HR, 18-02-2022, nr. 21/04813 Bv

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 4 november 2021 het klaagschrift ex art. 98 lid 4 Sv juncto art. 552a Sv van de klager tegen een tweetal beschikkingen van de rechter-commissaris van 7 en 11 oktober 2021 met betrekking tot stukken en digitale gegevensdragers die onder de klager in beslag zijn genomen, ongegrond verklaard.

De klager wordt ervan verdacht in zijn hoedanigheid van advocaat in het strafrechtelijk onderzoek ‘ 26Mandel ’ strafbare feiten te hebben gepleegd. Die strafbare feiten zou hij hebben gepleegd in samenwerking met zijn neef, [betrokkene 1] , die in de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) in Vught verblijft en verdacht wordt van ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel houdt in dat de rechtbank art. 23 Sv heeft geschonden door het klaagschrift, ondanks het ontbreken van een aantal aan de inbeslagneming ten grondslag liggende stukken, te behandelen en dat de rechtbank heeft verzuimd een beslissing te nemen over de rechtmatigheid van het beslag. Het tweede middel behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden teneinde de zaak in handen van de rechter-commissaris te stellen om een beslissing te nemen op het door klager gedane beroep op het verschoningsrecht zoals bedoeld in art. 98 lid 2 Sv.

Uit de processtukken kan het volgende worden opgemaakt.

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 7 oktober 2021 naar aanleiding van een aantal vorderingen van de officier van justitie tot doorzoeking en inbeslagneming beslist dat, gezien de ernst van de feiten waar de klager van verdacht wordt, sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ op grond waarvan het gerechtvaardigd is het verschoningsrecht van de klager te doorbreken. Daarbij heeft de rechter-commissaris tevens ervoor gekozen de inwinning van het standpunt van de deken van de orde van advocaten achterwege te laten. Ten slotte heeft de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie beslist dat ten aanzien van de in de vordering genoemde iPad van de klager het opsporingsbelang vergt dat met spoed kan worden kennis genomen van de inhoud van de zich daarop bevindende bestanden, zonder de bezwaartermijn van art. 98 lid 4 juncto art. 552a Sv te hoeven afwachten.

Onder de klager is de dag daarna op 8 oktober 2021 tijdens een bezoek aan zijn cliënt in de EBI in Vught een notitieblok en een iPad in beslag genomen. De klager is tijdens dit bezoek aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen. Daarnaast is op diezelfde dag in zijn woning, in zijn kantoorpand en voormalig kantoorpand en in zijn auto een groot aantal goederen, met name digitale gegevensdragers, in beslag genomen.

Bij aanvullende beschikking van 11 oktober 2021 heeft de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie beslist dat het opsporingsbelang vergt dat eveneens met spoed wordt kennisgenomen van de inhoud van de inbeslaggenomen notitieblokken waarmee de klager tijdens zijn bezoek communiceerde met [betrokkene 1] .

Tegen deze beschikkingen van de rechter-commissaris heeft de klager op 13 oktober 2021 een klaagschrift ingediend bij de rechtbank. Daarin wordt in de eerste plaats geklaagd dat de rechter-commissaris op grond van de beschikbare informatie niet had mogen beslissen dat er sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht van klager mocht worden doorbroken en dat de inbeslaggenomen goederen, met name de buiten de EBI in beslag genomen goederen, eveneens gegevens bevatten van andere cliënten van de klager ten aanzien waarvan zich het verschoningsrecht van de klager uitstrekt. Verzocht wordt dat de rechtbank zal bepalen dat het openbaar ministerie geen kennis mag nemen van de inbeslaggenomen stukken noch deze mag gebruiken.

Het klaagschrift is op 21 oktober 2021 door de rechtbank behandeld. Uit het proces-verbaal van de raadkamerzitting blijkt dat de raadsman van de klager heeft aangevoerd dat de verdediging zich niet op het standpunt stelt dat alles onder de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de klager valt, maar dat er een modus moet worden gevonden dat “zaken die niets met onderhavige zaak te maken hebben, op geen enkele wijze worden ingezien”.

De rechtbank heeft op 4 november 2021 het klaagschrift ongegrond verklaard en daartoe overwogen dat de rechter-commissaris op goede gronden heeft beslist dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die het doorbreken van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de officier van justitie “gemachigd wordt de stukken te voegen in het procesdossier en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek 26Mandel ”. De rechtbank heeft daarbij niet bepaald om welke stukken en gegevens het gaat.

Hierna zal ik, voor zover in cassatie van belang, eerst de beslissingen van de rechter-commissaris en de beschikking van de rechtbank weergeven. Vervolgens zal ik de middelen bespreken.

De rechter-commissaris heeft, zoals gezegd, naar aanleiding van vorderingen van de officier van justitie tot doorzoeking twee beschikkingen als bedoeld in art. 98 Sv gegeven. De eerste beschikking van 7 oktober 2021 luidt als volgt:

“Op 7 oktober 2021 heeft de rechter-commissaris ontvangen een vordering tot doorzoeking van het kantoorpand van verdachte, een vordering tot doorzoeking van de woning van verdachte, en een vordering om de cel en verblijfsruimten van de betrokkene [betrokkene 1] te doorzoeken.

Tevens heeft de rechter-commissaris een proces-verbaal aanvraag doorzoekingen van deze plaatsen van 7 oktober 2021ontvangen.

De rechter-commissaris heeft op 7 oktober 2021 een aanvullende vordering ontvangen met betrekking tot de doorzoeking van het kantoorpand van verdachte, en met betrekking tot de geheimhoudersstukken die buiten het kantoor van verdachte in beslag worden genomen.

In voornoemde vordering met betrekking tot het kantoorpand van verdachte en geheimhoudersstukken die buiten het kantoor worden aantroffen heeft de officier van justitie gevorderd het beslagregime “zeer uitzonderlijke omstandigheden” van toepassing te verklaren, zodat de doorzoeking niet alleen is gericht op instrumenta en/of corpora, maar ook gericht is op de waarheidsvinding. De officier van justitie heeft gevorderd te bepalen dat dit regime van toepassing is tijdens de doorzoekingen op bovenvermelde plaatsen en op overige, op andere plaatsen in beslag te nemen documenten en/of bestanden op gegevensdragers van verdachte.

Verder heeft de officier van justitie gevorderd om te bepalen dat voor de in de vorderingen genoemde Ipad toebehorende aan verdachte, vooraf door de rechter-commissaris wordt bepaald dat de inhoud van deze Ipad aan de zaaksofficier van justitie ter beschikking kan worden gesteld zonder de bezwaartermijn van artikel 552a af te hoeven wachten. De officier van justitie stelt zich onder verwijzing naar de onderbouwing van de verdenking op het standpunt dat het opsporingsbelang vergt dat met spoed wordt kennisgenomen van de inhoud van die bestanden omdat dit geen uitstel kan lijden omdat anders leven, veiligheid of gezondheid van personen ernstig kan worden geschaad.

De rechter-commissaris heeft er gezien de verdenking en de bij deze zaak betrokkenen, ervoor

gekozen om inwinning van het standpunt van de deken van orde van advocaten achterwege te laten.BeoordelingHet verschoningsrecht van een advocaat is niet absoluut. Er kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarbij het belang dat de waarheid aan het licht komt, ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd, moet prevaleren boven het belang dat het verschoningsrecht dient. Dit ruimere beslagregiem brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming al kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Daarbij gaat het in dit geval om de volgende omstandigheden: Uit het proces-verbaal aanvraag doorzoekingen blijkt dat er een redelijk vermoeden van schuld is aan betrokkenheid bij de voorbereiding en uitlokking van zeer ernstige en gewelddadige strafbare feiten, aan betrokkenheid bij harddrugshandel op grote schaal, aan betrokkenheid bij witwassen en aan deelneming aan een criminele organisatie die gericht is op het plegen van deze strafbare feiten. Voor wat betreft de aard en omvang van bij doordoorzoeking te verkrijgen gegevens, merkt de rechter-commissaris op dat de gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen. Het gaat om communicatie van verdachte met [betrokkene 1] dan wel met anderen van het criminele samenwerkingsverband, en om communicatie van anderen van hetzelfde criminele samenwerkingsverband, in de vorm van notitieboekjes en andere bescheiden met aantekeningen, inhoud van telecommunicatiemiddelen, administratie en de inhoud van digitale gegevensdragers. Verder is de rechter-commissaris van oordeel dat de verdenking ziet op feiten waardoor aan het vertrouwen in de maatschappelijke functie van de advocatuur grote schade wordt berokkend, zodat de advocatuur er ook mee gebaat is dat hier de waarheid boven tafel komt. Tot slot is de rechter-commissaris met de officier van justitie ten aanzien van de in de vordering genoemde Ipad van verdachte van oordeel dat het opsporingsbelang vergt dat met spoed wordt kennisgenomen van de inhoud van die bestanden omdat dit geen uitstel kan lijden omdat anders leven, veiligheid of gezondheid van personen ernstig kan worden geschaad. Het is de Ipad waarmee verdachte berichten van anderen lijkt door te geven aan betrokkene [betrokkene 1] , die vermoedelijk zien op zeer gewelddadige strafbare feiten. Uit het proces-verbaal aanvraag doorzoekingen blijken aanwijzingen dat die gewelddadige strafbare feiten op korte termijn plaats kunnen vinden. BeslissingDe rechter-commissaris verklaart in deze zaak het regime van de zeer uitzonderlijke omstandigheden van toepassing.

De rechter-commissaris beslist dat het opsporingsbelang vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de inhoud van de door de officier van justitie genoemde bestanden op de I-pad van verdachte.(…)De verschoningsgerechtigde kan zich desgewenst op grond van artikel 98 juncto artikel 552a WSv bij de raadkamer van de rechtbank schriftelijk beklagen over deze beslissing. Dit moet binnen veertien (14) dagen na betekening van deze beschikking worden ingesteld. Eventueel beslag, met uitzondering van de inhoud van de Ipad, blijft in geval van een klaagschrift bevroren totdat definitief over het beslagregime is beslist. Het eventuele beslag blijft eveneens bevroren gedurende de veertien dagen dat een klaagschrift kan worden ingediend.”

De aanvullende beschikking van de rechter-commissaris van 11 oktober 2021 vermeldt het volgende:

“Op 7 oktober 2021 heeft de rechter-commissaris beslist dat in deze zaak met betrekking tot het beslag het regime van zeer uitzonderlijke omstandigheden van toepassing is. Daarnaast heeft de rechter-commissaris beslist dat het opsporingsbelang vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de inhoud van de door de officier van justitie genoemde bestanden op de I-pad van verdachte.

Op 11 oktober 2021 heeft de officier van justitie per email gevorderd te beslissen dat ook met betrekking tot de in de spreekruimte van de Extra Beveiligde Inrichting inbeslaggenomen notitieblokken, te weten het zwarte notitieblok in de ruimte aan zijde van [klager] en het A4-notitieblok in de ruimte aan de zijde van [betrokkene 1] , het opsporingsbelang vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de inhoud daarvan.BeoordelingDe rechter-commissaris is met de officier van justitie ten aanzien van de hiervoor genoemde notitieblokken van oordeel dat het opsporingsbelang vergt dat met spoed wordt kennisgenomen van de inhoud van die notities omdat dit geen uitstel kan lijden omdat anders leven, veiligheid of gezondheid van personen ernstig kan worden geschaad. Het zijn de notitieblokken waarmee verdachte en [betrokkene 1] met elkaar communiceerden, welke communicatie vermoedelijk ziet op zeer gewelddadige strafbare feiten. Uit het proces-verbaal aanvraag doorzoekingen blijken aanwijzingen dat die gewelddadige strafbare feiten op korte termijn plaats kunnen vinden.BeslissingDe rechter-commissaris beslist dat het opsporingsbelang vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de inhoud van de door de officier van justitie genoemde in beslaggenomen notitieblokken.”

De beschikking van de rechtbank houdt het volgende in:

“1. Feiten

1.1 Klager is verdachte in het onderzoek ‘ 26Mandel ’ en wordt ervan verdacht in het kader van de uitoefening van zijn beroep ernstige strafbare feiten te hebben gepleegd.

1.3 De rechter-commissaris heeft eveneens een proces-verbaal aanvraag doorzoekingen van deze plaatsen ontvangen.

1.4 Voorts heeft de rechter-commissaris op 7 oktober 2021 de volgende aanvullende vorderingen ontvangen:

1.5 In de laatstgenoemde vorderingen heeft de officier van justitie gevorderd het beslagregime “zeer uitzonderlijke omstandigheden” van toepassing te verklaren tijdens de doorzoekingen op bovenvermelde plaatsen en op overige, op andere plaatsen in beslag te nemen documenten en/of bestanden op gegevensdragers van klager. De officier van justitie heeft ook gevorderd dat door de rechter-commissaris wordt bepaald dat het opsporingsbelang vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de inhoud van de bestanden op de onder klager in beslag genomen iPad.

1.6 De rechter-commissaris heeft, gelet op de verdenking en de betrokkenen in het onderzoek 26Mandel , inwinning van het standpunt van de deken van de Orde van Advocaten achterwege gelaten.

1.7 Op 7 oktober 2021 heeft de rechter-commissaris beslist dat het beslagregime “zeer uitzonderlijke omstandigheden” van toepassing is. De rechter-commissaris heeft eveneens beslist dat het opsporingsbelang vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de bestanden op de iPad van klager.

1.8 Op 11 oktober 2021 heeft de officier van justitie per e-mail gevorderd te beslissen dat het opsporingsbelang ook ten aanzien van de in de Extra Beveiligde Inrichting in beslag genomen notitieblokken vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de inhoud daarvan.

1.9 De rechter-commissaris heeft op 11 oktober 2021 beslist dat met spoed kennis mag worden genomen van de inhoud van de in beslag genomen notitieblokken.2. Procesgang

2.1 Tegen voornoemde beslissingen van de rechter-commissaris van 7 oktober 2021 en 11 oktober 2021 heeft klager op 13 oktober 2021 een klaagschrift ingediend.

2.2 Op 20 oktober 2021 heeft het Openbaar Ministerie zijn standpunt schriftelijk kenbaar gemaakt.

2.3 Op 21 oktober 2021 heeft de rechtbank Amsterdam klager, de raadsman en het Openbaar Ministerie in openbare raadkamer achter gesloten deuren gehoord.3. Het standpunt van de raadsman

3.1 De raadsman heeft gesteld dat er stukken ontbreken waaruit een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit kan rijzen. Verder geldt dat het enkele feit dat klager ervan wordt verdacht in het kader van de uitoefening van zijn beroep ernstige strafbare feiten te hebben gepleegd, niet toereikend is om diens verschoningsrecht te doorbreken. Klager heeft naast [betrokkene 1] meerdere cliënten. Informatie op de in beslag genomen goederen ziet daarom niet uitsluitend op [betrokkene 1] . Uit de stukken blijkt daarnaast niet dat zich relevante informatie op de in beslag genomen goederen zou kunnen bevinden. Van zeer uitzonderlijke omstandigheden is geen sprake.

3.2 De raadsman heeft dit standpunt in raadkamer nader toegelicht. De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het bezwaarschrift gegrond moet worden verklaard, wegens het ontbreken van de onderliggende vorderingen. Immers kan daardoor de rechtmatigheid van het beslag en het voortduren daarvan niet worden getoetst. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat er een modus moet worden gevonden voor overleg met het Openbaar Ministerie. 3.3 Klager heeft in raadkamer zelf toegelicht dat hij codes en wachtwoorden van de in beslag genomen gegevensdragers wil verstrekken aan het Openbaar Ministerie zodat de in beslag genomen goederen zo snel mogelijk aan zijn waarneemster kunnen worden verstrekt.4. Het standpunt van het Openbaar Ministerie4.1 De officier van justitie heeft zich, onder verwijzing naar de ernstige bezwaren, op het standpunt gesteld dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. De inhoud van de informatie die gedeeld wordt door klager en [betrokkene 1] zijn ontluisterend. De conclusie kan niet anders zijn dan dat de criminele activiteiten van [betrokkene 1] vanuit de Extra Beveiligde Inrichting op deze manier, door het handelen van klager, kon en ook werden voortgezet. Er is daarom sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Immers wordt klager, zijnde advocaat, van een ernstig strafbaar feit verdacht. Hij maakt daarbij deel uit van een crimineel samenwerkingsverband met zijn cliënt [betrokkene 1] , terwijl klager misbruik maakt van zijn bijzondere positie als advocaat. Het klaagschrift dient ongegrond te worden verklaard. 4.2 Voorts heeft de officier van justitie in raadkamer toegelicht dat de rechter-commissaris een afweging maakt over het al dan niet verstrekken van de onderliggende vorderingen.5. Toetsingskader5.1 Uit regelgeving en jurisprudentie kan het volgende juridische toetsingskader worden afgeleid. Ingevolge artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Het is eerst aan de verschoningsgerechtigde om zich bij de doorzoeking ter inbeslagneming uit te laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de deken van de Orde van Advocaten kan worden gevraagd. 5.2 Op grond van artikel 98 lid 5 Sv mogen, ook zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde, brieven of andere geschriften in beslag worden genomen die voorwerp van het strafbare feit uitmaken (corpora delicti) of tot het begaan daarvan hebben gediend (instrumenta delicti). Zulke brieven en geschriften vallen immers niet onder de geheimhoudingsplicht, en daarmee evenmin onder het verschoningsrecht.5.3 De aard van bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of andere geschriften onder het verschoningsrecht vallen (en daarmee ook of deze stukken corpora/instrumenta delicti betreffen) in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Voor een beroep op het verschoningsrecht is niet van belang of de in het geding zijnde informatie zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevindt (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262, NJ 2010/144). 5.4 Het oordeel dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan dat het in dit verband door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten. Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. 5.5 Wat als corpora/instrumenta delicti kunnen worden aangemerkt is een vraag die zich niet in het algemeen laat beantwoorden. Zij “is in het bijzonder afhankelijk van de aard van het inbeslaggenomen stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon tegen wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten” (HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8). De enkele omstandigheid dat dat het inbeslaggenomen stuk kan bijdragen aan de waarheidsvinding is in elk geval onvoldoende. 5.6 Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan, ongeacht een gerechtvaardigd beroep op het verschoningsrecht, het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat het verbod van artikel 98, eerste lid Sv, wordt geschonden (HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490 en HR 30 november 1999, NJ 2002/438). Het is dan in eerste instantie aan de rechter-commissaris om te oordelen of dergelijke brieven of andere geschriften in zodanig verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De inbreuk op het verschoningsrecht mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid van dat feit. Factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling hiervan zijn de vraag of het gaat om een verdenking jegens de verschoningsgerechtigde, de aard en zwaarte van de verdenking, de aard en omvang van de gegevens en de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.6. De beoordeling6.1 De rechtbank dient te beoordelen of de rechter-commissaris terecht en op deugdelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat ten aanzien van de in beslag genomen goederen het beslagregime “zeer uitzonderlijke omstandigheden” van toepassing is. De rechtbank acht zich ook zonder de onderliggende vorderingen en de aanvraag doorzoeking voldoende voorgelicht om tot deze beoordeling te kunnen komen. 6.2 De rechtbank houdt rekening met de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en zwaarte van de verdenking, de aard en omvang van de gegevens en de vraag in hoeverre de relevante gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen. 6.3 De verdenking van klager ziet op de betrokkenheid bij de voorbereiding en uitlokking van zeer ernstige en gewelddadige strafbare feiten, op betrokkenheid bij harddrugshandel op grote schaal, op betrokkenheid bij witwassen en op deelneming aan een criminele organisatie die gericht is op het plegen van strafbare feiten. De verdenking richt zich op het als advocaat doorgeven van berichten van [betrokkene 1] aan de buitenwereld. De inhoud van de berichten ziet mogelijk op het voortzetten van criminele handelingen en een mogelijk acute dreiging dat zwaar geweld toegepast gaat worden met levensgevaar voor anderen. Deze verdenking ziet op feiten waardoor aan het vertrouwen in de maatschappelijke functie van de advocatuur grote schade wordt berokkend. 6.4 De rechtbank stelt verder vast dat deze gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen en is van oordeel dat deze kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. 6.5 De rechter-commissaris is in voornoemde procedure aldus op deugdelijke gronden tot het oordeel gekomen dat ten aanzien van de in beslag genomen goederen “zeer uitzonderlijke omstandigheden” van toepassing zijn. Uit de bewoordingen blijkt eveneens dat rekenschap is gegeven aan de omstandigheden van het geval. De rechtbank sluit zich ook aan bij de motivering van de rechter-commissaris. 6.6 De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat er zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn die het verschoningsrecht doorbreken. Het beklag van klager is dan ook ongegrond. 6.7 De in beslag genomen goederen zijn vatbaar voor inbeslagneming en de officier van justitie wordt gemachtigd de stukken te voegen in het procesdossier en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek 26Mandel . 7. De beslissing7.1 De rechtbank komt tot de volgende beslissing. 7.2 De rechtbank verklaart het beklag van klager ongegrond.”

Het eerste middel bevat de klacht dat de rechtbank, wegens ontbrekende stukken, ten onrechte en met schending van art. 23 Sv het klaagschrift ten gronde heeft behandeld. Daarnaast bevat het middel de klacht dat de rechtbank niet (gemotiveerd) heeft beslist op het verweer van klager dat de beslaglegging – wegens de ontbrekende stukken – onrechtmatig is.

In het klaagschrift van 13 oktober 2021 staat hierover het volgende vermeld:

“(…) 2. De in beslag genomen goederen van klager waarop de doorzoeking van 10 oktober [AG TS: bedoeld zal zijn ‘8 oktober’] jl. gericht was, zouden onder meer goederen zijn welke hij in zijn hoedanigheid van advocaat onder zich heeft dan wel welke zich informatie op bevindt uit hoofde van zijn hoedanigheid van advocaat.(…)Zeer uitzonderlijke omstandigheden5. De vraag welke omstandigheden in de onderhavige kwestie als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in algemene termen beantwoorden. Het gaat daarbij wel steeds om de afweging van het belang van het verschoningsrecht tegen het belang dat de waarheid aan het licht komt.

6. Ter beantwoording van de vraag of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, dient allereerst te worden vastgesteld of er een redelijk vermoeden van schuld is aan een ernstig strafbaar feit.7. Klager wordt ervan verdacht in het kader van de uitoefening van zijn beroep een ernstige strafbare feit te hebben begaan. De verdenking bestaat hierin dat een redelijk vermoeden van schuld is van klager aan de strafbare feiten van 140, 46 jo 47,157, 282a, 285 en 317 Sr alsook a en 10a Opiumwet.8. Het feit dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt, is op zichzelf genomen niet toereikend om diens verschoningsrecht te doorbreken1.. 9. Er ontbreken bovendien stukken waaruit dit redelijke vermoeden zou kunnen rijzen. Er wordt verwezen naar een vordering tot doorzoeking en een tweetal aanvullende proces-verbaal aanvraag doorzoeking. Alleen [AG TS: bedoeld zal zijn ‘alle’] zijn niet overgelegd. 10. Het enkele feit dat deze mogelijkheid dat klager zich aan deze verweten strafbare gedragingen schuldig zou hebben gemaakt denkbaar is, rechtvaardigt echter bij het ontbreken van voldoende concrete aanwijzingen niet dat het verschoningsrecht wordt doorbroken ten behoeve van de waarheidsvinding2..11. Het is verder ook niet zo dat klager alleen [betrokkene 1] als cliënt heeft en/of dat informatie op de in beslag genomen goederen en/of devices uitsluitend op [betrokkene 1] zou zien.12. Verder wordt niet gesteld noch is daar enige aanwijzing voor te vinden dat zich relevante informatie zou kunnen bevinden op de in beslag genomen goederen op basis waarvan klager geen verschoningsrecht zou kunnen toekomen.13. Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat ten aanzien van de inbeslaggenomen devices – laptops, mobiele telefoons, gegevensdragers etc.- aan klager geen verschoningsrecht toekomt.14. Van zeer uitzonderlijke omstandigheden die nopen tot het doorbreken van de geheimhoudingsplicht is aldus geen sprake.15. Gelet op het vorenstaande is er dan ook geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waardoor het maatschappelijk belang van waarheidsvinding, waaronder het belang tot opheldering over de rol van anderen, dient te prevaleren boven het maatschappelijk belang van respecteren van de geheimhoudingsplicht van klager. (…)”

Uit het proces-verbaal van de behandeling van het klaagschrift blijkt het volgende:

“(…) Voorts maakt de voorzitter melding van de e-mail van de officier van justitie van 20 oktober 2021 met daarin het schriftelijke standpunt ten aanzien van het klaagschrift. Dit op schrift gestelde stuk is als bijlage aan dit proces-verbaal gehecht. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.

De voorzitter maakt eveneens melding van de e-mails van mr. Raza van 20 en 21 oktober 2021 met bijgevoegd de pleitnota en bijlagen ten behoeve van de behandeling van het klaagschrift. Deze op schrift gestelde stukken zijn, voor zover deze zien op de behandeling van het klaagschrift, als bijlage aan dit proces-verbaal gehecht. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. (…)De raadsman voert het woord:De verdediging beschikt niet over de onderliggende vorderingen. De vraag is daarom in hoeverre Uw raadkamer zich over de rechtmatigheid van het beslag en over het voortduren daarvan kan uitlaten. Ik stel mij primair op het standpunt dat het klaagschrift gegrond moet worden verklaard. Mijn cliënt wil meewerken zodra de deken van de Orde van Advocaten (hierna: de deken) betrokken is. Vandaar dat mr. Bouchikhi een modus heeft voorgesteld om informeel met het Openbaar Ministerie te overleggen. De verdediging stelt zich niet op het standpunt dat alles onder de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht valt. De verdediging stelt zich echter wel op het standpunt dat er een modus moet worden gevonden, waardoor zaken die niets met onderhavige zaak te maken hebben, op geen enkele wijze worden ingezien. Daar is praktisch nog niks mee gedaan, omdat de waarneemster van mijn cliënt niet alles van het Openbaar Ministerie ontvangt. De voorzitter merkt op dat zij tijdens de voorafgaande raadkamer gevangenhouding aan de officier van justitie heeft gevraagd welke procedure op dit moment geldt ten aanzien van het beslag. De officier van justitie gaf toen aan dat er een modus is gevonden, waarbij de deken, de rechter-commissaris en de waarneemster van klager zijn betrokken. De voorzitter vraagt of dat niet voldoende waarborgen zijn.(…)De officier van justitie voert het woord:Het enige wat ik daar op kan zeggen, is dat er contact tussen de deken en de waarneemster is. De rechter-commissaris moet afwegen welke stukken op welk moment kunnen worden verstrekt. Zij moeten dat met elkaar werkbaar maken. Ik wil hen straks nog wel een e-mail sturen dat zij moeten functioneren. Voor het overige is de verstrekking van stukken aan procedures gebonden. We zijn maar een paar dagen verder. De raadsman voert het woord:

Ik heb het zojuist al voorgesteld. Zodra een modus wordt aangeboden, lossen wij het op. Het gaat om een pragmatische oplossing. Het verzoek is of de verdediging de onderliggende stukken mag krijgen. De voorzitter merkt op dat de verdediging ook al eerder heeft verzocht om onderliggende stukken behorende bij de beslissing van de rechter-commissaris, waaronder de aanvraag tot doorzoeking. De voorzitter vraagt of het Openbaar Ministerie die stukken zal verstrekken en aan het dossier zal toevoegenDe officier van justitie voert het woord:Ik zal dat opvragen. Het is de rechter-commissaris die een afweging heeft gemaakt. Ik weet niet precies waar de onderliggende stukken zich op dit moment bevinden. De aanvraag doorzoeking en andere bob-stukken zullen zeker op enig moment aan het dossier worden toegevoegd.”

Het schriftelijk standpunt van het openbaar ministerie houdt onder andere het volgende in:

“De verdediging stelt zich op het standpunt dat de inbeslaggenomen devices het verschoningsrecht toekomt omdat er geen sprake is van de zeer uitzonderlijke omstandigheden onder verwijzing naar de uitspraak van de HR van 19 februari 2021. De verdediging licht dat vervolgens toe met de onderbouwing dat er toch wel een redelijk vermoeden van schuld moet zijn aan een ernstig strafbaar feit. En schrijft dat de stukken ontbreken waaruit dit redelijke vermoeden zou kunnen rijzen. Volgens de verdediging ontbreekt de concrete aanwijzing. Als reactie hierop verwijst het OM allereerst naar de uiteengezette ernstige bezwaren. Daaruit blijkt klip en klaar de verdenking. De inhoud van de informatie die gedeeld wordt door beide verdachten [klager en betrokkene 1] zijn ontluisterend. De inhoud van de berichten zijn glashelder en niet voor enig discussie vatbaar nu de verdachten deze zelf geschreven hebben. De conclusie kan dan niet anders zijn dan dat de criminele activiteiten van [betrokkene 1] vanuit de EBI op deze manier, door het handelen van [klager] konden en ook werden voortgezet. Dat is zeer kwalijk. Verdachte [klager] heeft op een schandelijke manier misbruik gemaakt van zijn functie als advocaat dat is nu wel duidelijk. Daarmee is vastgesteld dat [klager] met zijn cliënt [betrokkene 1] communiceert over zaken die niets met advocaat/cliënt contact te maken hebben en dus niet onder het verschoningsrecht vallen. De ipad en de notitieblokken die tijdens het gesprek op 8 oktober in de advocatenkamer in beslag zijn genomen daarvan is duidelijk dat het hierbij gaat om geschriften welke het voorwerp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend.Dat er hier sprake is van die uitzonderlijke omstandigheden waar de Hoge Raad het over heeft is dan ook wel helder voor het OM. De Hoge Raad stelt dat het antwoord op de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, niet in een algemene regel kan worden samengevat. Bij de beoordeling van de vraag of er in casu sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, ligt de nadruk op het feit dat de advocaat wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit (grootschalige fraude), daarbij een crimineel samenwerkingsverband met cliënten vormt, terwijl de advocaat bij dit alles misbruik maakt van zijn bijzondere positie als advocaat. Aan alle drie van de onderstreepte vereisten van de Hoge Raad is voldaan. Daarmee is gerechtvaardigd dat de waarheidsvinding boven het verschoningsrecht gaat zoals in dit geval. Zoals gezegd waren de foto's op de in beslag genomen ipad in de advocatenkamer reeds door de rechter commissaris vrijgegeven op 7 oktober. Wat betreft de overige in beslag genomen devices ligt dit ter beoordeling bij de rechter commissaris of het geheimhoudersinformatie betreft. Daar wordt onderzoek naar gedaan dat, zoals gezegd veel tijd in beslag neemt en extra tijd kost aangezien dit zeer zorgvuldig gebeurt juist met het oog op de bescherming van eventuele andere cliënten die [klager] heeft en waarover geheimhoudersinformatie wordt aangetroffen. Het feit dat de verdediging suggereert dat deze devices verschoningsrecht toekomt wijst het OM bij deze grondig af vanwege de stevige verdenking die er ligt tegen de verdachte [klager] . Het OM verzoekt de Rechtbank dan ook het klaagschrift ongegrond te verklaren.”

De pleitnotities van de raadsman vermelden het volgende:

“Wel is van immens belang dat wij noch Uw Raadkamer beschikken over de onderliggende stukken op grond waarvan de Rechter Commissaris tot zijn of haar beslissing is gekomen, waar u vandaag over gaat.Helaas heeft het OM daar, voor zover ik kan overzien, niets gezegd en die noodzakelijke stukken niet vertrekt, zelfs niet na het bericht van uw griffier om de verdediging ontbrekende stukken toe te zenden. Zonder die stukken zou Uw Raadkamer de beslaglegging als onrechtmatig moeten beschouwen en het beslag derhalve moeten opheffen. Subsidiair kan het OM nog voor de raadkamer de stukken toezenden, waarna wij een nader standpunt kunnen innemen.”

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat gelet op het summiere karakter van de beklagprocedure een beoordeling op basis van de stukken centraal staat. Daarom moet de verslagging op orde zijn, anders is er reeds daarom iets mis met de beslaglegging. In art. 23 lid 5 Sv is bepaald dat het openbaar ministerie de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de raadkamer overlegt. Zonder de relevante stukken is de rechter niet goed in staat zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van het beslag. Dat betekent dat de rechter ambtshalve op dit voorschrift moet toezien.3.

Indien de beklagrechter wordt gewezen op de onvolledigheid van de stukken, zoals in dit geval, dient hij dan ook aan het openbaar ministerie te bevelen die ontbrekende stukken te overleggen. Dat heeft de rechtbank ten onrechte niet gedaan. Daarmee heeft de rechtbank volgens de steller van het middel ook nagelaten te onderzoeken of de beslagen rechtmatig zijn gelegd. In de beschikking wordt niet gerespondeerd op het gevoerde rechtmatigheidsverweer. De vraag of het beslag rechtmatig is gelegd (ergo: of voldaan is aan alle formaliteiten waaraan een beslaglegging moet voldoen), gaat immers vooraf aan de vraag of de rechter-commissaris terecht en op deugdelijke gronden tot de beslissing is gekomen dat ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen het beslagregime ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ van toepassing is. Voor zover in de beslissing van de rechtbank geacht moet worden besloten te liggen dat het beslag rechtmatig is gelegd, is dat oordeel vanwege een ontbrekende motivering op dat punt niet begrijpelijk, aldus de steller van het middel.

Naar aanleiding van hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien in een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv feiten en omstandigheden worden aangedragen op grond waarvan de beslaglegging zelve onrechtmatig moet worden geacht, zal de rechter moeten onderzoeken of hij de feitelijke grondslag van dat beklag voldoende aannemelijk acht en of de onregelmatigheid bij de beslaglegging tot gegrondverklaring van het klaagschrift dient te leiden. De rechter mag in zo een geval de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de klager leggen.4.Of een beslag al dan niet rechtmatig is gelegd is afhankelijk van de naleving van de formaliteiten waaraan moet worden voldaan, zoals het opmaken van een kennisgeving van inbeslagneming en het afgeven van bewijzen van ontvangst (art. 94 lid 3 Sv) of de wijze waarop beslag dient te worden gelegd op bijzondere voorwerpen zoals vorderingen, waardepapieren, onroerende registergoederen, aandelen en effecten op naam, schepen en vliegtuigen (art. 94b Sv).

Dat tegenover de klager een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestaat op het moment van de doorzoeking en inbeslagneming is vooral van belang voor de beoordeling van de aanwezigheid van een belang van strafvordering bij het voortduren van het beslag. Met de formaliteiten waaraan de beslaglegging moet voldoen, heeft dat niet van doen.5.

Ten slotte is nog van belang dat een klacht over de rechtmatigheid van de inbeslagneming niet zonder meer tot gegrondverklaring van het beklag hoeft te leiden, als aan de criteria voor het voortduren van het beslag (de belangen van strafvordering als bedoeld in art. 94 en 94a Sv) is voldaan.6.

Uit het klaagschrift en het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer volgt dat met betrekking tot de rechtmatigheid van de inbeslagneming niet concreet is geklaagd over welke formaliteiten niet in acht zijn genomen. In het klaagschrift is onder punt 9 met betrekking tot de ontbrekende stukken slechts vermeld:

“Er ontbreken bovendien stukken waaruit dit redelijke vermoeden zou kunnen rijzen. Er wordt verwezen naar een vordering tot doorzoeking en een tweetal aanvullende proces-verbaal aanvraag doorzoeking. Alleen [AG TS: bedoeld zal zijn ‘alle’] zijn niet overgelegd.”

Tijdens de behandeling in raadkamer is blijkens het proces-verbaal van de zitting volstaan met de opmerking :

“De verdediging beschikt niet over de onderliggende vorderingen. De vraag is daarom in hoeverre Uw raadkamer zich over de rechtmatigheid van het beslag en over het voortduren daarvan kan uitlaten. Ik stel mij primair op het standpunt dat het klaagschrift gegrond moet worden verklaard.”

En in de pleitnotities staat, zoals hiervoor onder 5.5. ook geciteerd, alleen het volgende:

“Wel is van immens belang dat wij noch Uw Raadkamer beschikken over de onderliggende stukken op grond waarvan de Rechter Commissaris tot zijn of haar beslissing is gekomen, waar u vandaag over gaat.Helaas heeft het OM daar, voor zover ik kan overzien, niets gezegd en die noodzakelijke stukken niet vertrekt, zelfs niet na het bericht van uw griffier om de verdediging ontbrekende stukken toe te zenden. Zonder die stukken zou Uw Raadkamer de beslaglegging als onrechtmatig moeten beschouwen en het beslag derhalve moeten opheffen. Subsidiair kan het OM nog voor de raadkamer de stukken toezenden, waarna wij een nader standpunt kunnen innemen.”

Meer specifieke feiten en omstandigheden waaruit zou blijken dat de beslaglegging onrechtmatig was, zijn door de klager niet aangevoerd. Ook al is in de pleitnota subsidiair verzocht dat het openbaar ministerie de stukken alsnog zou toezenden, uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer kan worden afgeleid dat de verdediging uiteindelijk kennelijk genoegen heeft genomen met de melding van de officier van justitie dat de ontbrekende stukken op enig moment aan het dossier zouden worden toegevoegd.

Dat de rechtbank aan het ‘verweer’ dat de inbeslagneming onrechtmatig moet worden geacht, is voorbijgegaan acht ik niet onbegrijpelijk en wel vanwege het volgende.

In het dossier van de rechtbank dat aan de Hoge Raad is toegezonden ontbreken eveneens de vorderingen tot doorzoeking die door de officier van justitie op 7 oktober 2021 zijn gedaan. Daarin bevinden zich echter wel het ‘proces-verbaal van voorgeleiding ten behoeve van de vordering inbewaringstelling’ en het ‘proces-verbaal van ten behoeve van de vordering gevangenhouding’. Hetgeen de officier van justitie heeft aangevoerd in zijn schriftelijk standpunt (zie 5.4.) over de verdenkingen tegenover de klager is kennelijk (mede) gebaseerd op deze stukken en deze feiten en omstandigheden zijn door de rechtbank onmiskenbaar bij haar beoordeling betrokken. Er kan dus niet gesteld worden dat zich geen stukken in het dossier bevonden waarop de tegen de klager gerezen verdenking kan worden gestoeld. Daarom meen ik dat het ontbreken van de vorderingen tot doorzoeking niet tot gegrondverklaring van het beklag hoefde te leiden, omdat aan de criteria voor het voortduren van het beslag, met name de belangen van strafvordering als bedoeld in art. 94 Sv zonder meer is voldaan.

Dat leid ik ook af uit de overweging van de rechtbank “De rechtbank acht zich ook zonder de onderliggende vorderingen en de aanvraag doorzoeking voldoende voorgelicht om tot deze beoordeling te kunnen komen.” Bovendien ligt hierin ook de motivering besloten, waarom de rechtbank de klacht over de rechtmatigheid van de inbeslagneming wegens het ontbreken van de vorderingen tot doorzoeking (impliciet) heeft afgewezen.

Het middel faalt.

Het tweede middel komt op tegen de ongegrondverklaring van het klaagschrift en bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte de behandeling van het klaagschrift niet heeft aangehouden, met verwijzing van de zaak naar de rechter-commissaris ten einde te beslissen als in art. 98 lid 2 Sv bepaald.

Voor het lezersgemak herhaal ik hierbij enkele relevante passages uit het proces-verbaal van de behandeling van het klaagschrift:

“De voorzitter merkt op dat zij tijdens de voorafgaande raadkamer gevangenhouding aan de officier van justitie heeft gevraagd welke procedure op dit moment geldt ten aanzien van het beslag. De officier van justitie gaf toen aan dat er een modus is gevonden, waarbij de deken, de rechter-commissaris en de waarneemster van klager zijn betrokken. De voorzitter vraagt of dat niet voldoende waarborgen zijn.

(…)

De officier van justitie voert het woord:

Het enige wat ik daar op kan zeggen, is dat er contact tussen de deken en de waarneemster is. De rechter-commissaris moet afwegen welke stukken op welk moment kunnen worden verstrekt. Zij moeten dat met elkaar werkbaar maken. Ik wil hen straks nog wel een e-mail sturen dat zij moeten functioneren. Voor het overige is de verstrekking van stukken aan procedures gebonden. We zijn maar een paar dagen verder.”

Daarnaast is de volgende passage van het eerder geciteerde ‘schriftelijk standpunt openbaar ministerie’ van belang:

“(…) Zoals gezegd waren de foto's op de in beslag genomen ipad in de advocatenkamer reeds door de rechter commissaris vrijgegeven op 7 oktober.

Wat betreft de overige in beslag genomen devices ligt dit ter beoordeling bij de rechter commissaris of het geheimhoudersinformatie betreft. Daar wordt onderzoek naar gedaan dat, zoals gezegd veel tijd in beslag neemt en extra tijd kost aangezien dit zeer zorgvuldig gebeurt juist met het oog op de bescherming van eventuele andere cliënten die [klager] heeft en waarover geheimhoudersinformatie wordt aangetroffen.”

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat ten aanzien van alle in beslaggenomen gegevensdragers en stukken, behalve de in de EBI inbeslaggenomen iPad en notitieblokken, de rechter-commissaris nog niet heeft bepaald of deze onder het verschoningsrecht van klager vallen en of hiervan vanwege “zeer uitzonderlijke omstandigheden” kennisneming door de officier van justitie is toegestaan. De steller van het middel wijst erop dat in art. 98 Sv twee beslissingsbevoegdheden liggen besloten. Volgens art. 98 lid 1 Sv beslist de rechter-commissaris in de eerste plaats over de inbeslagneming bij een geheimhouder en art. 98 lid 2 Sv schrijft voor dat, wanneer de geheimhouder bezwaar maakt tegen die inbeslagneming, de rechter-commissaris bepaalt of de officier van justitie (toch) tot kennisneming van de stukken/gegevens mag overgaan. Tegen beide beslissingen kan de geheimhouder een klaagschrift indienen. Dit recht correspondeert met het bepaalde in art. 552a Sv, dat belanghebbenden de mogelijkheid biedt zich te beklagen over (onder meer) de inbeslagneming en over de kennisneming of het gebruik van ‘beslagen’ goederen en gegevens.

Volgens de steller van het middel heeft de rechter-commissaris in zijn beslissingen van 7 en 11 oktober 2021 alleen ten aanzien van de iPad en de notitieblokken een beslissing als bedoeld in art. 98 lid 1 én 2 Sv gegeven. Ten aanzien van de overige inbeslaggenomen stukken en/of gegevensdragers van de klager in zijn woning, zijn kantoor, zijn voormalig kantoor en zijn auto heeft de rechter-commissaris alleen beslist dat desbetreffende stukken/gegevens in beslag mogen worden genomen. Vervolgens heeft de rechter-commissaris dat beslag bevroren gedurende de veertien dagen dat een klaagschrift kan worden in gediend, en zo dit gebeurt, totdat definitief over het beklagregime is beslist. Over de kennisname van die stukken en gegevens dient de rechter-commissaris dus nog te beslissen, zo begrijp ik de steller van het middel. Voor wat betreft deze goederen had de rechtbank haar beslissing dan ook moeten aanhouden en de zaak weer in handen moeten stellen van de rechter-commissaris, teneinde een beschikking te geven als bedoeld in artikel 98 lid 2 Sv. Om die reden mocht de rechtbank het klaagschrift dan ook niet integraal ongegrond verklaren. Dat moet volgens de steller van het middel leiden tot cassatie omdat de rechtbank als gevolg van de (integrale) ongegrondverklaring van het beklag ten onrechte heeft bepaald dat de officier van justitie gemachtigd wordt ‘de stukken’ te voegen in het procesdossier en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek.

Art. 98 Sv luidt:

“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.

5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.

6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.”

Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming geen brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, in beslag worden genomen. In art. 98, lid 5 Sv is bepaald dat brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, de zogenaamde corpora en instrumenta delicti, wel in beslag mogen worden genomen. De ratio hiervan is dat dergelijke stukken geen object van verschoning zijn en het verschoningsrecht daarop niet van toepassing kan zijn.

Volgens de Hoge Raad brengt de aard van de bevoegdheid tot verschoning met zich, dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoningsgerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.7.

Op dit uitgangspunt is in de rechtspraak uitzondering gemaakt als er sprake is van “zeer uitzonderlijke omstandigheden”.8.Doorgaans is voor de vaststelling van de zeer uitzonderlijke omstandigheden niet vereist dat kennis wordt genomen van de betreffende stukken omdat het daarbij gaat om omstandigheden die zich ongeacht de inhoud van de stukken voordoen.9.Meestal gaat het dan om (een verdenking van) strafrechtelijke betrokkenheid van de verschoningsgerechtigde bij strafbare feiten van zijn cliënten.10.In dat geval is het mogelijk om het verschoningsrecht te doorbreken. Voor de gang van zaken in de beslagprocedure zelf betekent dit, dat als wordt vastgesteld dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, de verschoningsgerechtigde de regie verliest. Het is dan niet langer aan hem om te bepalen of en in hoeverre stukken onder zijn verschoningsrecht vallen. Het oordeel of documenten in een zodanig direct verband staan met de strafbare feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen komt dan toe aan de rechter-commissaris, ook dan bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de vertegenwoordiger van de beroepsgroep. In dat geval mogen ook andere voorwerpen dan de corpora of instrumenta delicti (art. 98 lid 5 Sv) in beslag worden genomen. Wel is het zo dat dat de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig zouden worden getroffen.11.Voor de uitzondering gelden bovendien zware motiveringseisen.12.

Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming of de vastlegging van digitale gegevens13.is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98 lid 3 Sv is bepaald. De zogenoemde versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden ex art. 98, leden 3 en 4, art. 552a lid 8 en 552d lid 3 Sv is dan van toepassing, dus ook in het geval dat sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ op grond waarvan de geheimhouder in eerste instantie de regie verliest.14.De beschikking van de rechter-commissaris wordt aan de betrokken verschoningsgerechtigde betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens15.wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.16.In de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten is bepaald dat dit onverlet laat:

“dat het OM de rechter-commissaris kan verzoeken van verzegeling af te zien, wanneer het opsporingsbelang vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de inhoud van het document.

Onder ‘spoed’ wordt in dit verband alléén het geval bedoeld dat de zaak geen uitstel kan lijden omdat anders het leven, veiligheid of de gezondheid van mensen ernstig kan worden geschaad of in gevaar kan worden gebracht.”17.

Wanneer de rechtbank bij de behandeling van een klaagschrift ex art. 552a Sv vaststelt dat de rechter-commissaris (nog) niet heeft beslist op het beroep op het verschoningsrecht, dient de rechtbank de behandeling van het klaagschrift aan te houden en de zaak in handen van de rechter-commissaris te stellen zodat deze op grond van art. 98 lid 2 Sv kan beslissen of en zo ja welk verschoningsgerechtigd materiaal zich bij het inbeslaggenomene bevindt en of kennisneming van het materiaal toelaatbaar is.18.

De rechtbank heeft in de hierboven onder randnummer 4 geciteerde beschikking geen concrete vaststellingen gedaan over welke goederen wanneer en waar in beslag zijn genomen en op welke voorwerpen het beklag ziet. Dit valt echter wel af te leiden uit het klaagschrift in combinatie met ‘het proces-verbaal van voorgeleiding ten behoeve van de vordering inbewaringstelling’ d.d. 10 oktober 2021 dat zich bij de processtukken bevindt. Daaruit volgt dat op 8 oktober 2021 diverse stukken en gegevensdragers in beslag zijn tijdens het bezoek van klager aan zijn cliënt in de EBI in Vught, in zijn woning, in zijn kantoorpand en voormalig kantoorpand en in zijn auto. In de EBI zijn notitieblokken en een iPad in beslag genomen. In de woning gaat het onder andere om een Apple laptop, fototoestel, Apple computer, Alca telefoon, Google Pixel telefoon, Apple iPad, Apple iPhone en Scandisk 16GB. In het kantoor is onder andere een computer, twee telefoons en een losse simkaart in beslag genomen. In het voormalig kantoor van klager is een usb-stick en in zijn auto een iPhone, ‘een vermoedelijke iPhone’, een bruine tas met daarin een Apple Tablet, een Nokia telefoon en papiersnippers in beslag genomen.

De beschikking van de rechtbank vermeldt dat de rechter-commissaris de vorderingen tot doorzoeking van de officier van justitie heeft toegewezen evenals op vordering van de officier van justitie heeft beslist dat het beslagregime “zeer uitzonderlijke omstandigheden” van toepassing is tijdens de doorzoekingen. De rechtbank specificeert niet op welke inbeslaggenomen voorwerpen haar beschikking betrekking heeft. In cassatie moet er dan ook vanuit worden gegaan dat de beschikking betrekking heeft op alle voorwerpen die naar aanleiding van de vorderingen van de officier van justitie op 8 oktober 2021 in beslag zijn genomen en/of staan vermeld in het klaagschrift.

De beslissingen van de rechter-commissaris, zoals onder randnummer 3 geciteerd, begrijp ik zo, dat sprake is van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ op grond waarvan doorzoeking en inbeslagneming bij een geheimhouder mag plaatsvinden en waarbij ook andere voorwerpen dan corpora of instrumenti delicti, in beslag mogen worden genomen ten behoeve van de waarheidsvinding. In dit ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’-regime verliest de geheimhouder, volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad, het primaat om zich als eerste over het verschoningsrecht ten aanzien van in beslag te nemen de stukken uit te laten en hoeft in zoverre het verschoningsrecht niet te worden geëerbiedigd. Tegelijkertijd betekent dit dat de rechter-commissaris nog wel zal moeten beoordelen in hoeverre de stukken en gegevens kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding van de feiten waarop de verdenking ziet. De Hoge Raad heeft immers bepaald dat dat de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.19.

Een dergelijke beslissing heeft de rechter-commissaris, behalve ten aanzien van de iPad en de notitieblokken die in beslag zijn genomen in de EBI, in de beschikkingen van 7 en 11 oktober 2021 echter niet genomen. Daarbij merk ik op dat de rechter-commissaris daar op dat moment ook moeilijk toe in staat kon worden geacht. Zowel de vorderingen tot doorzoekingen en inbeslagneming als de eerste beslissing van de rechter-commissaris zijn gedateerd op 7 oktober 2021 terwijl de doorzoekingen en inbeslagnemingen pas daags daarna op 8 oktober 2011 hebben plaatsgevonden.

De beslissing van de rechter-commissaris dat van de inhoud van de iPad en de notitieblokken kennis mag worden genomen, nog voordat onherroepelijk over (de doorbreking van) het verschoningsrecht is beslist, is gelet op de zeer dreigende omstandigheden waarop de rechter-commissaris wijst, begrijpelijk.20.Daarover wordt in cassatie ook niet geklaagd.

Maar dat betekent nog niet dat gebruik mag worden gemaakt of kennis mag worden genomen van de overige inbeslaggenomen stukken voordat onherroepelijk op het beroep op het verschoningsrecht is beslist.

De beslissing van de rechter-commissaris om het regime van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ van toepassing te verklaren, kan worden aangemerkt als een soort van ‘tussenbeslissing’, dat inbeslagneming mag plaatsvinden van andere voorwerpen dan instrumenta en/of corpora delicti, zonder dat de geheimhouder bij de selectie van de stukken die wel of niet onder het verschoningsrecht vallen betrokken wordt. Dat laat echter onverlet dat de rechter-commissaris over de kennisneming door het openbaar ministerie bij bezwaar van de verschoningsgerechtigde wel nog concreet zal moeten beslissen. Een degelijke beslissing bevindt zich niet tussen de gedingstukken zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze nog niet is genomen. Uit het proces-verbaal van de behandeling van het klaagschrift en het schriftelijk standpunt van het openbaar ministerie valt af te leiden dat een onderzoek naar de diverse stukken en gegevensdragers onder leiding van de rechter-commissaris nog moest plaatsvinden, althans in elk geval nog niet was afgerond. Dit had voor de rechtbank aanleiding moeten zijn om de behandeling van het klaagschrift, wat betreft de naast de iPad en notitieblokken inbeslaggenomen stukken en gegevens, aan te houden en deze in handen van de rechter-commissaris had moeten stellen teneinde te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht. De rechtbank had dus niet tot het oordeel mogen komen dat “de in beslag genomen goederen” (lees: alle goederen) vatbaar zijn voor inbeslagneming en de officier van justitie wordt gemachtigd “de stukken” (lees: alle stukken) te voegen in het procesdossier en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijke onderzoek.

De rechtbank heeft kennelijk de waarborg uit het oog verloren dat eerst zorgvuldig door de rechter-commissaris zal moeten worden onderzocht in hoeverre de doorbreking van het verschoningsrecht in het belang van de waarheidsvinding strikt noodzakelijk is, waarbij ook de belangen van andere cliënten van de klager (die niets met het strafrechtelijk onderzoek en de verdenking te maken hebben) moeten worden gewaarborgd.21.

Het middel slaagt.

Omdat de rechter-commissaris al bij de zaak is betrokken zou de Hoge Raad het bij een vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing op dit punt kunnen laten en de beslissing ten aanzien van de iPad en de notitieblokken in stand kunnen laten, maar om zeker te zijn dat de voorgeschreven procedure ten aanzien van de overige inbeslaggenomen stukken en gegevens wordt gevolgd lijkt het mij aangewezen dat de Hoge Raad beslist dat deze stukken in handen van de rechter-commissaris worden gesteld.22.

Het eerste middel faalt en kan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt ertoe dat:

(i) de bestreden beschikking wordt vernietigd, maar alleen zover deze betrekking heeft op de beslissing ten aanzien van de stukken en/of gegevens anders dan de inbeslaggenomen iPad en notitieblokken in de EBI in Vught;

(ii) de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan;

(iii) de Hoge Raad de stukken in handen van de rechter-commissaris stelt om ten aanzien van de overige stukken en/of gegevens op de voet van art. 98 Sv te beslissen over het door klager gedane beroep op het verschoningsrecht en

(iv) het beroep voor het overige wordt verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG