HR, 30-11-1999, nr. 3941/3942/3943

Procesgang

In cassatie kan van het volgende worden uitge-gaan.

Beoordeling van het vierde middel

Het middel voert aan dat de Rechtbank de huis-zoeking ter inbeslagneming onrechtmatig had behoren te bevinden op grond dat de klager niet tijdens het onderzoek in raadkamer voorafgaand aan het verlof tot huiszoeking is gehoord of opgeroepen, op welk daartoe strekkend verweer bij de behandeling van het beklag de Rechtbank niet een met redenen omklede beslissing heeft gegeven.

Het middel heeft het oog op het tweede lid van art. 23 Sv. Niet naleving van deze bepaling leidt in het algemeen tot nietigheid van de behandeling van de betrokken beschikking. Nu uit het proces-verbaal van

het onderzoek in raadkamer blijkt dat een verweer als hier bedoeld is gevoerd en daaromtrent niet een met redenen omklede beslissing is gegeven, is het middel gegrond. Dit kan echter niet tot cassatie leiden, aangezien de Rechtbank niet anders dan tot verwerping van bedoeld verweer had kunnen besluiten.

In art. 23, tweede lid, Sv zoals die bepaling sedert 1 januari 1994 luidt, is onder meer bepaald dat de raadkamer de verdachte hoort, althans oproept. Het in art. 111, eerste lid, Sv bedoelde op de vordering van de officier van justitie te verlenen verlof is een beslissing die door de raadkamer wordt genomen.

Strikte naleving van het bepaalde in art. 23, tweede lid, Sv kan onder omstandigheden ernstige schade toebrengen aan de belangen van het onderzoek, zodat een uitzondering op de hier bedoelde regel moet worden aanvaard in een geval waarin toepassing van die regel tot zodanige schade kan leiden (vgl.

HR 23 juni 1998, NJ 1998, 837). In de zojuist vermelde beschikking heeft de Hoge Raad verwezen naar een op 14 januari 1998 bij de Tweede Kamer ingediend wetsvoorstel 25 836 - de zogenaamde Reparatiewet I tot herstel van technische gebreken en leemten in

diverse wetten alsmede intrekking van enkele wetten

die geen betekenis meer hebben, thans Wet van 28 jan.

1999, Stb. 30 - waarin is voorgesteld een vijfde lid aan art. 23 Sv toe te voegen, luidende:

De Minister van Justitie heeft deze voorgestelde bepaling nadien uit het wetsvoorstel gehaald, maar aangekondigd haar in een ander wetsvoorstel alsnog op te nemen, op de grond dat de onderhavige bepaling meer dan alleen een technische aanpassing inhield en dus niet paste in wetsvoorstel 25 836. Dit is inmid-dels geschied in het wetsvoorstel Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Strafvordering (systematische aanpassingen), Kamerstukken II 1998-1999,

26 706.

Een dergelijk geval, als zo-even bedoeld, doet zich voor bij de procedure strekkende tot het verlenen van verlof tot het doen van huiszoeking. Reeds uit de aard van de procedure van art. 111 Sv volgt dat toe-passing van art. 23, tweede lid, Sv ernstige schade zal toebrengen aan de belangen van het onderzoek.

Uit het vorenstaande volgt dat de Rechtbank het gevoerde verweer slechts had kunnen verwerpen, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.

Beoordeling van het eerste, het tweede en het derde middel

De middelen strekken in hun gezamenlijkheid ten betoge, dat de Rechtbank ten onrechte althans op ontoereikende gronden (i) heeft aangenomen dat zich in het onderhavige geval "zeer uitzonderlijke omstan-digheden" voordoen welke rechtvaardigen dat door de klager als advocaat geen beroep kan worden gedaan op het bepaalde in art. 98 Sv, voorts (ii) niet de vraag heeft beantwoord door wie en op welke wijze dient te worden vastgesteld dat zich zulke omstandigheden voordoen, en (iii) heeft aangenomen dat, nu de klager een beroep op de bescherming van art. 98 Sv niet toekomt, ook de voorschriften die in de rechtspraak ten aanzien van huiszoekingen bij verschoningsgerech-tigden zijn ontwikkeld, buiten toepassing blijven.

Bij de beoordeling van de middelen, die de reikwijdte en de grenzen van het verschoningsrecht van de advocaat aan de orde stellen, dient het vol-gende te worden vooropgesteld.

De Rechtbank heeft terecht in de rov. 2.1 en 2.2 van de bestreden beschikkingen tot uitgangspunt geno-men rov. 3.3 van HR 22 nov. 1991, NJ 1992, 315. Ten aanzien van een verschoningsgerechtigde als de advocaat kan dit als volgt worden samengevat.

Ten eerste moet art. 98, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 113, tweede lid, Sv ook van toepassing is in geval van een huiszoeking ter inbe-slagneming door de rechter-commissaris, aldus worden verstaan dat huiszoeking ter inbeslagneming bij een advocaat, ook zonder diens toestemming mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uit-maken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl.ook rov. 6.2.2, HR 29 maart 1994,

NJ 1994, 537).

Ten tweede brengt de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de advocaat als de tot verscho-ning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschrif-ten die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, ten-

zij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Het verschoningsrecht van de advocaat is ech-ter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het be-lang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 okt. 1986, NJ 1987, 490).

Dit brengt mee dat, waar huiszoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uit-maken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de huiszoeking een verdere strekking heeft, en de huiszoeking ter inbeslagneming is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te breng-en.

In een dergelijk uitzonderlijk geval dient de huiszoeking door de rechter-commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde advocaat om te bepalen of en zo ja welke stukken al dan niet onder zijn verschoningsrecht vallen.

Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij

kunnen dienen om de waarheid daaromtrent aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamen-lijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens ver-vanger.

Het oordeel van de rechter-commissaris kan worden aangevochten in een beklagprocedure als de onderhavige dan wel ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak zelf.

De beantwoording van de vraag welke omstandig-heden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt, is in ieder geval niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl.

HR 10 okt. 1950, NJ 1951, 356). Dat kan anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het be-lang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en huiszoe-kingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cli-ënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig zouden worden getroffen.

Het vorenstaande geldt niet alleen wanneer huiszoeking ter inbeslagneming ten kantore van de advocaat plaatsvindt, maar ook wanneer de huiszoeking ter inbeslagneming geschiedt op diens woonadres, aangezien de wet de omschrijving van hetgeen geschiedt in geval van huiszoeking en inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden niet beperkt tot het kantoor van deze personen. Dat brengt mee dat ook dan in eerste instantie aan de rechter-commissaris, doch bij voorkeur in overleg met de desbetreffende deken

of diens vervanger, het oordeel toekomt voor welke stukken het verschoningsrecht wordt doorbroken.

De Rechtbank heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op de in de bestreden

beschikkingen toereikend gemotiveerde en niet onbegrijpelijke gronden als hiervoren vermeld aan te nemen dat in dit geval, waarbij een advocaat van ernstige misdrijven wordt verdacht waarbij, indien die verdenking op juistheid berust, de klager als advocaat is betrokken bij een grootschalige fraude en daarbij misbruik heeft gemaakt van zijn bijzondere positie als advocaat, zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen welke rechtvaardigen dat de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat jegens zijn mede-verdachte cliënten niet langer bescherming verdient en het belang van de waarheidsvinding meebrengt dat in zoverre schending van het beroepsgeheim mag plaatsvinden. Terecht heeft de Rechtbank daaraan toegevoegd dat in deze zeer uitzonderlijke situatie niet langer het onderscheid van belang is tussen enerzijds brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend en anderzijds voor-werpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. In het oordeel van de Rechtbank ligt voorts kennelijk en terecht besloten dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in een dergelijk geval niet aan de verschoningsgerechtigde toekomt.

Uit het vorenstaande volgt dat de middelen falen voorzover zij van een andere opvatting uitgaan.

Voorzover in het bijzonder nog een klacht is gericht tegen hetgeen de Rechtbank heeft overwogen en beslist in rov. 6.3 (waar zij heeft geoordeeld dat nu de klager geen beroep toekomt op de bescherming van art. 98 Sv, zulks eveneens geldt voor de voorschrif-ten die in de rechtspraak zijn ontwikkeld ten aanzien van huiszoekingen bij verschoningsgerechtigden) be-rust die klacht op een verkeerde lezing van de be-streden overweging, voorzover zij ervan uitgaat dat "geen enkele bescherming meer zou gelden als art. 98 Sv bedoelt te waarborgen". Het oordeel van de Recht-bank moet aldus worden begrepen dat daarin tot uit-drukking is gebracht dat en tot hoever in een zeer uitzonderlijke situatie het verschoningsrecht kan worden doorbroken. Aan dat oordeel ligt niet anders ten grondslag dan uit het hiervorenoverwogene onder 5.2 en 5.3 volgt.

Uit het vorenstaande volgt dat de middelen niet

tot cassatie kunnen leiden.

Beoordeling van het vijfde middel

In het middel wordt erover geklaagd dat de

Rechtbank het verweer dat de huiszoekingen ter inbe-slagneming disproportioneel zijn uitgevoerd ten on-rechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft verwor-pen. In de toelichting op het middel wordt daartoe aangevoerd dat de klager bij de huiszoeking, buiten aanwezigheid van de Deken van de Orde van Advocaten, in zijn woonhuis onmiddellijk is aangehouden en afge-voerd naar het politiebureau, terwijl niet is aang-ekondigd dat ook huiszoeking zou plaatsvinden op het kantoor van de klager, waar evenmin de in de juris-prudentie ontwikkelde regels zijn nageleefd.

In rov. 6.4 heeft de Rechtbank de huiszoeking ter inbeslagneming op 6 maart 1998 - kennelijk doelt de Rechtbank op de huiszoeking in het woonhuis van de klager - niet onrechtmatig geacht. Voorts heeft zij in rov. 6.5 geoordeeld dat van de huiszoeking als dwangmiddel - kennelijk doelt de Rechtbank hier op de drie huiszoekingen ter inbeslagneming - niet een disproportioneel gebruik is gemaakt als gevolg waar-

van een niet gerechtvaardigde inbreuk op de privé-sfeer van klager zou zijn gemaakt.

Voor wat betreft de huiszoeking ter inbeslagne-ming in de in 3.1 onder (iii) en (iv) omschreven gevallen faalt het middel, aangezien de Rechtbank

zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvat-ting en op toereikende gronden heeft overwogen en beslist hetgeen zij in rov. 6.5 heeft geoordeeld.

Voor wat betreft de huiszoeking in het woonhuis van de klager in het in 3.1 onder (ii) omschreven geval faalt het middel op dezelfde gronden, behoudens voorzover een motiveringsklacht is gericht tegen het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat de huiszoe-king ter inbeslagneming in het woonhuis van de klager kon plaatsvinden buiten aanwezigheid van de Deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondis-sement.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat bij de in 3.1 onder (ii) vermelde huiszoeking ter inbeslagneming in het woonhuis van de klager, anders dan bij de in 3.1 onder (iii) en (iv) vermelde huiszoekingen ter inbeslagneming op het kantoor van de kla-ger in [woonplaats] en in [woonplaats], niet de Deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger tegenwoordig is geweest.

Indien de Rechtbank ervan is uitgegaan, dat bij de huiszoeking ter inbeslagneming in het woonhuis van een advocaat niet bij voorkeur de deken van de orde van advocaten of diens vervanger aanwezig dient te zijn, heeft zij gelet op de hiervoor onder 5.2.4 geformuleerde regel, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien zij echter die regel niet heeft miskend maar heeft geoordeeld dat in de omstandigheden van het geval de belangen ter bescher-ming waarvan die regel strekt voldoende zijn gewaar-borgd door overleg met de deken op een later tijd-stip, op een wijze zoals hiervoor is weergegeven in 3.1 onder (iii), is haar oordeel niet zonder meer begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat zij omtrent een dergelijk overleg ten aanzien van de in het woonhuis van de klager inbeslaggenomen voorwerpen niets heeft vastgesteld.

De desbetreffende beschikking kan wegens de gegrondheid van deze motiveringsklacht niet in stand blijven.

Slotsom

Nu de middelen afgezien van hetgeen hiervoren in 6.4 is overwogen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt

waarop de na te melden twee beschikkingen ambtshalve zouden behoren te worden vernietigd, moeten de beroe-pen voorzover gericht tegen de beschikkingen van

9 oktober 1998, waarbij het beklag tegen de inbeslag-

neming van dossiers en bescheiden op het kantoor [advocatenkantoor X] te [woonplaats], alsmede tegen de inbeslagneming van een envelop met 47 bescheiden op het kantoor [advocatenkantoor Y] te

[woonplaats] ongegrond is verklaard, worden verwor-pen,

en leidt het beroep voorzover het is gericht tegen de beschikking van 9 oktober 1998, betrekking hebbend op de huiszoeking en inbeslagneming van geschriften in het woonhuis van de klager, tot vernietiging en na te melden verwijzing.

oktober 1998 (nr. 98/2084), waarbij ongegrond is verklaard het beklag tegen de inbeslagneming op het woonadres van de klager van de in die beschikking

vermelde zaken;

Verwijst die zaak naar het Gerechtshof te

Amsterdam opdat deze op het bestaande beklag opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-presi-dent Haak als voorzitter, en de raadsheren Bleichrodt, Koster, Corstens en Balkema, in bijzijn

van de griffier Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 1999.