Code 07 05 01. 07 staat voor “wastes from organical chemical process/ afval van organische chemische processen”, 07 05 staat voor “Wastes from the MFSU of pharmaceuticals/ afval van bereiding, formulering, levering en gebruik van farmaceutische producten” en de code 07 05 01 “aqueous washing liquids and mother liquors/ waterige wasvloeistoffen en moederlogen” heeft een asterisk. In de instructies voor gebruik van de lijst is vermeld onder 4: “Een afvalstof die op de lijst voorkomt en met een * is aangeduid, is een gevaarlijke afvalstof overeenkomstig artikel 1, lid 4, eerste streepje, van Richtlijn 91/689/EEG. Voor deze afvalstoffen gelden de bepalingen van richtlijn 91/689/EEG betreffende gevaarlijke afvalstoffen, tenzij artikel 1, lid 5, van deze richtlijn van toepassing is.” Artikel 1(5) maakt een uitzondering voor huishoudelijk afval. Vast staat dat daarvan in deze zaak geen sprake is.

Wyeth’s uitleg van de EAL/EWC kan niet worden aanvaard, omdat hiermee het grootste deel van de lijst zinledig zou worden. De in artikel 6 bedoelde algemene of specifieke verwijzing naar een gevaarlijke stof betreft de “complementaire categorieën”, dit zijn combinaties van twee of meer afvalcategorieën. Bij voorbeeld uit de categorie 07/05: 07 05 11* “slib van ter plaatse behandeld afvalwater met gevaarlijke stoffen” en 07 05 12 “ander slib van ter plaatse behandeld afvalwater dan onder 07 05 11 is vermeld”. Indien sprake is van een complementaire categorie moet, om de afvalstof in te kunnen delen in één van deze categorieën, worden beoordeeld of deze wel of geen gevaarseigenschappen bevat in zodanige mate dat de afvalstof als een respectievelijk gevaarlijke of niet-gevaarlijke afvalstof moet worden ingedeeld. Bij het suikerwaterafval van Wyeth is geen sprake van een combinatie. Haar gehele afvalstroom is derhalve gevaarlijk in de zin van EAL/EWC. De her- classificatie van het niet MPA-houdende suikerwater in het kader van recycling als “non-hazardous” door de Ierse nationale autoriteiten doet daar niet aan af. Waar Wyeth van een andere opvatting uitgaat is deze in strijd met het recht.

Bovendien heeft Wyeth dit verweer slechts gevoerd met betrekking tot het niet met MPA verontreinigde suikerwater. In haar memorie van antwoord (onder 162) merkt Wyeth op dat het suikerwater met MPA voldoet aan de criteria van gevaarlijke afvalstof in de zin van Richtlijn 91/689/EEG en derhalve kwalificeert als ‘hazardous waste’. Het is deze afvalstroom die de oorzaak is geweest van de schade.

Op de export van het afvalsuikerwater is van toepassing Vo (Raad) 259/93/EEG betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (EVOA). Een verordening is verbindend in al zijn onderdelen en direct toepasbaar in de lidstaten en behoeft niet te worden omgezet in nationale wetgeving. Bij de verordening behoren een groene (bijlage II), een oranje (bijlage III) en een rode lijst (bijlage IV). Op bijlage III is onder andere vermeld “afval afkomstig van de produktie en de bereiding van farmaceutische produkten”. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel het niet met MPA als het wel met MPA verontreinigde suikerwater kwalificeert als oranje lijst stof.

Wyeth heeft, terwijl zij zich er van bewust was, althans dat had behoren te zijn, dat sprake was van gevaarlijk afval en dat Bioland voor het verwerken van het niet verontreinigde suikerwater een vergunning nodig had (zij had er immers naar gevraagd in de persoon van [A] , die naar zij zelf stelt deskundig was ter zake van de verwerking van suikerwater zonder MPA), niet nader geverifieerd of die vergunning aanwezig was en of deze inderdaad toereikend was om de door haar voorgestane verwerking van het niet verontreinigde suikerwater – nog steeds farmaceutisch afval – uit te voeren. Vervolgens heeft zij - kennelijk zonder nader onderzoek naar of verificatie van de vergunning van Bioland op het punt van verwerking van het met MPA verontreinigde suikerwater - ook afval dat zij zelf als gevaarlijk bestempelt naar Bioland laten vervoeren. Daarmee heeft zij welbewust de ogen gesloten voor het feit dat die vergunning misschien niet toereikend was en kennelijk op de koop toe genomen dat zij haar afval overbracht of liet overbrengen naar een partij (in dit geval Bioland) die het afval niet mocht (en/of kon) verwerken. Door zich aldus van haar afval te ontdoen heeft zij de aanmerkelijke kans geschapen dat op een onoordeelkundige manier met dit afval zou worden omgegaan. Ook als zij tot het overbrengen van het MPA houdend afval naar Bioland is overgegaan op instigatie van Bioland en Cara, die zouden weten om welke stoffen het zou gaan, bevrijdt dat haar niet van haar verplichting om zelf nader te onderzoeken (zoals zij ook heeft gedaan voordat zij haar niet met MPA verontreinigde suikerwaterafval naar Bioland liet overbrengen) of Bioland ook dit afval kon en mocht verwerken. Het enkel sturen van MPA houdend suikerwater om Bioland een test te laten doen is onvoldoende om aan deze verplichting te voldoen. Ook de wens haar afval nuttig te willen toepassen is geen excuus dit afval zonder voldoende onderzoek naar Bioland over te (laten) brengen. Evenmin leidt het feit dat geen sprake zou zijn van een misdrijf naar Nederlands recht tot een vermindering van haar verantwoordelijkheid als producent van het afval.

Het verweer van Wyeth dat zij Cara en Bioland mocht vertrouwen wordt verworpen. Het hof onderkent dat, voor zover Wyeth dit verweer voert in het kader van de verwerking van het suikerwater zonder MPA, van haar handelwijze geen schade het gevolg had kunnen zijn. Weliswaar was ook bij het niet verontreinigde suikerwater sprake van farmaceutisch afval, maar dit afval was in beginsel onschadelijk. Wyeth miskent echter dat zij dit ook heeft gedaan met betrekking tot haar wel met MPA verontreinigd afvalsuikerwater. Wyeth stelt dat Bioland precies wist wat voor product zij met het suikerwater met MPA binnenkreeg en dat evident is dat Bioland dit suikerwater niet voor de levensmiddelen- of diervoederindustrie zou bestemmen, maar zij licht dat niet nader toe. Gelet op de hiervoor onder 2.2.i. genoemde vaststellingen door de autoriteiten blijkt weliswaar dat Bioland beschikte over informatie over MPA afkomstig van Wyeth, maar of Bioland werkelijk heeft begrepen welke risico’s de stof met zich bracht voor mens en dier blijkt niet uit die informatie. De vaststelling door de autoriteiten kan namelijk niet los worden gezien van het onder 2.2.h. genoemde rapport, waarin wordt vermeld dat er geen schriftelijk bewijs is gevonden afkomstig van Bioland waaruit blijkt dat zij volledig op de hoogte was van de samenstelling van het afval en bereid was dit op regelmatige basis voor verwerking te accepteren. Wat zeker is, is dat Wyeth wel precies wist wat zij overbracht of deed overbrengen en welke risico’s dat met zich mee zou kunnen brengen.

Dat Wyeth naar een vergunning had moeten vragen volgt ook uit de kennisgevingsplicht van EVOA. Wyeth stelt zich in de memorie van antwoord (onder nummer 365) expliciet op het standpunt dat het in het onderhavige geval gaat om overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen. Voor zover in het verweer van Wyeth besloten zou kunnen liggen dat geen sprake was van nuttige verwerking, maar van verwijdering (onder 9 van de memorie van antwoord) gaat het hof hieraan voorbij, gelet op de latere, expliciete stellingname. Uitgaande van een overbrenging van een voor nuttige toepassing bestemde afvalstof die vermeld is op de oranje lijst, moet de kennisgeving ingevolge artikel 6, lid 5, vierde streepje, EVOA in het document dat het vervoer begeleidt in het bijzonder informatie verstrekken over de identiteit van de ontvanger van de afvalstoffen, de plaats van het centrum voor nuttige toepassing en type en duur van de bedrijfsvergunning. Ook moet worden vermeld of het centrum technisch geschikt is voor de nuttige toepassing van de betrokken afvalstoffen onder omstandigheden die geen gevaar opleveren voor de volksgezondheid of het milieu. Ingevolge het zesde streepje moet ook worden vermeld wat de beoogde methode van verwijdering van de na recycling resterende afvalstoffen is.

Afvalstoffen zijn, ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, van EVOA de afvalstoffen die als zodanig zin omschreven in Richtlijn 75/442/EEG, artikel 1, onder a). In de considerans van deze richtlijn is het principe dat de vervuiler betaalt expliciet vermeld. EVOA werkt deze richtlijn uit, waar het gaat om de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap.

Artikel 34, lid 1 EVOA bepaalt dat, onverminderd de bepalingen van artikel 26 (hof: dit ziet op sluikhandel) en de communautaire en nationale bepalingen inzake wettelijke aansprakelijkheid en ongeacht de plaats van verwijdering of nuttige toepassing van de afvalstoffen de producent van die afvalstoffen alle nodige maatregelen neemt om de afvalstoffen op zodanige wijze te verwijderen of nuttig toe te passen dan wel de verwijdering of nuttige toepassing op zodanige wijze te regelen, dat de kwaliteit van het milieu wordt beschermd overeenkomstig richtlijn 75/442/EEG en richtlijn 91/689/EEG. Op grond van artikel 26, lid 1 aanhef en onder a wordt als sluikhandel beschouwd elke overbrenging van afvalstoffen die geschiedt zonder kennisgeving aan alle betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig deze verordening.

Deze bepaling stelt buiten twijfel dat de producent eindverantwoordelijk blijft voor het afval. Dit blijkt ook uit de considerans van EVOA, 18e overweging, waarin is opgenomen dat als sprake is van sluikhandel de persoon wiens gedrag de oorzaak van de sluikhandel is, de afvalstoffen moet terugnemen. Anders dan Wyeth stelt in 433 en 434 van de memorie van antwoord rustte op haar rechtens een terugnameplicht, die de autoriteiten haar hadden kunnen opleggen. Het hof acht het in dit licht aannemelijk dat de schade zich niet zou hebben voorgedaan als het MPA houdende suikerwater toen Bioland in financiële problemen geraakte, door Wyeth zou zijn teruggenomen.

De stelling dat EVOA er niet toe strekt belangen te beschermen als die van [appellante] en Oostburg Varkens gaat in zijn algemeenheid niet op. EVOA vermeldt in de considerans dat rekening wordt gehouden met de noodzaak de kwaliteit van het milieu te behouden, te beschermen en te verbeteren en dat de voorgeschreven voorafgaande kennisgeving tot doel heeft dat de autoriteiten naar behoren op de hoogte zijn van in het bijzonder de soort, de overbrenging en de verwijdering of de nuttige toepassing van de afvalstoffen en aldus alle maatregelen kunnen treffen die nodig zijn voor de bescherming van de menselijke gezondheid en het milieu. De verordening bevat geen limitatieve opsomming van wat onder het behouden, beschermen of verbeteren van het milieu moet worden verstaan. De verordening verwijst in overweging 7, naar de artikelen 5 en 7 van Richtlijn 75/442/EEG. Voorts wordt naar die Richtlijn verwezen in de overwegingn 10 en 14.

Richtlijn 75/442/EEG bepaalt expliciet dat iedere regeling op het gebied van afvalstoffen als voornaamste doelstelling moet hebben de gezondheid van de mens en het milieu te beschermen tegen de schadelijke invloeden veroorzaakt door het ophalen, het transport, de behandeling, de opslag en het storten van afvalstoffen.

Ook hieruit blijkt niet dat het bedoeling is geweest het beschermingsbereik van de verordening te beperken.

Wyeth heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat zij geen verplichtingen had op grond van EVOA omdat (i) geen sprake is van internationale overbrenging van afval en (ii) niet op Wyeth maar op Cara de verplichtingen rusten als “kennisgever”.

Beide verweren worden verworpen. Wyeth was ermee bekend dat Cara haar (Wyeth’s) afval bij Bioland in België wilde laten verwerken. Dit leidt er noodzakelijk toe dat sprake is van internationale overbrenging. Met betrekking tot de kennisgevingsplicht wordt ingevolge artikel 2, aanhef en onder g EVOA onder “kennisgever” verstaan: “elke natuurlijke of rechtspersoon die tot kennisgeving is verplicht dat wil zeggen de hierna bedoelde persoon die voornemens is afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen: (i) de persoon wiens activiteiten deze afvalstoffen hebben voortgebracht (oorspronkelijke producent) of (hof vetgedrukt) indien dit niet mogelijk is (ii) een erkende inzamelaar, geregistreerd handelaar of makelaar (…)”.

Deze tekst laat geen andere conclusie toe dan dat de kennisgevingsplicht rust op Wyeth, nu gesteld noch gebleken is dat het voor haar onmogelijk was de kennisgeving te verrichten. Voor zover Wyeth die onmogelijkheid baseert op het niet beschikken over voldoende informatie om de kennisgeving te kunnen doen, had het op haar weg gelegen vast te stellen welke informatie nodig was en die vervolgens te verzamelen. Voor zover Wyeth de kennisgeving heeft overgelaten aan Cara en Cara het “oranje” afval ten onrechte als “groen” afval heeft gekwalificeerd dienen de gevolgen van die delegatie voor haar (Wyeth’s) rekening te worden gelaten. Indien daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van afvalstoffen die alleen bestemd zijn voor nuttige toepassing en op de groene lijst worden genoemd, zou ingevolge artikel 1, lid 3 onder a) op de overbrenging EVOA niet van toepassing zijn geweest, maar nu Cara ten onrechte de kwalificatie “groen” aan het afval heeft gegeven, wordt niet aan die eis voldaan.

Wyeth heeft derhalve de regels van EVOA geschonden bij het overbrengen van haar afval naar België.

Wyeth stelt zich nog op het standpunt dat zij door haar aanvraag van een IPCvergunning de EPA heeft geÏnformeerd over de omstandigheid dat zij het suikerwater aan Cara overdroeg, die dit op haar beurt ter verwerking naar Bioland overbracht. Wat daarvan ook zij, dit ontheft haar niet van haar kennisgevingsplicht ingevolge EVOA omdat die verplichting ziet op ieder afzonderlijk transport. Bovendien dient de kennisgeving ingevolge artikel 6 EVOA te worden gedaan aan de bevoegde autoriteit van bestemming, in dit geval de Belgische, met een afschrift aan de bevoegde autoriteit van verzending, in dit geval de Ierse. Het slechts informeren van de Ierse autoriteit is daarmee onvoldoende.

Dat zowel Wyeth als Cara heel goed wisten wat de regels inhielden volgt overigens uit het hiervoor onder 2.2.d. genoemde rapport. Hieruit blijkt dat zij de regels jarenlang correct hebben nageleefd. Het verweer dat Wyeth alles heeft gedaan wat van haar als producent van het suikerwaterafval mocht worden verwacht wordt verworpen.

Door de kennisgevingsplicht te negeren heeft Wyeth bewerkstelligd dat een belangrijke veiligheidsklep bij de overbrenging van afval, zijnde de controle door in dit geval, de Ierse en Belgische autoriteiten, niet kon functioneren. Daarmee heeft zij het risico dat er met haar afval onoordeelkundig kon worden gehandeld vergroot. Dat de Belgische autoriteiten niet zouden hebben ingegrepen, zelfs al zou Wyeth de kennisgeving wel hebben gedaan, berust op speculatie van Wyeth. Zij heeft de autoriteiten immers geen kans gegeven in te grijpen. Bovendien had Cara het suikerwater – ook dat met MPA – gelabeld als “groen”, terwijl het kwalificeerde als “oranje”. Het systeem van artikel 8, lid 1, jo 7, lid 2 EVOA: transport is toegestaan tenzij tijdig bezwaar is gemaakt, geldt alleen indien de kennisgeving die is voorgeschreven in artikel 6 is gedaan, zodat Wyeth zich hier niet op kan beroepen. Evenmin doet aan de kennisgevingsplicht af dat Wyeth Cara en Bioland heeft geïnformeerd over de aard van het afval. Dit kan niet worden gelijkgesteld met de kennisgeving aan de autoriteiten.

De conclusie is dat Wyeth onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij zich zonder nader onderzoek heeft ontdaan van – met name – het met MPA verontreinigde suikerwater door het over te brengen naar Bioland die niet over voldoende vergunningen beschikte om het te verwerken. Daarbij heeft zij het risico verhoogd door de regels van EVOA te negeren. Of zij daarmee ook de Ierse IPC vergunning heeft geschonden en of die schending naar Nederlands recht een onrechtmatige daad oplevert behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Wyeth stelt dat Bioland Zeeland Voeders juist had moeten informeren over de samenstelling van het suikerwater en gaat er van uit dat zij dat ook heeft gedaan, maar dit concretiseert zij verder niet, terwijl dat gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] wel van haar verwacht had mogen worden. Als Bioland willens en wetens het met MPA verontreinigde suikerwater heeft verkocht en Zeeland Voeders had moeten informeren, leidt dat wellicht (ook) tot aansprakelijkheid van Bioland, maar dit bevrijdt Wyeth niet van haar verantwoordelijkheid als producent, vooral niet nu zij zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van de vergunningsituatie van Bioland. Als Bioland Zeeland Veevoerders onjuist heeft geïnformeerd is dit, in de verhouding tussen Wyeth en [appellante] een omstandigheid die voor rekening en risico van Wyeth komt. Het is aan Wyeth om, indien zij van mening is dat ook op Bioland een schadevergoedingsplicht rust, voor de schade die toerekenbaar is aan Bioland op deze laatste regres te nemen. Zoals hiervoor reeds overwogen, Wyeth als producent was bij uitstek in staat de risico’s die met de overbrenging van haar afval gemoeid waren in te schatten en in overeenstemming daarmee te handelen.

Eigen schuld/ geen schade

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] en daarmee Oostburg Varkens, 100% eigen schuld treft. De rechtbank heeft hieraan – samengevat – ten grondslag gelegd (i) dat MPA een stof is waarvan het gebruik in de veehouderij is verboden, (ii) dat er aanwijzingen zijn die erop zouden kunnen duiden dat men wist dat het suikerwater MPA bevatte, (iii) dat Zeeland Voeders de glucosestroop niet van Bioland als niet GMP erkend bedrijf had mogen afnemen, (iv) dat [appellante] en Oosthoek Varkens door hadden moeten vragen vanwege de rood/roze kleur van het suikerwater en (v) dat de handelsagent van Zeeland Voeders niet had mogen vertrouwen op de uitlatingen van Bioland dat het product afkomstig was uit de suikerwaren- en limonade-industrie. De rechtbank concludeert dat voor zover uit deze omstandigheden al niet kan worden afgeleid dat [appellante] en Oosthoek Varkens wisten dat het suikerwater MPA, althans een andere afvalstof bevatten, deze omstandigheden meer dan voldoende aanleiding waren nader onderzoek te doen alvorens het product verder te verwerken in diervoer. Met grief 3 en de toelichting daarop bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het rust. Indien de grief slaagt herleven via de devolutieve werking van het appel, de verweren van Wyeth in de eerste aanleg.

Het meest vergaande verweer van Wyeth houdt in dat geen schade is opgetreden omdat het suikerwater met MPA niet gevaarlijk is voor mens en dier. Het hof begrijpt dat zij met dit verweer aan de orde wil stellen dat [appellante] en Oostburg Varkens de destructie van de varkens hadden kunnen voorkomen. Dit verweer wordt verworpen nu – voor zover in deze zaak van belang – varkensvlees dat MPA bevat niet voor menselijke consumptie mag worden geslacht en Wyeth zich hier ook bewust van is. Haar suggestie dat de effecten van het gebruik van MPA binnen enkele dagen volledig teniet kunnen worden gedaan door het hormoon niet langer te gebruiken omdat MPA een zeer korte halfwaardetijd heeft, laat het hof vooralsnog voor rekening van Wyeth. Allereerst heeft Wyeth haar bewering niet nader gestaafd. Daarnaast stelden de Nederlandse autoriteit (de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) zich kennelijk op een ander standpunt en zijn de beroepen van [appellante] en Oostburg Varkens door het College van Beroep voor het bedrijfsleven ongegrond verklaard, waaruit kan worden afgeleid dat de minister zich kennelijk rechtens op het juiste standpunt heeft gesteld. Ten slotte heeft Wyeth de door [appellante] in het geding gebrachte verklaring van prof. Dr. L.A.M.G. van Leengoed dat klaring van deze stoffen door de tijd, door dieren langer aan te houden op schoon voer, geen optie is, niet voldoende gemotiveerd weersproken.

Wyeth stelt zich voorts op het standpunt dat de feiten en omstandigheden van deze zaak er op wijzen dat [appellante] willens en wetens afvalsuikerwater met hormonen kocht. Zij stelt dat [appellante] zonder haar eigen illegale handelingen nooit schade had kunnen leiden. Wyeth voert ter onderbouwing aan dat [directeur appellante] bestuurder is en enig aandeelhouder van [de beheermaatschappij appellante] en dat deze vennootschap bestuurder is en enig aandeelhouder van [appellante] en Zeeland Voeders en dat [directeur appellante] betrokken was bij Oostburg Varkens. In dit kader voert Wyeth aan dat [appellante] wist dat het suikerwater dat Zeeland Voeders betrok van Bioland afkomstig was uit de farmaceutische industrie en dat [appellante] het had moeten testen op de aanwezigheid van hormonen.

[appellante] heeft betwist dat Zeeland Voeders, zijzelf en/of Oostburg Varkens bekend waren met de aanwezigheid van MPA in het suikerwater. Zeeland Voeders is afgegaan op de mededeling van Bioland dat het ging om een product afkomstig uit de limonade-industrie en zijzelf en Oostburg Varkens zijn er van uitgegaan dat Zeeland Voeders de nodige controle had verricht. [appellante] heeft ter onderbouwing gewezen op de verklaring van [C] , die het suikerwater voor Zeeland Voeders heeft ingekocht. Deze heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek verklaard dat [D] hem vertelde dat deze van [E] heeft gehoord dat het suikerwater bestemd was voor de humane industrie en dat het verwerkt zou worden in frisdrank. [C] heeft voorts verklaard dat hij vervolgens een vrouw die belde namens Bioland naar de herkomst heeft gevraagd, dat deze vrouw antwoordde dat het een glucosestroop was bestemd voor de humane industrie en dat hij er (daarom) vanuit ging dat het uit de limonade-industrie vandaan kwam. Over de rode kleur heeft [C] verklaard dat deze geen reden was voor twijfel omdat hij er immers van uit ging dat het uit de limonade-industrie afkomstig was. Daarnaast heeft [appellante] gewezen op de verklaring van de algemeen secretaris van de Nederlandse Vereniging Diervoederindustrie dat het feit dat suikerwater gekleurd is er op zichzelf niet aan in de weg staat dat het de gebruikelijke handelskwaliteit kan hebben.

Tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [appellante] heeft Wyeth haar stelling dat Zeeland Voeders willens en wetens afvalsuiker kocht met hormonen, onvoldoende onderbouwd.

Haar stelling/aanname dat [E] van Profarm, die de tip gaf om de [appellante] groep te benaderen, moet hebben geweten van het MPA wordt op geen enkele wijze nader gemotiveerd. Hoe [E] of Profarm op de hoogte zijn geraakt van de herkomst van het suikerwater als afval uit de farmaceutische industrie, heeft Wyeth niet nader gespecificeerd. Dat [E] , ook als hij had geweten dat het suikerwater van een farmaceutische producent afkomstig was, die kennis heeft gedeeld met [D] en/of [C] blijkt nergens uit. Bij conclusie van dupliek stelt Wyeth op dit punt voorts dat Bioland Zeeland Voeders had moeten informeren over de aanwezigheid van MPA in het suikerwater. Dat betekent echter nog niet dat Bioland Zeeland Voeders daadwerkelijk heeft geïnformeerd. Dit is door Wyeth ook niet gespecificeerd.

Daarnaast had de rode/roze kleur van de glucosestroop volgens Wyeth argwaan moeten wekken, evenals het feit dat de glucosestroop werd geloosd op het riool.

Naar het oordeel van het hof behoefde de rode kleur op zichzelf geen aanleiding te zijn om ervan uit te gaan dat het suikerwater met MPA verontreinigd was. Allereerst is de aanwezigheid van een kleurstof niet op voorhand verdacht als het suikerwater afkomstig is uit de limonade-industrie, zoals aan [C] kennelijk is verteld. Voorts is van belang dat Wyeth uitvoerig heeft betoogd dat het niet met MPA verontreinigde suikerwater niet gevaarlijk is en dat tussen partijen in confesso is dat ook het niet met MPA verontreinigde suikerwater van Wyeth rood van kleur was. Voor de conclusie dat de rode kleur onlosmakelijk met MPA verbonden was of dat de rode kleur aanleiding moest zijn om te veronderstellen dat het om farmaceutisch afval ging, is onvoldoende grond.

Ook de omstandigheid dat het rode suikerwater in België aanvankelijk op het riool geloosd werd en later niet meer was nog geen reden om er van uit te gaan dat sprake was van met hormonen verontreinigd afval. Ook als Zeeland Voeders weet had van deze verandering en moest vermoeden dat de lozing op het riool illegaal was, ontbreekt de schakel die meebrengt dat Zeeland Voeders om die reden had moeten aannemen dat sprake was van farmaceutisch afval. Wyeth bedient zich op dit punt van speculatieve stellingen en aannames. Zo leidt Wyeth uit de verklaring van [C] (productie 19 bij conclusie van antwoord) dat hem verteld werd dat het suikerwater “voorheen” werd geloosd op het riool en uit een krantenbericht waarin wordt gesteld dat na het faillissement de sloten rood zagen (productie 46 conclusie van dupliek) af dat [directeur appellante] in maart 2002 moet hebben gezien dat de sloten roze/rood verkleurd waren, terwijl dit uit de verklaring van [directeur appellante] niet valt op te maken. Uit het feit dat [C] voor de aankoop te horen kreeg dat het afvalsuikerwater niet meer op het riool geloosd werd leidt Wyeth af dat [C] moet hebben geweten dat er een probleem mee was, maar zij legt niet uit hoe [C] uit dit enkele feit had moeten afleiden dat er MPA in het suikerwater zat. Waarop Wyeth baseert dat de limonade-industrie geen afvalsuikerwater produceert legt zij ook niet uit.

Wyeth ontleent nog een argument aan het feit dat het afvalsuikerwater niet werd gevoerd aan de fokvarkens van [appellante] , maar dat zegt tegenover de gemotiveerde onderbouwing waarom dat zo was onvoldoende om op grond van deze enkele omstandigheid aan te nemen dat Zeeland Voeders of [directeur appellante] kennis had van de MPA verontreiniging.

Wyeth voert ter ondersteuning van haar stellingen voorts nog aan dat [appellante] een monster van het suikerwater heeft laten testen bij CEHAVE en dat de analyseresultaten zijn verdwenen. Wyeth trekt hieruit de conclusie dat [appellante] op basis van de resultaten op de hoogte moet zijn geweest van het MPA, maar onderbouwt dat feitelijk niet. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] legt ook dit argument onvoldoende gewicht in de schaal.

Daarnaast stelt Wyeth dat er etiketten op de containers waren aangebracht met “WASTED MPA”. Dat er etiketten waren aangebracht betekent echter nog niet dat [directeur appellante] die etiketten ook werkelijk heeft gezien en begrepen heeft wat dat opschrift betekende. Uit de bevindingen van de Belgische autoriteiten kan worden opgemaakt dat Cara de etiketten kennelijk verwijderde. Wyeth doet ook een beroep op de relatief hoge prijs die Zeeland Voeders betaalde aan Bioland, maar tegenover de gemotiveerde uitleg van [appellante] dienaangaande heeft Wyeth onvoldoende geconcretiseerd dat Zeeland Voeders die prijs betaalde omdat zij wist dat er hormonen aan de glucosestroop waren toegevoegd en het daarom een hogere waarde had. Ook hier is voornamelijk sprake van aannames en gissingen.

Ook de stelling dat Zeeland Voeders het suikerwater had moeten testen op MPA is onvoldoende onderbouwd. Er van uitgaande dat Zeeland Voeders niet bekend was met de herkomst van het suikerwater heeft Wyeth niet nader aangegeven hoe Zeeland Voeders had moeten weten dat zij op MPA had moeten testen. De enkele omstandigheden dat het suikerwater van Bioland afkomstig was en daarmee van een professionele partij, dat het gekleurd was en dat het om relatief grote hoeveelheden ging kunnen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de gevolgtrekking dat het suikerwater verontreinigd zou kunnen zijn met MPA niet dragen. Daarbij is van belang dat [C] er volgens zijn verklaring ook vanuit ging dat het suikerwater afkomstig was uit een productieproces, namelijk uit de limonade-industrie. Dat het afvalsuikerwater afkomstig was van de producent van de anticonceptiepil hoefde [C] niet te vermoeden.

Ten slotte is in de strafzaak waar Wyeth zich op beroept, sprake van overtredingen in de zin van de Wet Economische Delicten. Bij deze delicten is sprake van kleurloos opzet. Dit betekent dat bij het plegen van het feit opzet op de wederrechtelijkheid van de gedraging vermoed wordt aanwezig te zijn. Een beroep op avas slaagt slechts indien sprake is van verontschuldigbare feitelijke of rechtsdwaling, verontschuldigbare onmacht, of de maximale zorg moet zijn betracht. Het hof Den Bosch heeft het beroep op afwezigheid van alle schuld (avas) verworpen omdat Zeeland Voeders niet, althans onvoldoende navraag heeft gedaan bij Bioland over de herkomst van het suikerwater, hetgeen voldoende is voor die verwerping.

Het verweer dat [appellante] de wet heeft overtreden vormt, indien al juist, evenmin een beletsel voor haar aanspraak. Veroordeeld is bovendien niet [appellante] , maar Zeeland Voeders. [appellante] en Oostburg Varkens hebben geen afvalstoffen ingezameld, opgeslagen of verwerkt.

Wyeth heeft gesteld dat Rined en Zeeland Voeders samenspanden om het afvalwater wit te wassen. Zo al waar, [appellante] betwist dit, dan leidt dat gegeven er nog niet toe dat zij zich realiseerden dat er sprake was van met farmaceutische stoffen verontreinigd afvalwater. Wyeth heeft ook nog aangevoerd dat [appellante] verboden staatssteun heeft ontvangen, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, lijkt dit gegeven niet relevant in het kader van eigen schuld.

Bovengenoemde verweren van Wyeth kunnen dan ook niet zonder meer tot een 100% eigen schuld van [appellante] leiden. Ten aanzien van de overige, hierboven niet expliciet genoemde verweren van Wyeth geldt vooralsnog hetzelfde. Wat het hof wel constateert is dat Zeeland Voeders de glucosestroop van Bioland te gemakkelijk is gaan verwerken in diervoeder. Uit de verklaring van [C] blijkt bijvoorbeeld dat hij overleg heeft gehad met [directeur appellante] over de prijs van de glucosestroop en dat [appellante] ook zelf nog contact heeft gehad met [B] . [appellante] verklaart zelf dat [C] hem heeft verteld over het suikerwater dat hij bij Bioland had gekocht en dat [C] een monster heeft laten zien. [appellante] heeft hem niet gevraagd of Bioland GMP-waardig was.

[C] en [directeur appellante] hadden zich in hun hoedanigheid van inkoper en bestuurder van Zeeland Voeders minst genomen moeten realiseren dat zij Zeeland Voeders een risico lieten lopen als zij de glucosestroop van Bioland zonder meer zouden gaan gebruiken in het productieproces van Zeeland Voeders. Vooralsnog zijn er voldoende argumenten om de kennis van [C] en [appellante] toe te rekenen aan Zeeland Voeders.

In de eerste plaats had het belang van de gezondheid van mens en dier Zeeland Voeders ervan moeten weerhouden het product van Bioland af te nemen en te gebruiken zonder gedegen controle van de status van Bioland en de herkomst van de glucosestroop. Tussen partijen is niet in geschil dat de glucosestroop van Bioland een industrieel afvalproduct was – dat geldt ook bij de aanname dat het afkomstig was uit de limonade-industrie – en dat Zeeland Voeders niet eerder zaken had gedaan met Bioland. Op zijn minst had Zeeland Voeders kunnen vragen naar de identiteit van de leverancier en daarna met deze contact op kunnen nemen. Het hof acht het aannemelijk dat Zeeland Voeders, indien zij hier verder op had doorgevraagd en contact had opgenomen met de gestelde limonadefabriek, zou zijn gestuit op de ware feiten, namelijk dat het afval niet van een limonadefabriek afkomstig was en dat zij de glucosestroop dan niet zou hebben afgenomen. De schade zou zich dan niet hebben voorgedaan.

[appellante] heeft niet betwist dat [directeur appellante] bestuurder is en enig aandeelhouder van [de beheermaatschappij appellante] en via deze middellijk bestuurder van Zeeland Voeders en [appellante] . Het gebrek aan onderzoek door [directeur appellante] als bestuurder van Zeeland Voeders dient daarmee tevens te worden toegerekend aan [appellante] . Wyeth heeft gemotiveerd uiteengezet dat [directeur appellante] feitelijk beleidsbepaler was bij Oostburg Varkens. Wyeth heeft haar stelling onderbouwd met de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 6 januari 2005 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) waarin het College onder 2.2. vaststelt dat appellanten sub 1 en 2 ( [appellante] . en Oostburg Varkens B.V.) varkenshouderijen exploiteren aan respectievelijk de [adres] te [plaats] en de drie in de uitspraak vermelde locaties te Oostburg en dat bestuurder van deze appellanten (al dan niet middellijk) is [directeur appellante] . Voorts heeft Wyeth gewezen op de ondertoezichtstellingen van [appellante] en Oostburg Varkens door de minister van landbouw, natuurbeheer en visserij (producties 1 tot en met 4 bij inleidende dagvaarding) die telkens vermelden dat het gaat om het bedrijf van [directeur appellante] . De juistheid van deze vermeldingen in deze stukken heeft [appellante] niet betwist. [appellante] heeft evenmin toegelicht hoe het College en de minister tot de vaststellingen hebben kunnen komen als [directeur appellante] niet bij Oostburg Varkens betrokken was, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. De enkele stelling dat [appellante] in het geheel niet meer betrokken was bij het reilen en zeilen van Oostburg Varkens is onvoldoende. De kennis van [appellante] dient derhalve ook worden toegerekend aan Oostburg Varkens.

Conclusie

Wyeth heeft onrechtmatig gehandeld door het afvalsuikerwater zonder deugdelijk onderzoek over te (doen) brengen naar Bioland, die niet over de benodigde vergunningen beschikte om het afval te verwerken. Indien Wyeth haar MPA houdend suikerwater niet zou hebben aangeboden aan Bioland, zou de schade zich niet hebben voorgedaan. Daarmee staat voldoende vast dat sprake is van causaal verband. Vooralsnog lijkt aannemelijk dat de schade evenmin zou zijn ontstaan als Wyeth aan haar verplichtingen op grond van EVOA zou hebben voldaan. Zeeland Voeders – in de personen van [C] en [directeur appellante] – heeft zonder voldoende onderzoek een product, waarvan zij (beweerdelijk) niet meer wist dan dat het afkomstig was van de limonade-industrie van Bioland, waarmee zij niet eerder zaken had gedaan, gebruikt voor de verwerking in diervoeder. [directeur appellante] had zich dit moeten realiseren dat hiermee een risico werd gelopen. Aannemelijk is dat, indien Zeeland Voeders wel de vereiste zorgvuldigheid zou hebben betracht, zij zou hebben ontdekt dat geen sprake was van afval uit de limonade-industrie, waarna zij het product niet zou hebben gebruikt als grondstof voor diervoeder. Ook dan zou de schade zich niet voor hebben gedaan. De wetenschap van [directeur appellante] dient ook te worden toegerekend aan [appellante] en Oostburg Varkens. Dat leidt er toe dat sprake is van (een aanzienlijke mate aan) eigen schuld.

Vooralsnog bestaat echter geen aanleiding om uit te gaan van 100% eigen schuld, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft gedaan.

De regelgeving die Zeeland Voeders niet heeft nageleefd is primair bedoeld om het milieu en de gezondheid van mens en dier te beschermen en niet om Wyeth te vrijwaren tegen aanspraken tot vergoeding van schade die ontstaat als zij haar suikerwaterafval, dat kwalificeert als gevaarlijk in de zin van 91/689/EEG en als oranje lijst in de zin van EVOA, in strijd met het bepaalde in die EVOA, laat overbrengen naar een partij (Bioland) die niet in het bezit is van de vergunningen om dat afval te verwerken. Daarbij komt dan nog dat Wyeth zich niet heeft beperkt tot het suikerwaterafval dat feitelijk geen schade kon aanrichten, omdat er geen andere stoffen in voorkwamen dan water, suiker en kleurstof, maar zich ook op dezelfde wijze heeft ontdaan van het MPA-houdend suikerwater. Dit moet Wyeth worden aangerekend, omdat zij als geen ander heeft geweten of moeten weten wat precies de samenstelling was van het afval en zich heeft moeten realiseren welke risico’s aan het onoordeelkundig omgaan met het afval waren verbonden. Aan de andere kant is aan de zijde van Zeeland Voeders sprake geweest van ten minste onachtzaamheid en goedgelovigheid. Het oordeel over de vraag welke gevolgen dit ex artikel 6:101, lid 1, BW moet hebben voor de vergoedingsplicht – anders gezegd: de schuldverdeling – wordt aangehouden.

Nu het hof tot de conclusie komt dat Wyeth onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, is de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat dit zo is toewijsbaar. In deze procedure zijn echter ook het causaal verband, de omvang van de schade en vooral de eigen schuld prominent aan de orde. Over de verdeling van de schade indien deze niet voor 100% aan één partij moet worden toegerekend hebben partijen zich nog niet uitgelaten. Ook over de omvang van de schade zijn nog geen concrete stellingen ingenomen, terwijl, nu het gaat om schade die zich in de zomer van 2002 heeft voorgedaan, inmiddels bekend zou moeten/kunnen zijn wat die schadeomvang is. Een en ander vormt aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. Partijen kunnen zich dan onder meer (nader) uit laten over (i) de omvang van de schade - zo mogelijk aan de hand van een door [appellante] voorafgaande aan de comparitie toe te sturen schadeberekening en een reactie van Wyeth daar op - alsook (ii) over de (overige) omstandigheden die naar hun mening in aanmerking dienen te worden genomen bij het vraagstuk van de schuldverdeling. Bovenal komt een comparitie in dit stadium dienstig voor om een regeling in der minne te beproeven.

Het gerechtshof:

Het hof:

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.