HR, 31-01-2020, nr. 18/04201

Zaaknr: 18/04201

mr. G.R.B. van Peursem

Zitting: 18 oktober 2019

Conclusie inzake:

Deem NL B.V.

(hierna: Deem)

eiseres tot cassatie

adv. mr. J. den Hoed

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder] )

verweerder in cassatie

niet verschenen

Deze zaak ziet op een overeenkomst over levering van warmte, warm tapwater en koude aan een huurder van een appartement ( [verweerder] ). De vraag is of tussen deze huurder en de leverancier van warmte c.a. overeenstemming is bereikt over betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage. Vast staat in deze procedure dat het daarbij gaat om een bijdrage in de stichtingskosten van de warmte-koudeopslaginstallatie (WKO-installatie1.). Meestal worden de stichtingskosten van dergelijke installaties verdisconteerd in de huurprijs, maar dat is hier bewust niet gebeurd; verhuurder en exploitant van de WKO-installatie zijn niet één en dezelfde persoon.

Anders dan de kantonrechter, legt het hof het contract tussen partijen zo uit dat geen aansluitbijdrage is overeengekomen.

In cassatie wordt volgens mij tevergeefs geklaagd over de uitlegmaatstaf en de begrijpelijkheid van de motivering van dat oordeel. Ook de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering is aangevuld, zie ik niet opgaan. Wel slaagt in mijn ogen de klacht dat het hof ten onrechte de voorwaardelijke eis in reconventie van Deem niet heeft behandeld, zodat ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

1. Feiten en procesverloop2.

1.1 [verweerder] huurt met ingang van 6 augustus 2012 een appartement van Woningbedrijf Velsen (hierna: het Woningbedrijf) aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . Het appartement is gelegen in het 47 woningen tellende nieuwbouwcomplex [A] . Warmte, warm tapwater en koude worden in [A] geleverd door Deem, als rechtsopvolgster van Panagro Duurzame Energie B.V. (hierna: Panagro), met een haar in eigendom toebehorende WKO-installatie.

1.2 [verweerder] heeft op 30 juli 2012 een overeenkomst ondertekend inzake de levering voor onbepaalde tijd van warmte, warm tapwater en koude (hierna: de overeenkomst), waarop van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden Levering Warmte en Koude van juli 2007 (hierna: AV). Blijkens de overeenkomst vond aanvankelijk de levering van warmte, warm tapwater en koude plaats door Panagro en voerde Deem in opdracht van Panagro facilitaire diensten uit zoals bemetering, facturering en behandeling van klantcontacten.

1.3 In artikel 1 sub e AV wordt het begrip “de installatie” als volgt omschreven:

“De in een perceel aanwezige binnenleidingen en de duurzame-energie-installatie-opstelling en hiermee verbonden opwekapparatuur en toestellen, bestemd voor het betrekken van warmte of koude een en ander met inbegrip van leidingkokers en leidingschachten met hun toegangen en de nodige meet- en regelapparatuur, te rekenen vanaf de aansluiting dan wel vanaf een nader bepaalde plaats.”

1.4 In artikel 1 sub g AV wordt het begrip “aansluiting” als volgt omschreven:

“alle leidingen van het bedrijf die de installatie met de hoofdleidingen dan wel de warm tapwaterinstallatie met de ter plaatse aanwezige gemeenschappelijke warm tapwatervoorziening dan wel met het gemeenschappelijk elektriciteitsnet verbindt, met inbegrip van de meetinrichting en alle andere door of vanwege het bedrijf in of aan die leiding aangebrachte apparatuur zoals hoofdafsluiters en drukregelaars.”

1.5 Artikel 12.1 AV luidt als volgt:

“De afnemer is bedragen aan het bedrijf verschuldigd voor: de levering, de meting van verbruik, en voor het tot stand brengen, instandhouden, uitbreiden of wijziging van een aansluiting op basis van de tarievenregeling van het bedrijf. Tarieven kunnen twee maal per jaar (per 1 juli en 1 januari) worden aangepast aan de inflatie en aan de algemene brandstofkosten. Ook bijzondere omstandigheden kunnen leiden tot tussentijdse tariefaanpassing.”

1.6 Tot 2014 bracht Deem aan [verweerder] en de overige huurders in [A] bedragen in rekening voor de (variabele en vaste) kosten van warm water, warmte en koude. De warmtetarieven werden vastgesteld op basis van het Niet-Meer-Dan-Anders beginsel (NMDA), dat wil zeggen dat voor de betreffende voorzieningen niet meer wordt betaald voor een gemiddelde woning dan wanneer men voor dezelfde woning een individuele gasgestookte warmte-installatie zou hebben gehad. Met ingang van 1 januari 2014 brengt Deem aan [verweerder] ook een “vast periodieke aansluitbijdrage” (hierna: aansluitbijdrage) in rekening. In haar brief aan [verweerder] van 9 december 2013 heeft Deem hierover geschreven:

“(…) Deze component was altijd opgenomen in het vastrecht koude en dat is vanaf 1-1-2014 niet meer het geval. De reden hiervan is dat wij transparant willen zijn in hetgeen waar voor betaald wordt en dat is niet mogelijk als deze component versleuteld wordt in het vastrecht koude. Het nieuwe vastrecht koude is ook beduidend lager dan het niveau wat wij u altijd in rekening brachten. Normaal wordt de aansluitbijdrage door de ontwikkelaar/eigenaar van het gebouw betaald bij de realisatie. Dit is bij uw complex niet gebeurd en er is voor gekozen om deze aansluitbijdrage te versleutelen in een jaarlijks bedrag. (…).”

1.7 Bij brief van 12 februari 2014 heeft [betrokkene 1] , manager Woondiensten bij het Woningbedrijf, aan Deem bericht dat het Woningbedrijf bij de bouw van [A] met de verkopende partij (Panagro) heeft afgesproken dat zij de bewoners het NMDA-tarief zou vragen, waarin geen aansluitbijdrage is opgenomen, en dat zeker niet is afgesproken dat de warmteleverancier de aansluitbijdragen in rekening zou gaan brengen bij de bewoners.

1.8 Bij dagvaarding van 16 maart 2016 heeft [verweerder] , kort samengevat, gevorderd (a) dat Deem wordt veroordeeld tot betaling van € 1.925,46 – inclusief buitengerechtelijke kosten van € 249,15 en inclusief de tot en met 29 februari 2016 vervallen wettelijke rente van € 15,35 – met wettelijke rente, en (b) een verklaring voor recht, voor zover in cassatie van belang, dat de “periodieke aansluitkosten per maand” niet langer in rekening mogen worden gebracht, een en ander met veroordeling van Deem in de kosten van de procedure, inclusief nakosten. In essentie heeft [verweerder] aangevoerd dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over betaling van (periodieke) aansluitkosten door [verweerder] en daarom hetgeen [verweerder] vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst heeft betaald ter zake van de post “periodieke aansluitkosten per maand” onverschuldigd is betaald.

1.9 Deem heeft de vordering van [verweerder] betwist. In voorwaardelijke reconventie heeft Deem gevorderd [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de jaarlijks door Deem vastgestelde en vast te stellen aansluitkosten dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aan schade, gerekend vanaf augustus 2012 tot de dag dat [verweerder] geen gebruik en genot meer heeft van de WKO-installatie, een en ander met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. Daartoe heeft Deem aangevoerd3.:

“6 In voorwaardelijke reconventie

6.1 Eiseres in reconventie voert in voorwaardelijke reconventie het volgende aan.

6.2 Indien en voor zover eiseres de vordering ter zake een vast aansluittarief zou worden toegewezen, dan betekent dit dat tussen partijen niet vaststaat dat een tarief voor aansluitkosten zou zijn overeengekomen.

6.3 Toch heeft gedaagde in reconventie sinds augustus 2012 profijt gehad van het aanschaffen en bouwen van de WKO-installatie en leidingnetwerk en het permanent onderhoud en in bedrijf houden daarvan. Gedaagde heeft van het Woningbedrijf dergelijke kosten niet doorbelast gekregen in de hoogte van de huur, zoals vaak in andere situaties het geval is.

6.4 Kortom, gedaagde heeft alsdan een voordeel genoten zonder ervoor te betalen en dat is ongerechtvaardigd. Het is normaal dat alle gebruikers/bewoners betalen voor wat zij gebruiken en waarvan zij het genot hebben. Normaal merken bewoners dat minder of niet als de genoemde vaste aansluitkosten in de huurhoogte zijn verdisconteerd, omdat de eigenaar/verhuurder bij het gebouw ook de WKO-installatie heeft aangeschaft.

6.5 Tegenover het voordeel voor gedaagde staat het nadeel van eiseres. Immers, eiseres moet op haar installatie en leidingnetwerk afschrijven, rente en kosten betalen, naast het onderhoud, waarvoor zij niets zou ontvangen. De aansluitkosten dienen ervoor om deze kosten te dekken. Zonder die inkomsten is sprake van een verarming en kunnen ook geen reserveringen worden gemaakt voor vervangings- en herstelreparaties in de toekomst. Er kan geen exploitatie meer plaats vinden op een verantwoorde manier. Het maandelijkse bedrag voor aansluitingskosten is in redelijkheid toerekenbaar aan en als verarming van eiseres.

6.6 Indien en voor zover geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, dan is op basis van dezelfde feiten en omstandigheden sprake van een onrechtmatig handelen van gedaagde in reconventie door gebruik en genot te hebben en te houden van een installatie en leidingnetwerk zonder daarvoor te willen betalen. Gedaagde in reconventie handelt daarmee jegens eiseres onzorgvuldig, althans niet zoals in het maatschappelijk verkeer betaamt. De schade voor eiseres in reconventie is gelijk aan het aan de aansluitingskosten toe te rekenen bedrag ter dekking van kosten van installatie, behoud en beheer van de WKO en het leidingnetwerk, althans een door U Edelachtbare Kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.

6.7 Gelet op het voorgaande dient gedaagde voorwaardelijk in reconventie ten titel van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad, dezelfde aansluitkosten zoals voorheen en thans in rekening gebracht en in rekening te brengen als schade van eiseres in reconventie vanaf augustus 2012 tot de dag dat gedaagde in reconventie niet meer bewoner/gebruiker zal zijn van de WKO-installatie, subsidiair een door U Edelachtbare Kantonrechter in goede justitie te bepalen schadebedrag, zowel primair als subsidiair te vermeerderen met wettelijke rente vanaf augustus 2012 over elke maand dat eiseres in reconventie deze schade heeft geleden en nog zal lijden totdat het gebruik zonder recht of titel door gedaagde in reconventie is geëindigd.”

1.10 De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 april 20174.de vorderingen van [verweerder] afgewezen (rov. 6.1-6.5) en hem veroordeeld in de proceskosten (rov. 6.6). Omdat de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie was ingesteld niet in vervulling was gegaan, heeft de kantonrechter deze eis in reconventie niet behandeld (rov. 6.7).

1.11 [verweerder] is bij dagvaarding van 30 juni 2017 in hoger beroep gekomen van dit vonnis. [verweerder] heeft, na wijziging van zijn eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad:

(a) Deem zal veroordelen om aan [verweerder] te betalen:

(i) een bedrag van € 2.018,03 aan hoofdsom tot en met september 2017, met wettelijke rente;

(ii) de vanaf oktober 2017 door [verweerder] aan Deem nog te betalen bedragen ter zake van de post “periodieke bijdrage aansluitkosten per maand” totdat het hof arrest heeft gewezen met toewijzing van het onder (b) gevorderde, met wettelijke rente;

(b) voor recht zal verklaren dat [verweerder] bedragen ter zake van de post “periodieke aansluitkosten per maand” onverschuldigd betaald heeft vanaf datum aangaan warmteleveringsovereenkomst, hij deze bedragen niet verschuldigd is en Deem de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet bij [verweerder] in rekening mocht en mag brengen;

(c) met veroordeling van Deem in de kosten van het geding in beide instanties.

1.12 Deem heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding in hoger beroep.

1.13 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de gewijzigde vorderingen van [verweerder] alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof overwogen:

“3.4 Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt. In het onderhavige geding staat de vraag centraal of tussen partijen overeenstemming is bereikt over betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage door [verweerder] . Vast staat tussen partijen dat het daarbij gaat om een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie. Voor de beantwoording van die vraag is het van belang om te bezien wat tussen partijen is overeengekomen. Daarbij kan niet volstaan worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de tussen partijen gemaakte afspraken maar komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In dat verband kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

3.5 Daargelaten derhalve dat voor een zuiver taalkundige uitleg van de desbetreffende contractuele bepalingen geen plaats is, is het hof allereerst van oordeel dat in de overeenkomst taalkundig gezien geen overeenstemming over de betaling van een dergelijke bijdrage valt te lezen. Blijkens het bepaalde in artikel 1 sub e en g AV wordt onderscheid gemaakt tussen de installatie en de aansluiting. Uitdrukkelijk is in artikel 12 lid 1 AV vermeld dat de afnemer bedragen verschuldigd is voor de levering, de meting van verbruik, en voor het tot stand brengen, instandhouden, uitbreiden of wijziging van een aansluiting. Er is niet opgenomen dat de afnemer ook een bijdrage dient te voldoen voor de oprichtingskosten van de installatie.

3.6 Het hof stelt vervolgens vast dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet uitdrukkelijk met elkaar hebben besproken dat een post ter zake van stichtingskosten verschuldigd was door [verweerder] , zodat bij de toepassing van de maatstaf, bedoeld in rechtsoverweging 3.4, in het bijzonder gewicht toekomt aan wat partijen schriftelijk aan elkaar hebben kenbaar gemaakt en aan het feit dat (de rechtsvoorgangster van) Deem in de uitoefening van haar bedrijf handelde terwijl [verweerder] een natuurlijke persoon is die niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelde. Het hof overweegt voorts dat, voor zover (de rechtsvoorgangster van) Deem een bijdrage in de stichtingskosten in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij de door haar opgestelde schriftelijke overeenkomst op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn. De bestaande onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van [verweerder] op dit punt dient dan ook voor haar rekening te komen.

3.7 Het hof acht daarbij nog de volgende feiten en omstandigheden van belang. Van een ongespecificeerd all-in tarief, zoals Deem heeft aangevoerd, is nooit sprake geweest. Dat de stichtingskosten van de installatie van meet af aan onderdeel waren van de met [verweerder] overeengekomen tarieven, zoals Deem ook heeft aangevoerd, strookt niet met de inhoud van de hiervoor in rechtsoverweging 3.5 aangehaalde bepalingen uit de algemene voorwaarden en blijkt niet uit de gespecificeerde tariefoverzichten die [verweerder] heeft ontvangen. [verweerder] heeft – door Deem onweersproken – gesteld dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht. [verweerder] hoefde er als huurder niet op bedacht te zijn dat hij daarnaast een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie moest betalen omdat dergelijke kosten in het algemeen verwerkt worden in de huur van de woning. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de huurders, onder wie [verweerder] , daarover op enigerlei wijze zijn geïnformeerd door (de rechtsvoorgangster van) Deem. De inhoud van de brief van 12 februari 2014 van het Woningbedrijf aan Deem wijst eerder op het tegendeel. Ten slotte acht het hof niet zonder betekenis dat de inwerkingtreding van de Warmtewet per 1 januari 2014, die onder meer ter bescherming van de verbruikers de tarieven voor de levering van warmte maximeert, voor Deem kennelijk aanleiding is geweest om de tariefstructuur in die zin te wijzigen en dat zij daartoe eerder geen aanleiding heeft gezien.

3.8 Gezien het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de vraag of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (periodieke) aansluitbijdrage ontkennend beantwoord dient te worden. Dit heeft tot gevolg dat (de rechtsvoorgangster van) Deem de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet bij [verweerder] in rekening mocht en mag brengen bij gebreke van een contractuele grondslag, dat [verweerder] de bedragen ter zake van de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet verschuldigd was en is en dat hij deze bedragen onverschuldigd betaald heeft vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst. De inwerkingtreding van de Warmtewet per 1 januari 2014 maakt dit niet anders. De gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling van de door [verweerder] onverschuldigd betaalde aansluitbijdrage aangezien Deem tegen de hoogte van het daarmee gemoeide bedrag, en de gevorderde wettelijke rente daarover, geen zelfstandig verweer heeft gevoerd.

Slotsom

3.9 Op grond van het vorenstaande slagen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de gewijzigde vorderingen van [verweerder] zullen alsnog worden toegewezen. Deem zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van de procedure in beide instanties.”

1.14 Deem heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en haar standpunt schriftelijk laten toelichten. [verweerder] is niet verschenen in cassatie en tegen hem is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

Onderdeel I heeft betrekking op de voorwaardelijke eis in reconventie van Deem. Het onderdeel vangt aan met een inleiding in 4.1-4.9. Daarna volgen drie klachten aangeduid als klacht Ia, 1b en 1c. Deze klachten nemen tot uitgangspunt dat de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie was ingesteld, is vervuld. De klachten laten zich als volgt samenvatten.

Klacht Ia is geformuleerd voor het geval het hof van oordeel is dat het – ondanks het in vervulling gaan van de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie was ingesteld – niet hoefde te oordelen over deze voorwaardelijke reconventionele vordering. Volgens de klacht is het hof dan uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de devolutieve werking van het hoger beroep.

Klacht Ib houdt in dat het hof art. 23 Rv heeft geschonden door niet (kenbaar) te oordelen over en te beslissen op de voorwaardelijke eis in reconventie.

Klacht Ic is geformuleerd voor het geval het hof noch de devolutieve werking van het hoger beroep noch art. 23 Rv heeft miskend. Volgens de klacht is het oordeel van het hof dan onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het hof geen overweging wijdt aan en geen beslissing neemt op de voorwaardelijke eis in reconventie.

Het hoger beroep heeft devolutieve werking5.. Dit houdt in dat door het instellen van het hoger beroep in beginsel de gehele zaak, zoals voorgebracht bij de eerste rechter, ter beslissing voorligt6.. Deze devolutieve werking wordt voor de appellant beperkt door de verplichting om grieven aan te voeren7.. Appellant wenst immers vernietiging van het dictum van de uitspraak in eerste aanleg te bereiken. Voor zover de geïntimeerde zich kan vinden in het dictum van de uitspraak, hoeft hij of zij geen hoger beroep in te stellen8.. Met andere woorden: voor elke wijziging van het dictum van een uitspraak is een daarop gericht appel noodzakelijk9.. Het hoger beroep mag echter niet tot een voor appellant ongunstiger uitspraak leiden (het verbod van reformatio in peius)10.. Indien in het dictum van de uitspraak in het nadeel van de geïntimeerde is beslist, kan dit alleen ten gunste van geïntimeerde veranderd worden door het instellen van incidenteel hoger beroep11..

De devolutieve werking van het appel heeft een positief en een negatief aspect12.. Het positieve aspect behelst dat in beginsel het gehele geschil zoals het zich in eerste instantie heeft ontwikkeld, door het instellen van het hoger beroep wordt “afgewenteld” van de rechter in eerste aanleg en aan het oordeel van de appelrechter onderworpen wordt13.. Het negatieve aspect houdt in dat appellant de rechtsstrijd afbakent en zijn beroep tot een gedeelte van de beslissing moet beperken door het grievenstelsel14.. De devolutieve werking brengt mee dat, binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven of het appelrekest, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde – niet prijsgegeven – stellingen in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw moeten worden beoordeeld door het hof15..

De devolutieve werking strekt zich ook uit tot het geval dat geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en een reconventionele vordering had ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van eiser in eerste aanleg wordt toegewezen. Indien de vordering van eiser in eerste aanleg wordt afgewezen komt de rechtbank niet aan behandeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering toe. Indien door het hoger beroep van eiser in eerste aanleg diens vordering alsnog wordt toegewezen (en genoemde voorwaarde alsnog wordt vervuld), dan zal het hof alsnog ambtshalve moeten beslissen over de reconventionele vordering van geïntimeerde16.. Dit houdt verband met de omstandigheid dat geïntimeerde alleen incidenteel hoger beroep hoeft in te stellen tegen een uitspraak indien in het dictum van de uitspraak in zijn nadeel is beslist17..

Uit één en ander volgt dat de klachten van onderdeel I doel treffen. Bestudering van de voorwaardelijke eis in reconventie en de hiervoor in 1.9 geciteerde toelichting daarop, leert dat deze eis was ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van [verweerder] wordt toegewezen. De kantonrechter heeft die vordering afgewezen en de voorwaardelijke reconventionele vordering van Deem daarom niet behandeld (vgl. hiervoor in 1.10). Nu het hof de grieven van [verweerder] gegrond oordeelde en het zijn gewijzigde vordering in hoger beroep alsnog toewees, is de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie was ingesteld, alsnog vervuld. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had het hof de voorwaardelijke reconventionele vordering alsnog moeten beoordelen, ook zonder dat Deem daaromtrent grieven had aangevoerd. Uit het arrest volgt niet (voldoende kenbaar) dat het hof deze reconventionele vordering heeft beoordeeld. Na verwijzing zal dit alsnog moeten gebeuren en dit behelst onder meer een beoordeling van feitelijke aard18..

Onderdeel II is gericht tegen de hiervoor in 1.13 weergegeven rov. 3.4-3.8. Daar legt het hof het contract tussen partijen uit en komt het tot de conclusie dat de vraag of overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (periodieke) aansluitbijdrage ontkennend beantwoord moet worden. Het onderdeel voert in essentie aan dat het hof de rechtsregel heeft miskend dat bij deze uitleg telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen19.(klacht IIa), althans dat het hof een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel heeft gegeven omdat het hof de hierna te noemen omstandigheden niet kenbaar in zijn oordeel over de uitleg van de overeenkomst heeft betrokken (klacht IIb). Het betreft de volgende door Deem gestelde omstandigheden (door mij voorzien van de letters a t/m g):

a. de onmogelijkheid om zonder vergoeding van de stichtingskosten de WKO in bedrijf te houden, dus de installatie rendabel te exploiteren20.,

b. het door de huurders van het complex [A] (onder wie [verweerder] ) genoten voordeel van de gekozen constructie waarbij de stichtingskosten voor de WKO niet in de huur zijn verdisconteerd21.,

c. de met de (dientengevolge) lagere huur in voorkomend geval verkregen aanspraak op huursubsidie (nu op deze manier onder de huursubsidiegrens kon worden gebleven)22.,

d. het daadwerkelijke gebruik van de WKO voor de bewuste voorzieningen (de levering van warm tapwater, warmte en koude), dus het genot van die voorziening23.waarvoor anders langs andere weg zou hebben moeten worden betaald (namelijk in de vorm van een hogere huur)24.,

e. de hoge, met een hypotheek25.afgedekte, investering van een paar honderdduizend euro26.van Deem voor deze installatie,

f. de pas met de wijziging van de Warmtewet per 2014 geboren noodzaak om deze voordien betaalde kosten te specificeren, waar dit voorheen niet nodig was, en (daarom) ook in de overeenkomst niet expliciet is benoemd27.,

g. de onmogelijkheid van een rendabele exploitatie bij gebreke van een vergoeding van de stichtingskosten28..

De rechtspraak van Uw Raad heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft Uw Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen van gevallen29..

Het hof heeft het contract tussen partijen uitgelegd aan de hand van de juiste Haviltex30.-maatstaf. In deze maatstaf ligt besloten dat de mate waarin gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de contractuele bepalingen respectievelijk aan de betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen (mogen) toekennen, afhangt van alle omstandigheden van het concrete geval31..

Deem lijkt met genoemde omstandigheden te willen betogen32.dat het niet betalen van een (periodieke) aansluitbijdrage33.door [verweerder] aan Deem tot gevolg heeft (i) dat het voor Deem onrendabel is om de WKO-installatie te exploiteren (omstandigheden sub a, e en g), (ii) dat [verweerder] een voordeel geniet omdat deze bijdrage niet is verdisconteerd in de huurprijs (met als doel de huur onder de huursubsidiegrens te houden), maar hij wel het genot heeft van de WKO-installatie (omstandigheden sub b, c en d) en daarom moet worden aangenomen dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over betaling van een dergelijke bijdrage.

Deze gedachtegang heeft het hof kennelijk niet overtuigd. Het hof oordeelt in rov. 3.6 juist dat de bestaande onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van [verweerder] over een bijdrage in de stichtingskosten voor rekening van Deem dient te komen. Dat is onder meer zo omdat, voor zover (de rechtsvoorgangster van) Deem een bijdrage in de stichtingskosten in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij dat voldoende duidelijk in de overeenkomst zou hebben opgenomen. Aldus heeft het hof impliciet gerespondeerd op de in de klacht aangedragen omstandigheden: het voor rekening van Deem komen van de onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van [verweerder] op dit punt houdt immers in dat Deem daarvan de financiële gevolgen draagt – waaronder een eventueel exploitatieverlies, ook indien [verweerder] daarvan voordeel zou genieten. Ik meen dat het hof dit zo heeft kunnen doen zonder rechtsschending en op een voldoende inzichtelijk gemotiveerde wijze.

Dat geldt zeker nu het hof in rov. 3.7 bovendien heeft overwogen dat (i) [verweerder] heeft gesteld – door Deem onweersproken – dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht34., (ii) [verweerder] er als huurder niet op bedacht hoefde te zijn dat hij daarnaast een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie moest betalen omdat dergelijke kosten in het algemeen verwerkt worden in de huur van de woning, (iii) ook niet is gesteld of gebleken dat de huurders, onder wie [verweerder] , daarover zijn geïnformeerd door (de rechtsvoorgangster van) Deem en (iv) de inhoud van de brief van 12 februari 2014 van het Woningbedrijf aan Deem (hiervoor weergegeven in 1.7) eerder op het tegendeel wijst.

Ten slotte heeft het hof blijkens rov. 3.7, laatste volzin, de omstandigheid genoemd in 2.7 sub f uitdrukkelijk in zijn uitlegoordeel betrokken.

Volgens mij heeft het hof hiermee afdoende gerespondeerd op alle door onderdeel II genoemde omstandigheden. De rechts- en motiveringsklachten van onderdeel II lopen daarop stuk.

Onderdeel III richt zich (kennelijk) tegen rov. 3.5 (hiervoor weergegeven in 1.13). Daar legt het hof aan zijn uitleg van de overeenkomst mede ten grondslag wat in de artikelen 1 sub e en sub g AV en in combinatie met art. 12.1 AV is vastgelegd. Volgens het hof wordt in artikelen 1 sub e en g AV onderscheid gemaakt tussen installatie en aansluiting en in art. 12.1 AV leest het hof dat de afnemer moet betalen voor levering, meting van verbruik en de totstandbrenging, instandhouding, uitbreiding of wijziging van een aansluiting, zonder dat is geregeld dat de afnemer ook een bijdrage moet betalen voor de oprichtingskosten van de installatie. Het hof ziet zuiver taalkundig gezien al geen overeenstemming over betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage door [verweerder] en leest in art. 12.1 AV ook geen verplichting van de afnemer tot een bijdrage voor de oprichtingskosten van de installatie.

Het onderdeel klaagt, na een inleiding in 4.17-4.20, dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans ten onrechte – in strijd met art. 24 Rv – de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] heeft aangevuld. Volgens de klacht laten de gedingstukken geen andere uitleg toe dan dat [verweerder] zich ter onderbouwing van de door hem voorgestane uitleg niet heeft beroepen op bedoelde algemene voorwaarden bepalingen en hij deze ook niet heeft betrokken bij de uitleg van art. 12.1 AV, waarop [verweerder] wel een beroep heeft gedaan.

Ik zie dit niet opgaan. Het staat de rechter vrij een contractsbepaling zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen van de partijen aangevoerd of verdedigd35.. De rechter hoeft partijen daar ook niet over te horen36.. De rechter moet met zijn uitleg wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijven: indien partijen het bijvoorbeeld eens zijn over de uitleg van een contractsbepaling of dat óf uitleg X óf uitleg Y juist is, dan staat het de rechter niet vrij ambtshalve een andere uitleg te geven37..

In onze zaak hebben partijen geen eensluidend standpunt ingenomen over de uitleg van art. 12.1 AV. Het stond het hof daarom vrij voor een eigen uitleg te kiezen en de inhoud van de artikelen 1 sub e en sub g AV daarbij te betrekken (systematische uitleg).

Daarnaast mist het onderdeel volgens mij ook feitelijke grondslag. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen geen betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage zijn overeengekomen. In dat verband heeft hij onder meer aangevoerd dat de overeenkomst en in het bijzonder art. 12.1 AV hierover niets bepaalt38.. Volgens mij heeft het hof op goed te volgen wijze in de stellingen van [verweerder] de uitleg gelezen als door het hof gegeven. Dat [verweerder] bij de door hem voorgestane uitleg zich niet expliciet heeft beroepen op de artikelen 1 sub e en 1 sub g AV en hij die bepalingen ook niet met zoveel woorden heeft betrokken bij de uitleg van art. 12.1 AV, maakt dat niet anders.

Ten slotte mist het onderdeel ook belang. Volgens de klacht is een verplichting tot betaling van stichtingskosten niet met zoveel woorden in het contract genoemd (procesinleiding 4.17). Dit is overeenkomstig het bestreden oordeel van het hof in rov. 3.5.

Dat brengt mij tot de conclusie dat onderdeel III niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel IV valt uiteen in twee motiveringsklachten.

Klacht IVa richt zich tegen rov. 3.7, 4e volzin: “ [verweerder] heeft – door Deem onweersproken – gesteld dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht.” De klacht is dat dit onvoldoende begrijpelijk is. Volgens Deem laten de gedingstukken geen andere uitleg toe dan dat Deem dit wel degelijk heeft weersproken. Dat volgt volgens de klacht hieruit:

a. Niet alleen houdt Deem ofschoon vastrecht wordt betaald consequent staande uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen van aanvang af gerechtigd te zijn geweest tot een vergoeding van ‘aansluitkosten’ (waarmee werd gedoeld op stichtingskosten in voormelde ruime zin – verwezen wordt hier kennelijk naar de procesinleiding 2.6: “(…) ”stichtingskosten” in de ruime in van het woord, waaronder mede worden verstaan de aanschaf van en het onderhoud van de installatie alsook de hierop te plegen afschrijving”), welke aanvankelijk waren ondergebracht in (onder meer) de posten ruimteverwarming en ‘vaste kosten koude’, en vanaf 1 januari 2014 – daartoe genoodzaakt door de wijziging van de Warmtewet – afzonderlijk in rekening zijn gebracht, maar bovendien weerspreekt zij de stelling van [verweerder] aan de verplichting tot vergoeding van deze kosten te voldoen met de betaling van vastrecht39., en wijst Deem op de regeling van het vastrecht in de Warmtewet, welke wet, zo stelt zij, zich niet uitstrekt tot de stichtingskosten40..

b. Daarenboven onderkent [verweerder] ook nadrukkelijk het verschil van inzicht tussen hem en Deem over de vraag of de stichtings(- of aannemings)kosten onder de post ‘vastrecht’ vallen41..

Het hof heeft kennelijk in hetgeen Deem heeft aangedragen geen betwisting gelezen van de stelling van [verweerder] dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht. Als ik het goed zie, heeft het hof de stellingen van Deem aldus opgevat dat Deem alleen betoogt dat zij – naast het door [verweerder] te betalen vastrecht (waaruit volgens [verweerder] de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie moeten worden betaald) – (ook) recht heeft op een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie (ook wel: de aansluitbijdrage). Dát betoog heeft het hof in rov. 3.7, 5e volzin e.v. verworpen ( [verweerder] hoefde er als huurder niet op bedacht te zijn dat hij daarnaast een bijdrage in de stichtingskosten moest betalen omdat dergelijke kosten in het algemeen verwerkt worden in de huur van de woning, de huurders zijn er niet over geïnformeerd en de brief van Woningbedrijf aan Deem wijst op het tegendeel) en tegen die verwerping is verder geen klacht gericht.

De uitleg van de gedingstukken is feitelijk van aard. Dat het hof Deems positie heeft opgevat als in het vorige randnummer aangegeven, is volgens mij niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht, maar ik geef toe dat hier ook een andere lezing mogelijk was geweest. Dat enkele gegeven maakt een bepaalde lezing op zichzelf nog niet onbegrijpelijk. Ik houd het erop dat dit de cassatietoets kan doorstaan, zodat de motiveringsklacht in mijn ogen niet opgaat.

Daarbij is mogelijk verhelderend op het volgende te wijzen. In rov. 3.4 is overwogen dat tussen partijen vast staat dat de betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage door [verweerder] ziet op een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie. Uit de in klacht IVa bestreden rov. 3.7, 4e volzin volgt dat het hof tot uitgangspunt neemt dat uit het door [verweerder] te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht. Dat impliceert dat het hof ervan uitgaat dat onder de betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage (volgens partijen: een bijdrage in de stichtingskosten) niet vallen de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie, zoals ook volgt uit het woord “daarnaast” in rov. 3.7, 5e volzin. Het cassatiemiddel lijkt mij dan ook feitelijke grondslag te missen waar het tot uitgangspunt neemt dat onder stichtingskosten in ieder geval worden verstaan de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving (vgl. o.m. procesinleiding 1, 2.6, 4.1 en 4.20)42..

Klacht IVbricht zich tegen rov. 3.7, 2e volzin: “Van een ongespecificeerd all-in tarief, zoals Deem heeft aangevoerd, is nooit sprake geweest”. De klacht is dat deze overweging onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is vanwege het navolgende:

a. Van begin af aan is een gespecificeerd tarief gerekend, doch na 1 januari 2014, toen de (herziene) Warmtewet in werking trad, heeft een nadere specificatie van de rekening plaatsvond. Deem heeft nooit gesteld een ongespecificeerd all-in tarief te hebben gehanteerd43.. Ook [verweerder] stelt zich niet op dit standpunt.

b. Deem stelt consequent de stichtingskosten tot 2014 te hebben ondergebracht bij andere posten, dus wel een specificatie te hebben gehanteerd, maar hierin niet de stichtings(c.q. aansluitkosten) te hebben uitgesplitst44..

c. Per 1 januari 2014 moest Deem de tariefstructuur wijzigen; zij hanteerde tot die datum geen ‘all-in tarief’45..

In rov. 3.7 betrekt het hof voor het oordeel dat geen bijdrage in de stichtingskosten is overeengekomen nog dat van een ongespecificeerd all-in tarief nooit sprake is geweest. De motiveringsklacht hiertegen leest die passage volgens mij verkeerd: het gaat er niet om dat Deem het tegendeel heeft aangevoerd, zoals de klacht aandraagt. Deem mist zo bezien belang bij deze klacht.

Daarnaast mist deze klacht denk ik feitelijke grondslag. De bestreden passage heeft kennelijk betrekking op wat Deem bij mva 2.14 en 4.9 heeft gesteld:

“ [verweerder] miskent dat ruim voor de wijziging van de Warmtewet in 2014 de doorbelasting van de bijdrage voor aansluitkosten als zodanig niet was gespecificeerd (en dat hoefde ook helemaal niet), maar net als andere kostenposten was verdisconteerd in de totale prijs die van bewoners werd gevraagd voor de levering en dienstverlening met betrekking tot de wok-exploitatie. (…)”

Respectievelijk:

“In aanvulling op hetgeen DEEM over onderdeel B van grief 1 reeds heeft gesteld geldt dat omstreeks 2007 bij het in rekening brengen van een vergoeding voor de levering en de dienstverlening van de WKO-exploitatie het apart in rekening brengen en bespreken van een post ter zake “periodieke aansluitkosten” (lees: stichtingskosten), niet aan de orde was. [verweerder] kleurt met terugwerkende kracht het verleden in, met begrippen en toepassing van de Warmtewet zoals die per 1.1.2014 is gewijzigd. Kern van de zaak is dat destijds vergoeding voor het gebruik en genot van de WKO-installatie met bewoners zijn afgesproken “all in". Ook de vergoeding voor stichtingskosten was -en is- inbegrepen, zonder dat dit iets afdoet aan de wilsovereenstemming zoals die is toestand gekomen tussen de bewoners en DEEM.”

Uit deze passages lijkt mij te volgen dat Deem in feitelijke instantie juist wel heeft aangevoerd dat sprake is geweest van een ongespecificeerd all-in tarief.

Ook deze klacht kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G