HR, 08-08-2008, nr. 40 586

Nrs 40585 en 40586

mr. P.J. Wattel

15 april 2008

Derde Kamer A

Dividendbelasting 1989 en 1991

Conclusie in de zaken van

X Holdings B.V.

Tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1. De feiten en de loop van het geding

1.1. Deze twee zaken komen voor de tweede keer in cassatie (zie HR 20 december 2002, nrs 37652 en 37654, BNB 2003/246, met noot Van der Geld) en hebben bovendien gewacht op de uitslag van de prejudiciële procedure voor het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) in de zaak C-379/05, Amurta SGPS tegen Inspecteur, V-N 2007/57.16 (hierna: Amurta).

1.2. Beide procedures betreffen de Nederlandse bronheffing op uitgaande dividenden die uitgekeerd zijn vóór de inwerkingtreding van de EG-moeder-dochterrichtlijn,(1) welke richtlijn in art. 5 bronbelasting verbiedt op kwalificerende EG-binnengrensoverschrijdende deelnemingsdividenden.

1.3. De belanghebbende kan worden omschreven als een dividendmixer. Zij heeft als functie het op zodanige wijze (doen) declareren, ontvangen, mengen en dooruitdelen van groepsdividenden dat haar (groot-)moedervennootschap in het Verenigd Koninkrijk (VK) optimaal gebruik kan maken van haar recht op verrekening van buiten het VK van (achter)(klein)dochtervennootschappen geheven winstbelasting met de Britse vennootschapsbelasting (multi-tier credit for underlying corporation tax).

1.4. In geschil zijn twee naheffingsaanslagen dividendbelasting, opgelegd naar een tarief van 5 percent voor de jaren 1989 en 1991 ten laste van de belanghebbende wegens bruto-uitkering van dividenden aan haar Britse moedervennootschap. Het tarief van 5 percent is gebaseerd op het maximum dat art. 10(2)(a) van het belastingverdrag tussen Nederland en het VK(2) (hierna: het belastingverdrag) de bronstaat aan inhouding toestaat. Ingevolge art. 22(a) en (b) van het belastingverdrag is de Nederlandse bronheffing, evenals de Nederlandse vennootschapsbelasting op de winst waaruit het dividend wordt betaald, verrekenbaar in de vestigingsstaat van belanghebbendes aandeelhoudster met dier winstbelasting, een en ander met toepassing van de Britse nationale verrekeningsbepalingen, hetgeen inhoudt dat de Nederlandse vnnootschapsbelasting en dividendbelasting tesamen tot geen hoger bedrag verrekend worden dan de Britse winstbelasting over het (gebruteerde) dividend (ordinary credit).

1.5. De belanghebbende is gevestigd in Nederland en behoort tot het G concern waarvan de in R gevestigde H Plc. de tophoudstervennootschap is. De tophoudster is genoteerd aan de Londonse beurs en houdt de aandelen in I Holdings Limited, een tussenhoudster die alle aandelen in de belanghebbende houdt. De tussenhoudster is opgericht naar Engels recht en gevestigd te R. Voor de toepassing van het belastingverdrag is de tussenhoudster gevestigd in het VK. De tussenhoudster drijft een onderneming in materiële zin en beschikt in Nederland over een vaste inrichting door middel waarvan ten minste een deel van de onderneming wordt uitgeoefend.

1.6. Op haar beurt houdt de belanghebbende aandelen in een groot aantal werkmaatschappijen in Nederland en daarbuiten. Met een aantal van de Nederlandse werkmaatschappijen is de belanghebbende een fiscale eenheid in de zin van art. 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) aangegaan.

1.7. Onder verwijzing naar de uitspraken van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2001, nr. 98/04777 respectievelijk nr. 97/00081, V-N 2001/62.9, heeft het Hof Arnhem aanvullend de volgende feiten vastgesteld (ik citeer uit het dossier 1989; voor zover 1991 afwijkt, vermeld ik dat in voetnoten):

"(...) 2.6. De vaste inrichting van de tussenhoudster in Nederland wordt sinds 1988 gedreven vanuit een kantoorruimte in Z die aan de tussenhoudster ter beschikking staat. De kantoorruimte wordt gebruikt door J en een secretaresse.

2.7. J is in 1988 door de tussenhoudster benoemd als manager van haar nevenvestiging - branch office - in Nederland. J heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Nederland. Zijn salaris bedroeg in het onderhavige jaar ongeveer ƒ 350.000, inclusief een winstbonus.

2.8. J maakt geen deel uit van de directie van de tussenhoudster, maar is wel onbezoldigd directeur van de Belgische, Franse en Italiaanse houdstermaatschappijen van het concern en secretaris van de raad van bestuur van de Duitse houdstermaatschappij.

2.9. J is verantwoordelijk voor de samenstelling van de fiscale en commerciële jaarcijfers van belanghebbende en de Nederlandse werkmaatschappijen.

2.10. J is regional manager van het concern en adviseur van de concernleiding in R. Hij is onder meer betrokken bij investeringsbeslissingen, dividendvaststellingen, vaststelling van financieringsmethoden van dividenduitkeringen, en bij de beoordeling van adviezen. Hij is lid van een fiscaal efficiency-team. Hij onderhoudt betrekkingen met accountants en belastingadviseurs en is verantwoordelijk voor administratieve verslagleggingen van de Nederlandse werkmaatschappijen.

2.11. De secretaresse van J stond in 1989 in een dienstbetrekking tot belanghebbende en in 1990 en 1991 stond zij in een dienstbetrekking tot de tussenhoudster.

2.12. De functie van belanghebbende in het concern is die van dividendmixer. Dat wil zeggen dat door haar tussenkomst het door de tophoudster te ontvangen dividend zodanig wordt samengesteld dat de tophoudster voor de Engelse winstbelasting een zo hoog mogelijke "credit" ontvangt. Daartoe wordt door de tophoudster eerst het gewenste niveau van het in totaal van de tussenhoudster te ontvangen dividend bepaald, zulks mede op basis van informatie die afkomstig is van de werkmaatschappijen. Vervolgens wordt door J aan de hand van de omvang van de winst van de verschillende werkmaatschappijen en de daadwerkelijke belasting die ter zake van deze winst verschuldigd is een voor de tophoudster optimale verdeling van het in totaal uit te keren dividend over de werkmaatschappijen berekend. Aan de hand van de voorstellen van J wordt door de concernleiding de samenstelling van het dividend bepaald. J zorgt vervolgens voor uitvoering van het desbetreffende besluit.

2.13. De directie van de tussenhoudster heeft in het onderhavige jaar(3) zeven maal vergaderd in R en daarbij de volgende besluiten genomen:

- goedkeuring van een management agreement met K N.V.,

- aanstelling van een directeur,

- betaling van een interimdividend,

- aftreding van een directeur,

- voorlopige goedkeuring van het Director's Report en de Statement of

Accounts voor het boekjaar eindigende op 31 maart 1989,

- aanstelling van een directeur,

- goedkeuring van het Director's Report en de Statement of Accounts voor het boekjaar eindigende op 31 maart 1989.

2.14. De tussenhoudster beschikte in het onderhavige jaar, over vrijwel geen andere activa dan de aandelen in belanghebbende en de inventaris van het kantoor in Z. De tussenhoudster beschikte buiten het kantoor in Z niet over enige eigen kantoor- of bedrijfsruimte. Evenmin beschikte de tussenhoudster buiten J en zijn secretaresse over enig personeel. De feitelijke werkzaamheden van de tussenhoudster werden geheel verricht door J.

2.15. Op 26 september 1989 heeft belanghebbende aan de tussenholding een dividend uitgekeerd groot ƒ 66.033.071(4). Ter zake van dit dividend heeft belanghebbende geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen.

2.16. Gedagtekend 22 december 1994(5) heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd met toepassing van het tarief van 5 percent, zulks op basis van het bepaalde in artikel 10, tweede lid van het Verdrag en de toestemming verleend op 25 september 1987 door de inspecteur der Vennootschapsbelasting te S.

Voorts is op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende vast komen te staan.

2.17. Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van de door de tussenhoudster op 24 augustus 1988 verstrekte autorisatie aan J. Deze autorisatie luidt als volgt:

"I HOLDINGS LIMITED

Resolution of the Board of Directors of the Company passed at a meeting of the board on 24 August 1988.

IT WAS RESOLVED that J be authorised to act for and represent the Company in his capacity as branch manager at the new branch office of the Company in the Netherlands.

IT IS HEREBY CERTIFIED that the forgoing is a true copy of the resolution passed at the meeting of the Board of Directors

ChairmanSecretary"

2.18. Bij bedoelde autorisatie is onderstaande bijlage opgenomen met betrekking tot de functies en verantwoordelijkheden van de branchmanager.

"SCHEDULE

BRANCH MANAGER

NETHERLANDS BRANCH OF IHOLDINGS LTD

FUNCTIONS AND RESPONSIBILITIES

1. To be involved in the determination of investments/divestments and arranging for the preparation of the necessary legal documentation required in the Netherlands.

2. To be involved in determining the level of dividends to be received by the Company.

3. To monitor the dates of AGMs subsidiaries and sub- subsidiaries to ensure all dividends are declared correctly and within the deadlines set by the Branch Manager.

4. To be involved with G Group Treasury to determine the methods of financing the dividends and to ensure that all cash flows/loan movements are implemented correctly and within the timetable.

5. To be part of the G Tax and Treasury efficiency team which is currently working towards achieving tax, funding and structural efficiency within G worldwide.

6. To work with the auditors and tax advisors of the Company to ensure that recommendations for financial and tax efficiency are made to the Company.

7. To be involved in the consideration of recommendations and to act on behalf of the Company in assisting and monitoring implementation.

8. To ensure that the statutory accounts of subsidiaries and sub- subsidiaries are prepared within the timetable set out by the Branch Manager and reflect the correct accounting entries in respect of the dividends. The Manager is responsible for approving the accounts prior to adoption.

9. To provide accounting services for G companies in the Netherlands, including monthly managements accounts, consolidation schedules at the Interim and Full Year and the maintenance of the books of account and preparation of statutory accounts.

10. To review constantly the G Group position in the Netherlands to ensure that maximum advantage is being taken of any available opportunities and that maximum efficiency is being achieved."

2.19. Voorts behoort tot de stukken van het geding een afschrift van een door de tussenhoudster aan J verstrekte - niet gedateerde - volmacht. Deze volmacht behelst het volgende.

"PROXY

The undersigned, shareholder of I HOLDINGS B.V. hereby constitutes and appoints J the true and lawfull attorney agent and proxy of the undersigned with full power of substitution to him and in the name, place and stead of the undersigned, to attend the Annual General Meeting of Shareholders of said company with full powers which the undersigned, would possess, if personally present, as follows:

1. For the consideration and approval of the financial statements of the company for the accounting period ending March 31, 1990.

2. For the consideration and approval to declare a dividend of dutch guilders one hundred forty five million seven hundred and sixty eight thousand one hundred and fifty five (Hfl 145.768.155) out of the profits for the accounting period ending March 31, 1990.

3. For the transaction of any business as may properly come before the meeting.

HEREBY RATIFAYING AND CONFIRMING all that said proxy, as shall be present and act at the meeting, may done virtue hereof.

The Common Seal of I Holdings Limited was hereto affixed in the presence of:

Director Secretary"

2.20 Soortgelijke volmachten zijn afgegeven voor de boekjaren eindigend op 31 maart 1988 en op 31 maart 1991. (...)"

1.8. Het hof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraken van 6 september 2001, nr. 98/04777 respectievelijk nr. 97/00081, het aanvankelijk door de belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard. De Staatssecretaris heeft tegen die uitspraken beroep in cassatie ingesteld. U heeft bij arresten van 20 december 2002 (zie 1.1 hierboven) die uitspraken vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem op grond van de volgende overwegingen:

"-3.1. (...). In (...) heeft belanghebbende aan de tussenhoudster een dividend uitgekeerd. Belanghebbende heeft ter zake van dit dividend geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen, waarbij zij zich op het standpunt stelde dat de aandelen in belanghebbende tot het vermogen van de in Nederland gelegen vaste inrichting van de tussenhoudster behoorden en dat mitsdien artikel 4, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 1989; hierna: de Wet) van toepassing was.

De Inspecteur heeft zich bij het vaststellen van de onderhavige aanslag op het standpunt gesteld dat de aandelen in belanghebbende niet tot het vermogen van de vaste inrichting van de tussenhoudster in Nederland behoorden.

-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat er buiten de vaste inrichting in Nederland geen ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend door de tussenhoudster, en in aansluiting daarop geoordeeld dat de gehele onderneming van de tussenhoudster werd uitgeoefend door de vaste inrichting in Nederland, hetgeen volgens het Hof meebrengt dat het aandelenbezit van de tussenhoudster moet worden toegerekend aan de vaste inrichting. Voor zijn oordeel dat er buiten de vaste inrichting in Nederland geen ondernemingsactiviteiten werden uitgeoefend heeft het Hof redengevend geacht de in zijn uitspraak onder 2.13 en 2.14 vermelde feiten.

-3.3. Het middel bevat motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat de gehele onderneming van de tussenhoudster door haar vaste inrichting in Nederland werd uitgeoefend. Deze klachten, die ervan uitgaan dat de aandelen in belanghebbende niet tot deze vaste inrichting behoorden, slagen. Al beschikte de tussenhoudster, zoals het Hof heeft vastgesteld in onderdeel 2.14 van zijn uitspraak, over vrijwel geen andere activa dan de aandelen in belanghebbende en de inventaris van een kantoor in Z, en over geen ander personeel dan de in de vaste inrichting in Nederland werkzame J en diens secretaresse, zulks houdt nog niet in dat de aandelen dienstbaar waren aan de activiteiten van de vaste inrichting. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat J zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in belanghebbende. Voorzover het Hof het voor de beantwoording van de vraag of het aandelenpakket kon worden toegerekend aan de vaste inrichting, niet van belang heeft geacht of een of meer van de in de vaste inrichting werkzame personen zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende(n), geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof heeft aangenomen dat J evenbedoelde bevoegdheden zelfstandig uitoefende, behoefde dat oordeel nadere motivering, welke echter, nu de door het Hof in onderdeel 2.13 en 2.14 van zijn uitspraak vastgestelde feiten geen licht werpen op de bevoegdheden van J, ontbreekt.

-3.4. Gelet op het hiervóór in 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang. (...)"

1.9. Het Hof Arnhem heeft na uw verwijzing op 22 januari 2004(6) uitspraak gedaan in het als volgt door hem omschreven geschil:

"(...) Meer in het bijzonder spitst het geschil zich primair toe op de vraag of de aandelen in belanghebbende behoren tot het vermogen van de in Nederland gelegen vaste inrichting van de tussenhoudster, zodat inhouding van dividendbelasting ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 1989) achterwege kan worden gelaten. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur daarentegen ontkennend. (...)

partijen (houdt; PJW) subsidiair verdeeld of het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 in strijd is met het gemeenschapsrecht."

1.10. Het Hof Arnhem heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Ten aanzien van het primaire geschilpunt overwegende:

"4.1 Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 1989(7), hierna: de Wet) mag inhouding van de belasting achterwege blijven ten aanzien van de opbrengsten van aandelen en winstbewijzen welke ingevolge artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bij het bepalen van de winst van de tot de opbrengst gerechtigde buiten aanmerking blijven.

4.2 Op grond van artikel 10, eerste lid, van - kort gezegd - het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk (...) mogen dividenden verkregen van een lichaam dat inwoner is van een van de Staten door een inwoner van de andere Staat, in die andere Staat worden belast. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel a, van dit artikel mogen deze dividenden echter in de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast. Indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner van de andere Staat is, mag de aldus geheven belasting echter niet overschrijden 5 percent van het bruto-bedrag van de dividenden, indien de uiteindelijk gerechtigde een lichaam is waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dit lichaam onmiddellijk of middellijk ten minste 25 percent van het totale aantal stemmen in het lichaam dat de dividenden betaalt, beheerst.

Primair standpunt belanghebbende

4.3 - 4.4. (...).

4.5 Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, rust in dezen op belanghebbende de last om feiten en omstandigheden te stellen en/of aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de aandelen in belanghebbende behoren tot het vermogen van de vaste inrichting.

4.6 Dienaangaande dient te worden vooropgesteld dat de beantwoording van de vraag of aandelen behoren tot het vermogen van een vaste inrichting moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium of de betreffende aandelen dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting (vergelijk HR 7 mei 1997, nr. 31.975, BNB 1997/264).

4.7 In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad kennelijk een nadere invulling aan dit "dienstbaar-aan-criterium" gegeven. In rechtsoverweging 3.3. van het arrest oordeelde de Hoge Raad als volgt:

(zie uw r.o. 3.3, geciteerd in onderdeel 1.5. hierboven; PJW)

4.8 Belanghebbende betoogt dat het door de Hoge Raad gehanteerde criterium 'dienstbaar aan' niets anders en zeker niet meer is dan 'effectively connected' zoals bedoeld in het OESO-commentaar bij artikel 10, vierde lid, van het OESO modelverdrag 2003. Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat een vermogensbestanddeel 'effectively connected' is indien dat vermogensbestanddeel binnen de vaste inrichting wordt gebruikt in het kader van de activiteiten en de functie van de vaste inrichting. Dit zal, aldus belanghebbende, in de regel kunnen worden beantwoord aan de hand van de boekhouding van de vaste inrichting. Slechts indien de boekhoudkundige verwerking niet in overeenstemming is met de realiteit kunnen, aldus nog steeds belanghebbende, aan de verantwoording in de boekhouding voor het toerekeningsvraagstuk geen fiscale gevolgen worden verbonden. In belanghebbendes visie is binnen dit kader sprake van een zekere keuzevrijheid met betrekking tot de toerekening van de vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting dan wel aan het hoofdhuis waarbij de wil van belastingplichtige een doorslaggevende rol speelt.

4.9 De Inspecteur is van oordeel dat de door belanghebbende in 4.8 gemaakte gevolgtrekking met betrekking tot de boekhoudkundige verwerking en de hieraan verbonden fiscale gevolgen - met name de keuzevrijheid bij de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting - op grond van de fiscale wetgeving en jurisprudentie onjuist is.

4.10 Het Hof kan belanghebbende volgen in haar standpunt dat het door de Hoge Raad gehanteerde criterium 'dienstbaar aan' strookt met het begrip 'effectively connected' zoals opgenomen in het OESO-modelverdrag maar de door belanghebbende daaraan verbonden conclusie met betrekking tot de toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting - waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de boekhoudkundige verwerking en voorts een zekere keuzevrijheid bestaat - wordt door het Hof echter niet gedeeld. Naar het oordeel van het Hof dient bij de beoordeling of wordt voldaan aan de objectieve criteria 'dienstbaar aan' c.q. 'effectively connected', worden gekeken naar de feitelijk verrichte ondernemingsactiviteiten van de vaste inrichting. Er dient te worden bezien welke vermogensbestanddelen noodzakelijk zijn voor het verrichten van de feitelijke activiteiten van de vaste inrichting en op grond daarvan moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting.

4.11 In het onderhavige geval zijn de ondernemingsactiviteiten van de vaste inrichting gelijk te stellen aan de door J verrichte werkzaamheden. Ter beslechting van het primaire geschilpunt dienen de door J verrichte werkzaamheden dan ook nader te worden beoordeeld, waarbij het kader door het verwijzingsarrest is gegeven.

4.12 Dit arrest moet naar het oordeel van het Hof aldus worden verstaan dat, wanneer J de door hem verrichte werkzaamheden binnen de vaste inrichting kan uitoefenen zonder gebruik te maken van de bevoegdheden die zijn verbonden aan de aandelen in belanghebbende, de aandelen niet dienstbaar zijn aan de activiteiten van de vaste inrichting, zodat alsdan de aandelen in belanghebbende niet behoren tot het vermogen van de vaste inrichting. Doorslaggevend zijn in dit verband derhalve de feitelijke activiteiten van de vaste inrichting alsmede de voor de uitvoering van deze feitelijke activiteiten benodigde vermogensbestanddelen.

4.13 Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat J zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in belanghebbende, en dat J de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende zelfstandig kon uitoefenen en deze de facto ook uitoefende. Belanghebbende baseert deze stelling onder meer op de volgende gronden:

- de door de tussenhoudster aan J verstrekte algemene autorisatie (opgenomen onder 2.19) alsmede de bevoegdheden van J zoals ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel;

- het is J die de aandeelhoudersvergaderingen van belanghebbende voorbereidt, bijwoont en de aan de aandelen verbonden stemrechten uitoefent;

- J bepaalt het door belanghebbende aan de tussenhoudster uit te keren dividend;

- de specifieke volmachten die door de tussenhoudster jaarlijks worden verstrekt aan J (opgenomen onder 2.20) worden door J zelf opgesteld. De directie van de tussenhoudster hoeft deze slechts te ondertekenen;

- de aandeelhoudersactiviteiten worden in ieder geval niet uitgeoefend door de directie van de tussenhoudster in R.

4.14 De Inspecteur is daarentegen van mening dat J zijn werkzaamheden kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die aan de aandelen zijn verbonden. De Inspecteur voert daartoe het volgende aan:

- onder de term 'bevoegdheden verbonden aan de aandelen' vallen naast de bevoegdheid tot het bijwonen van de algemene vergadering van aandeelhouders en het uitoefenen van stemrecht ook alle overige rechten verbonden aan het aandeelhouderschap. De Inspecteur duidt dit aan met bestuurs- en beslissingsbevoegdheden. De Inspecteur stelt dat aandeelhoudersbevoegdheden en bestuursbevoegdheden synoniemen vormen;

- J kan niet zonder enige beperking de bevoegdheden verbonden aan de aandelen uitoefenen. J treedt slechts op door middel van een strikte, gedetailleerde en afzonderlijk verstrekte volmacht;

- door het verstrekken van specifieke machtigingen aan J wordt bewerkstelligd dat J niet verantwoordelijk is voor de te nemen beslissingen. Bevoegdheden en verantwoordelijkheid daarvoor dienen echter onlosmakelijk met elkaar verbonden te zijn;

- bij een groot aantal ondernemingsbeslissingen - de Inspecteur noemt acquisities, herstructureringen, wijziging contracten, boekenonderzoek door de Belastingdienst - heeft J als manager van de vaste inrichting geen bemoeienis gehad;

- de feitelijke werkzaamheden van J bestaan hoofdzakelijk uit het optimaliseren van de dividendstroom van de concerndeelnemingen naar de tussenhoudster.

4.15 De stelling van de Inspecteur dat aandeelhoudersbevoegdheden en bestuursbevoegdheden synoniemen vormen is niet juist. Ingevolge artikel 2:239, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is behoudens beperkingen volgens de statuten het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. Voorts vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap (artikel 2:240 BW). Aan de algemene vergadering van aandeelhouders behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (artikel 2:217 BW). Als aandeelhoudersbevoegdheden worden in de wet onder meer genoemd: benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders (artikel 2:242 en 2:244 BW), wijziging van de statuten (artikel 2:231 BW), vaststelling van de jaarrekening (artikel 2:273 BW) en ontbinding van de vennootschap (artikel 2:19 BW). De algemene vergadering van aandeelhouders mag niet treden op het terrein van werkzaamheden, waarop de wet en de statuten het bestuur bevoegd hebben verklaard (vergelijk HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 inzake Forumbank).

4.16 Belanghebbendes visie dat J zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in belanghebbende, en dat J de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende zelfstandig kon uitoefenen en deze de facto ook uitoefende, strookt niet met na te melden feiten en omstandigheden:

(1) de aan J verstrekte algemene autorisatie is beperkt tot de expliciet omschreven functies en verantwoordelijkheden van J als branchmanager. Ook deze algemene autorisatie is derhalve beperkt qua omvang.

(2) de jaarlijks aan J verstrekte specifieke volmacht ziet slechts op een beperkt aantal bevoegdheden, te weten: (a) goedkeuring van de jaarrekening (b) het declareren van dividenden en (c) het uitvoeren van overige noodzakelijke werkzaamheden ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders. De omstandigheid dat deze volmacht door J wordt opgesteld doet hier niet aan af. De volmacht krijgt immers slechts rechtskracht door ondertekening van de volmacht door de vertegenwoordigingsbevoegde functionaris(sen) van de tussenhoudster;

(3) ook al zou J juridisch bevoegd zijn om, naast de aan hem door middel van volmacht toegekende bevoegdheden, bestuurs- en beslissingshandelingen te verrichten dan nog bestaan gegronde redenen tot twijfel met betrekking tot de vraag of J ook feitelijk in staat is c.q. in staat wordt gesteld deze handelingen zelfstandig te verrichten. Belanghebbende heeft immers ter zitting aangegeven dat J weliswaar juridisch bevoegd is om bijvoorbeeld de aandelen in belanghebbende te vervreemden doch dat dit de facto - naar het Hof begrijpt gezien de positie van J binnen het concern en de procedure met betrekking tot de beslissingsbevoegdheid binnen het concern - praktisch gezien onmogelijk is;

(4) het belangrijkste onderdeel van de werkzaamheden van J betreft het jaarlijks bepalen van een optimale dividendmix. Alhoewel voor het verrichten van deze werkzaamheden uiterst specifieke deskundigheid noodzakelijk is, is naar het oordeel van het Hof voor het verrichten van deze werkzaamheden niet vereist dat gebruik gemaakt moet worden van de bevoegdheden verbonden aan de aandelen.

4.17 In het licht van deze feiten en omstandigheden moet worden geconcludeerd dat J noch enig ander in de vaste inrichting werkzame persoon zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende(n). Mitsdien kan het aandelenpakket in belanghebbende niet worden toegerekend aan de vaste inrichting. (...)"

1.11. Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van de belanghebbende heeft het Hof overwogen:

"(...) Subsidiair standpunt belanghebbende

4.18 Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat artikel 4, tweede lid, van de Wet in strijd komt met het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder met artikel 43 (voorheen artikel 52) van het EG-verdrag inzake het recht op vrijheid van vestiging. Uit de door belanghebbende overgelegde gedingstukken blijkt niet eenduidig op welke situatie belanghebbende doelt. Het Hof leidt uit de diverse stukken van het geding evenwel af dat belanghebbende kennelijk het oog heeft op de volgende twee situaties die volgens haar op grond van artikel 43 van het EG-verdrag leiden tot ongeoorloofde discriminatie, te weten:

(1) ongelijke behandeling tussen een in Nederland gevestigde vaste inrichting en een in Nederland gevestigde dochtervennootschap.

(2) ongelijke behandeling tussen een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte en feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (Limited) ten opzichte van een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (besloten vennootschap).

Het Hof zal beide stellingen van belanghebbende hierna bespreken.

4.19 Kennelijk moet de eerste stelling van belanghebbende aldus worden verstaan dat, nu in een geval als het onderhavige waarbij de aandelen niet aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend en mitsdien ter zake van een dividenduitkering als hier aan de orde dividendbelasting dient te worden ingehouden en afgedragen, er in dezen sprake is van een in artikel 43 EG-verdrag bedoelde belemmering van de vrijheid van vestiging. Indien immers - zo betoogt belanghebbende - niet voor een vaste inrichting zou zijn gekozen doch voor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan zou inhouding en afdracht niet aan de orde zijn.

4.20 Naar de opvatting van de Inspecteur is van ongeoorloofde discriminatie in deze situatie geen sprake. De Inspecteur baseert deze stelling onder meer op de omstandigheid dat in de door belanghebbende bedoelde situatie de dooruitdeling van het dividend naar de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde tussenhoudster eveneens leidt tot heffing van 5% aan dividendbelasting zodat geen sprake is van ongelijke behandeling van een vaste inrichting ten opzichte van een besloten vennootschap.

4.21 Vooreerst dient te worden beoordeeld of in de door belanghebbende vergeleken situatie sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen op grond waarvan sprake zou zijn van een belemmering in de keuze van rechtsvorm. In een concernsituatie waarbij:

(1) een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde tussenhoudster aandeelhouder is van een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde besloten vennootschap (hierna: dochtervennootschap), en

(2) de dochtervennootschap op haar beurt aandeelhouder is van een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde besloten vennootschap (hierna: kleindochtervennootschap) zijn voor de dividenduitkering van de kleindochtervennootschap naar de tussenhoudster twee stappen vereist. In de eerste plaats de uitkering van dividend door de kleindochtervennootschap aan de dochtervennootschap gevolgd door een dooruitdeling van dividend door de dochtervennootschap aan de tussenhoudster.

4.22 Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet leidt vorenstaande situatie éénmaal tot heffing van dividendbelasting. De dividenduitkering door de kleindochter-vennootschap aan de dochtervennootschap is op grond van artikel 4, tweede lid, van de Wet - als gevolg van het van toepassing zijn van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - vrijgesteld. Over de dooruitdeling van het dividend is ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet juncto artikel 10, tweede lid, onderdeel a, van het Verdrag echter 5% aan dividendbelasting verschuldigd. In zoverre wijkt deze situatie dus niet wezenlijk af van onderhavige situatie.

4.23 Nu in beide vergeleken situaties de dividenduitkering aan de tussenhoudster leidt tot een heffing van 5% aan dividendbelasting is er naar het oordeel van Hof in het onderhavige geval geen sprake van strijd met de vrijheid van vestiging zoals bedoeld in artikel 43 van het EG-verdrag. Van een belemmering in de vrije keuze van rechtsvorm is in zoverre dan ook geen sprake.

4.24 In haar tweede stelling maakt belanghebbende een vergelijking tussen de onderhavige situatie en de situatie waarbij een uitkering van dividend zou plaatsvinden door een in Nederland gevestigde besloten vennootschap aan een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap die feitelijk wordt geacht in het Verenigd Koninkrijk te zijn gevestigd.

4.25 Dienaangaande is het volgende van belang. Indien de oprichting van een vennootschap heeft plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap ingevolge artikel 1, derde lid, van de Wet (voor de dividendbelasting) en artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (voor de vennootschapsbelasting) steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. Indien die vennootschap feitelijk is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en aldaar voor toepassing van de belastingwetten als inwoner wordt beschouwd is sprake van een zogenaamde 'dual resident vennootschap'. In een zodanig geval bepaalt artikel 4, derde lid, van het Verdrag dat de vennootschap geacht wordt inwoner te zijn van de staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen.

4.26 Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap waarvan voor de toepassing van het Verdrag de werkelijke leiding in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, mag in Nederland slechts voor de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken voor de door het Verdrag aan Nederland toegewezen bronnen van inkomen (vergelijk Hoge Raad 17 februari 1993, nr. 28.260, BNB 1994/163).

4.27 Op grond van artikel 10, eerste lid, van het Verdrag is de heffing over dividenden toegewezen aan het Verenigd Koninkrijk. Het heffingsrecht van Nederland is beperkt tot de heffing van een bronbelasting (artikel 10, tweede lid, onderdeel a en b, van het Verdrag).

4.28 Uit het vorenoverwogende volgt dat ook indien sprake is van een situatie zoals door belanghebbende beschreven (de opbrengstgerechtigde tot het dividend is opgericht naar Nederlands recht doch feitelijk gevestigd in het Verenigd Koninkrijk) inhouding van dividendbelasting niettemin niet achterwege kan worden gelaten. Immers, de winst van de feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde besloten vennootschap wordt door het Verdrag niet aan Nederland toegewezen zodat artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toepassing mist en derhalve niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 4, tweede lid, van de Wet.

4.29 Nu in beide met elkaar vergeleken situaties de dividenduitkering aan de tussenhoudster (zijnde of een Limited of een besloten vennootschap) leidt tot heffing van 5% aan dividendbelasting is er naar het oordeel van Hof ook in zoverre geen sprake van strijd met de vrijheid van vestiging zoals opgenomen in artikel 43 van het EG-verdrag.

4.30 Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur. Het beroep is ongegrond. (...)"

2 Het geschil in cassatie

2.1. De belanghebbende heeft tegen de uitspraken van het Hof Arnhem opnieuw beroep in cassatie ingesteld en daarbij acht middelen voorgesteld. De middelen 1 tot en met 6 zijn gericht tegen 's Hofs oordeel dat de deelneming in de belanghebbende niet toerekenbaar is aan de Nederlandse vaste inrichting van de tussenhoudster. De middelen 7 en 8 zijn gericht tegen 's Hofs verwerping van belanghebbendes beroep op de EG-vestigingsvrijheid. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar cassatieberoepen op 29 september 2004 mondeling doen toelichten.

2.2. Bij brief van 5 december 2005 heeft uw Griffier de partijen bericht dat u de zaken niet kon afdoen alvorens het HvJ EG antwoord zou hebben gegeven op de prejudiciële vragen van het Gerechtshof te Amsterdam in de zaak Amurta en dat de partijen te zijner tijd op dat prejudiciële antwoord zouden kunnen reageren.

2.3. Uw Griffier heeft bij brief van 15 november 2007 het arrest van het HvJ EG in de genoemde zaak Amurta aan de partijen toegezonden en hen de mogelijkheid geboden om te reageren. Zowel de Staatssecretaris als de belanghebbende heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

3 Middelen 1 t/m 6: (geen) toerekening van de deelneming in de belanghebbende aan de Nederlandse v.i. van de Britse tussenhoudster

3.1. De middelen 1 tot en met 6 bestrijden 's Hofs oordeel dat de door de tussenhoudster in de belanghebbende gehouden aandelen geen onderdeel zijn van het vermogen van haar vaste inrichting in Nederland. Ik vat hen als volgt samen:

1. 's Hofs oordeel is onbegrijpelijk omdat het Hof er bij zijn oordeel dat niet de boekhoudkundige verwerking en belanghebbendes keuzevrijheid bepalend zijn, maar de feitelijke v.i.-activiteiten, ten onrechte, althans ongemotiveerd vanuit gaat dat die twee maatstaven in casu tot verschillende uitkomsten zouden leiden;

2. Rechtens onjuist, want te eng, is de door het Hof aangelegde maatstaf of de aandelen 'noodzakelijk' zijn voor het verrichten van de v.i.-werkzaamheden;

3. Onbegrijpelijk is 's Hofs gelijkstelling enerzijds van 'dienstbaar aan' aan 'effectively connected' en anderzijds 'dienstbaar aan' aan 'noodzakelijk';

4. 's Hofs uitspraak is innerlijk tegenstrijdig, want zijn oordeel dat de aandeelhoudersbevoegdheden niet in de vaste inrichting werden uitgeoefend, is onverenigbaar met zijn feitelijke vaststellingen;

5. 's Hofs oordeel dat de aandeelhoudersbevoegdheden niet in de vaste inrichting werden uitgeoefend, kan niet gedragen worden door de feiten waarop het Hof dat oordeel baseert;

6. 's Hofs oordeel dat de aandeelhoudersbevoegdheden niet in de vaste inrichting werden uitgeoefend, is onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof onbesproken heeft gelaten de stelling dat die bevoegdheden in elk geval niet werden uitgeoefend door de directie van de tussenhoudster in R.

3.2. Indien de aandelen in de belanghebbende tot het Nederlandse v.i.-vermogen van de Britse tussenhoudster behoren, brengt de regeling van de buitenlandse belastingplicht van art. 18, lid 2 (oud) Wet Vpb mee dat de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet Vpb) van toepassing is op de door de belanghebbende aan de tussenhoudster uitgekeerde dividenden, zodat inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven (art. 4, tweede lid (oud) Wet op de dividendbelasting 1965; hierna: Wet DB)(8).

3.3. Artikel 17, derde lid (oud), Wet Vpb luidt, voor zover hier relevant:

"Binnenlands inkomen is het gezamenlijke bedrag van de winsten en zuivere inkomsten, als omschreven zijn in artikel 49, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...)"

Het bedoelde art. 49(1)(a) Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst: 1991; hierna Wet IB 1964(9)) bepaalt:

"Het binnenlandse onzuivere inkomen bestaat uit het gezamenlijke bedrag van hetgeen een niet in Nederland wonende persoon geniet als:

a. winst uit binnenlandse onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of het gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (binnenlandse onderneming)."

3.4. Artikel 7 (winst uit onderneming) van het belastingverdrag luidt:

"1. De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend.

2. Onder voorbehoud van de bepalingen van het derde lid van dit artikel worden, indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting, in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.

3. t/m 6. (...)."

3.5. Toerekening van eigen en vreemd vermogen van een in België gevestigde bank aan een Nederlandse vaste inrichting van die bank was aan de orde in uw arrest HR 25 november 2005, nr. 40858, BNB 2007/117, met noot De Vries, in de conclusie voor welke zaak ik onder meer wees op het uitgangspunt van de OECD Fiscal Committee bij de toerekening van ondernemingsvermogen aan v.i.-activiteiten: functions performed, assets used, risks assumed. Ook mijn voormalig ambtgenoot Groeneveld is in zijn conclusie voor het arrest HR 23 januari 2004, nr. 37893 (Zwitserse financierings-v.i.), BNB 2004/214, met noot De Vries, uitgebreid ingegaan op de toerekening van ondernemingsvermogen aan een vaste inrichting, concluderende (3.16) dat de dienstbaarheid van vermogensbestanddelen aan de v.i.-activiteiten bepalend is, en dat de feiten en omstandigheden bepalend zijn voor de vraag of en in hoeverre vermogensbestanddelen aldus dienstbaar zijn. De genoemde maatstaven voor toerekening zijn feitelijk, zodat in cassatie maar beperkt ruimte bestaat voor toetsing van het toerekeningsoordeel van de feitenrechter.

3.6. Om niet in herhaling van de in 3.4 genoemde conclusies te vervallen en mede gezien uw eerste in de onderhavige geschillen gewezen arresten (HR BNB 2003/246), volsta ik thans met de door Van Soest, Belastingen, 23e druk, blz. 753, e.v. gegeven samenvatting van de rechtspraak over toerekening van activa en passiva aan een vaste inrichting:(10)

"(...) Op het punt van toerekening van vermogensbestanddelen en schulden van de generale onderneming aan de vaste inrichting bestaat relatief weinig jurisprudentie, waaruit bovendien geen consistente lijn valt te distilleren. Voorts bestaat ten aanzien van de te volgen methodiek van toerekening geen instemmigheid in de literatuur. In HR, B. 4841, werd van belang geacht waar beleggingshandelingen werden verricht. In HR, BNB 1960/167, werd voor de toerekening van beleggingen beslissend geacht a. de behandeling in de boekhouding van belanghebbende, b. het feit dat de beleggingen werden gekocht met kasgeld dat afkomstig was uit de winst van de vaste inrichting en c. het feit dat de beleggingshandelingen werden verricht vanuit de vaste inrichting. In HR, BNB 1997/264, werd echter overwogen dat gelden opgekomen in de uitoefening van de onderneming door middel van de vaste inrichting die niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting, geen deel uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting. In HR, BNB 1964/95 (het Hopperzuigerarrest) werd ten aanzien van een bedrijfsmiddel relevant geacht of het door of ten behoeve van de vaste inrichting was aangeschaft. In HR, BNB,1986/100 (het Baggerarrest) werd overwogen dat 'voor de beantwoording van de vraag welke bestanddelen van de winst van belanghebbende moeten worden toegerekend aan een onderneming, die met behulp van een in Nigeria aanwezige vaste inrichting wordt uitgeoefend, in het onderhavige geval van belang is niet alleen welke bedrijfsmiddelen bij die vaste inrichting in gebruik waren, maar ook op welke voorwaarden zij in gebruik waren gegeven'. In HR, BNB 1992/160 (het Ertsoverslagarrest), verstrekte een buitenlandse commanditaire vennoot een lening gelijk aan het commanditaire kapitaal aan de hier te landen gevestigde commanditaire vennootschap. De Hoge Raad besliste dat de vordering buitenvennootschappelijk vaste inrichtingvermogen vormde. In HR, BNB 1985/274, werden in de vaste inrichting in Portugal tijdelijk overtollige liquide middelen en de daaruit verstrekte korte termijnlening aan een der vennoten tot het verplichte vaste inrichtingsvermogen gerekend, terwijl de vennoot/geldlener die de opgenomen gelden niet in de onderneming aanwendde de schuld niet tot zijn (buitenvennootschappelijk) ondernemingsvermogen mocht rekenen. In HR, BNB 1990/36, was sprake van facturering aan de Nederlandse vaste inrichting voor goederen afkomstig van het Engelse hoofdkantoor. De daaruit voortvloeiende quasi schuld werd volgens de Hoge Raad terecht tot het vaste inrichtingvermogen gerekend. Ten slotte werd in HR, BNB 1991/204, beslist dat een waardestijging van een vordering welke tot het vermogen van een buitenlandse vaste inrichting had behoord na opheffing van die vaste inrichting nog tot vaste inrichtingwinst leidde. De Hoge Raad overwoog dat er geen aanleiding is 'voor de veronderstelling dat het karakter van de vordering in de loop der tijd een wijziging heeft ondergaan'. Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie blijkt dat ten aanzien van bedrijfsmiddelen zowel een 'feitelijk-economische' toets wordt aangelegd (Hopperzuigerarrest), als een combinatie daarvan met een juridische toets (is er sprake van een civielrechtelijk bestaanbaar contract: Baggerarrest). Ten aanzien van beleggingen wordt zowel een causale als een handelingentoets aangelegd, terwijl de wijze van administreren door de belastingplichtige evenzeer van belang lijkt. Voor de toerekening van schulden lijkt een finalistisch criterium te worden aangelegd: waartoe wordt de schuld aangegaan. Hoewel uit geen van bovengenoemde arresten volgt dat geen keuzevermogen zou kunnen bestaan en in een aantal gevallen de boekhoudkundige verwerking door de belanghebbende van belang was, lijkt de Hoge Raad afwijzend ten aanzien van keuzemogelijkheden door de belastingplichtige. In HR, BNB 2007/117 was de belanghebbende, een in België gevestigde bank met een vaste inrichting in Nederland, niet in staat om een rechtstreekse band aan te tonen tussen de passiva en activa van de vaste inrichting. De Hoge Raad besliste dat bij afwezigheid van bewijs omtrent de dienstbaarheid van bepaalde passiva aan bepaalde activa, dat verband slechts op indirecte wijze kan worden gelegd en de Hoge Raad sanctioneerde de beslissing van het Hof waarin werd aangesloten bij de zogenoemde BIS-ratio. Alsdus werd de belanghebbende geacht haar vaste inrichting in Nederland op dezelfde wijze te hebben gefinancierd met eigen vermogen als gold voor de onderneming als geheel. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat het hoofdhuis ten aanzien van de toerekening van schulden aan het vermogen van de vaste inrichting geen keuzevrijheid heeft en hij bevestigde dat als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. (...)"

3.7. De vraag of de generale onderneming keuzevrijheid heeft bij de toerekening van activa en passiva aan haar vaste inrichting is mijns inziens in het genoemde Belgische-bankarrest HR BNB 2007/117 ontkennend beantwoord:

"(...) Anders dan het tweede middel betoogt, is er geen keuzevrijheid van het hoofdhuis ten aanzien van de toerekening van de schulden aan het vermogen van de vaste inrichting. Als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. (...)"

Deze zaak betrof slechts toerekening van schulden (en daarmee van eigen vermogen), maar ik zie niet in waarom het objectieve 'dienstbaar-aan' criterium niet ook voor bezittingen zou gelden. Ook De Vries (noot in BNB) trekt die conclusie:

"4. Gelet op de zojuist in onderdeel 3 aan de orde gestelde - en mijns inziens niet specifiek met het oog op de positie van banken in het leven geroepen maar algemeen geldende - toerekeningsregel voor passiva is het geen (al te) grote stap meer te concluderen dat voor activa mutatis mutandis hetzelfde heeft te gelden: in tegenstelling tot de vermogensetikettering kunnen activa uitsluitend aan het vermogen van een vaste inrichting worden toegerekend ingeval deze vermogensbestanddelen dienstbaar zijn aan de activiteiten van die vaste inrichting. In relatie tot vaste inrichtingen lijkt het er met ander woorden op dat de categorie keuzevermogen zowel ten aanzien van activa als passiva ontbreekt. (...)"

3.8. Dan rijst de vraag hoe bepaald moet worden of een vermogensbestanddeel dienstbaar is aan de verrichtingen in de vaste inrichting. In het Belgische-bankarrest HR BNB 2007/117 overwoog u dat de boekhouding niet beslissend is:

"Voor de vraag of een passivum dienstbaar is in voormelde zin, is de boekhouding van de onderneming niet doorslaggevend".

Dit oordeel was geen verrassing, aldus ook De Vries (noot in BNB):

"(...) Tegen de voormelde achtergrond, waarmee ik bedoel het primaat van de functionele analyse en het ontbreken van keuzevermogen, spreekt het eigenlijk voor zich dat de Hoge Raad (...) oordeelt dat de boekhouding van de onderneming niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of een passivum dienstbaar is aan de onderneming van een vaste inrichting. Indien voorts acht wordt geslagen op paragraaf 13 van het OESO-commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag 1963 en HR 7 mei 1997, nr. 31 795, BNB 1997/264, na conclusie van plaatsvervangend P-G Van Soest en met noot van Hoogendoorn, waarin de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 reeds hetzelfde had beslist met betrekking tot (de verantwoording van rentebaten in verband met) een in de boekhouding verantwoorde rekening-courantvordering, kan belanghebbende van dit cassatiemiddel niet veel hebben verwacht. Ook de door A-G Wattel in onderdeel 6.11 van zijn conclusie geciteerde rechtsoverweging 3.4.2 uit HR 7 mei 1997, nr. 30 294, BNB 1997/263, na conclusie van plaatsvervangend P-G Van Soest en met noot van Hoogendoorn, laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Ten slotte zou de door belanghebbende bepleite benadering tot gevolg hebben gehad dat de belastingplichtigen via hun boekhouding min of meer naar keuze de resultaten van hun vaste inrichtingen kunnen beïnvloeden, hetgeen uiteraard niet de bedoeling kan zijn geweest van de verdragsluitende staten. (...)"

3.9. Het OECD Fiscal Committee doet studie naar 'The attribution of profits to permanent establishments'. In het kader van die studie is een aantal drafts verschenen waarvan de laatste voor ons relevante die van december 2006(11) is. Bij de beschrijving van de functional and factual analysis (step one: hypothesising the PE as a distinct and separate enterprise) komt in die draft ook de toerekening van assets aan de vaste inrichting aan de orde. De draft betoogt daaromtrent (onderdeel B-3 (ii) en D-2 (i)):

"21. Under the authorised OECD approach it is necessary to hypothesise the PE as if it were a distinct and separate enterprise. This exercise entails, inter alia, the determination of which assets are 'economically owned' and/or used by the PE and in what capacity. The factual position is that no one part of an enterprise owns assets; they belong to the enterprise as a whole. It is therefore necessary under the first step of the authorised OECD approach to find a means of attribution economic ownership. One possible approach would be to allow taxpayers to simply nominate which part of the enterprise economically owns the assets. This approach, though simple and administrable, would potentially provide an incentive for taxpayers to attribute economic ownership of assets in ways that would lead to inappropriate allocations of profit and thus has been rejected as not in accordance with sound tax policy. Instead there is a broad consensus that assets generally are to be attributed to the part of the enterprise which performs the significant people functions relevant to the determination of economic ownership of assets. The functional and factual analysis will examine all the facts and circumstances to determine the extent to which the assets of the enterprise are used in the functions performed by the PE and the conditions under which the assets are used, including the factors to be taken into account to determine which part of the enterprise is regarded as the economic owner of the assets actually owned by the enterprise. The attribution of economic ownership of assets will have consequences for both the attribution of capital and interest-bearing debt and the attribution of profit to the PE.

(...)

23. In the case of financial assets of financial enterprises, the creation and management of such assets (and their attendant risks) is itself the significant people function relevant to determining the initial economic ownership of the assets, so the initial attribution of economic ownership of those assets to the part of the enterprise performing that function has primary importance not only for determining characterization of the 'distinct and separate enterprise' under step one, but also to the attribution of profits under step two, since the attribution of income-generating assets also effectively determines which part of the enterprise receives the income and expenses associated with those assets. This special category of asset is discussed in Part II (bank loans), Part III (financial products of enterprises engaged in global trading), and Part IV (the assets representing the investment of reserves and surpluses derived from insurance business)."

(...)

91. The functional and factual analysis takes account of the functions performed by the personnel of the enterprise as a whole including the PE - 'people functions' - and assesses what significance if any they have in generating the profits of the business. People functions can range from support or ancillary functions to significant functions relevant to the attribution of economic ownership of assets and/or the assumptions of risk."

3.10. U heeft in uw eerste arrest in onze zaken als maatstaf aangelegd (zie onderdeel 1.8 hierboven) de vraag of de aandelen in de belanghebbende "dienstbaar" waren aan de activiteiten van de Nederlandse vaste inrichting van de tussenhoudster. Deze maatstaf (dienstbaarheid aan de 'activiteiten' c.q. de 'bedrijfsuitoefening' van de vaste inrichting) heeft u eerder aangelegd in het door het Hof ook genoemde arrest HR BNB 1997/264 en in het eerder genoemde Belgische-bankarrest HR BNB 2007/117. Op dit punt verlangde u in uw verwijzingsarrest motivering van de bevinding dat J zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in belanghebbende. Uit uw verwijzingsarrest blijkt voorts dat u bij de operationalisering van dat criterium in onze zaken van belang acht de vraag of een of meer van de in de vaste inrichting werkzame personen "zelfstandig" de bevoegdheden uitoefende die verbonden zijn aan de gerechtigdheid tot de aandelen in de belanghebbende. Het komt mij voor dat deze benadering strookt met de functional and factional analysis die de OECD draft aanbeveelt.

3.11. Het Hof heeft het voorgaande naar mijn mening ook tot uitgangspunt genomen (onderdeel 4.6, 4.11, 4.12, 4.16 en 4.17), maar heeft tevens overwogen (4.10) dat, hoewel uw criterium 'dienstbaar aan' zijns inziens strookt met het criterium 'effectively connected' zoals opgenomen in het OESO-modelbelastingverdrag, hij niet belanghebbendes conclusie deelt met betrekking tot de toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting, onder meer inhoudende dat een belangrijke rol zou zijn weggelegd voor de boekhoudkundige verwerking en dat een zekere keuzevrijheid zou bestaan. Naar het oordeel van het Hof dient te worden gekeken naar de vermogensbestanddelen noodzakelijk voor het verrichten van de feitelijke activiteiten van de vaste inrichting.

3.12. Met de Staatssecretaris meen ik dat het criterium 'dienstbaar aan' los staat van en dus niet gelijk hoeft te zijn aan het criterium 'effectivily connected', welk criterium in het (officiële commentaar bij het) OESO-modelbelastingverdrag gebruikt wordt in het kader van de toewijzing van heffingsrechten ter zake van dividenden (Art. 10; Dividenden; commentaaronderdeel 31) en niet zichtbaar betrokken wordt op de toerekening van de gerechtigdheid tot aandelen aan een v.i.-vermogen. Uit niets blijkt echter dat deze mogelijke incongruentie tot gevolg zou hebben gehad dat het Hof van een andere maatstaf dan 'dienstbaar aan' zou zijn uitgegaan of daaraan een verkeerde inhoud zou hebben gegeven.

3.13. De middelen 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de genoemde overweging 4.10 van het Hof. Middel 1 faalt omdat het een motiveringsklacht richt tegen een rechtsoordeel (zie 3.7 en 3.8 hierboven). Bovendien is niet onbegrijpelijk dat het boekhouding/keuzevrijheid-criterium tot een andere uitkomst kan leiden dan een objectief/feitelijke beoordeling.

3.14. De middelen 2 en 3 zijn gericht tegen de door het Hof gebruikte term 'noodzakelijk' (hiervoor onder 3.11), die het Hof vermoedelijk gebruikte omdat u in het verwijzingsarrest oordeelde dat '(z)onder nadere motivering, die ontbreekt, (...) niet (valt) in te zien dat J zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in de belanghebbende.'(12) Indien 's Hofs overweging 4.10 de rechtsopvatting zou inhouden dat in het algemeen vermogensbestanddelen slechts dan aan een vaste inrichting kunnen worden toegerekend als zij noodzakelijk (onmisbaar) zijn voor de ondernemingsactiviteiten van de vaste inrichting, dan acht ik die opvatting niet juist, want een te beperkte invulling van uw criterium 'dienstbaar aan'. Maar ook indien het Hof van een dergelijke te strenge maatstaf uitgegaan zou zijn, leiden de middelen 2 en 3 niet tot cassatie, nu het Hof immers heeft onderzocht (zie de onder 3.11 aangehaalde overwegingen): (i) of J de hem opgedragen werkzaamheden kon verrichten zonder de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in de belanghebbende uit oefenen en (ii) of J zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in de belanghebbende uitoefende. Het Hof heeft die vragen in voor de belanghebbende ongunstige zin beantwoord, waarmee vast staat dat de deelneming in de belanghebbende niet dienstbaar is aan de v.i., tenzij dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de vastgestelde feiten (zie daarover 3.15 hieronder). Ik meen overigens dat het veronderstelde rechtsoordeel (nl. dat "dienstbaar" steeds "noodzakelijk" zou inhouden) niet in 's Hofs oordeel besloten ligt. Ik lees er slechts in dat in casu J de aandeelhoudersbevoegdheden niet zelfstandig kon uitoefenen en feitelijk ook niet zelfstandig uitoefende, waaruit volgt dat die bevoegdheidsuitoefening noch noodzakelijk was voor de vervulling van zijn functie, noch daaraan dienstbaar, nu hij ze immers feitelijk niet zelfstandig uitoefende.

3.15. De middelen 4 tot en met 6 zijn gericht tegen het oordeel van het Hof dat geen in de vaste inrichting werkzame persoon zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende. Dit oordeel geeft, gezien uw verwijzingsarrest, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voor het overige verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.16. Ik meen daarom dat de middelen 1 t/m 6 niet tot cassatie leiden.

4 Middelen 7 en 8: EG-vestigingsvrijheid bij bronheffing op uitgaand deelnemingsdividend

4.1. Ik vat de middelen 7 en 8 als volgt samen:

7. Het Hof heeft nagelaten te beoordelen of art. 43 EG-Verdrag zich verzet tegen (zwaardere) eisen aan de allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting dan aan een in Nederland gevestigde vennootschap;(13)

8. Het Hof heeft bij de beoordeling van het subsidiaire geschilpunt (strijd met gemeenschapsrecht), met name bij de door de belanghebbende gemaakte vergelijkingen (zie middel 7) het recht geschonden, in het bijzonder art. 10, lid 7, van het belastingverdrag.

Nu de middelen 7 en 8 de EG-vestigingsvrijheid aan de orde stellen in verband met Nederlandse bronheffing op deelnemingsdividend uitgekeerd aan een in een andere EG-Lidstaat gevestigde moedervennootschap, is het denkelijk voor u de aanleiding geweest om de zaken aan te houden totdat het HvJ EG arrest gewezen zou hebben in de prejudicieel door het Hof Den Bosch aan hem voorgelegde zaak Amurta, hoewel die zaak een niet door de belanghebbende als zodanig opgeworpen kwestie betreft, nl. de EG-rechtelijke houdbaarheid van een verschil in bronheffing op binnenslands uitgekeerde deelnemingsdividenden (vrijgesteld van inhouding van dividendbelasting) en op dividenden uitgekeerd aan een in een andere Lidstaat gevestigde vennootschap zonder v.i. in Nederland (inhouding van dividendbelasting). De belanghebbende gaat immers uit van een deelnemingsdividend dat toerekenbaar is aan een binnenlandse v.i. omdat haars inziens de discriminatie zit in het niet aan de Nederlandse v.i. van de tussenhoudster toerekenen van de deelneming in de belanghebbende.

4.2. Het HvJ EG heeft in de genoemde zaak Amurta op 8 november 2007 arrest gewezen. Eerder (14 december 2006) had hij al in zaak C-170/05, Denkavit Internationaal,(14) geoordeeld dat de EG-vestigingsvrijheid (art. 43 juncto art. 48 EG-Verdrag) zich verzet tegen een nationale fiscale regeling die een niet-ingezeten moedermaatschappij aan inhouding van dividendbelasting onderwerpt hoewel ingezeten moedermaatschappijen in overigens dezelfde omstandigheden daarvan nagenoeg vrijgesteld worden. Omdat in de zaak Denkavit Internationaal de moedervennootschap gevestigd was in een land dat een deelnemingsvrijstelling toepast (Nederland), bleef twijfel bestaan(15) of in het geval van een moedervennootschap in een verrekeningsland de verrekenpositie van die moeder van belang was. De vraag was of de belemmeringsbeoordeling per country (alleen vanuit de dochterjurisdictie) of overall (na toepassing van de belastingregeling van de aandeelhouderstaat en het belastingverdrag tussen de bronstaat en de aandeelhouderstaat) moest plaatsvinden. In mijn conclusie (onderdeel 7.8) voor HR 30 november 2007, nr. 42679, NTFR 2007/2188, heb ik mijn voorkeur uitgesproken - in afwijking van het door het EVA-Hof gewezen Fokusbank-arrest(16) - voor de overall methode.

4.3. De vraag per country of overall is door het HvJ EG beantwoord in het arrest Amurta. De Portugese Amurta S.G.P.S. hield veertien percent van de aandelen in de Nederlandse BV Retailbox. Retailbox BV keerde in 2002 dividenden uit onder meer aan Amurta, wier in omvang beperkte deelneming haar buiten de reikwijdte van de EG-Moeder-dochterrichtlijn deed vallen. Evenmin voldeed Amurta aan de voorwaarden van art. 4 Wet DB. Een binnenlandse moedervennootschap die 14 percent van de aandelen zou houden, had echter wel aan die voorwaarden voldaan en zou dus een vrijstelling zijn deelachtig geworden. Retailbox hield op de aan Amurta uitgekeerde dividenden 25 percent bronbelasting in. Het HvJ EG achtte - conform Denkavit Internationaal - de ongunstiger behandeling van uitgaand deelnemingsdividend ten opzichte van binnenlands dividend in beginsel onverenigbaar met het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag, maar achtte het mogelijk dat een rechtvaardiging gevonden zou worden in de ongedaanmaking door verrekening van de discriminerende bronbelasting in de jurisdictie van de aandeelhouder (Portugal):

"77 (...) volgt uit punt 39 van dit arrest dat, aangezien (...) ontvangende vennootschappen zich met betrekking tot de doelstelling van het voorkomen van dubbele economische belasting in een vergelijkbare situatie bevinden als ontvangende vennootschappen die in Nederland hun zetel hebben of een vaste inrichting waartoe de aandelen in de uitkerende vennootschap behoren, het Koninkrijk der Nederlanden verplicht is erop toe te zien dat, wat het in zijn nationale recht vervatte mechanisme ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting betreft, in een andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschappen op dezelfde wijze worden behandeld als in Nederland gevestigde ontvangende vennootschappen.

78 Bijgevolg kan het Koninkrijk der Nederlanden zich niet beroepen op het bestaan van een voordeel dat unilateraal wordt verleend door een andere lidstaat, teneinde te ontsnappen aan de ingevolge het Verdrag op hem rustende verplichtingen.

79 Aan de andere kant valt niet uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting te sluiten (zie in die zin reeds aangehaald arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 71).

80 Aangezien de belastingregeling die voortvloeit uit een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, deel uitmaakt van het op het hoofdgeding toepasselijke rechtskader en als zodanig door de verwijzende rechterlijke instantie is gepresenteerd, dient het Hof hiermee rekening te houden om een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te geven (zie in die zin arrest van 19 januari 2006, Bouanich, C-265/04, Jurispr. blz. I-923, punt 51, en reeds aangehaalde arresten Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 71; Denkavit Internationaal en Denkavit France, punt 45, alsmede Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 54).

81 Zoals de advocaat-generaal in punt 85 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan evenwel uit niets in de verwijzingsbeslissing worden opgemaakt dat het Gerechtshof te Amsterdam aan de relevante bepalingen van het DBV heeft willen refereren.

82 Het staat aan de nationale rechter om te bepalen welk recht op het hoofdgeding van toepassing is.

83 Derhalve dient de nationale rechter vast te stellen of in het hoofdgeding rekening moet worden gehouden met het DBV en, in voorkomend geval, na te gaan of met dit verdrag de gevolgen kunnen worden geneutraliseerd van de in het kader van de beantwoording van de eerste vraag in punt 28 van het onderhavige arrest genoemde beperking van het vrije verkeer van kapitaal. (...)"

Hiermee staat mijns inziens vast dat de bronheffing die onze belanghebbende bestrijdt, EG-rechtelijk in beginsel ongeoorloofd is omdat zij van een binnenlandse vergelijkbare aandeelhouder niet geheven zou worden, maar tevens dat zij desondanks gesauveerd kan worden indien zij in het VK verrekend blijkt te kunnen worden met de Britse winstbelasting ten laste van de (tussen)houdster.

4.4. Blijkens haar beroepschrift in cassatie neemt de belanghebbende niet dezelfde stellingen in als Denkavit Internationaal en Amurta deden in hun zaken. Zij stelt iets anders, nl. dat haar vestigingsvrijheid beperkt wordt doordat aan de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting zwaardere verbondenheidseisen worden gesteld dan aan de toerekening van vermogen aan een in Nederland gevestigde dochtervennootschap, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Ik behandel eerst belanghebbendes stelling en vervolgens, voor zoveel nodig van ambtswege, de implicaties van het Amurta-arrest voor onze zaak.

4.5. Ik meen, anders dan de belanghebbende, dat art. 2, lid 5, Wet Vpb voor het geschil niet ter zake doet, nu die bepaling niets zegt over de vraag aan welk onderdeel van het vermogen (aan welk filiaal) van een rechtspersoon een deelneming of enig ander vermogensbestanddeel toegerekend zou moeten worden en in casu niet gesteld of gebleken is dat de litigieuze deelneming geen ondernemingsvermogen zou zijn.

4.6. De EG-vestigingsvrijheid eist nationale behandeling in de bronstaat (de secundaire-vestigingsstaat) van niet-ingezetenen, dus van vaste inrichtingen van ondernemers gevestigd in een andere EG-lidstaat.(17) Dat blijkt uit een inmiddels groot aantal arresten van het HvJ EG, zoals die in de zaken Avoir fiscal(18), Commerzbank(19), Futura Participations,(20) Halliburton(21), Royal Bank of Scotland(22), Saint-Gobain,(23) CLT-UFA SA,(24) Talotta(25) en Société Elisa.(26) Ter illustratie: in CLT-UFA overwoog het HvJ EG dat:

"Duitse dochterondernemingen en Duitse filialen van vennootschappen die hun zetel in Luxemburg hebben, zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden" (r.o. 30).

Het Hof verwierp in die zaak (r.o. 22 tot en met 25) het door de Duitse regering aangevoerde (en ook in Avoir Fiscal en Saint-Gobain aangevoerde en verworpen) argument dat een dochter niet objectief vergelijkbaar is met een filiaal omdat een winstuitkering door een dochter het vermogen van de dochter verlaat terwijl een overboeking van filiaal naar hoofdhuis onderdeel blijft uitmaken van hetzelfde vermogen van dezelfde persoon.

4.7. Ik meen dat van verschillende toerekeningscriteria bij v.i.'s in vergelijking tot dochtervennootschappen geen sprake is. In beide gevallen wordt immers in beginsel uitgegaan van de civielrechtelijke eigendom c.q. (zoals bij aandelen) gerechtigdheid. In beide gevallen wordt van het civiele recht slechts afgeweken als de economische werkelijkheid anders is (bijvoorbeeld bij economische eigendom) of als de strekking van de belastingwetgeving of belastingverdragen daartoe nopen. Dat betekent in het geval van een v.i. dat in beginsel al het vermogen toebehoort aan het hoofdhuis als civielrechtelijk gerechtigde, tenzij vermogensbestanddelen fiscaalrechtelijk c.q. economisch toerekenbaar zijn aan de v.i.; in het geval van een separate dochtervennootschap (een geïncorporeerde v.i.) betekent dit dat al het vermogen waartoe die dochter civielrechtelijk gerechtigd is, in beginsel ook fiscaalrechtelijk als van die dochter beschouwd wordt, tenzij de economische of fiscale werkelijkheid anders noopt, bijvoorbeeld bij informele kapitaalstortingen, fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten of fraus legis. Doordat het (internationale) belastingrecht (mede) gebaseerd is op het bronbeginsel (source country entitlement) en daartoe als middel gebruikt het concept van de vaste inrichting die als van het hoofdhuis onafhankelijke ondernemer beschouwd moet worden (separate accounting; zelfstandigheidsfictie), dient zich bij een vaste inrichting een vermogenstoerekeningsprobleem aan dat zich bij een dochtervennootschap niet voordoet omdat in het laatste geval in beginsel het civiele recht gevolgd kan worden. Voor wat betreft de toerekening van vermogensbestanddelen zijn filialen en dochtervennootschappen dus niet vergelijkbaar. Uit het arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation(27) van het HvJ EG valt op te maken dat indien de internationaal gebruikelijke en aanvaarde arm's length standaard gebruikt wordt bij de toerekening van vermogens- en winstbestanddelen aan de v.i., er EG-rechtelijk in beginsel geen vragen van verenigbaarheid met het EG-Verdrag rijzen, aangenomen dat een belanghebbende de (niet-moeizame) mogelijkheid heeft ook bij afwijking van die standaard aannemelijk te maken dat zij niet-fiscale oogmerken had. De belanghebbende heeft niet gesteld dat de Nederlandse toerekeningscriteria op voor haar ongunstige wijze afwijken van de internationaal gebruikelijke, objectieve OESO-toerekeningscriteria, noch dat die toerekeningscriteria afwijken van de criteria die in een vergelijkbare binnenlandse situatie zouden gelden (bijvoorbeeld als in verband met fiscale investeringsfaciliteiten toerekening van investeringsgoederen van een rechtspersoon aan filialen in bepaalde regio's zou moeten geschieden).

4.8. Nu Nederland ter zake van een deelneming die (wél) toerekenbaar is aan een binnenlandse v.i. van een niet-ingezeten vennootschap de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting net zo toepast als wanneer de aandelen door een binnenlandse moedervennootschap worden gehouden, rijzen er mijns inziens in dit opzicht geen vragen omtrent de correctheid van de Nederlandse nationale behandeling van niet-ingezeten vennootschappen zoals belanghebbendes moeder.

4.9. De belanghebbende maakt echter een vergelijking tussen een in Nederland gevestigde dochtervennootschap die aandelen in de belanghebbende houdt en een in het VK gevestigde vennootschap die zowel een vaste inrichting in Nederland als een deelneming in de belanghebbende houdt, en betoogt dat strengere eisen gelden met betrekking tot de toerekening van de deelneming in de belanghebbende aan die vaste inrichting. Zoals boven bleek, meen ik dat dit betoog geen doel treft: het gaat om onvergelijkbare gevallen op het punt van de civielrechtelijke (en daarmee in beginsel ook de fiscaalrechtelijke) gerechtigdheid tot de deelneming in de belanghebbende: in het ene geval is een in Nederland gevestigde vennootschap gerechtigd tot de deelneming en doet zich geen toerekeningsprobleem voor; in het andere geval is een in het VK gevestigde vennootschap de gerechtigde en doet zich wél de vraag voor of er economisch/fiscaalrechtelijk toegerekend moet worden aan een andere jurisdictie dan die van de vestigingsplaats van de juridisch gerechtigde. De vergelijkbaarheid die de belanghebbende zoekt tussen dochter en v.i. ontstaat juist pas als de deelneming die de in het VK gevestigde vennootschap houdt aan de v.i. in Nederland kan worden toegerekend. Anders gezegd: (28)

"(...) De regel van de vrije keuze van rechtsvorm betekent mijns inziens niet dat er geen (fiscale) verschillen zouden mogen bestaan tussen een vaste inrichting en een lokale dochter, mits die verschillen maar voortvloeien uit het feit dat een filiaal geen zelfstandige rechtspersoon is en een dochter wel. Als dat niet zou mogen, zou de keuzevrijheid tussen filiaal en dochter trouwens ook zinloos zijn, want tussen twee dingen die in alle opzichten hetzelfde zijn, is geen zinvolle keuze mogelijk. (...)"

4.10. De relevante vergelijking is mijns inziens die tussen een winstuitkering door een Nederlandse vennootschap aan een binnenlandse houdster en één aan een Britse houdster. Die positie zal ook de reden zijn geweest dat u de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Amurta heeft afgewacht. Nu de belanghebbende die vergelijking in feitelijke instantie niet heeft aangevoerd, maar er pas op ingegaan is - onrechtstreeks, want kennelijk vooral persisterende bij haar oorspronkelijke vergelijking - in haar reactie op de door u geboden gelegenheid om van haar gevoelen omtrent Amurta te doen blijken, rijst de vraag in hoeverre er in cassatie ruimte is om de rechtsgronden aan te vullen met gronden ontleend aan het Amurta-arrest. Beslissend daarvoor is mijns inziens (i) of u buiten het geschil zou treden, en (ii) of het door de partijen in feitelijke instantie naar voren gebrachte voldoende feitelijke grondslag biedt om het EG-recht, zoals uitgelegd in het Amurta-arrest, te kunnen toepassen.

4.11. Op de toepassing van EG-recht van ambtswege door de nationale rechter zien mijn conclusies voor HR 7 mei 2004, nr. 38067, BNB 2004/262, met noot Meussen en HR 30 september 2005, nr. 38701, BNB 2006/187, met noot Van Slooten. In de eerstgenoemde zaak - waarin u op grond van de effectiviteit van het EG-recht buiten de middelen ging - concludeerde ik:

"(...) 4.1. Art. 27 AWR juncto art. 8:69, lid 2, Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat de belastingrechter van ambtswege de rechtsgronden aanvult. Deze bepaling is niet van overeenkomstige toepassing in cassatie in belastingzaken (zie art. 29 AWR). Dit betekent geenszins dat de Hoge Raad niet bevoegd zou zijn om van ambtswege de rechtsgronden aan te vullen, met name niet gezien het bestaan van art. 29e, lid 2, AWR (de Hoge Raad kan buiten de middelen gaan) en art. 25 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) (de rechter vult van ambtswege de rechtsgronden aan). De Hoge Raad is dus in elk geval minstens bevoegd de rechtsgronden van ambtswege aan te vullen. Zie ook mijn conclusie van 22 oktober 2003 in de zaak met nr 38 172.

-4.2. Het HvJ EG erkent in beginsel, bij gebreke van EG-recht ter zake, de procesrechtelijke autonomie van de Lidstaten. Realisering van op EG-recht gebaseerde aanspraken wordt in beginsel aan het nationale procesrecht overgelaten. Het Hof stelt wel de eisen van non-discriminatie (vorderingen gebaseerd op EG-recht mogen niet bezwaarlijker realiseerbaar zijn dan vorderingen gebaseerd op intern recht), effectiviteit (ook bij processuele gelijkheid mag het niet zo zijn dat realisering van EG-recht uiterst bezwarend of nagenoeg onmogelijk is) en toepassing van ambtswege van EG-recht. U zie onder (veel) meer de arresten in de zaken Rewe, Comet, San Giorgio, Van Schijndel en Van Veen en Peterbroeck. Uit het Van Schijndel-arrest blijkt meer specifiek dat indien de nationale rechter bevoegd is om van ambtswege de rechtsgronden aan te vullen, zulks een plicht wordt ingeval van toepasselijk EG-recht. De EG-effectiviteitsregel gaat echter niet zo ver dat een cassatierechter in strijd met zijn nationale procesrecht een onderzoek naar feiten zou moeten instellen indien een partij voor het eerst in cassatie EG-recht inroept voor de beoordeling waarvan een feitelijk onderzoek nodig zou zijn, althans niet indien aan de cassatieprocedure een procedure voorafging waarin die grond en dat onderzoek aan de orde hadden kunnen komen. (...)"

4.12. Inmiddels kan ook gewezen worden op HvJ EG 7 juni 2007, zaak C-222/05 t/m C-225/05, J. van der Weerd e.a., NJ 2007, 391, met noot Mok, AB 2007, 228, met noot Widdershoven (29); een Nederlandse zaak over mond-en-klauwzeer voor het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, waarin het HvJ EG de lijn van zijn arrest Van Schijndel en Van Veen voortzet en de nationale rechter niet verplicht acht om ter effectuering van EG-recht buiten het geschil of buiten de door de partijen gepresenteerde feiten te gaan, nu het materiële EG-recht niet van openbare orde of een daarmee vergelijkbare orde is:

"(...) 28 Blijkens vaste rechtspraak is het bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arresten van 14 december 1995, Van Schijndel en Van Veen, C-430/93 en C-431/93, Jurispr. blz. I-4705, punt 17, en 9 december 2003, Commissie/Italië, C-129/00, Jurispr. blz. I-14637, punt 25).

29 Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, volgt uit de verwijzingsbeslissing dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevoegd is om ambtshalve te toetsen aan regels van openbare orde, waaronder in het Nederlandse recht worden begrepen voorschriften betreffende bevoegdheden van bestuursorganen, de bevoegdheid van de rechter zelf alsmede bepalingen op het gebied van de ontvankelijkheid. Die voorschriften vormen de basis van de nationale procedures, omdat daarin is bepaald onder welke voorwaarden die procedures kunnen worden ingesteld en welke autoriteiten in het kader daarvan bevoegd zijn om de omvang van de rechten en de verplichtingen van de justitiabelen vast te stellen.

30 De betrokken bepalingen van richtlijn 85/511 hebben binnen de communautaire rechtsorde echter geen vergelijkbare plaats. Zij bepalen niet onder welke voorwaarden procedures ter bestrijding van mond- en klauwzeer kunnen worden ingesteld en evenmin welke autoriteiten in het kader daarvan bevoegd zijn om de omvang van de rechten en de verplichtingen van de justitiabelen vast te stellen.

31 Deze bepalingen kunnen niet als gelijkwaardig met bovengenoemde nationale regels van openbare orde worden aangemerkt. In de onderhavige zaken impliceert toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel dus niet dat de verwijzende rechter ambtshalve de rechtmatigheid van de betrokken administratieve handelingen dient te toetsen aan gronden die zijn ontleend aan richtlijn 85/511.

32 Bovendien behoren deze voorschriften weliswaar tot het beleid op het gebied van de volksgezondheid, doch is daarop in de hoofdgedingen voornamelijk een beroep gedaan om rekening te houden met de particuliere belangen van de justitiabelen jegens wie maatregelen ter bestrijding van de mond- en klauwzeer waren genomen.

33 Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat elk geval waarin de vraag rijst of een nationaal procedurevoorschrift de uitoefening van door de communautaire rechtsorde aan particulieren verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van dit voorschrift in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzonderheden van die procedure voor de verschillende nationale instanties. Daartoe moet in voorkomend geval rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspleging ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure (zie in die zin arresten van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 14, en Van Schijndel en Van Veen, reeds aangehaald, punt 19).

34 In de zaken waarin het reeds aangehaalde arrest Van Schijndel en Van Veen is gewezen, heeft het Hof onderzocht of met het doeltreffendheidsbeginsel verenigbaar is een beginsel van nationaal recht volgens hetwelk de bevoegdheid van de rechter om in een nationale procedure ambtshalve gronden in aanmerking te nemen, wordt begrensd door de verplichting van deze rechter om zich te houden aan het voorwerp van het geschil en zijn beslissing te baseren op de hem voorgelegde feiten.

35 Het Hof heeft vastgesteld dat deze beperking van de bevoegdheid van de nationale rechter haar rechtvaardiging vindt in het beginsel dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en dat de rechter bijgevolg alleen in uitzonderingsgevallen, in het openbaar belang, ambtshalve kan optreden. Dit beginsel beschermt de rechten van de verdediging en verzekert een goed verloop van de procedure, met name doordat de vertraging waartoe de beoordeling van nieuwe rechtsgronden leidt, wordt voorkomen (zie in die zin arrest Van Schijndel en Van Veen, reeds aangehaald, punt 21).

36 Op basis van het voorgaande is het Hof tot de slotsom gekomen dat het doeltreffendheidsbeginsel zich niet verzet tegen een nationaal voorschrift dat de nationale rechter belet ambtshalve een rechtsgrond ontleend aan gemeenschapsbepalingen in aanmerking te nemen, wanneer hij voor het onderzoek van die rechtsgrond de hem passende lijdelijkheid zou moeten verzaken door buiten de grenzen van de door partijen afgebakende rechtsstrijd te treden en zich te baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke de partij die bij de toepassing van voormelde bepalingen belang heeft, aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (zie arrest Van Schijndel en Van Veen, reeds aangehaald, punt 22).

37 In casu wijst het College van Beroep voor het bedrijfsleven erop dat de procedure voor hem op dit punt niet verschilt van die waar het in het arrest Van Schijndel en Van Veen, reeds aangehaald, om ging. Met name zou ambtshalve onderzoek van gronden die niet door verzoekers in de hoofdgedingen zijn aangevoerd, buiten de grenzen van de voor hem gebrachte rechtsstrijd treden. (....).

38 (...), de ambtshalve inaanmerkingneming door de verwijzende rechter van door partijen in de hoofdgedingen niet aangevoerde gronden, (....), (kan) afbreuk (...) doen aan de rechten van de verdediging of aan het goede verloop van de procedure, en in het bijzonder vertraging (...) opleveren doordat nieuwe rechtsgronden moeten worden beoordeeld.

39

(...).

41 Blijkens het voorgaande houdt in zaken als die van de hoofdgedingen het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale rechter niet de verplichting in om ambtshalve een aan een communautaire bepaling ontleende grond, ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde, te onderzoeken, wanneer de partijen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om voor de nationale rechter een op het gemeenschapsrecht gebaseerde grond aan te voeren. Aangezien verzoekers in de hoofdgedingen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben gehad om aan richtlijn 85/511 ontleende gronden aan te voeren, verplicht het doeltreffendheidsbeginsel de verwijzende rechter niet om ambtshalve de aan de artikelen 11 en 13 van deze richtlijn ontleende grond te onderzoeken. (...)"

Met Widdershoven (noot in AB) meen ik dat aldus de vraag of bepalingen van EG-recht van openbare orde zijn en op die grond van ambtswege moeten worden toegepast zelfs als de rechter daartoe buiten de door de partijen gepresenteerde feiten moet gaan, vooral bepaald wordt door het gelijkwaardigheidsbeginsel: indien regels van nationaal recht van ambtswege en zonodig buiten de gestelde feiten worden toegepast, moeten de daarmee vergelijkbare regels van Europees recht eveneens van ambtswege en zonodig buiten de gestelde feiten worden toegepast. Nu de Nederlandse (cassatie)rechter niet van ambtwege rechtsregels toepast waarvoor aanvullend feitenonderzoek nodig is (met uitzondering van regels van ontvankelijkheid en bevoegdheid), in beginsel zelfs niet als het gaat om mensenrechten, bestaat daartoe EG-rechtelijk in beginsel evenmin een verplichting, zelfs niet als het gaat om de EG-Verdragsvrijheden of -mededingingsregels, zoals reeds bleek uit Van Schijndel en Van Veen en voor EG-verordeningen inmiddels ook uit HvJ EG 12 februari 2008, zaak C-2/06, Kempter KG, r.o. 45.

4.13. Ik wijs ten slotte op de inaugurele rede van Hartkamp,(30) die - uitgaande van art. 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering c.a. - een onderscheid maakt tussen drie gevallen van aanvulling van rechtsgronden van ambtswege: (i) de door de eiser genoemde rechtsgrond is onjuist of onvolledig en de rechter - 'uitgaande van de ingestelde eis en de daarvoor aangegeven feitelijke grondslag' - vult de rechtsgrond aan. Deze opdracht kan de rechter volgens Hartkamp alleen vervullen binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Het tweede geval doet zich in het bestuursrecht niet voor en betreft de beoordeling van de geldigheid van rechtshandelingen. Het derde geval ziet op regels van rechtsingang, zoals de bevoegdheid van de rechter en de ontvankelijkheid van de eiser (vgl. de boven geciteerde zaak Van de Weerd e.a.). Onze zaken vallen onder het eerste door Hartkamp omschreven toepassingsgeval.

4.14. Onze belanghebbende heeft zich ook voor de feitenrechter wel degelijk beroepen op gronden, ontleend aan de EG-vestigingsvrijheid. Bovendien bent u bevoegd, zoals boven bleek, om de rechtsgronden aan te vullen en bent u daarmee mijns inziens EG-rechtelijk verplicht om aan het EG-recht ontleende gronden van ambtswege in te brengen, mits binnen de grenzen van het geschil en (dus) binnen de feitelijke grondslag die de partijen hebben gelegd bij de feitenrechter. In die feitelijke grondslag schuilt in casu echter het probleem.

4.15. Weliswaar kunt u zonder meer belanghebbendes beroep aanvullen met aan het Amurta-arrest ontleende gronden, nu de inhouding van dividendbelasting en de eventuele strijd daarvan met de EG-vestigingsvrijheid onmiskenbaar binnen de rechtsstrijd vallen, maar u kunt niet van ambtswege de feiten onderzoeken die blijkens het Amurta-arrest onderzocht moeten worden om te kunnen beoordelen of de inhouding van Nederlandse dividendbelasting in casu EG-rechtelijk toelaatbaar is. Die toelaatbaarheid hangt immers af (zie onderdeel 4.3 hierboven) van de vraag of de Nederlandse dividendbelasting door het VK op grond van het belastingverdrag verrekend is of wordt met de Britse vennootschapsbelasting die van de tussenhoudster is of wordt geheven over het van de belanghebbende ontvangen dividend. Daarvoor moet vastgesteld worden of de Britse fiscus de deelneming in de belanghebbende toerekende aan de Nederlandse v.i. van de Britse tussenhoudster of aan het Britse hoofdhuis van die tussenhoudster en of die Britse tussenhoudster voldoende verrekeningsbasis had of heeft om de Nederlandse bronheffing te kunnen verrekenen of in een excess foreign tax credit positie verkeerde. Voor dat laatste is weer van belang, nu het VK (nog(31)) geen deelnemingsvrijstelling kent voor buitenlandse deelnemingen,(32) maar een systeem van credit for underlying corporation tax, of eerst verrekend wordt de (Nederlandse of op subdochterniveau geheven) vennootschapsbelasting die over de door de belanghebbende (van haar dochters ontvangen en weer) uitgedeelde winst is geheven, of eerst de dividendbelasting: als eerst de dividendbelasting wordt verrekend, zal - behoudens verliespositie van de tussenhoudster - ongetwijfeld voldoende verrekeningsbasis voorhanden zijn, maar als eerst de (sub)onderliggende vennootschapsbelasting verrekend moet worden, is het de vraag of verrekeningsbasis resteert om ook de dividendbelasting te absorberen. Ten slotte is van belang, in het geval onvoldoende verrekeningsbasis voorhanden moet worden geacht om de dividendbelasting aanstonds te verrekenen, of het exces terug- of voortgewenteld kan worden.(33)

4.16. De belanghebbende heeft in casu geen feiten gesteld, noch in feitelijke instantie, noch in cassatie, die licht werpen op de Britse fiscale behandeling bij de tussenhoudster van belanghebbendes winstuitdeling en inhouding van in beginsel verrekenbare bronbelasting. De Staatssecretaris volstaat in cassatie met verwijzing naar art. 22(1)(b) van het belastingverdrag waaruit blijkt dat de tussenhoudster in het VK recht heeft op verrekening van de Nederlandse dividendbelasting die ingehouden wordt op een dividend, betaald door een inwoner van Nederland aan een inwoner van het VK. Dat er recht op verrekening bestaat, wil echter niet zeggen dat er ook verrekeningsbasis is, en buiten twijfel staat mijns inziens dat het HvJ EG in het Amurta-arrest bedoelde dat een discriminerende bronbelasting pas dan geneutraliseerd kan worden geacht als zij daadwerkelijk verrekend is of kan worden. Dat "Nederland door het met het Verenigd Koninkrijk gesloten belastingverdrag verzekerd (heeft) dat over de uitgaande dividenden per saldo niet meer belasting verschuldigd is dan over de binnenlandse dividenden" (aldus de Staatssecretaris, blz. 3/4 Amurta-brief), staat dus geenszins vast(34). Ik merk van ambtswege op dat in 1989 het tarief van de Corporation tax in het VK 35 percent bedroeg en in 1991 33 percent. Uit de Income and Corporation Taxes Act 1988(35) blijkt voorts (s. 18, 788 en 797) dat de inkomende dividenden in het Verenigd Koninkrijk niet waren vrijgesteld.

4.17. In de zaak HR 22 oktober 2004, nr. 37096, BNB 2005/74, met noot Juch, zag u geen aanleiding om de zaak te verwijzen voor in cassatie niet uitvoerbaar feitenonderzoek in verband met de door de belanghebbende in die zaak voor het eerst in cassatie - op grond van het arrest HvJ EG Bosal(36) - ingenomen stelling dat zich een schending van de EG-vestigingsvrijheid voordeed. U verwierp het cassatieberoep van de belanghebbende, hoewel ook in die zaak de partijen in de gelegenheid waren gesteld te reageren op een inmiddels gewezen arrest van het HvJ EG (in dat geval: het Bosal-arrest). U zag dus geen aanleiding om de zaak te verwijzen om alsnog het feitenonderzoek te laten doen dat benodigd was voor de beoordeling van het eerst in cassatie gedane beroep op het Bosal-arrest. Uw terughoudendheid zou verklaard kunnen worden door de omstandigheid dat deze zaak voor de tweede keer in cassatie kwam en een beoordeling van het Bosal-beroep (dat pas gedaan werd in de tweede cassatieronde) buiten de verwijzingsopdracht na eerste cassatie viel. Die mogelijke verklaring voor terughoudendheid deed zich echter niet voor in HR 17 april 1996, nr. 29868, BNB 1996/277, met conclusie Loeb en noot Feteris, waarin u in gelijke zin oordeelde:

"-3.15. Weliswaar heeft belanghebbende zich ter ondersteuning van middel III op de niet naleving door Nederland van de meldingsplicht van artikel 93, lid 3, beroepen, maar zij heeft dit voor het arrest in cassatie gedaan. Dit brengt mee dat de Hoge Raad op dat beroep geen acht kan slaan, omdat zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Aan gelding van deze regel van nationaal procesrecht doet niet af dat het middel klaagt over schending van regels van gemeenschapsrecht die rechtstreekse werking hebben en voor zoveel nodig ambtshalve moeten worden toegepast.

3.16. Immers, zoals uit het arrest van het HvJ EG van 14 december 1995 in de gevoegde zaken C 430/93 en C-431/93 tussen J. van Schijndel en Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten en tussen J.N.C. van Veen en genoemde stichting blijkt, verplicht het gemeenschapsrecht de Hoge Raad niet ertoe ambtshalve bij zijn beslissing omtrent het door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie te betrekken of bepalingen van gemeenschapsrecht als de vorenbedoelde zijn geschonden, omdat de Hoge Raad zich dan zou moeten baseren op andere feiten en omstandigheden dan die waarop belanghebbende blijkens de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding zich heeft beroepen, hetgeen aan de Hoge Raad naar regels van nationaal recht niet is toegestaan. (...)"

4.18. Deze benadering zou er in casu toe kunnen leiden dat belanghebbendes cassatieberoepen falen, nu er voor de beoordeling van de implicaties van het arrest Amurta in haar zaken feitelijk onderzoek nodig is.

4.19. Uw boven (4.11) genoemde arrest HR BNB 2004/262 - waarin u onder meer overwoog (r.o. 4.4) dat het Hof (net als in onze zaken) nog geen rekening kon houden met rechtspraak van het HvJ EG die pas ná zijn uitspraak was gewezen - toont echter een andere benadering: in die zaak vernietigde u op een van ambtswege bijgebrachte grond (toepassing van het arrest van het HvJ EG in de zaak De Groot(37)) de Hofuitspraak en verwees u de zaak naar een ander gerechtshof, kennelijk teneinde het feitenonderzoek te doen plaatsvinden dat benodigd was voor de toepassing alsnog van dat arrest De Groot op het geval van de belanghebbende, die - net als onze belanghebbende - nagelaten had om zijn belastingpositie in de andere betrokken lidstaat te belichten.

4.20. De laatste benadering lijkt mij in casu de juiste. In de eerste plaats heeft de belanghebbende gesteld dat de heffing van de dividendbelasting in strijd is met de EG-vestigingsvrijheid, weliswaar op grond van de verkeerde vergelijking, maar de door haar in feitelijke instantie aangevoerde en niet-betwiste feiten bieden voldoende grondslag om ook in cassatie te kunnen vaststellen - op basis van het arrest Amurta - dat de Nederlandse heffing in uitgangspunt (éénjurisdictioneel bezien) volgens 's Hofs uitleg van het EG-Verdrag een discriminerende heffing is die in strijd komt met de ingeroepen vestigingsvrijheid. In beginsel is die heffing daarmee verboden. Het HvJ EG sluit echter niet uit:

"79 (...) dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting te sluiten,"

en acht het aan de nationale rechter om

"83 (...) vast te stellen of in het hoofdgeding rekening moet worden gehouden met het DBV en, in voorkomend geval, na te gaan of met dit verdrag de gevolgen kunnen worden geneutraliseerd."

Het komt mij voor(38) dat de procespositie van de partijen (die in de eerste plaats door nationaal procesrecht wordt bepaald, mits aan het vereiste van effectiviteit van EG-recht wordt voldaan) nu deze is dat van de belanghebbende niet meer gevergd kan worden dan dat zij discriminatie - per country bezien - stelt en bij betwisting aannemelijk maakt (hetgeen zij gedaan heeft in haar reactie op Amurta; de vastgestelde feiten leiden overigens ook daarzonder al tot de conclusie dat sprake is van een volgens het HvJ EG - éénjurisdictioneel bezien - dicriminerende bronheffing) en dat het vervolgens aan de fiscus is om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat die discriminatie geneutraliseerd wordt in het VK, en wel op grond van het toepasselijke belastingverdrag (in dat opzicht staat Amurta om onopgehelderde redenen haaks op 's Hofs arrest De Groot (zie 4.19), waarin hij expliciet overwoog (r.o. 100) dat ook unilaterale neutralisering aan gene zijde van de lidstaatgrens goed was. Overigens zou ik ook in dat geval menen dat op de discriminerende bronstaat de verantwoordelijkheid rust aannemelijk te maken dat de éénjurisdictioneel geconstateerde discriminatie overall bezien geneutraliseerd wordt in de vestigingsstaat van de aandeelhouder).

4.21 Daarmee kantelt de procespositie en wordt de te beoordelen vraag of verwezen moet worden om de fiscus alsnog de gelegenheid te geven om te stellen en bij betwisting door de belanghebbende aannemelijk te maken - bijvoorbeeld door toepassing van de informatie-uitwisselingsinstrumenten voorzien in de EG-Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG(39) - dat de discriminerende Nederlandse 5 percent-heffing in het VK is of wordt geneutraliseerd. De fiscus heeft daartoe mijns inziens in feitelijke instantie niet voldoende reële mogelijkheid gehad, omdat zeker de (deze) procesrechtelijke implicaties van Amurta niet voorzien konden worden. Weliswaar heeft het HvJ EG in de zaak Twoh International(40) geoordeeld dat de belastingautoriteiten van de lidstaat van vertrek ingeval van intracommunautaire afhaaltransacties niet verplicht zijn de autoriteiten van de lidstaat van (de door de leverancier gestelde) bestemming om inlichtingen te verzoeken op grond van de EG-Bijstandsrichtlijn en de EG-Verordening inzake administratieve samenwerking, maar die zaak betrof een beroep van de belastingplichtige op het BTW-nultarief bij intracommunautaire levering. Zoals het HvJ EG in r.o. 26 van dat arrest overwoog, rust de bewijslast ter zake van de vervulling van de voorwaarden voor een fiscale uitzonderingsmaatregel of een belastingvrijstelling op degene die zich daarop beroept; in dat geval de belastingplichtige leverancier.

4.22. Fortuin(41) legt de bewijslast van neutralisering in de andere jurisdictie inderdaad bij de discriminerende belastingheffer:

"(...) the procedural question arises as to which party must prove the existence of a credit in the home state, i.e. which party has the burden of proof?

The question whether the home state removes an infringement caused by the source state is in fact a question as to whether an infringement can be justified. This means that it could be a justification ground. In my view, therefore, the burden of proof should lie with the source state causing the infringement of the freedom of movement. The source state must prove that the home state grants a credit (if present), and that thus the infringement is effectively removed. It would be strange to require a party (taxpayer or other entity) receiving unfavourable treatment by a source state to prove that this unfavourable treatment is not compensated by another Member State. How could one prove that a credit does not exist? The judgment in Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation seems to indicate that indeed it is the source state that must prove that the unfavourable treatment is compensated in the home state. (...)"

De overweging in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation(42) waarop Fortuin doelt, is de volgende:

"(...) 69. Zoals in de punten 55 en 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt, al kan een fiscaal voordeel dat in de staat van vestiging van de kredietgever wordt verleend de belastingdruk neutraliseren die voor de kredietnemer ontstaat door de toepassing van de wettelijke regeling van zijn staat van vestiging, de regeringen die opmerkingen hebben ingediend hebben niet aangetoond dat elke verhoging van de belastbare winst van de kredietnemer als gevolg van de herkwalificatie van aan een niet-ingezeten gelieerde vennootschap betaalde rente, op grond van de toepassing van de in het Verenigd Koninkrijk geldende wettelijke regeling in samenhang met de door die lidstaat gesloten belastingverdragen, geneutraliseerd wordt door de toekenning van een fiscaal voordeel aan laatstgenoemde vennootschap in haar staat van vestiging. (...)"

4.23. Wel rijst nog de vraag of het wel om een kwestie van bewijslast(verdeling) gaat. Het gaat immers ook om toepassing van vreemd recht, althans van een bilateraal verdrag in een andere Staat en ook dergelijke recht is recht, dat de rechter kent. Weliswaar levert schending van buitenlands recht geen grond op voor cassatie, maar de rechter kan niet zonder meer ervan uitgaan dat relevant buitenlands recht zo luidt en zo toegepast wordt als één van beide partijen stelt, noch kan hij de inhoud van het buitenlandse recht bepalen op basis van de vraag welke procespartij daarover het meest overtuigende betoog voordraagt. Hij zal zich zelfstandig een oordeel moeten vormen omtrent de inhoud van het voor het aan hem voorgelegde geschil relevante buitenlandse recht, mede aan de hand van de op het relevante tijdstip geldende buitenlandse wettekst en jurisprudentie. U vergelijke mijn conclusie in de bij u aanhangige zaak met nr. 43128, V-N 2006/59.14. In casu bestaat er echter niet zozeer twijfel of geschil over de inhoud van het belastingverdrag of het interne Britse belastingrecht als wel over de vragen of er feitelijk voldoende verrekeningsbasis is/was, of in het VK de onderliggende vennootschapsbelasting of de dividendbelasting geacht wordt als eerste verrekend te worden en of ingeval van een feitelijke excess foreign tax credit positie van belanghebbendes aandeelhouder feitelijk verrekening in een ander jaar kon/kan plaatsvinden. Ik meen dat die vragen zich lenen voor een bewijsopdracht aan de fiscus, die beschikt over de informatievezamelingsinstrumenten die de genoemde EG-bijstandsrichtlijn en art. 25 van het belastingverdrag hem bieden.(43)

4.24. In de tweede plaats: weliswaar is het arrest Amurta niet gewezen in belanghebbendes zaak, maar indien u in haar zaak vragen aan het HvJ EG had gesteld en de beantwoording daarvan had genoopt tot nader feitelijk onderzoek, zou u hebben verwezen om dat onderzoek te laten doen. Dit volgt mijns inziens de recente omzetbelastingzaak na prejudiciële verwijzing HR 15 februari 2008, nr. 39428, Solleveldt, V-N 2008/10.19) en uit de civiele zaak na prejudiciële verwijzing HR 20 oktober 2005, Ten Kate, na conclusie Verkade, NJ 2007, 161, met noot Mok. Laatstgenoemde zaak ging cassatietechnisch nog verder: voor het HvJ EG bleken nieuwe feiten, waarop dat Hof mede zijn prejudiciële antwoord baseerde, maar die in cassatie niet aangevoerd konden worden en die in beginsel evenmin na terugwijzing aan een Gerechtshof alsnog aan de orde zouden kunnen komen. U verwees niettemin, in uw eindarrest als volgt overwegende:

"3.3 Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre met deze nieuwe feiten rekening moet worden gehouden in de procedure na verwijzing, is het volgende van belang.

De prejudiciële procedure is een aan gemeenschaps(proces)recht onderworpen procedure, die wordt gekenmerkt door het ontbreken van partijen in de eigenlijke zin (HvJEG 27 maart 1963, zaken 28-30/62 (Da Costa e.a.), Jur. 1963 p. 61 e.v.). Dit neemt niet weg, dat er een verband bestaat tussen deze procedure en het hoofdgeding tussen partijen. Het Hof van Justitie heeft het uit een oogpunt van gemeenschapsrecht toelaatbaar geacht om de bedoelde feiten in zijn beoordeling te betrekken. Kennelijk heeft het Hof het van belang geacht dat bij de verdere behandeling van de zaak niet wordt uitgegaan van onjuiste gegevens betreffende het optreden van de Commissie en het Permanent Veterinair Comité.

3.4 Tegen deze achtergrond is de Hoge Raad van oordeel dat in het hoofdgeding aan de bedoelde feiten niet voorbij kan worden gegaan voorzover het Nederlandse procesrecht de ruimte biedt om ze in de beoordeling te betrekken. Anders dan de procedure in cassatie biedt de procedure na verwijzing deze ruimte wel. Weliswaar geldt in die procedure als hoofdregel dat partijen na verwijzing hun stellingen over en weer niet meer mogen aanpassen, maar de aard van het geding kan meebrengen dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt, en ook de onderhavige situatie rechtvaardigt het maken van een uitzondering. Zulks brengt mee dat partijen in de gelegenheid zullen moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen door het Hof van Justitie in punt 39 is overwogen. Nu in de prejudiciële procedure Ten Kate nog geen gelegenheid heeft gehad om op de aan deze vaststellingen ten grondslag liggende stellingen te reageren, kan haar reactie mede een betwisting van die stellingen inhouden. Ook zal zij zonodig haar vordering mogen aanpassen."

4.25. In de derde plaats: ook in de recente omzetbelastingzaak HR 11 april 2008, nr 36122 (over terugwerkende kracht van anticonstructiewetgeving), verwees u voor feitelijk onderzoek. Ook die zaak was - zelfs tot twee keer toe - aangehouden om te wachten op een arrest van het HvJ EG in een zaak van een andere belanghebbende (de arresten Leusden en Holingroep en Stichting Goed Wonen). U overwoog dat niet kon worden uitgesloten dat, gezien die arresten van het HvJ EG, de aan de belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting geen stand zou kunnen houden, waarna u verwees voor feitelijk onderzoek, benodigd voor de toepassing van het EG-rechtelijke vertrouwensbeginsel volgens die arresten van het HvJ EG. U overwoog uitdrukkelijk dat de partijen en het gerechtshof die HvJ EG-arresten niet konden kennen.

4.26. Volledigheidshalve merk ik op dat de regel dat de bewijslast ligt bij degene die het bewijs het gemakkelijkst kan leveren, door u volgens Koopman(44) 'nauwelijks' wordt toegepast, en dat die regel in casu ook niet duidelijk naar een van beide partijen wijst, nu beiden in staat moeten worden geacht om de feitelijke foreign tax credit positie van belanghebbendes Britse moeder te achterhalen, zij het de belanghebbende mijns inziens iets beter dan de fiscus.

4.27. Het is niet uitgesloten dat de vragen, genoemd in 4.15 hierboven, niet (alle) beantwoord zullen kunnen worden na verwijzing, bijvoorbeeld als blijkt dat het voor de Britse fiscus irrelevant is of eerst onderliggende vennootschapsbelasting of eerst dividendbelasting wordt verrekend. Ik meen, gezien het bovenstaande, dat - gegeven de éénjurisdictioneel bezien bestaande discriminatie - het bewijsrisico ter zake van de 'neutralisering' in de moederjurisdictie bij de fiscus ligt, en dat het arrest in de zaak Amurta er daarom toe noopt om in geval van onophelderbaarheid van de vraag of en in hoeverre "neutralisering" in het VK heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden, de Nederlandse bronheffing in zoverre onverenigbaar te achten met het EG-Verdrag.

4.28. Op grond van het bovenstaande meen ik dat middel 7 weliswaar doel mist, maar dat (de effectiviteit van) het EG-recht aanleiding geeft om, voor zoveel nodig van ambtswege, te vernietigen en te verwijzen voor feitenonderzoek.

4.29. Met de Staatssecretaris meen ik dat middel 8 doel mist omdat het berust op een verkeerde lezing van de Hofuitspraak.

5 Conclusie

Ik geef u in overweging de beroepen gegrond te verklaren en de zaken te verwijzen naar een ander Gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A.-G.)

1 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG).

2 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten (Trb. 1980,205).

3 Voetnoot PJW: voor 1991 gaat het om de volgende besluiten:

"- het stellen van zekerheid aan een bank ten bedrage van $ 225.000, in verband met een kredietfaciliteit verstrekt aan een groepsmaatschappij in Maleisië,

- aanstelling van een nieuwe secretaris."

4 Voetnoot PJW: voor 1991 gaat het om in totaal ƒ 129.198.455.

5 Voetnoot PJW: voor 1991 is de aanslagdatum 18 november 1996.

6 Nr. 03/00029, NTFR 2004/511 met aantekening De Vries en nr. 03/00027.

7 Voetnoot PJW: voor het jaar 1991 geldt de volgende tekst:

"Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van de opbrengsten van aandelen en winstbewijzen die voor tot de opbrengst gerechtigde een deelneming vormen als bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 die behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming."

8 Zie ook artikel 10, vijfde lid, van het belastingverdrag dat het dividendartikel niet van toepassing verklaart - maar wél artikel 7 (dan wel 14) van het belastingverdrag - indien het aandelenbezit tot het bedrijfsvermogen van de vaste inrichting behoort.

9 De tekst voor het jaar 1989 verwijst naar het vierde lid van art. 48 Wet IB 1964.

10 Zie ook I.J.J. Burgers, Subjectiviteit versus objectiviteit bij de toerekening van bedrijfsmiddelen aan vaste inrichtingen, NTFR 2004/908. Zij ontleent aan de rechtspraak verschillende toerekeningscriteria (finaliteit, dienstbaarheid, administratieve verwerking, causaliteit en handelingen). De zogenoemde 'force of attraction' wordt door het OECD Fiscal Committee verworpen.

11 Te raadplegen op de site: www.oecd.org.

12 Het hof 's-Hertogenbosch overwoog onder meer:

"(...) Tot die activa (van de v.i.; PJW) behoort ook de deelneming in belanghebbende, aangezien het aandelenbezit in belanghebbende noodzakelijk was om de feitelijk door J verrichtte ondernemingsactiviteit van de tussenhoudster, te weten het 'mixen' van dividenden, uit te kunnen voeren. (...)"

13 Ik bespreek situatie 2, beschreven in middel 7, niet omdat ik met de Staatssecretaris meen dat de belanghebbende haar daarop betrekking hebbende stelling onvoldoende heeft geadstrueerd.

14 Jur. EG 2006, blz. I-11949 en BNB 2007/132, met noot Wattel. Zie over dat arrest het Denkavit Internationaal Special Issue van European Taxation van mei 2007.

15 Vgl. de door G.T.K. Meussen, Denkavit Internationaal: The Practical Issues, European Taxation, mei 2007, blz. 245, weergegeven standpunten in de literatuur.

16 HvJ EVA, 23 november 2004, zaak E- 1/04, BNB 2005/168 met noot Wattel.

17 Zie voor een overzicht Terra/Wattel: European Tax Law, fifth edition 2008, Kluwer Law International, onderdeel 17.6.1.

18 HvJ EG 28 januari 1986, zaak C-270/83, Jur. EG 1986, blz. 0273, met conclusie Mancini; FED 1990/3.

19 HvJ EG 13 juli 1993, zaak C-330/91, Jur. EG 1993, blz. I-4017, met conclusie Darmon; BNB 1995/333, met noot Wattel.

20 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95, Jur. EG 1997, blz. I-2471, met conclusie Lenz; V-N 1997/4242 pt. 27.

21 HvJ EG 12 april 1994, zaak C-1/93, Jur. EG 1994, blz. I-1137, met conclusie Lenz; BNB 1995/98, met noot Wattel.

22 HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97, Jur. EG 1999, blz. I-2651, met conclusie Alber; V-N 1999/37.30.

23 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97, Jur. EG 1999, blz. I-6161, met conclusie Mischo; BNB 2000/75, met noot Burgers.

24 HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-253/03, Jur. EG 2006, blz. I-1831, met conclusie Léger; V-N 2006/14.18.

25 HvJ EG 22 maart 2007, zaak C-383/05, Jur. EG 2007, blz. I-2555, met conclusie Mengozzi; V-N 2007/16.19.

26 HvJ EG 11 oktober 2007, zaak C-451/05, met conclusie Mazák; V-N 2007/48.6.

27 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04, Thin Cap, Jur. EG 2007, blz. I-2107, met conclusie Geelhoed; V-N 2007/15.9.

28 Onderdeel 3.3 van mijn conclusie voor HR BNB 2001/257. Zie tevens: P.J. Wattel, Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to braches and subsidiaries; dislocation distinguished from discrimination and disparity; a plea for territoriality, EC Tax review 2003/4, blz. 197.

29 Zie ook N.J.N. de Munnik, Geen ambtshalve toepassing van Europees recht, NTER 2007/11, blz. 246 e.v.

30 A.S. Hartkamp: 'Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht', Kluwer 2007.

31 Een deelnemingsvrijstelling, alsmede CC-wetgeving (Controlled corporations) worden wel overwogen; zie het Discussion Document 'Taxation of companies' foreign profits' van HM Treasury en HM Revenu & Customs, June 2007, te vinden op de website www.hm-treasury.gov.uk.

32 Maar wel voor binnenlandse deelnemingen; zie HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, Jur. EG 2006, p. I-11753, na conclusie Geelhoed; BNB 2007/130, met noot Wattel; V-N 2007/5.9 (conclusie in V-N 2006/25.13).

33 Zie ook P.J. Wattel, Eénjurisdictionele- of overall toepassing van EG-verboden op bronheffingen, WFR 2006/ 6680, blz. 651.

34 Zie ook r.o. 3.5 en 3.6 van het eerder aangehaalde arrest HR 30 november 2007, nr. 42679, V-N 2007.58/24.

35 Te raadplegen op de website van het Britse Office of Public Sector information: http://www.opsi.gov.uk/

36 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01: Jur. EG 2003, blz. I-9409, met conclusie Alber; BNB 2003/344, met noot Meussen.

37 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00: Jur. EG 2002, blz. I-11819, met conclusie Léger; BNB 2003/182, met noot Meussen.

38 Zie ook J.H. Jans/R. de Lange/S.Prechal en R.J.G.M. Widdershoven: Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Ars Aequi 2002, blz. 174 (en 356): "(...) Degene die een beroep doet op een uitzonderingsgrond of op een ongeschreven rechtvaardigingsgrond draagt de bewijslast die daarmee samenhangt. (...)". Zie ook, in het algemeen over Europees bewijsrecht: S. Prechal en L. Hancher, Europees bewijsrecht: een verkenning, Kluwer Deventer 2001.

39 (EG) Richtlijn van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen, bepaalde accijnzen en heffingen op verzekeringspremies.

40 HvJ EG 27 september 2007, zaak C-184/05, Twoh International, na conclusie Kokott; BNB 2008/13, met noot Bijl.

41 A. Fortuin: Denkavit Internationaal: The Procedural Issues, European Taxation, mei 2007, blz. 242.

42 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04, Thin Cap, Jur. EG 2007, blz. I-2107, na conclusie Geelhoed; V-N 2007/15.9.

43 Zie in dit verband art. 47a, lid 3, AWR.

44 R.J. Koopman, Bewijslast in belastingzaken, Kluwer 1996, blz. 95.