HR, 15-05-2007, nr. 01246/06B

Nrs. 01246/06 B

Mr. Knigge

Zitting: 6 maart 2007

Conclusie inzake:

[klager]

1. De Rechtbank te Arnhem heeft bij beschikking van 23 december 2005 het door klager op de voet van art. 552a Sv ingediende beklag strekkende tot teruggave van onder hem inbeslaggenomen stukken, ongegrond verklaard.

2. Namens klager hebben mr. J.M. Sjöcrona en mr. W.J. Koops, beiden advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Klager is notaris te Arnhem. Op 20 juli 2005 heeft een doorzoeking door de Rechter-Commissaris plaatsgevonden in het kantoorpand van klager. Bij de doorzoeking was tevens aanwezig mr. Gips, vice-voorzitter van de ring van notarissen. Tijdens de doorzoeking zijn door de Rechter-Commissaris een agenda, aantekeningen, diverse bescheiden en een diskette met een bestand in beslag genomen. Mr. Gips stelde zich evenals klager op het standpunt dat het hier goederen betreft die vallen onder het verschoningsrecht van klager. De goederen zijn in een enveloppe gedaan en in afwachting van de onderhavige procedure verzegeld. Uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer kan worden opgemaakt dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden in verband met het opmaken door betrokkene van een geantedateerde koopovereenkomst.

4. Het eerste middel komt op tegen de ongegrondverklaring van het beklag, met de klacht dat de Rechtbank, door te oordelen dat in dit geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waaronder het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren boven de geheimhoudingsplicht, een onjuiste althans onbegrijpelijke invulling heeft gegeven aan dit criterium.

5. De bestreden beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"In een procedure als de onderhavige toetst de rechtbank slechts marginaal de rechtmatigheid van het beslag en het belang van een rechtens juiste en zorgvuldige strafvordering.

(...)

Klager heeft voorts gesteld dat zijn geheimhoudingsplicht zich uitstrekt tot de in beslag genomen stukken en deze daarom niet in beslag genomen hadden mogen worden dan wel dat er van de inhoud van die stukken geen kennis mag worden genomen. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Klager is een verschoningsgerechtigde zoals bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering. Niet valt uit te sluiten dat hij een geheimhoudingsplicht heeft met betrekking tot de in beslag genomen stukken. Op grond van het eerste lid van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering is de bevoegdheid tot inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden beperkt. Brieven of andere geschriften, die onder de geheimhoudingsplicht van de verschoningsgerechtigde vallen, mogen, behoudens toestemming, niet in beslag genomen worden. Het tweede lid van genoemd artikel beperkt de bevoegdheid tot doorzoeking bij verschoningsgerechtigden. De doorzoeking mag, behoudens toestemming, de geheimhoudingsplicht niet schenden en mag geen andere brieven of geschriften betreffen dan die welke - kort gezegd - in direct verband staan met het strafbare feit. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad kan onder zeer uitzonderlijke omstandigheden het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat de beperkingen van artikel 98, tweede lid, opzij gezet worden. Gezien de samenhang van de beide leden van artikel 98 mag aangenomen worden dat een zelfde uitzonderingssituatie zich ten aanzien van het eerste lid van artikel 98 voordoet.

De rechtbank is op basis van de stukken die zich in het dossier bevinden en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen van oordeel dat de rechter-commissaris in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de in beslag genomen stukken in een zodanig direct verband staan met de verdenking tegen klager en zijn medeverdachten, dat zij kunnen dienen om de waarheid daaromtrent aan het licht te brengen. Op basis van de informatie die door de officier van justitie ter terechtzitting is verschaft en voorts uit de stukken blijkt, is aannemelijk dat kennisneming van de inhoud van het beslag essentieel is voor de voortgang van het onderzoek, zowel ten aanzien van klager als van de medeverdachten. Dat klager heeft benadrukt dat hij in zijn verklaring bij de politie volledige opening van zaken heeft gegeven, doet daar niet aan af. Onder deze zeer uitzonderlijke omstandigheden dient het belang van de waarheidsvinding te prevaleren boven de door klager gestelde geheimhoudingsplicht."

6. Voor de beoordeling van het middel is het dienstig eerst de blik te richten op de rechtspraak van de Hoge Raad wat betreft de strafvorderlijke inbeslagneming van voorwerpen onder verschoningsgerechtigden. Een uiteenzetting van deze rechtspraak is bijvoorbeeld te vinden in HR 18 juni 2002, NJ 2003, 621.(1) Die beschikking, die overigens betrekking had op onder een advocaat inbeslaggenomen stukken, houdt voor zover hier van belang, het volgende in:

"5.4. De Hoge Raad stelt voorop hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn beschikking van 30 november 1999, LJN AA3805. Dat oordeel geldt onverkort na inwerkingtreding van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 op 1 februari 2000, waarbij onder meer art. 110 Sv is gewijzigd in die zin dat daarin niet meer sprake is van "huiszoeking" maar van "doorzoeking".

Voorzover hier van belang, luidt genoemd oordeel als volgt.

5.4.1. Art. 98, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 113 (oud), tweede lid, Sv en het huidige art. 110, derde lid, Sv ook van toepassing is in geval van huiszoeking onderscheidenlijk doorzoeking ter inbeslagneming door de rechter-commissaris, moet aldus worden verstaan dat huiszoeking/doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat, ook zonder diens toestemming, mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning.

5.4.2. Voorts brengt de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de advocaat als de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

5.4.3. Het verschoningsrecht van de advocaat is echter in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490).

Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft, en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.

In een dergelijk uitzonderlijk geval dient de doorzoeking door de rechter-commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde advocaat om te bepalen of, en zo ja welke stukken onder zijn verschoningsrecht vallen.

Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger.

Het oordeel van de rechter-commissaris kan worden aangevochten in een beklagprocedure als de onderhavige dan wel ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak zelf.

De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl. HR 10 oktober 1950, NJ 1951, 356). Dat kan anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig zouden worden getroffen."

7. De Rechtbank overweegt dat "niet valt uit te sluiten" dat de in beslag genomen stukken onder de geheimhoudingsplicht van de klager als verschoningsgerechtigde vallen. Ik versta dit, beschouwd in het licht van hetgeen de Rechtbank op dit punt nog verder overweegt, aldus, dat zich hier naar het oordeel van de Rechtbank niet het geval voordoet dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat onjuist is het door de klager ingenomen standpunt dat het gaat om geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim. Van de juistheid van dat oordeel, dat door de stellers van het middel begrijpelijkerwijs niet wordt bestreden, zal in cassatie moeten worden uitgegaan. (2)

8. De reden waarom het beklag door de Rechtbank ongegrond is verklaard is als ik het goed begrijp hierin gelegen dat zich naar het oordeel van de Rechtbank zeer uitzonderlijke omstandigheden voordeden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap klager als notaris is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Aan dat oordeel heeft de Rechtbank ten grondslag gelegd dat (i) de Rechter-Commissaris in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de inbeslaggenomen stukken kunnen dienen om de waarheid omtrent de verdenking die jegens de verdachte en zijn medeverdachten bestaat, aan het licht te brengen en (ii) aannemelijk is dat kennisneming van die stukken essentieel is voor de voortgang van het onderzoek jegens klager/verdachte en zijn medeverdachten.

9. Zoals hiervoor onder 6 reeds bleek, is het enkele feit dat de verschoningsgerechtigde zelf als verdachte kan worden aangemerkt, onvoldoende om het verschoningsrecht te doorbreken. Daarvan uitgaande, ben ik van oordeel dat hetgeen hiervoor onder (i) en (ii) is weergegeven, niets oplevert wat ook maar in de richting gaat van de "zeer uitzonderlijke omstandigheden" die een doorbreking van het verschoningsrecht kunnen rechtvaardigen. Voor elke strafvorderlijke inbeslagneming geldt in elk geval als regel dat er sprake moet zijn van de verdenking van een strafbaar feit. Anders kan die inbeslagneming immers niet "ten behoeve van de strafvordering" zijn gedaan (art. 134, eerste lid, Sv). Voorts geldt dat voorwerpen eerst vatbaar voor inbeslagneming zijn indien zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen (art. 94, eerste lid, Sv) dan wel om verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer mogelijk te maken (art. 94, tweede lid, Sv) of om het recht op verhaal te bewaren (art. 94a Sv). Wat onder (i) is weergegeven, levert zogezien niets uitzonderlijks op. Daarmee heeft de Rechtbank slechts vastgesteld dat aan de basisvoorwaarde voor inbeslagneming is voldaan. Met hetgeen onder (ii) is opgevoerd, is het niet veel anders gesteld. Dat inbeslagneming van de stukken 'essentieel" is voor de voortgang van het onderzoek, raakt aan de proportionaliteitseis die steeds bij inbeslagneming geldt. Als de waarheid ook wel zonder inbeslagneming kan worden vastgesteld, rijst al snel de vraag of geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de inbeslagnemingsbevoegdheid. In elk geval is het enkele feit dat de waarheid niet zonder de inbeslagneming kan worden gevonden, volstrekt onvoldoende om van de bedoelde "zeer uitzonderlijke omstandigheden" te spreken.

10. Wat daarvoor wél voldoende is, laat zich, naar de Hoge Raad voorop stelt, niet in een algemene regel vangen. Uit de jurisprudentie kunnen echter wel enkele factoren worden afgeleid die in dit kader van bijzonder gewicht zijn.(3) Zo'n factor is in elk geval de ernst van het feit waarop de verdenking betrekking heeft. Daarnaast lijkt een belangrijke factor te zijn de mate waarin de verschoningsgerechtigde, naar aannemelijk kan worden geacht, het vertrouwen dat in hem moet kunnen worden gesteld, heeft beschaamd. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan verschoningsgerechtigden die hun ambt misbruiken als dekmantel voor het medeplegen van - kort gezegd - georganiseerde criminaliteit. Noch over het een, noch over het ander heeft de Rechtbank iets vastgesteld.

11. In dit verband veroorloof ik mij nog een tweetal opmerkingen. De eerste is dat het mij voorkomt dat de Rechtbank haar taak in dezen heeft miskend door te oordelen dat zij slechts een marginale toets moest aanleggen. Op zich is juist dat de Rechter-Commissaris als het om inbeslagneming onder verschoningsgerechtigden gaat, in veel opzichten in een betere positie verkeert dan de Rechtbank om de rechtmatigheid van de inbeslagneming te beoordelen. Dat geldt in het bijzonder in gevallen als de onderhavige, waarin de inbeslaggenomen stukken - in overeenstemming met de zorgvuldigheid die hier vereist is - in een verzegelde enveloppe worden bewaard in afwachting van het oordeel van de Rechtbank. Dat de Rechtbank, die zelf van de stukken geen kennis neemt, dan niet zomaar aan het oordeel van de Rechter-Commissaris voorbij kan gaan, valt goed te verdedigen. Zie in dit verband in het bijzonder HR 17 oktober 2006 (twee keer), NJ 2006, nrs 582 en 583, waarin het ging om de vraag of de inbeslaggenomen stukken onder het verschoningsrecht vielen. Hetzelfde geldt mogelijk als het gaat om de vraag of de stukken kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Voor een "marginale toets" is mijns inziens evenwel geen plaats als het gaat om de vraag of sprake is van "zeer uitzonderlijke omstandigheden" als hiervoor bedoeld. Over die vraag zal de beklagrechter zich aan de hand van de te zijner beschikking staande stukken en het onderzoek in raadkamer een eigen oordeel hebben te vormen. Voor het andersluidende uitgangspunt van de Rechtbank zie ik in de rechtspraak van de Hoge Raad geen steun. Het gaat er hier dus niet om wat de Rechter-Commissaris in redelijkheid heeft kunnen oordelen,(4) maar of de Rechtbank zelf van oordeel is dat het door klager ingeroepen verschoningsrecht moet worden geëerbiedigd of niet.

12. De tweede opmerking betreft de feitelijke grondslag van het oordeel van de Rechtbank. De Rechtbank volstaat ermee - zowel onder een afzonderlijk in de beschikking opgenomen kopje "de feiten", als in de motivering van de beslissing - te verwijzen naar de stukken van het dossier. Hoewel uit een oogpunt van duidelijkheid steeds te prefereren is dat de feitenrechter in zijn beslissing de daarvoor relevante feiten vaststelt, zou een verwijzing als waarvan de Rechtbank zich hier heeft bediend wellicht niet dodelijk behoeven te zijn indien het dossier waarnaar wordt verwezen zeer beperkt van omvang is en de inhoud van de daarin opgenomen stukken volstrekt eenduidig. Daarvan is in de onderhavige zaak naar mijn mening geen sprake. Daar komt bij dat de gevoeligheid van de materie - een doorbreking van het verschoningsrecht van een geheimhouder is tenslotte niet voor niets tot zeer uitzonderlijke gevallen beperkt - de grootst mogelijke zorgvuldigheid vergt, zowel wat betreft het onderzoek in raadkamer als wat betreft de schriftelijke weerslag van het resultaat daarvan in een gemotiveerde beschikking. Dat laatste is in het bijzonder van belang voor de toetsing in cassatie. Zonder een zorgvuldige en precieze vaststelling van de relevante feiten is die toetsing niet wel mogelijk.

13. In het verlengde van het voorgaande ligt dat mijns inziens niet op voorhand valt uit te sluiten dat in het onderhavige geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen rechtvaardigen. Het is het gebrek aan een deugdelijke motivering die maakt dat de Hoge Raad thans niet kan toekomen aan de nodige, meer inhoudelijke toetsing van het oordeel van de Rechtbank. Op de vraag of een anders en beter gemotiveerd oordeel - waarvoor het dossier, zo leert een blik achter de papieren muur, mogelijk wel enige aanknopingspunten biedt(5) - in cassatie stand zou houden, kan bezwaarlijk worden vooruit gelopen. Voor zover de stellers van het middel dat in de toelichting wel doen, kan ik hen derhalve niet volgen.

14. Voor het overige geldt dat het middel terecht is voorgesteld. De wijze waarop de Rechtbank invulling heeft gegeven aan het criterium van de zeer uitzonderlijke omstandigheden, doet een onjuiste rechtsopvatting vermoeden. In elk geval geldt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is hoe de Rechtbank op grond van enkel de hiervoor in punt 8 samengevatte overwegingen tot het oordeel heeft kunnen komen dat in casu sprake zou zijn van de meerbedoelde uitzonderlijke omstandigheden.

15. Het tweede middel klaagt dat art. 21 Sv, het onmiddelijkheidsbeginsel en beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, doordat de raadkamer die de beslissing heeft genomen niet aan het gehele onderzoek in raadkamer heeft deelgenomen.

16. Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 16 september 2005 houdt in dat daarbij A.T.M. Vrijhoeven, als voorzitter en E.G. Smedema en E.M. Vermeulen als rechters aan de behandeling hebben deelgenomen. Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 9 december 2005 houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Tegenwoordig:

Mr. A.T.M. Vrijhoeven, voorzitter, mr. Lely-van Goch, rechter, mr. H.W. Schmidt, rechter (...)

Aan de orde is de verdere behandeling van het op 27 juli 2005 ter griffie van deze rechtbank ingediende klaagschrift ex art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, waarvan de aangevangen behandeling op 16 september 2005 werd geschorst.

(...)

De samenstelling van de rechtbank is thans anders dan op 16 september 2005.

Met instemming van de officier van justitie, de raadsman en klager wordt het onderzoek hervat in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing op 16 september 2005 bevond.

De officier van justitie, klager en de raadsman verklaren desgevraagd dat zij geen op- of aanmerkingen hebben ten aanzien van het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 september 2005.

De raadsman merkt op:

Ik heb alles nog een keer doorgenomen en ik heb eigenlijk alles al wel gezegd. Ik heb een pleitnotitie overgelegd de vorige keer. Ik heb niets toe te voegen."

17. De beschikking houdt in dat zij is gegeven door mr. A.T.M. Vrijhoeven, als voorzitter en mr. C. Lely-van Goch en mr. H.W. Schmidt, als rechters.

18. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op HR 16 september 1985, NJ 1986, 384, in welke zaak de Hoge Raad in een raadkamerprocedure betreffende een bezwaarschrift tegen de dagvaarding, oordeelde dat als beginsel van een behoorlijke procesorde heeft te gelden, dat rechterlijke beslissingen die worden genomen naar aanleiding van een onderzoek ter terechtzitting dan wel na een behandeling door de raadkamer, slechts worden genomen door die rechters die zelf hebben deelgenomen aan de gehele behandeling ter terechtzitting, onderscheidenlijk in raadkamer.

19. In die zaak had het Hof de beschikking van de Rechtbank bevestigd, terwijl de Rechtbank de zaak op één dag had behandeld in een andere samenstelling dan waarin zij de beschikking nam. Van een wijziging in de samenstelling na een schorsing van de behandeling was derhalve geen sprake. Hoewel derhalve de situatie destijds een andere was, mag - gezien de ratio en het gebruik van de woorden "de gehele behandeling" - worden aangenomen dat de algemene regel die de Hoge Raad in zijn beschikking formuleerde, ook ziet op een geval als in de onderhavige zaak aan de orde is.

20. De vraag is evenwel hoe absoluut het geformuleerde beginsel is. In dit geval, waarin niet alleen uitdrukkelijk de instemming is verkregen van alle partijen om ondanks de wijziging in de samenstelling van de Rechtbank het onderzoek te hervatten in de stand waarin het op 16 september 2005 was geschorst, maar partijen tevens uitdrukkelijk hebben verklaard geen op- of aanmerkingen te hebben op het van die behandeling opgemaakte proces-verbaal, valt moeilijk in te zien waarom het onderhavige procesverloop niet behoorlijk zou zijn.

21. In dit verband is niet zonder belang dat de wettelijke situatie inmiddels is gewijzigd. De praktijk zocht zijn toevlucht in fictie-achtige constructies om aan de absolute werking van het beginsel te ontkomen, constructies die door de Hoge Raad pleegden te worden gesanctioneerd. Die praktijk is thans verankerd in art. 322, derde lid, Sv, althans wat betreft het onderzoek ter terechtzitting, waarop het door de Hoge Raad geformuleerde beginsel ook, zo niet in de eerste plaats, betrekking heeft. In de toelichting op het middel wordt wel heel selectief geciteerd uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze regeling, daarom hieronder een wat uitgebreider citaat uit de Memorie van Toelichting:

"De vraag in hoeverre de rechters die deelnemen aan de berechting gelijkelijk geïnformeerd dienen te zijn, doet zich niet alleen voor in verband met de vraag naar de deelname door rechter- of raadsheer-commissaris aan de verdere berechting. Een vergelijkbare vraag rijst in het geval waarin de samenstelling van de rechtbank gewijzigd is. Moet in dat geval het onderzoek op de zitting in alle gevallen opnieuw worden aangevangen?

De wet bevat hieromtrent thans geen duidelijke regel. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de gestelde vraag evenwel bevestigend beantwoord. In HR 8 oktober 1928, NJ 1929, p. 83 is uitgemaakt dat het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen indien de samenstelling van de rechtbank een andere is geworden. Nadien is aan dat standpunt vastgehouden. De praktijk heeft evenwel moeite met deze eis in de gevallen waarin noch de rechter, noch de officier van justitie, noch de verdachte of diens raadsman op een betrekkelijk zinloze herhaling van onderzoekshandelingen (zoals het voorlezen van stukken die zich in het dossier bevinden) prijs stelt. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, derde druk, 1999, p. 585 stelt daaromtrent: "In de praktijk pleegt overigens bij opnieuw aanvangen na schorsing wegens gewijzigde samenstelling nogal eens met instemming van OM en verdachte in rap tempo te worden herhaald wat op de eerdere zitting al is gebeurd." Knigge signaleert in zijn noot onder HR 2 november 1999, NJ 2000, 347 dat met instemming van verdediging en OM al hetgeen op de voorgaande zitting is voorgevallen wel "geacht" wordt op de nadere zitting te zijn herhaald, en signaleert dat de Hoge Raad tegen deze constructie ondanks het ontbreken van een duidelijke wettelijke basis geen bezwaar lijkt te hebben.

Tegen deze achtergrond stelt het wetsvoorstel voor, in een nieuw derde lid van artikel 322 te bepalen dat het onderzoek ter terechtzitting bij gewijzigde samenstelling opnieuw wordt aangevangen, tenzij officier van justitie en verdachte instemmen met hervatting van het onderzoek in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Daarmee wordt enerzijds de door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel bevestigd, en wettelijk verankerd, en anderzijds een in de praktijk erkende en gelet op de in het geding zijnde belangen aanvaardbare beperking op deze hoofdregel aangebracht. (...)

Verwezen zij in dit verband nog naar het onderzoeksproject Strafvordering 2001, waarin eveneens wordt voorgesteld de verplichting om bij wijziging van samenstelling opnieuw te beginnen te relativeren.

De regel van het voorgestelde artikel 322, derde lid, Sv, impliceert dat het de strafrechter toegestaan is mede recht te doen op basis van het onderzoek dat door andere strafrechters is verricht. Wellicht ten overvloede kan erop worden gewezen dat het binnen het wettelijk systeem in het algemeen gesproken niet ongebruikelijk is recht te doen op basis van onderzoek van andere strafrechters. Artikel 422, eerste lid, Sv schrijft de rechter in appel zelfs voor zowel naar aanleiding van het onderzoek in hoger beroep als naar aanleiding van dat in eerste aanleg te beraadslagen. Daar kan uit worden afgeleid dat van de appelrechter verwacht mag worden dat hij op het -proces-verbaal van het- onderzoek in eerste aanleg voortbouwt en dat hij daarmee rekening houdt bij de beantwoording van de vraag naar de volledigheid van het onderzoek. Het is ook in dit licht bezien voor de hand liggend dat het de strafkamer die in gewijzigde samenstelling de terechtzitting voortzet, bij instemming van procespartijen wordt toegestaan af te zien van het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting. (...)

De NVvR oordeelt positief over dit onderdeel van het wetsvoorstel. In het advies wordt gesproken van "practische winst voor de procesgang". Het OM maakt terzake geen opmerkingen. De NOvA meent, dat bij het voorstel betreffende de hervatting van het onderzoek bij verandering van samenstelling van de rechtbank sprake is van een accentverlegging ten nadele van rechtsbescherming beogende beginselen. Daarbij wordt een uitspraak van de Hoge Raad vermeld, waarin aan het onmiddellijkheidsbeginsel wordt gerefereerd.

Bij de kwalificatie van het onmiddellijkheidsbeginsel als een "rechtsbescherming beogend beginsel", dient de kanttekening te worden geplaatst, dat het onmiddellijkheidsbeginsel niet alleen de bescherming van de belangen van de verdachte dient. Het beoogt ook te voorkomen, dat de verdachte wordt vrijgesproken op grond van informatie die niet op de terechtzitting aan de orde is geweest en daarmee kenbaar is voor partijen. Het strekt er toe, een ordentelijke rechterlijke besluitvorming te bevorderen. Het wetsvoorstel doet aan die waarborgen voor een ordentelijke rechterlijke besluitvorming op geen enkele wijze afbreuk. Aan het vereiste dat slechts informatie die op de openbare terechtzitting aan de orde is geweest, en waarvan op die grond voor de procespartijen kenbaar is dat de rechter haar in de besluitvorming kan betrekken, wordt niet getornd. Voorgesteld wordt slechts, bij de instemming van officier van justitie en verdachte niet langer verplicht te stellen dat proceshandelingen bij wijziging van de samenstelling worden herhaald, tegen de zin van alle betrokkenen. Het instemmingsvereiste garandeert dat het vereiste van de herhaling, indien en voor zover dat door de verdachte als een zijn rechten beschermend vereiste wordt beleefd, volledig in stand blijft."(6)

22. Het middel vestigt de aandacht op het feit dat een met art. 322, derde lid, Sv vergelijkbare voorziening ontbreekt in de - overigens nogal summiere - regeling van de raadkamerbehandeling zoals die te vinden is in de artt. 21 e.v. Sv. Aan dat gegeven proberen de stellers van het middel een argument te ontlenen voor hun stelling dat het door de Hoge Raad geformuleerde beginsel in al zijn absoluutheid voor de raadkamerprocedure is blijven gelden. Het impliciete standpunt van de wetgever zou zijn dat afwijkingen van het beginsel een wettelijke basis behoeven. Mij overtuigt deze argumentatie niet. Uit de omstandigheid dat de wetgever zelfs voor het meest wezenlijke deel van het strafproces, het onderzoek ter terechtzitting, een uitzondering op het beginsel aanvaardbaar heeft geacht, zou ik willen afleiden dat van een absoluut beginsel niet (meer) kan worden gesproken.(7) Ik wijs er daarbij op dat ook de hoofdregel, namelijk dat het onderzoek ingeval van gewijzigde samenstelling opnieuw moet worden aangevangen, in het nieuwe art. 322, derde lid, Sv wettelijk is vastgelegd, terwijl een dergelijke wettelijke verankering ten aanzien van de raadkamerprocedure door de wetgever achterwege is gelaten. De stellers van het middel zouden daaruit denk ik niet willen afleiden dat de hoofdregel naar het oordeel van de wetgever een wettelijke basis behoeft (en daar zonder dus niet geldt). Toch zou dat de consequentie van hun argumentatie zijn.

23. Het verschil in wettelijke regeling vindt zijn verklaring mijns inziens geheel in het summiere karakter van de regeling van de raadkamerprocedure. Het ontbreken van een gedetailleerde regeling maakt dat teruggevallen moet worden op beginselen die naar analogie kunnen worden afgeleid uit de wel uitgewerkte regeling van het onderzoek ter zitting. Een inhoudelijke reden waarom de door de wetgever aanvaardbaar geachte uitzondering op het bedoelde beginsel niet van toepassing kan worden geacht op de raadkamerprocedure, zie ik niet.

24. Het middel faalt.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikkingen ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie ook: HR 30 november 2002, NJ 2002, 438 m.nt. YB.

2 Met name ten aanzien van de diskette met een bestand had ik mij in het licht van de behandeling in raadkamer ook een ander oordeel kunnen voorstellen. In dit verband verwijs ik naar het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 16 september 2005.

3 Zie naast de al genoemde arresten ook HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273 m.nt. Kn.

4 Zoals wel de maatstaf is als de zittingsrechter achteraf geroepen wordt te oordelen over hetgeen de Rechter-Commissaris heeft beslist ten aanzien van het al dan niet verlenen van tapmachtigingen: vgl. HR 11 oktober 2005, NJ 2006, 625 en HR 21 november 2006, LJN AY9673.

5 Uit de diverse zich daarbij bevindende processen-verbaal van de FIOD/ECD kan worden opgemaakt dat nadat op 26 november 2004 op de bedrijfsinventaris van [bedrijf A] B.V. beslag was gelegd door de Belastingdienst in verband met een aanslag ter grootte van € 1.427.756,-, op 7 december 2004 door de Belastingdienst van [betrokkene 1], directeur van [bedrijf B] B.V. i.o., een kopie is ontvangen van een koopovereenkomst betreffende de bedrijfsinventaris van [bedrijf A] B.V. Deze door klager opgemaakte en gewaarmerkte overeenkomst houdt in dat [bedrijf A] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 2], op 1 oktober 2004 haar bedrijfsinventaris voor € 128.000,- heeft verkocht en geleverd aan [bedrijf B] B.V. Klager heeft in zijn verhoor door de FIOD/ECD verklaard dat deze overeenkomst, anders dan de inhoud ervan suggereert, niet is opgemaakt en ondertekend op 1 oktober 2004, maar omstreeks 4 december 2004 en dat hij de datering op verzoek van zijn cliënten heeft aangepast. Verder heeft hij verklaard er bij zijn cliënten op te hebben aangedrongen, in een gesprek op 11 november 2004 over de op schrift te stellen overeenkomst, een taxatierapport betreffende de inventaris bij de overeenkomst te voegen, omdat de fiscus deze overeenkomst anders niet zou accepteren en voorts, dat het opmaken van de overeenkomst zo lang duurde omdat het rapport nog niet gereed was, terwijl aan de overeenkomst een taxatierapport is gehecht dat is gedateerd 14 september 2004.

6 Kamerstukken II, 28 477, nr. 3, p. 11-13.

7 In dit verband verdient HR 13 februari 2007, LJN AZ3281 vermelding. In dit arrest ziet de Hoge Raad uitdrukkelijk af van ambtshalve cassatie, hoewel het arrest van het Hof was gewezen door twee raadsheren die niet hadden deelgenomen aan de (gehele) behandeling ter zitting.