HR, 04-05-2001, nr. C99/073HR

Rolnummer C99/073

mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense

Zitting 16 maart 2001

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. In dit geding gaat het om de vraag in hoeverre aan art. 31 (oud) WVW, thans art. 185 WVW, "reflexwerking" toekomt, d.w.z. in hoeverre deze bepaling met - kort gezegd - zijn verzwaarde aansprakelijkheid voor de eigenaar van een motorrijtuig voor door een aanrijding aan fietser/voetganger toegebrachte schade, van overeenkomstige toepassing is ingeval deze eigenaar de door hemzelf bij de aanrijding geleden (niet door een verzekering gedekte) (letsel)schade wil verhalen op de (tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerde) voetganger/fietser die (ook) schuld heeft aan de aanrijding en die derhalve in beginsel op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is.

Uw Raad heeft zich tot nu toe eenmaal over de reflexwerking van 31 (oud) WVW uitgesproken, te weten in zijn arrest van 6 februari 1987, NJ 1988, 57, m.nt. CJHB (Saskia Mulder); het betrof een zaak waarin de P-G Berger cassatie in het belang der wet had ingesteld en de waarnemend A-G Bloembergen een middel had geformuleerd. Uw Raad oordeelde dat in een geval waarin schade aan de auto ontstaat, art. 31 WVW lid 1 juncto lid 6 (= art. 6:101 BW) in dier voege van overeenkomstige toepassing is dat, behoudens "overmacht", een deel van de schade in beginsel voor rekening van de eigenaar blijft en dat het antwoord op de vraag wélk deel in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 WVW aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen. Dit arrest is gewezen voordat Uw Raad ter bescherming van fietsers en voetgangers jonger dan veertien jaar de "100%-regel" had aanvaard en voor oudere fietsers en voetgangers de "50-% regel".

In de onderhavige zaak gaat het om een 16-jarige bromfietser; hij heeft ernstig knieletsel opgelopen bij een aanrijding met een 33-jarige fietser, die - naar Rechtbank en Hof oordeelden - een grote mate van "schuld" heeft aan het ongeval doordat zij in een voor haar niet toegestane rijrichting reed, in het duister en bij slecht weer. De bromfietser is voor 14% blijvend invalide (aldus zijn schriftelijke toelichting in cassatie waarbij erop wordt gewezen dat Rechtbank en Hof minder juist spreken van 14% arbeidsongeschiktheid). De bromfietser was tegen deze schade niet verzekerd, de fietser wel. Het betreft hier met andere woorden een geval dat Bloembergen - in zijn toelichting op het zojuist genoemde, door hem als waarnemend A-G geformuleerde cassatiemiddel - typeerde als een geval waarin reflexwerking "niet zo fijn uitpakt"; Bloembergen wees de reflexwerking voor gevallen als het onderhavige van de hand onder referte aan de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Uw Raad heeft zich niet laten verleiden tot een expliciete uitspraak over die (in het cassatiemiddel zelf niet aan de orde gestelde) opvatting.

Na Uw arrest van 6 februari 1987 is in de literatuur met name de vraag naar voren gekomen of art. 31 (oud) WVW en art. 185 WVW ook reflexwerking toekomen ingeval het gaat om het door Bloembergen genoemde geval van letselschade bij een niet verzekerde eigenaar/bestuurder. Na "invoering" door Uw Raad van de 100%- en de 50%- regel werd door het merendeel der schrijvers het standpunt ingenomen dat reflexwerking van deze regels van de hand moet worden gewezen in gevallen waarin de voetganger/fietser wél en de eigenaar niet is verzekerd. Het Verbond van Verzekeraars heeft in 1992 een "markt-advies" gegeven dat in 1995 is aangepast; geadviseerd wordt maximaal 50% van de (letsel)schade te vergoeden aan de automobilist aan wie enig verwijt kan worden gemaakt ook al is de aanrijding in overwegende mate te wijten aan het gedrag van de fietser/voetganger en ook al is de automobilist niet verzekerd. In de onderhavige zaak heeft de AVP-verzekeraar van de fietser overeenkomstig dat advies aangeboden uitsluitend 50% van de schade te vergoeden. Rechtbank en Hof hebben de fietser evenwel tot volledige schadevergoeding veroordeeld op grond van de overweging dat in een zaak als de onderhavige geen sprake kan zijn van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW. Dat oordeel wordt in cassatie bestreden. Van de zijde van verweerder in cassatie wordt Uw Raad gevraagd zich niet alleen over de onderhavige zaak uit te spreken maar ook een oordeel te geven over reflexwerking in andere gevallen, zoals in gevallen van zaakschade. Voordat ik het cassatiemiddel in deze zaak bespreek, geef ik een kort overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.

De feiten en het verloop van het geding

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

i) Op 16 april 1993 heeft zich een verkeersongeval voorgedaan tussen thans verweerder in cassatie [verweerder] en thans eiseres tot cassatie [eiseres].

ii) [Verweerder], die op dat moment 16 jaar oud was, reed op zijn bromfiets op de fietsstrook die deel uitmaakt van de openbare weg, de Holterweg, richting Deventer komende vanuit Colmschate.

iii) [Eiseres], ten tijde van het ongeval ongeveer 33 jaar oud, reed op haar fiets op diezelfde fietsstrook [verweerder] tegemoet richting Colmschate en komende uit de richting Deventer. Zij reed daarmee tegen de toegestane rijrichting in; aan de andere kant van de Holterweg bevindt zich een fietsstrook die is bestemd voor verkeer richting Colmschate.

iv) De fietsstrook waarop het ongeval plaatsvond, is ongeveer twee meter breed; deze strook is van de rijbaan afgescheiden door een doorgetrokken witte streep op het wegdek.

v) De aanrijding vond plaats omstreeks 19.30 uur onder slechte weersomstandigheden; het regende en hagelde en er stond een sterke wind. De Holterweg is voorzien van verlichting.

vi) [Eiseres] is ongedeerd gebleven. [Verweerder] heeft ten gevolge van het ongeval letsel opgelopen (onder andere een mediale bandruptuur en een voorste kruisbandruptuur in de rechter knie). Dat letsel is ten dele van blijvende aard; [verweerder] is inmiddels voor 14% arbeidsongeschikt verklaard.

vii) [Verweerder] was ten tijde van het ongeval niet verzekerd tegen de financiële gevolgen van het ongeval; [eiseres] was verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid bij RVS Schadeverzekering N.V. [Verweerder] heeft het aanbod van RVS om (slechts) 50% van de schade te vergoeden, afgewezen.

3. [Verweerder] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd te verklaren voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die hij lijdt en nog zal lijden als gevolg van het ongeval. Hij heeft zijn vordering gebaseerd op art. 6:162 BW, daartoe stellende - onder verwijzing naar de vaststaande feiten - dat [eiseres] een haar toe te rekenen ernstige verkeersfout heeft gemaakt door bij slecht weer en in het donker tegen de rijrichting in te rijden op een betrekkelijk smal fietspad. Hij heeft voorts gesteld dat [eiseres] zonder licht reed; in dat verband heeft hij verwezen naar het proces-verbaal van het op zijn verzoek gehouden voorlopig getuigenverhoor. [Verweerder] heeft betoogd dat hem een beroep op overmacht toekomt en dat hem geen enkele schuld treft aan het ontstaan van het ongeval nu hij - met bromfietshelm - reed op een bromfiets die niet was opgevoerd ([verweerder] heeft op dat punt bewijs aangeboden) aan de rechterzijde van het fietspad (al was dat niet uiterst rechts) met een aan de (weers)omstandigheden aangepaste snelheid van ongeveer 30 km/u; hij heeft in dat verband nog aangevoerd dat hij ter plaatse in het donker geen tegenliggers behoefde te verwachten. Voorzover de "causale afweging" van art. 6:101 BW al niet leidt tot 100% aansprakelijkheid van [eiseres], leidt de "billijkheidscorrectie" daartoe, aldus [verweerder], die in dat verband erop wijst dat hij ernstige, blijvende letselschade heeft opgelopen waartegen hij niet is verzekerd en dat [eiseres] wel was verzekerd, zodat van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW en van de 50%-regel ook geen sprake kan zijn.

[Eiseres] heeft aangevoerd dat [verweerder] rechtens een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de aanrijding onder meer doordat hij ter plaatse rekening had moeten houden met hem (tegen de toegestane rijrichting inrijdend) tegemoet komend fietsverkeer en doordat hij onvoldoende rechts hield; zij concludeerde dat [verweerder] derhalve geen beroep op overmacht toekomt en dat [verweerder] op grond van de reflexwerking van art. 31 (oud) WVW en de 50%-regel slechts de helft van zijn schade vergoed kan krijgen; zij heeft voorts nog aangevoerd dat het ongeval zeker voor 50% is veroorzaakt door het verkeersgedrag van [verweerder] dat zij kwalificeert als "volstrekt onvoorzichtig en onoplettend". Zij heeft bestreden dat zij zonder licht reed. Zij heeft voorts nog betoogd dat [verweerder] zich had kunnen verzekeren tegen de risico's van verkeersdeelname.

4. De Rechtbank heeft [verweerder] in het gelijk gesteld en conform diens vordering voor recht verklaard dat [eiseres] volledig aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] lijdt en nog zal lijden als gevolg van het verkeersongeval. Zij stelde voorop dat in het onderhavige geval aan art. 31 (oud) WVW, in casu nog van toepassing, geen reflexwerking toekomt nu aan de zijde van [verweerder] sprake is van onverzekerde letselschade terwijl [eiseres] tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd. Zij overwoog in dat verband (rechtsoverweging 2.1):

"De reflexwerking van artikel 31 WVW-oud berust op de gedachte dat het niet strookt met de strekking van deze bepaling dat niet-gemotoriseerde weggebruikers als veroorzakers van schade aan een motorrijtuig en/of de bestuurder daarvan onverkort volgens de regels van het gemene recht aangesproken zouden kunnen worden. Het gevolg zou immers zijn dat deze niet-gemotoriseerde personen de bescherming ontberen tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van gevaren die zijn verbonden aan het rijden met een motorrijtuig.

In de hier aan de orde zijnde situatie zou het aannemen van reflexwerking echter niet aan deze beschermingsgedachte bijdragen en ook overigens ongewenst zijn. Waar de niet-gemotoriseerde ([eiseres]) over een aansprakelijkheidsverzekering beschikt en in zoverre niet als belanghebbende kan worden beschouwd, terwijl aan de zijde van de gemotoriseerde weggebruiker ([verweerder]) sprake is van letselschade die niet door een verzekering wordt gedekt, leidt reflexwerking immers niet tot een betere bescherming van niet-gemotoriseerde, maar slechts tot onbillijke benadeling van de gemotoriseerde weggebruiker."

De Rechtbank concludeerde dat [eiseres'] stelling dat aan [verweerder] geen beroep op overmacht toekomt onbesproken kon blijven nu reflexwerking moet worden afgewezen en dat [eiseres] in beginsel volledig aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW, behoudens voorzover de schade op de voet van het bepaalde in art. 6:101 BW voor rekening van [verweerder] moet blijven. Zij kwam tot de slotsom dat het ontstaan van het ongeval niet uitsluitend aan [eiseres] kan worden toegerekend; zij oordeelde dat ook het rijgedrag van [verweerder], zij het slechts in beperkte mate, als gevaarzettend moet worden aangemerkt (hoewel ervan moet worden uitgegaan dat [verweerder] niet te hard reed) omdat [verweerder] niet uiterst rechts hield en een aanrijding voorkomen had kunnen worden als hij zulks wel had gedaan. De Rechtbank achtte het rijgedrag van [eiseres], die zonder goede reden tegen de rijrichting inreed, onverantwoord temeer nu [eiseres] wegens de slechte weersomstandigheden en de duisternis voor tegenliggers bepaald niet optimaal waarneembaar was; zij achtte voorts voldoende bewezen dat [eiseres] geen licht voerde. Zij concludeerde dat in het licht van alle omstandigheden van het geval de causale bijdrage van [eiseres] gesteld moet worden op 90% en die van [verweerder] op 10%. Op grond van de billijkheidscorrectie hield de Rechtbank [eiseres] evenwel volledig aansprakelijk aangezien [verweerder], anders dan [eiseres], slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, het ongeval (uitsluitend) voor [verweerder] heeft geleid tot ernstig en blijvend letsel dat gezien de jeugdige leeftijd van [verweerder] ernstige consequenties heeft en nog zal hebben en aangezien [verweerder] tegen deze letselschade niet is verzekerd en [eiseres] wel.

5. [Eiseres] heeft hoger beroep aangetekend; [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld, daarbij aanvoerend dat hem een beroep op overmacht toekomt, dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn rijgedrag als gevaarzettend dient te worden aangemerkt en dat hij zoveel mogelijk rechts hield.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het onderschreef het oordeel van de Rechtbank dat art. 31 (oud) WVW niet van overeenkomstige toepassing is op de vordering van [verweerder] tegen [eiseres]. Het Hof overwoog daartoe (rechtsoverweging 4.1):

"4.6 De onderhavige zaak betreft (...) letselschade van de bromfietser [verweerder], veroorzaakt door de aanrijding met de fietser [eiseres]. Vast staat dat de bromfietser niet, althans niet volledig, is verzekerd tegen de schade, terwijl eventuele aansprakelijkheid van de fietser wordt gedekt door een verzekering. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en de door haar gebezigde gronden, dat het aannemen van reflexwerking in het voorliggende geval niet bijdraagt aan de bescherming van ongemotoriseerde verkeersdeelnemers. De stelling van [eiseres] dat van algemene bekendheid is dat jeugdige personen veelal roekeloos en op volstrekt onverantwoorde wijze met (vaak opgevoerde) bromfietsen aan het verkeer deelnemen en dat ongemotoriseerde verkeersdeelnemers hiertegen moeten worden beschermd, doet daaraan niet af, wat er verder ook zij van de juistheid van deze algemene stelling."

Het Hof stelde vast dat [verweerders] vordering derhalve onverkort naar de maatstaven van art. 6:162 BW moet worden beoordeeld, zodat niet aan de orde behoeft te komen of [verweerder] een beroep op overmacht toekomt (rechtsoverweging 4.8). Evenals de Rechtbank stelde het Hof, naar aanleiding van [eiseres'] beroep op eigen schuld van [verweerder], de causale bijdrage aan het ongeval vast op 90% aan de zijde van [eiseres] en 10% aan de zijde van [verweerder]. In dat verband overwoog het Hof dat [verweerder] die "naar onbestreden is, ten tijde van de aanrijding niet rechts, gezien zijn rijrichting, reed", niet zonder meer ervan had mogen uitgaan dat hij het fietspad over de volle breedte kon gebruiken nu hij rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere verkeersdeelnemers hem over dat fietspad zouden kunnen naderen al was hun dat niet toegestaan. Ook het Hof kwam tot de slotsom dat de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW ertoe leidt dat [eiseres] volledig aansprakelijk moet worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval gezien [verweerders] jeugdige leeftijd, de ernst van het blijvende letsel en de omstandigheid dat [verweerder] niet was verzekerd tegen de financile gevolgen van het ongeval en [eiseres] wel (rechtsoverwegingen 4.13). Het door [eiseres] gedane bewijsaanbod ter zake van haar stelling dat zij licht voerde ten tijde van het ongeval wees het Hof als niet ter zake dienend van de hand met de volgende overweging (rechtsoverweging 4.15):

"Ook indien zou komen vast te staan dat [eiseres] voorafgaande aan het ongeval licht voerde, zal dit gegeven bij de causaliteitsafweging een zodanig gering gewicht in de schaal leggen dat dit gegeven vervolgens, via toepassing van de billijkheidscorrectie, niet kan leiden tot een andere aansprakelijkheidsverdeling."

6. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping; hij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangetekend. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Het principale cassatiemiddel

7. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste middelonderdeel stelt voorop dat het Hof heeft miskend dat het verhoogde risico van het gebruik van een motorrijtuig in het verkeer rechtvaardigt dat de niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemer niet naar de algemene regels van het verbintenissenrecht aansprakelijk is en dat daaraan niet afdoet dat het gaat om letselschade van de bestuurder van het motorrijtuig en dat daaraan evenmin afdoet dat de bestuurder niet is verzekerd en de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer wel; dit betoog mondt uit in de klacht dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat niet behoefde te worden beoordeeld of [verweerder] een beroep kon doen op overmacht. Middelonderdeel 2 komt vervolgens zelf reeds tot de slotsom dat in het onderhavige geval moet worden aangenomen dat [verweerder] geen beroep kon doen op overmacht in de zin van art. 31 lid 1 (oud) WVW nu het Hof "eigen schuld" van [verweerder] heeft aangenomen. Daarop klaagt dit middelonderdeel dat het Hof ten onrechte de primaire maatstaf van art. 6:101 BW heeft toegepast zonder overeenkomstige toepassing van de 50%-regel die ertoe zou moeten leiden dat [verweerder] maximaal 50% van zijn schade vergoed kan krijgen behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van [eiseres]. Middelonderdeel 3 klaagt in dat verband dat het Hof heeft miskend dat de 50%-regel zich tegen toepassing van de billijkheidscorrectie ten gunste van de bestuurder verzet. Middelonderdeel 4 klaagt dat als de billijkheidscorrectie al ten gunste van de bestuurder kan worden toegepast, het Hof ten onrechte niet tot uitgangspunt heeft genomen dat de ongemotoriseerde verkeersdeelnemer gezien de 50%-regel slechts voor maximaal 50% van de schade aansprakelijk kan zijn. Middelonderdeel 5 betoogt dat het Hof had moeten onderzoeken in welke mate het weggedrag van [eiseres] in verhouding tot de wijze van rijden van [verweerder] tot diens schade heeft bijgedragen veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat [eiseres] licht voerde, en dat alleen wanneer de causaliteitsafweging tot een hogere aansprakelijkheid dan 50% zou leiden, het Hof aan het bewijsaanbod van [eiseres] dienaangaande had mogen voorbijgaan.

8. Het middel stelt aldus, zoals hiervoor reeds opgemerkt, de vraag aan de orde of art. 31 (oud) WVW (art. 185 WVW) en de in Uw jurisprudentie ontwikkelde 50%-regel reflexwerking heeft in een geval als het onderhavige waarin bij een aanrijding tussen een bromfiets en een fiets, de bromfietser letselschade oploopt waartegen hij niet is verzekerd terwijl de fietser die schuld heeft aan het ongeval, wel tegen aansprakelijkheid is verzekerd. Voordat ik deze vraag bespreek, sta ik nog even stil bij de aansprakelijkheid van de eigenaar/bestuurder van een motorrijtuig en bij de in dat verband door Uw Raad ontwikkelde 100%- en 50%-regel.

9. Art. 31 (oud) WVW (thans art. 185 WVW) legt een verzwaarde aansprakelijkheid op de eigenaar van een motorrijtuig om kwetsbare verkeersdeelnemers als voetgangers en fietsers, voor wie de gevolgen van aanrijdingen met motorrijtuigen veelal zeer ingrijpend zijn, te beschermen tegen de bijzondere gevaren die in het leven worden geroepen door deelneming van motorrijtuigen aan het verkeer. Deze regeling berust, zoals bekend, op de gedachte dat degene die door het gebruik van een motorrijtuig de gevaren op de weg in aanzienlijke mate verhoogt (het zogenaamde "Betriebsgefahr"), het risico daarvan behoort te dragen. De eigenaar kan slechts aan aansprakelijkheid ontkomen ingeval hij aannemelijk maakt dat het ongeval te wijten is aan overmacht. Van overmacht kan ten eerste geen sprake zijn ingeval het ongeval te wijten is aan een defect van het motorrijtuig. Aan de eigenaar/bestuurder kan voorts slechts een beroep op overmacht toekomen ingeval hem ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer deelneemt rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt, waarbij eventuele fouten van andere weggebruikers - daaronder begrepen het slachtoffer zelf - alleen van belang zijn indien zij voor de bestuurder zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn rijgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden (zie Uw arresten van 22 mei 1992, NJ 1992, 527 (ABP/Winterthur) en van 5 december 1997, NJ 1998, 209 (Wijnings/Klaverblad). Daarbij geldt jegens kinderen jonger dan veertien jaar dat van overmacht slechts sprake kan zijn indien het ongeval is te wijten aan opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van het kind (Uw arresten van 31 mei 1991, NJ 1991, 721 m.nt. CJHB (Marbeth van Uitrecht) en van 1 juni 1990, NJ 1991, 720 m.nt. CJHB (Ingrid Kolkman)). Op de bestuurder van een motorrijtuig rust aldus een zware zorgvuldigheidsplicht tegenover kwetsbare verkeersdeelnemers als voetgangers en fietsers. De eigenaar is voorts krachtens art. 31 (oud) WVW (art. 185 WVW) niet alleen aansprakelijk indien hij zelf het motorrijtuig bestuurt, maar ook indien hij het door een ander doet of laat rijden. In het hierna volgende laat ik het geval dat de eigenaar de auto niet zelf bestuurt verder buiten beschouwing. Bij dit alles zij bedacht dat voor de eigenaar van een motorrijtuig een wettelijke verplichting geldt zich tegen wettelijke aansprakelijkheid te verzekeren.

In geval de bestuurder van een motorrijtuig op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk wordt gesteld voor de schade als gevolg van een aanrijding met een fietser/voetganger, geldt dezelfde strenge zorgvuldigheidsnorm als voor de aansprakelijkheid op de voet van art. 31 (oud) WVW, al rust bij de aansprakelijkstelling op de voet van art. 6:162 BW - althans volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. - op het slachtoffer de bewijslast dat de bestuurder rechtens enig verwijt kan worden gemaakt (zie Uw arrest van 15 januari 1993, NJ 1993, 568 (Puts/Ceha) m.nt. CJHB onder NJ 1993, 566). Evengenoemde strenge zorgvuldigheidsnorm is door Uw Raad ook aanvaard voor de bestuurder van een tram (een tram is geen motorrijtuig) met het oog op de bescherming die voetgangers en fietsers behoeven in verband met de ingrijpende gevolgen die een botsing met een tram voor hen kan hebben; daarbij ging Uw Raad ervan uit dat kan worden aangenomen dat tramvervoersondernemingen zich ook zonder een wettelijke verplichting tegen wettelijke aansprakelijkheid plegen te verzekeren (Uw arrest van 14 juli 2000, RvdW 2000, 177C (Geertsema/De Niet)).

Staat de aansprakelijkheid van de eigenaar van het motorrijtuig vast, dan rijst de vraag in hoeverre zijn vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW (voorheen art. 31 lid 6 (oud) WVW) moet worden verminderd indien het ongeval mede is veroorzaakt door "eigen schuld" van de voetganger/fietser. Deze bepaling houdt in dat de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de zgn. primaire of causale maatstaf), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval (de zgn. billijkheidscorrectie); daarbij verdient aantekening dat bij de toepassing van de billijkheidsmaatstaf, zoals art. 3:12 BW het uitdrukt, rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. In dit verband heeft Uw Raad de hiervoor reeds ter sprake gekomen 100%- en 50%-regel ontwikkeld, die ook gelden voor de op art. 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid van bestuurders van motorrijtuigen en van trams (zie Uw zojuist genoemde arresten van 15 januari 1993 (Puts/Ceha) en van 14 juli 2000 (Geertsema/De Niet)). Deze regels komen erop neer dat voor de aansprakelijkheid voor schade van fietsers/voetgangers door ongevallen waarbij een motorrijtuig is betrokken, op grondslag van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW een standaardisering ter zake van deze beide groepen verkeersslachtoffers is aanvaard die is ingegeven - zoals Uw Raad in zijn zogenaamde 5-december arresten benadrukte - door het grote gewicht van het persoonlijk belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het motorrijtuig, waarbij standaardisering tegemoet komt aan de behoefte van het slachtoffer aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. De 100%-regel geldt ten aanzien van kinderen jonger dan veertien jaar en houdt in dat de bestuurder voor de volle 100% schadeplichtig is ook al is het ongeval in overwegende mate door het kind veroorzaakt, tenzij sprake was van opzet of daaraan grenzende roekeloosheid van het kind (zie Uw hiervoor genoemde arresten van 31 mei 1991 (Marbeth van Uitrecht) en van 1 juni 1990 (Ingrid Kolkman)). De 50%-regel geldt voor voetgangers en fietsers vanaf de leeftijd van veertien jaar en houdt in dat in ieder geval 50% van de schade van het slachtoffer voor rekening van de bestuurder komt, tenzij er sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid aan de zijde van het slachtoffer, en dat de bestuurder meer dan 50% van de schade moet vergoeden indien ofwel zijn gedragingen in verhouding tot die van het slachtoffer voor meer dan 50% tot de schade hebben bijgedragen, ofwel de in art. 6:101 BW bedoelde billijkheid een zodanige verdeling eist, dan wel eist dat de schade geheel ten laste van de bestuurder komt (zie Uw arresten van 28 februari 1992, NJ 1993, 566 m.nt. CJHB (IZA/Vrerink) en van 24 december 1993, NJ 1995, 236 m.nt. CJHB (Anja Kellenaers)). Bij regresvorderingen van verzekeraars is evenwel - naar Uw Raad besliste - voor een standaardisering als hier bedoeld geen plaats; het slachtoffer heeft zijn schade vergoed gekregen voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt zodat er geen reden is in verband met de persoonlijke belangen en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming aan de omstandigheden aan de zijde van de slachtoffers het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht toe te kennen dat heeft geleid tot de 100%- en de 50%-regel. Ook bij regresvorderingen kan de billijkheidscorrectie nog aan de orde komen; daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden zowel aan de zijde van de bestuurder als aan de zijde van het verkeersslachtoffer. Het gewicht dat in dit verband aan dergelijke omstandigheden aan de zijde van het slachtoffer toekomt is evenwel van geheel andere orde dan het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht dat voor vorderingen van het slachtoffer zelf tot de 100%-regel onderscheidenlijk de 50%-regel heeft geleid (Uw arresten van HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700-701 (Marloes de Vos en Quafa El Ayachi) m.nt. CJHB onder NJ 1997, 702 en Uw arresten van 5 december 1997, NJ 1998, 400-402 m.nt. JH).

10. In gevallen waarin een verzwaarde aansprakelijkheid is gevestigd ten opzichte van de aansprakelijkheid van art. 6:162 BW, rijst de vraag in hoeverre sprake moet zijn van reflexwerking, dat wil zeggen in hoeverre de "omstandigheden" die op grond van die verzwaarde aansprakelijkheid voor risico komen van degene op wie die aansprakelijkheid rust, op de voet van art. 6:101 BW moeten leiden tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de andere partij ingeval hij bij dezelfde gelegenheid (ook) schade lijdt die hij op zijn beurt in beginsel op de voet van art. 6:162 BW op die andere partij kan verhalen. Het centrale argument voor reflexwerking is, aldus Bloembergen in zijn hiervoor onder 1 genoemde toelichting op zijn cassatiemiddel in het belang der wet, een dogmatisch argument, te weten "dat een grondslag die goed is voor verplaatsing van de schade van het slachtoffer naar een aansprakelijke persoon a fortiori goed moet zijn om die verplaatsing althans gedeeltelijk tegen te houden en de schade gedeeltelijk bij de benadeelde te laten." Bloembergen citeerde in dat verband J. Drion, die aan deze gedachte als volgt uitdrukking gaf (WPNR 4786 (1963), p.452/3):

"Naar mijn mening kan nóg een algemene regel worden genoemd. Indien de wetgever in gevallen waar in het algemeen beide partijen tegelijk schade lijden - ik denk met name aan botsingen tussen schepen, voertuigen en vliegtuigen -, de een aansprakelijk stelt voor de door de ander geleden schade ook bij bepaalde andere oorzaken van de botsing dan fouten van hemzelf of van een ondergeschikte, impliceert dit dat diezelfde oorzaken a fortiori aan hem als 'eigen schade' kunnen worden toegerekend als hij zelf van de ander schadevergoeding vordert ter zake van diezelfde botsing."

Reflexwerking werd ook voorzien in het vijfde lid van het nimmer ingevoerde art. 6.3.14 NBW, dat voorbestemd was art. 31 WVW te vervangen. Dit artikellid luidde als volgt:

"Bij toepassing van artikel 6.1.9.6 (= art. 6:101 BW, DVL) gelden omstandigheden waarvoor de bezitter of kentekenhouder aansprakelijk is jegens de schuldenaar, als omstandigheden die ook aan de eigenaar van het motorrijtuig of van de zich daarin bevindende zaken kunnen worden toegerekend."

11. Zoals gezegd heeft Uw Raad in zijn arrest van 6 februari 1987, NJ 1988, 57 CJHB (Saskia Mulder) - gewezen voordat sprake was van de 100%- en de 50%-regel - geoordeeld over de reflexwerking van art. 31 (oud) WVW. Daarbij werd vooropgesteld dat het toen voorliggende geval betrof een aanrijding tussen een fietser en een motorrijtuig (waarmee op de weg werd gereden) waarbij de fietser wier schuld aan de aanrijding vaststond, aan het motorrijtuig schade toebracht die was gedekt zowel door de cascoverzekering van de automobilist als door de aansprakelijkheidsverzekering van de fietser; 50% van de schade was erkend en vergoed, doch vergoeding van de overige schade werd geweigerd, waarna de automobilist op grond van art. 1401 (oud) BW vergoeding van die schade vorderde. De Kantonrechter wiens vonnis was voorgedragen voor cassatie in het belang der wet had op het verweer van de fietser dat art. 31 lid 1 (oud) WVW meebracht dat de overige schade voor rekening van de eigenaar moest blijven, geoordeeld dat art. 31 lid 1 (oud) WVW te dezen niet van belang was. Het middel strekte ten betoge dat genoemde bepaling wél van belang was. "Aldus verstaan" achtte Uw Raad het middel gegrond, in welk verband Uw Raad overwoog:

"Art. 31 lid 1 schept (...) een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het gemene recht (...). Deze aansprakelijkheid heeft tot strekking aan [niet door een motorrijtuig vervoerde personen] (...) een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf (...) met als gevolg dat zij in dit geval bescherming tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 (...) in voege als hierna aan te geven, van overeenkomstige toepassing is.

3.4 Vooreerst heeft de fietser, wiens schuld aan de aanrijding vaststaat, de schade (...) volledig te vergoeden als aannemelijk is dat de aanrijding aan de zijde van de eigenaar is te wijten aan overmacht in de zin van art. 31 lid 1 WVW, onder welke term is begrepen schuld voor iemand voor wie de eigenaar niet aansprakelijk is. (...)

3.5 Indien "overmacht" in vorenbedoelde zin niet aannemelijk is, brengt overeenkomstige toepassing van de leden 1 en 6 van art. 31, deze leden bezien in onderling verband, mee dat de aan het motorrijtuig toegebrachte schade - hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding - in beginsel voor een gedeelte voor rekening (...) van de eigenaar [van het motorrijtuig]. Het antwoord op de vraag voor wélk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen.

Dat betekent derhalve dat de vraag of de fietser méér dan de helft van de schade - dus ook nog een deel van de "overige" schade - moet vergoeden in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser in vergelijking met de vorenbedoelde omstandigheden aan de zijde van het motorrijtuig tot de door de aanrijding aan het motorrijtuig toegebrachte schade heeft bijgedragen."

Bloembergen heeft in de schriftelijke toelichting op zijn cassatiemiddel tot uitdrukking gebracht dat hij sterk heeft geaarzeld over de vraag wat nu met name in gevallen van letselschade de goede oplossing is. Enerzijds zijn er, aldus Bloembergen, de systeem-inherente argumenten die sterk pleiten voor aanvaarding van de reflexwerking. Anderzijds is er de meer rechtspolitiek getinte argumentatie, inhoudende dat het moeilijk is te aanvaarden dat art. 31 WVW ertoe leidt dat een automobilist met een niet verzekerde letselschade ten opzichte van het gemene recht door de reflexwerking in een slechtere positie wordt gebracht ook indien aan de kant van de voetganger of fietser de aansprakelijkheid is gespreid via verzekeringskanalen. Bloembergen kwam tot de slotsom dat art. 31 WVW in beginsel reflexwerking heeft, doch dat de reflexwerking met toepassing van art. 6:101 BW (dat het mogelijk maakt de vergoedingsplicht op grond van de billijkheid geheel in stand te laten) niet moet worden aanvaard ingeval zich cumulatief de volgende omstandigheden voordoen: (a) de fout van fietser of voetganger staat vast; (b) de aansprakelijkheid van de fietser of voetganger is door verzekering gedekt; (c) het gaat bij de automobilist om letselschade; en (d) deze schade is niet door verzekering gedekt. Uw Raad heeft zich over deze kwestie niet expliciet uitgelaten al had Bloembergen Uw Raad voorgehouden het met het oog op de rechtszekerheid "niet onwenselijk" te achten indien Uw Raad zijn oordeel ter zake zou geven.

12. Over de (on)wenselijkheid van reflexwerking van art. 31 (oud) WVW/ art. 185 WVW is veel geschreven. Zie voor een overzicht Losbladige Onrechtmatige Daad, III, aant. 258 (H.A. Bouman). In de doctrine wordt aangenomen dat uitzonderingen mogelijk (moeten) zijn in situaties als door Bloembergen beschreven; de vraag wanneer precies een uitzondering moet gelden wordt evenwel niet eenduidig beantwoord. Zo wordt bijvoorbeeld verdedigd dat - anders dan Bloembergen suggereert - het niet erom gaat of partijen al dan niet verzekerd zijn, maar dat doorslaggevend moet zijn of zij verzekerd behoren te zijn (S.C.J.J. Kortmann, AA 1987, p. 642; T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Preadvies Vereniging Burgerlijk Recht (1990), p. 90; Klaassen (diss. 1991), p. 306).

Nadat Uw Raad - jaren na zijn arrest inzake de reflexwerking - de 50%- en 100%-regel had "ingevoerd", is de vraag gesteld of ook aan deze regels reflexwerking moet toekomen. In dit verband verdient aandacht het standpunt van Van Wassenaer van Catwijck wiens opvattingen kennelijk de basis hebben gevormd voor het hiervoor onder 1 reeds genoemde "markt-advies" van het Verbond van Verzekeraars. Van Wassenaer van Catwijck is - kort gezegd - van oordeel dat de 50%-regel reflexwerking moet hebben in alle gevallen, dat wil zeggen ook ingeval het gaat om schade veroorzaakt door een kind van nog geen veertien jaar; dit omdat reflexwerking van de 100%-regel ertoe zou leiden dat de ouders die op grond van art. 6:169 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor de gedragingen van hun jeugdige kind, (in hun ouderlijk vermogen) zouden profiteren van de bescherming die de 100%-regel het kind beoogt te bieden. Toepassing van de 50%-regel acht Van Wassenaer van Catwijck gerechtvaardigd omdat naar zijn oordeel uit de rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat het door een motorrijtuig in het leven geroepen gevaar kan worden gesteld op de helft van de schade indien het gevaar zich verwezenlijkt. (A.J.O. Van Wassenaer van Catwijck, Vijf vrouwen in het verkeer, in: CJHB Brunner-bundel (1994), p. 429-440. Vergelijk ook Asser-Hartkamp 4-III (1998) nr. 224c; T. Hartlief, Aansprakelijkheid voor motorrijtuigen, in: Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2000), nr. 162; W.A. Luiten, Billijkheidscorrectie en reflexwerking, Vrb 1992 p. 49/50.)

In 1992 gaf het Verbond van Verzekeraars zijn meergenoemde marktadvies gegeven dat in 1995 op enkele punten is aangepast (de circulaire CCA-M 92/7 d.d 7 juli 1992 en de circulaire AAA 95/3 d.d. 16 januari 1995 (VR 1995, p. 198/199)): geadviseerd wordt maximaal 50% van de (letsel)schade te vergoeden aan de automobilist aan wie enig verwijt kan worden gemaakt, ook al is de aanrijding in overwegende mate te wijten aan het gedrag van de fietser/voetganger en ook al is de automobilist niet verzekerd.

De meeste auteurs wijzen reflexwerking bij letselschade af, zeker ingeval de bestuurder niet is verzekerd en de fietser/voetganger wel. Daarbij gaan zelfs stemmen op om geheel terug te komen van de reflexwerking van art. 31 WVW (oud) (zie Tjittes/Hartlief, Verzekering en aansprakelijkheid (1999) p. 156; P. van der Nat, in: Nieuw BW en personenschade (1992) p. 83).

13. Het inmiddels weer ingetrokken wetsvoorstel inzake de vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 BW (verkeersongevallen) bevatte in het ontwerp zoals aangeboden aan de Raad van State (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 759, A) een art. 1207, waarin in het tweede lid was voorzien in een beperking van de aansprakelijkheid van bij een verkeersongeval met een motorrijtuig betrokken ongemotoriseerde verkeersdeelnemers tot 50% van de schade die de benadeelde uit andere hoofde niet vergoed krijgt, tenzij zijn aansprakelijkheid door verzekering is gedekt. Deze beperking van de aansprakelijkheid werd voorgesteld met een beroep op het aan het gebruik van motorrijtuigen inherente gevaar. De Raad van State heeft in zijn advies kritiek op dit voorstel geuit en de vraag opgeworpen of dat Betriebsgefahr een voldoende rechtvaardiging is om af te wijken van de algemene regels van Boek 6 betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. De Raad benadrukte dat het nieuwe aansprakelijkheidssysteem moet kunnen rekenen op een breed maatschappelijk draagvlak en dat, hoewel mag worden aangenomen dat een bijzonder aansprakelijkheidsregime ter bescherming van zwakkere verkeersdeelnemers thans in brede kring is aanvaard, ook voor deze verkeersdeelnemers geldt dat gevaarlijk gedrag hunnerzijds niet alleen voor henzelf maar ook voor andere verkeersdeelnemers grote risico's schept (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 759, B, p. 11). Daarop is de voorgestelde regeling ingetrokken en is de reflexwerking in het wetsvoorstel verder ongeregeld gelaten. In de memorie van toelichting waarin expliciet aandacht aan deze kwestie werd besteed en waarin werd aangetekend dat naar geldend recht met name onduidelijk is of ook aan de 100%- en de 50%-regel reflexwerking toekomt, werd door de Minister in dat verband het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 759, nr. 3, p. 28-30):

"Tal van vaak conflicterende gezichtspunten zijn bij de beantwoording van de vraag naar de reflexwerking van belang. Allereerst het "Betriebsgefahr", of: het gevaar dat eigen is aan een motorrijtuig in beweging uit zich ook in het risico dat een automobiel beschadigd wordt of de automobilist zelf gewond raakt of overlijdt, welk risico, aldus beschouwd, voor rekening van de gemotoriseerde zou moeten blijven. Door evenwel de ongemotoriseerde als gelaedeerde en laedens dezelfde bescherming te geven, leidt dit ertoe dat de bestuurder c.q. eigenaar vrijwel nooit zijn schade vergoed krijgt. Zeker waar het gaat om letselschade is dit onwenselijk omdat ook voor de gewonde bestuurder geldt dat deze schade ingrijpend kan zijn. Voorts dient ook het vezekeringsaspect niet uit het oog te worden verloren. Hierbij is allereerst van belang dat in Nederland ongeveer 85% van de huishoudens een algemene aansprakelijkheidsverzekering is gesloten, die dekking biedt voor de aansprakelijkheid van ongemotoriseerden in het verkeer. Het profijt van een gelijke bescherming komt met andere woorden in de meeste gevallen deze aansprakelijkheidsverzekeraars ten goede. Voorts moet rekening worden gehouden met eigen voorzieningen die aan de kant van de potentiële benadeelden bestaan. Zo kan het zijn dat de blikschade wordt gedekt door een cascoverzekering. Deze verzekering is echter bij lange na geen gemeengoed. Voor de personenschade van de bestuurder bestaan ook allerlei voorzieningen. De medische kosten en een deel van de inkomensschade zijn doorgaans gedekt door volksverzekeringen, werknemersverzekeringen, private verzekeringen en loondoorbetalingsverplichtingen. Voor de top van het inkomen en voor ideële schade bestaat in de meeste gevallen echter geen dekking. Een gelijke bescherming van de ongemotoriseerde als slachtoffer en veroorzaker zou betekenen dat deze schade voor rekening van de benadeelde blijft.

In extremo kan een gelijke behandeling er derhalve toe leiden dat een deel van de schade voor rekening blijft van de benadeelde, terwijl het de aansprakelijkheidsverzekeraar van de ongemotoriseerde is die daarvan profiteert. Dat pleit tegen een gelijke bescherming.

Dit alles afwegende meen ik uiteindelijk dat het mede in het licht van de opmerkingen van de Raad van State niet raadzaam is op dit punt regels te stellen. Ten eerste omdat het vrijwel onmogelijk is in een bepaling bovengenoemde conflicterende gezichtspunten met elkaar in verzoening te brengen. Ten tweede omdat een regel die bepaalt dat ondanks een fout van de ongemotoriseerde laedens (een deel van) de schade voor rekening van de gelaedeerde blijft, niet op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Dit betekent dat de algemene regels van Boek 6 betreffende de wettelijke verplichting tot schadevergoeding onverkort van toepassing zijn. Niet ondenkbaar is daarbij dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:101 acht slaat op het gevaar dat een motorrijtuig in beweging voor de gemotoriseerde zelf en zijn zaken oplevert."

14. Alles overziende, zou ik de vraag in hoeverre aan art. 31 (oud) WVW (en aan art. 185 WVW) reflexwerking toekomt als volgt willen beantwoorden:

In lijn met Uw hiervoor genoemde arrest van 6 februari 1987 (Saskia Mulder) moet worden vooropgesteld dat aan deze bepalingen, die ertoe strekken aan voetgangers en fietsers een bijzondere bescherming te verlenen tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op de weg meebrengt, wél betekenis toekomt ingeval de eigenaar van het motorrijtuig zelf schade lijdt door een verkeersongeval waarvoor de voetganger/fietser (of diens ouders) volgens de algemene regels van art. 6:162 BW (onderscheidenlijk art. 6:169 BW) aansprakelijk is (zijn). Met name zullen de omstandigheden die bij (rechtstreekse) toepassing van art. 31 (oud) WVW voor rekening van de eigenaar komen, ook voor diens rekening moeten blijven ingeval hij de voetganger/fietser aansprakelijk stelt; men denke daarbij aan defecten van het motorrijtuig maar met name ook aan het niet voldoen (door de bestuurder) aan de strenge zorgvuldigheidsnorm die in het kader van art. 31 (oud) WVW is ontwikkeld maar die ook geldt bij aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW en die inhoudt - het is al eerder aan de orde gekomen - dat de bestuurder van het motorrijtuig moet anticiperen op mogelijke verkeersfouten van het slachtoffer, tenzij deze zo onwaarschijnlijk waren dat hij in redelijkheid met die fouten geen rekening behoefde te houden. In zoverre is art. 31 WVW van overeenkomstige toepassing, een overeenkomstige toepassing die meebrengt dat de fietser/voetganger (wiens schuld aan de aanrijding vaststaat) de schade volledig moet vergoeden ingeval de eigenaar aannemelijk maakt dat het verkeersongeval te wijten is aan overmacht in de zin van art. 31 (oud) WVW en dat indien "overmacht" in vorenbedoelde zin niet aannemelijk is, de door de eigenaar geleden schade in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft van de eigenaar, waarbij het antwoord op de vraag voor wélk gedeelte moet worden beantwoord op de voet van art. 6:101 BW met zijn causaliteitsmaatstaf en billijkheidscorrectie. Bij die causaliteitsmaatstaf gaat het om de mate waarin de fout van de fietser/voetganger enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen.

Voor overeenkomstige toepassing van de 100%- en de 50%-regel is naar mijn oordeel geen plaats. Ik meen dat niet kan worden volgehouden dat Uw Raad het voor risico van de eigenaar komend "Betriebsgefahr" met deze regels heeft willen vaststellen op 50% onderscheidenlijk 100%. Deze regels zijn door Uw Raad immers ontwikkeld in het kader van de "billijkheidscorrectie" van art. 6:101 BW, een maatstaf waarbij rekening moet worden gehouden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken: Uw Raad heeft benadrukt - zoals hiervoor onder 9 reeds gememoreerd - dat de met die regels aanvaarde standaardisering voor kwetsbare verkeersdeelnemers (voetgangers en fietsers) is ingegeven door het grote gewicht van het persoonlijk belang van ieder van deze verkeersslachtoffers zelf en van het maatschappelijk belang van een behoorlijke bescherming van deze groepen van verkeersslachtoffers in het algemeen in vergelijking met de belangen aan de zijde van het "verplicht verzekerde motorrijtuig", waarbij standaardisering tegemoet komt aan de behoefte van het slachtoffer aan een aansprakelijkheid die eenvoudig en dus snel is vast te stellen. Uw Raad heeft geoordeeld dat bij regresvorderingen van verzekeraars voor een standaardisering als hier bedoeld geen plaats is; dit, omdat het slachtoffer zijn schade vergoed heeft gekregen voor wat betreft het bedrag waarvoor regres genomen wordt, zodat er geen reden is in verband met de persoonlijke belangen en het maatschappelijk belang van een goede slachtofferbescherming aan de omstandigheden aan de zijde van de slachtoffers het zeer zware, onderscheidenlijk zware gewicht toe te kennen dat heeft geleid tot de 100%- en de 50%-regel. Zo is naar mijn oordeel evenmin plaats voor reflexwerking van deze regels nu de afweging van de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken juist in gevallen waarin aan de eigenaar/bestuurder letselschade is toegebracht, veelal tot een geheel andere uitkomst zal leiden dan waartoe de 100% en de 50%-regel noopt. Maatschappelijk draagvlak voor overeenkomstige toepassing van deze regels lijkt te ontbreken, met name als het gaat om letselschade en temeer indien het gaat om schade waartegen de eigenaar niet is verzekerd en de voetganger/fietser wel. De bij het gegeven geval betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen verlangen in geval van letselschade een goede bescherming van de gelaedeerde eigenaar; daarbij verdient aantekening dat - zoals ook steeds wordt benadrukt - in Nederland ongeveer 85% van de huishoudens een algemene aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten die dekking biedt voor de aansprakelijkheid van ongemotoriseerden in het verkeer, terwijl met betrekking tot de letselschade van de bestuurder in de meeste gevallen geen dekking bestaat voor de top van het inkomen en voor ideële schade. Ook voor de gelaedeerde eigenaar/bestuurder kunnen de gevolgen van een verkeersongeval zeer ingrijpend zijn; dat geldt temeer in een geval als het onderhavige waarin het gaat om ernstig blijvend knieletsel van een zeer jeugdige bromfietser die met zijn (niet opgevoerde) bromfiets een geheel ander gevaar in het leven roept dan een automobilist met zijn auto.

Het is denkbaar voor zaakschade (aan het motorrijtuig toegebrachte cascoschade) wel te opteren voor een 50%-regel als door het Verbond van Verzekeraars gepropageerd. Ik zou evenwel de voorkeur eraan geven voor beide categorieën schade (letselschade en zaakschade) dezelfde uitgangspunten te hanteren, waarbij in het kader van de billijkheidscorrectie kan meewegen dat het bij zaakschade gaat om een schade waarbij aan het persoonlijk belang van de eigenaar een geheel ander gewicht moet worden toegekend dan bij letselschade en tevens dat de eigenaar die zich niet tegen cascoschade heeft verzekerd, veelal bewust voor niet-verzekeren zal hebben gekozen.

Nu voor overeenkomstige toepassing van de 50%- en 100%-regel, althans in mijn visie, geen plaats is, zal steeds van geval tot geval moeten worden vastgesteld welk deel van de schade gemeten naar de causaliteitsmaatstaf (de primaire maatstaf) voor rekening van de eigenaar moet blijven (waarbij aantekening verdient dat de causaliteit aan de ene zijde die aan de andere volledig kan absorberen), waarna de vraag zal moeten worden beantwoord of de billijkheidscorrectie een andere verdeling eist, waarbij het niet is uitgesloten - zo blijkt reeds uit art. 6:101 BW zelf - dat de schade toch in zijn geheel door de fietser/voetganger moet worden vergoed. Uw Raad oordeelde in zijn Saskia Mulder-arrest overigens ook dat ingeval de eigenaar zich niet op overmacht kan beroepen, in beginsel de schade voor een deel voor zijn eigen rekening blijft; de billijkheid kan hier voor een "correctie" zorgen. Bij de beantwoording van de vraag of de billijkheid - gezien de persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken - een andere verdeling eist, moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval, waaronder ook het al dan niet verzekerd zijn, of naar geldende maatstaven behoren te zijn, van de eigenaar en de aansprakelijk gestelde fietser/voetganger.

Zowel de causaliteitsafweging als de eventuele billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval is met feitelijke waarderingen verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve inzichten zodat aan de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (zie Uw reeds genoemde arresten van 5 december 1997). De feitenrechter zal in elk geval kenbaar moeten maken dat hij de causaliteitsmaatstaf heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie.

15. Keren wij terug tot het middel dat na het voorgaande nog slechts een korte bespreking behoeft.

Middelonderdeel 1 mondt, zoals gezegd, uit in de klacht dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat niet behoefde te worden beoordeeld of de bromfietser [verweerder] een beroep op overmacht toekwam. Deze klacht faalt wegens gebrek aan belang. Uit 's Hofs overwegingen blijkt dat het Hof met zijn verwerping van [verweerders] verweer dat hij niet op de verkeersfout van de fietser [eiseres] bedacht had behoeven te zijn, [verweerders] verkeersgedrag heeft getoetst aan de strenge zorgvuldigheidsnorm die is ontwikkeld in het kader van het overmachtsbegrip van art. 31 (oud) WVW, om vervolgens tot de slotsom te komen dat [verweerder] "eigen schuld" heeft aan het ongeval; in die overwegingen ligt besloten dat [verweerder] geen beroep op overmacht toekwam, zoals het tweede middelonderdeel zelf ook reeds signaleert. Voorzover het middel wil betogen dat bij afwezigheid van overmacht altijd een deel van de schade voor eigen rekening van de bromfietser moet blijven (de billijkheidscorrectie nimmer ertoe kan leiden dat de gehele schade moet worden vergoed) moet het naar mijn oordeel falen, zoals moge blijken uit het hiervoor betoogde.

De middelonderdelen 2, 3 en 4 verwijten het Hof in het onderhavige geval aan de 50%-regel geen reflexwerking te hebben toegekend. Zoals uit het voorgaande blijkt, moeten deze middelonderdelen falen omdat voor overeenkomstige toepassing van de 50%-regel geen plaats is ingeval de eigenaar van het motorrijtuig de fietser/voetganger, wiens schuld aan het verkeersongeval vaststaat, op de voet van art. 6:162 BW aanspreekt voor zijn letselschade. Voor overeenkomstige toepassing is temeer geen plaats in een geval als het onderhavige waarin het gaat om een jeugdige bromfietser die door een ernstige verkeersfout van een, tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerde, volwassen fietser blijvend letsel heeft opgelopen dat hem de rest van zijn leven in zijn mogelijkheden zal beperken en waartegen hij niet is verzekerd. Overeenkomstige toepassing van de 50%-regel leidt in een geval als het onderhavige tot een onbillijk resultaat waarvoor ook geen maatschappelijk draagvlak lijkt te bestaan. Het Hof heeft zich terecht verenigd met het oordeel van de Rechtbank dat de 50%-regel niet van overeenkomstige toepassing is. De aan ieder der partijen toe te rekenen omstandigheden die aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen afwegende, is het Hof tot de slotsom gekomen dat de causale bijdrage over en weer moet worden gesteld op 90% aan de zijde van [eiseres] en op 10% aan de zijde van [verweerder] om vervolgens tot de slotsom te komen dat op grond van de billijkheidscorrectie - gegeven de jeugdige leeftijd van [verweerder], de ernst van het blijvende letsel alsmede de omstandigheid dat [verweerder] tegen de financiële gevolgen van het ongeval niet is verzekerd en [eiseres] wel - [eiseres] volledig aansprakelijk moet worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is bepaald niet onbegrijpelijk.

Middelonderdeel 5 klaagt, zoals hiervoor onder 7 reeds aangegeven, dat het Hof had moeten onderzoeken in welke mate het weggedrag van [eiseres] in verhouding tot de wijze van rijden van [verweerder] tot diens schade heeft bijgedragen veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat [eiseres] licht voerde, en dat alleen wanneer de causaliteitsafweging tot een hogere aansprakelijkheid dan 50% zou leiden, het Hof aan het bewijsaanbod van [eiseres] met betrekken tot dat "licht voeren" had mogen voorbijgaan. Het komt mij voor dat ook dit middelonderdeel ervan uitgaat dat de 50%-regel van overeenkomstige toepassing is; het moet derhalve falen. Voorts komt het mij voor dat dit middelonderdeel feitelijke grondslag mist. In 's Hofs overweging (en met name in de woorden "gering gewicht") ligt het oordeel besloten dat de causaliteitsafweging altijd tot een hogere aansprakelijkheid dan 50% aan de zijde van [eiseres] zal leiden onverschillig of [eiseres] nu wel of geen licht voerde. Het Hof, dat de causale bijdrage van [eiseres] stelde op 90% ervan uitgaande dat [eiseres] geen licht voerde, heeft immers overwogen dat "ook indien zou komen vast te staan dat [eiseres] voorafgaande aan het ongeval licht voerde, (..) dit gegeven bij de causaliteitsmaatstaf een zodanig gering gewicht in de schaal [zal] leggen dat dit gegeven vervolgens, via toepassing van de billijkheidscorrectie, niet kan leiden tot een andere aansprakelijkheidsverdeling." Overigens geeft 's Hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel

16. Nu het principaal beroep niet kan slagen, behoeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen bespreking. Overigens ben ik van oordeel dat het middel op zichzelf genomen met recht betoogt dat gelet op de (door het middel genoemde passages uit de) gedingstukken onbegrijpelijk is 's Hofs overweging dat onbestreden is dat [verweerder] ten tijde van de aanrijding niet rechts, gezien zijn rijrichting, reed. Onbestreden is immers slechts dat [verweerder] niet uiterst rechts reed. Het komt mij overigens voor dat in 's Hofs bestreden overweging sprake is van een verschrijving.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden