Hof Arnhem, 22-01-2004, nr. 03/0029

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 03/00029 (dividendbelasting)

U i t s p r a a k

op het beroep van [X] Group Holdings B.V. te [Z] (voorheen: [X/a] Holdings B.V. en hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende de na te melden naheffingsaanslag in de dividendbelasting over het jaar 1989 (aanslagnummer [01]), na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 20 december 2002, nr. 37.652, BNB 2003/246.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 3.301.653 (€ 1.498.224).

1.2. De aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Dit hof heeft zowel de uitspraak van de Inspecteur als de naheffingsaanslag vernietigd.

1.4. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspaak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld.

1.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2002, nr. 37.652, BNB 2003/246 (hierna: het verwijzingsarrest), het beroep van de Staatssecretaris van Financiën gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch - behoudens de beslissing omtrent het griffierecht - vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem voor een hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.

1.6. De mondelinge behandeling van de zaak na verwijziging heeft plaatsgehad ter zitting van de tweede meervoudige belastingkamer van het Hof van 10 september 2003 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: [belanghebbendes gemachtigde A, bijgestaan door B, C, D en E, alsmede de Inspecteur].

1.7. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft een pleitnota (belanghebbende met bijlagen) overgelegd. De inhoud van deze pleitnota's dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

1.8. De onderhavige zaak is met instemming van partijen gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer 03/00027 betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 1991 opgelegde naheffingsaanslag dividendbelasting.

1.9. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. De vaststaande feiten

Het Hof verwijst voor de vaststaande feiten naar hetgeen is vermeld in de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2001, nr. 97/00081 in de paragrafen 2.1 tot en met 2.16. Deze paragrafen zijn hierna integraal weergegeven.

2.1. Belanghebbende behoort tot het [X/a]-concern (verder: het concern). De tophoudstermaatschappij van het concern is [X/a] Plc. (verder: de tophoudster), gevestigd te [Q (VK)]. De aandelen in de tophoudster zijn beursgenoteerd.

2.2. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [X/a] International Holdings Limited (verder: de tussenhoudster). De aandelen in de tussenhoudster worden gehouden door de tophoudster. De tussenhoudster is naar Engels recht opgericht en gevestigd te [Q (VK].

2.3. Belanghebbende is gevestigd in Nederland. Zij houdt de aandelen in een groot aantal werkmaatschappijen in Nederland en daarbuiten (verder: de werkmaatschappijen). Met een aantal van deze werkmaatschappijen vormt zij een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

2.4. De tussenhoudster is feitelijk gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en zij is voor de toepassing van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk van 7 november 1980, Trb 1980, 205 inwoner van het Verenigd Koninkrijk.

2.5. De tussenhoudster drijft een onderneming in materiële zin. Zij beschikt in Nederland over een vaste inrichting, door middel waarvan ten minste een deel van deze onderneming wordt uitgeoefend.

2.6. De vaste inrichting van de tussenhoudster in Nederland wordt sinds 1988 gedreven vanuit een kantoorruimte in [Z] die aan de tussenhoudster ter beschikking staat. De kantoorruimte wordt gebruikt door [D] en een secretaresse.

2.7. [D] is in 1988 door de tussenhoudster benoemd als manager van haar nevenvestiging -branche office- in Nederland. [D] heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Nederland. Zijn salaris bedroeg in het onderhavige jaar ongeveer ƒ 350.000, inclusief een winstbonus.

2.8. [D] maakt geen deel uit van de directie van de tussenhoudster, maar is wel onbezoldigd directeur van de Belgische, Franse en Italiaanse houdstermaatschappijen van het concern en secretaris van de raad van bestuur van de Duitse houdstermaatschappij.

2.9. [D] is verantwoordelijk voor de samenstelling van de fiscale en commerciële jaarcijfers van belanghebbende en de Nederlandse werkmaatschappijen.

2.10. [D] is regional manager van het concern en adviseur van de concernleiding in [Q (VK]. Hij is onder meer betrokken bij investeringsbeslissingen, dividendvaststellingen, vaststelling van financieringsmethoden van dividenduitkeringen, en bij de beoordeling van adviezen. Hij is lid van een fiscaal efficiëncy-team. Hij onderhoudt betrekkingen met accountants en belastingadviseurs en is verantwoordelijk voor administratieve verslagleggingen van de Nederlandse werkmaatschappijen.

2.11. De secretaresse van [D] stond in 1989 in een dienstbetrekking tot belanghebbende en in 1990 en 1991 stond zij in een dienstbetrekking tot de tussenhoudster.

2.12. De functie van belanghebbende in het concern is die van dividendmixer. Dat wil zeggen dat door haar tussenkomst het door de tophoudster te ontvangen dividend zodanig wordt samengesteld dat de tophoudster voor de Engelse winstbelasting een zo hoog mogelijke "credit" ontvangt. Daartoe wordt door de tophoudster eerst het gewenste niveau van het in totaal van de tussenhoudster te ontvangen dividend bepaald, zulks mede op basis van informatie die afkomstig is van de werkmaatschappijen. Vervolgens wordt door [D] aan de hand van de omvang van de winst van de verschillende werkmaatschappijen en de daadwerkelijke belasting die ter zake van deze winst verschuldigd is een voor de tophoudster optimale verdeling van het in totaal uit te keren dividend over de werkmaatschappijen berekend. Aan de hand van de voorstellen van [D] wordt door de concernleiding de samenstelling van het dividend bepaald. [D] zorgt vervolgens voor uitvoering van het desbetreffende besluit.

2.13. De directie van de tussenhoudster heeft in het onderhavige jaar zeven maal vergaderd in [Q (VK] en daarbij de volgende besluiten genomen:

- goedkeuring van een management agreement met [E] N.V.,

- aanstelling van een directeur,

- betaling van een interimdividend,

- aftreding van een directeur,

- voorlopige goedkeuring van het Director's Report en de Statement of

Accounts voor het boekjaar eindigende op 31 maart 1989,

- aanstelling van een directeur,

- goedkeuring van het Director's Report en de Statement of Accounts voor het

boekjaar eindigende op 31 maart 1989.

2.14. De tussenhoudster beschikte in het onderhavige jaar, over vrijwel geen andere activa dan de aandelen in belanghebbende en de inventaris van het kantoor in [Z]. De tussenhoudster beschikte buiten het kantoor in [Z] niet over enige eigen kantoor- of bedrijfsruimte. Evenmin beschikte de tussenhoudster buiten [D] en zijn secretaresse over enig personeel. De feitelijke werkzaamheden van de tussenhoudster werden geheel verricht door [D].

2.15. Op 26 september 1989 heeft belanghebbende aan de tussenholding een dividend uitgekeerd groot ƒ 66.033.071. Ter zake van dit dividend heeft belanghebbende geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen.

2.16. Gedagtekend 22 december 1994 heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd met toepassing van het tarief van 5 percent, zulks op basis van het bepaalde in artikel 10, tweede lid van het Verdrag en de toestemming verleend op 25 september 1987 door de inspecteur der Vennootschapsbelasting te [R].

Voorts is op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende vast komen te staan.

2.17. Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van de door de tussenhoudster op 24 augustus 1988 verstrekte autorisatie aan [D]. Deze autorisatie luidt als volgt:

"[X/a] INTERNATIONAL HOLDINGS LIMITED

Resolution of the Board of Directors of the Company passed at a meeting of the board on 24 August 1988.

IT WAS RESOLVED that [D] be authorised to act for and represent the Company in his capacity as branch manager at the new branch office of the Company in the Netherlands.

IT IS HEREBY CERTIFIED that the forgoing is a true copy of the resolution passed at the meeting of the Board of Directors

Chairman Secretary"

2.18. Bij bedoelde autorisatie is onderstaande bijlage opgenomen met betrekking tot de functies en verantwoordelijkheden van de branchmanager.

"SCHEDULE

BRANCH MANAGER

NETHERLANDS BRANCH OF [X/a] INTERNATIONAL HOLDINGS LTD

FUNCTIONS AND RESPONSIBILITIES

1. To be involved in the determination of investments/divestments and arranging for the preparation of the necessary legal documentation required in the Netherlands.

2. To be involved in determining the level of dividends to be received by the Company.

3. To monitor the dates of AGMs subsidiaries and sub- subsidiaries to ensure all dividends are declared correctly and within the deadlines set by the Branch Manager.

4. To be involved with [X/a] Group Treasury to determine the methods of financing the dividends and to ensure that all cash flows/loan movements are implemented correctly and within the timetable.

5. To be part of the [X/a] Tax and Treasury efficiency team which is currently working towards achieving tax, funding and structural efficiency within [X/a] worldwide.

6. To work with the auditors and tax advisors of the Company to ensure that recommendations for financial and tax efficiency are made to the Company.

7. To be involved in the consideration of recommendations and to act on behalf of the Company in assisting and monitoring implementation.

8. To ensure that the statutory accounts of subsidiaries and sub- subsidiaries are prepared within the timetable set out by the Branch Manager and reflect the correct accounting entries in respect of the dividends. The Manager is responsible for approving the accounts prior to adoption.

9. To provide accounting services for [X/a] companies in the Netherlands, including monthly managements accounts, consolidation schedules at the Interim and Full Year and the maintenance of the books of account and preparation of statutory accounts.

10. To review constantly the [X/a] Group position in the Netherlands to ensure that maximum advantage is being taken of any available opportunities and that maximum efficiency is being achieved."

2.19. Voorts behoort tot de stukken van het geding een afschrift van een door de tussenhoudster aan [D] verstrekte - niet gedateerde - volmacht. Deze volmacht behelst het volgende.

"PROXY

The undersigned, shareholder of [X/a] HOLDINGS B.V. hereby constitutes and appoints [D] as the true and lawfull attorny agent and proxy of the undersigned with full power of substitution to him and in the name, place and stead of the undersigned, to attend the Annual General Meeting of Shareholders of said company with full powers which the undersigned, would possess, if personally present, as follows:

1.For the consideration and approval of the financial statements of the company for the accounting period ending March 31, 1990.

2. For the consideration and approval to declare a dividend of dutch guilders one hundred forty five million seven hundred and sixty eight thousand one hundred and fifty five (Hfl 145.768.155) out of the profits for the accounting period ending March 31, 1990.

3. For the transaction of any business as may properly come before the meeting.

HEREBY RATIFAYING AND CONFIRMING all that said proxy, as shall be present and act at the meeting, may done virtue hereof.

The Common Seal of [X/a] International Holdings Limited was hereto affixed in the presence of:

Director Secretary"

2.20 Soortgelijke volmachten zijn afgegeven voor de boekjaren eindigend op 31 maart 1988 en op 31 maart 1991.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht een naheffingsaanslag in de dividendbelasting aan belanghebbende heeft opgelegd terzake van de uitkering van ƒ 66.033.071 aan dividend door belanghebbende aan de tussenhoudster. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich primair toe op de vraag of de aandelen in belanghebbende behoren tot het vermogen van de in Nederland gelegen vaste inrichting van de tussenhoudster, zodat inhouding van dividendbelasting ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 1989) achterwege kan worden gelaten. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur daarentegen ontkennend.

3.2 Indien met betrekking tot het primaire geschilpunt het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is, houdt partijen subsidiair verdeeld of het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 in strijd is met het gemeenschapsrecht. Anders dan de Inspecteur beantwoordt belanghebbende deze vraag eveneens bevestigend.

3.3 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder eerder genoemde pleitnota's (met bijlagen). Ter zitting hebben zij daaraan nog toegevoegd hetgeen is verwoord in het proces-verbaal van de zitting.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

3.5 De Inspecteur concludeert daarentegen tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 1989, hierna: de Wet) mag inhouding van de belasting achterwege blijven ten aanzien van de opbrengsten van aandelen en winstbewijzen welke ingevolge artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bij het bepalen van de winst van de tot de opbrengst gerechtigde buiten aanmerking blijven.

4.2 Op grond van artikel 10, eerste lid, van - kort gezegd - het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk van 7 november 1980, Trb. 1980, 205 (hierna: het Verdrag) mogen dividenden verkregen van een lichaam dat inwoner is van een van de Staten door een inwoner van de andere Staat, in die andere Staat worden belast. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel a, van dit artikel mogen deze dividenden echter in de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast. Indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner van de andere Staat is, mag de aldus geheven belasting echter niet overschrijden 5 percent van het bruto-bedrag van de dividenden, indien de uiteindelijk gerechtigde een lichaam is waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dit lichaam onmiddellijk of middellijk ten minste 25 percent van het totale aantal stemmen in het lichaam dat de dividenden betaalt, beheerst.

Primair standpunt belanghebbende

4.3 Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de aandelen in belanghebbende behoren tot het vermogen van de vaste inrichting van de tussenhoudster in Nederland en dat, gelet op het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van de Wet, derhalve terecht inhouding van dividendbelasting terzake van door haar in het onderhavige jaar aan de tussenhoudster verrichte dividenduitkering achterwege is gelaten.

4.4 Naar de opvatting van de Inspecteur behoren de aandelen in belanghebbende niet tot het vermogen van de vaste inrichting van de tussenhoudster. De Inspecteur heeft ter zake van de uitkering van dividend door de belanghebbende aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde tussenhoudster daarom de onderhavige naheffingsaanslag in de dividendbelasting ten bedrage van ƒ 3.301.653 (zijnde 5% van ƒ 66.033.071) opgelegd.

4.5 Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, rust in dezen op belanghebbende de last om feiten en omstandigheden te stellen en/of aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de aandelen in belanghebbende behoren tot het vermogen van de vaste inrichting.

4.6 Dienaangaande dient te worden vooropgesteld dat de beantwoording van de vraag of aandelen behoren tot het vermogen van een vaste inrichting moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium of de betreffende aandelen dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting (vergelijk HR 7 mei 1997, nr. 31.975, BNB 1997/264).

4.7 In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad kennelijk een nadere invulling aan dit "dienstbaar-aan-criterium" gegeven. In rechtsoverweging 3.3. van het arrest oordeelde de Hoge Raad als volgt:

"Al beschikte de tussenhoudster, zoals het Hof heeft vastgesteld in onderdeel 2.14 van zijn uitspraak, over vrijwel geen andere activa dan de aandelen in belanghebbende en de inventaris van een kantoor in [Z], en over geen ander personeel dan de in de vaste inrichting werkzame [D] en diens secretaresse, zulks houdt nog niet in dat de aandelen dienstbaar waren aan de activiteiten van de vaste inrichting. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat [D] zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in belanghebbende. Voorzover het Hof het voor de beantwoording van de vraag of het aandelenpakket kon worden toegerekend aan de vaste inrichting, niet van belang heeft geacht of een of meer van de in de vaste inrichting werkzame personen zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende(n), geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof heeft aangenomen dat [D] evenbedoelde bevoegdheden zelfstandig uitoefende, behoefde het oordeel nadere motivering, welke echter, nu door het Hof in onderdeel 2.13 en 2.14 van zijn uitspraak vastgestelde feiten geen licht werpen op de bevoegdheden van [D], ontbreekt."

4.8 Belanghebbende betoogt dat het door de Hoge Raad gehanteerde criterium 'dienstbaar aan' niets anders en zeker niet meer is dan 'effectively connected' zoals bedoeld in het OESO-commentaar bij artikel 10, vierde lid, van het OESO modelverdrag 2003. Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat een vermogensbestanddeel 'effectively connected' is indien dat vermogensbestanddeel binnen de vaste inrichting wordt gebruikt in het kader van de activiteiten en de functie van de vaste inrichting. Dit zal, aldus belanghebbende, in de regel kunnen worden beantwoord aan de hand van de boekhouding van de vaste inrichting. Slechts indien de boekhoudkundige verwerking niet in overeenstemming is met de realiteit kunnen, aldus nog steeds belanghebbende, aan de verantwoording in de boekhouding voor het toerekeningsvraagstuk geen fiscale gevolgen worden verbonden. In belanghebbendes visie is binnen dit kader sprake van een zekere keuzevrijheid met betrekking tot de toerekening van de vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting dan wel aan het hoofdhuis waarbij de wil van belastingplichtige een doorslaggevende rol speelt.

4.9 De Inspecteur is van oordeel dat de door belanghebbende in 4.8 gemaakte gevolgtrekking met betrekking tot de boekhoudkundige verwerking en de hieraan verbonden fiscale gevolgen - met name de keuzevrijheid bij de toerekening van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting - op grond van de fiscale wetgeving en jurisprudentie onjuist is.

4.10 Het Hof kan belanghebbende volgen in haar standpunt dat het door de Hoge Raad gehanteerde criterium 'dienstbaar aan' strookt met het begrip 'effectively connected' zoals opgenomen in het OESO-modelverdrag maar de door belanghebbende daaraan verbonden conclusie met betrekking tot de toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting - waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de boekhoudkundige verwerking en voorts een zekere keuzevrijheid bestaat - wordt door het Hof echter niet gedeeld. Naar het oordeel van het Hof dient bij de beoordeling of wordt voldaan aan de objectieve criteria 'dienstbaar aan' c.q. 'effectively connected', worden gekeken naar de feitelijk verrichte ondernemingsactiviteiten van de vaste inrichting. Er dient te worden bezien welke vermogensbestanddelen noodzakelijk zijn voor het verrichten van de feitelijke activiteiten van de vaste inrichting en op grond daarvan moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting.

4.11 In het onderhavige geval zijn de ondernemingsactiviteiten van de vaste inrichting gelijk te stellen aan de door [D] verrichte werkzaamheden. Ter beslechting van het primaire geschilpunt dienen de door [D] verrichte werkzaamheden dan ook nader te worden beoordeeld, waarbij het kader door het verwijzingsarrest is gegeven.

4.12 Dit arrest moet naar het oordeel van het Hof aldus worden verstaan dat, wanneer [D] de door hem verrichte werkzaamheden binnen de vaste inrichting kan uitoefenen zonder gebruik te maken van de bevoegdheden die zijn verbonden aan de aandelen in belanghebbende, de aandelen niet dienstbaar zijn aan de activiteiten van de vaste inrichting, zodat alsdan de aandelen in belanghebbende niet behoren tot het vermogen van de vaste inrichting. Doorslaggevend zijn in dit verband derhalve de feitelijke activiteiten van de vaste inrichting alsmede de voor de uitvoering van deze feitelijke activiteiten benodigde vermogensbestanddelen. Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat [D] zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in belanghebbende, en dat [D] de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende zelfstandig kon uitoefenen en deze de facto ook uitoefende. Belanghebbende baseert deze stelling onder meer op de volgende gronden:

- de door de tussenhoudster aan [D] verstrekte algemene autorisatie (opgenomen onder 2.19) alsmede de bevoegdheden van [D] zoals ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel;

- het is [D] die de aandeelhoudersvergaderingen van belanghebbende voorbereidt, bijwoont en de aan de aandelen verbonden stemrechten uitoefent;

- [D] bepaalt het door belanghebbende aan de tussenhoudster uit te keren dividend;

- de specifieke volmachten die door de tussenhoudster jaarlijks worden verstrekt aan [D] (opgenomen onder 2.20) worden door [D] zelf opgesteld. De directie van de tussenhoudster hoeft deze slechts te ondertekenen;

- de aandeelhoudersactiviteiten worden in ieder geval niet uitgeoefend door de directie van de tussenhoudster in [Q (VK].

4.13 De Inspecteur is daarentegen van mening dat [D] zijn werkzaamheden kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die aan de aandelen zijn verbonden. De Inspecteur voert daartoe het volgende aan:

- onder de term 'bevoegdheden verbonden aan de aandelen' vallen naast de bevoegdheid tot het bijwonen van de algemene vergadering van aandeelhouders en het uitoefenen van stemrecht ook alle overige rechten verbonden aan het aandeelhouderschap. De Inspecteur duidt dit aan met bestuurs- en beslissingsbevoegdheden. De Inspecteur stelt dat aandeelhoudersbevoegdheden en bestuursbevoegdheden synoniemen vormen;

- [D] kan niet zonder enige beperking de bevoegdheden verbonden aan de aandelen uitoefenen. [D] treedt slechts op door middel van een strikte, gedetailleerde en afzonderlijk verstrekte volmacht;

- door het verstrekken van specifieke machtigingen aan [D] wordt bewerkstelligd dat [D] niet verantwoordelijk is voor de te nemen beslissingen. Bevoegdheden en verantwoordelijkheid daarvoor dienen echter onlosmakelijk met elkaar verbonden te zijn;

- bij een groot aantal ondernemingsbeslissingen - de Inspecteur noemt acquisities, herstructureringen, wijziging contracten, boekenonderzoek door de Belastingdienst - heeft [D] als manager van de vaste inrichting geen bemoeienis gehad;

- de feitelijke werkzaamheden van [D] bestaan hoofdzakelijk uit het optimaliseren van de dividendstroom van de concerndeelnemingen naar de tussenhoudster.

4.14 De stelling van de Inspecteur dat aandeelhoudersbevoegdheden en bestuursbevoegdheden synoniemen vormen is niet juist. Ingevolge artikel 2:239, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is behoudens beperkingen volgens de statuten het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. Voorts vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap (artikel 2:240 BW). Aan de algemene vergadering van aandeelhouders behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (artikel 2:217 BW). Als aandeelhoudersbevoegdheden worden in de wet onder meer genoemd: benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders (artikel 2:242 en 2:244 BW), wijziging van de statuten (artikel 2:231 BW), vaststelling van de jaarrekening (artikel 2:273 BW) en ontbinding van de vennootschap (artikel 2:19 BW). De algemene vergadering van aandeelhouders mag niet treden op het terrein van werkzaamheden, waarop de wet en de statuten het bestuur bevoegd hebben verklaard (vergelijk HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 inzake Forumbank).

4.15 Belanghebbendes visie dat [D] zijn werkzaamheden niet kon verrichten zonder de bevoegdheden uit te oefenen die waren verbonden aan de aandelen in belanghebbende, en dat [D] de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende zelfstandig kon uitoefenen en deze de facto ook uitoefende, strookt niet met na te melden feiten en omstandigheden:

(1) de aan [D] verstrekte algemene autorisatie is beperkt tot de expliciet omschreven functies en verantwoordelijkheden van [D] als branchmanager. Ook deze algemene autorisatie is derhalve beperkt qua omvang.

(2) de jaarlijks aan [D] verstrekte specifieke volmacht ziet slechts op een beperkt aantal bevoegdheden, te weten: (a) goedkeuring van de jaarrekening (b) het declareren van dividenden en (c) het uitvoeren van overige noodzakelijke werkzaamheden ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders. De omstandigheid dat deze volmacht door [D] wordt opgesteld doet hier niet aan af. De volmacht krijgt immers slechts rechtskracht door ondertekening van de volmacht door de vertegenwoordigingsbevoegde functionaris(sen) van de tussenhoudster;

(3) ook al zou [D] juridisch bevoegd zijn om, naast de aan hem door middel van volmacht toegekende bevoegdheden, bestuurs- en beslissingshandelingen te verrichten dan nog bestaan gegronde redenen tot twijfel met betrekking tot de vraag of [D] ook feitelijk in staat is c.q. in staat wordt gesteld deze handelingen zelfstandig te verrichten. Belanghebbende heeft immers ter zitting aangegeven dat [D] weliswaar juridisch bevoegd is om bijvoorbeeld de aandelen in belanghebbende te vervreemden doch dat dit de facto - naar het Hof begrijpt gezien de positie van [D] binnen het concern en de procedure met betrekking tot de beslissingsbevoegdheid binnen het concern - praktisch gezien onmogelijk is;

(4) het belangrijkste onderdeel van de werkzaamheden van [D] betreft het jaarlijks bepalen van een optimale dividendmix. Alhoewel voor het verrichten van deze werkzaamheden uiterst specifieke deskundigheid noodzakelijk is, is naar het oordeel van het Hof voor het verrichten van deze werkzaamheden niet vereist dat gebruik gemaakt moet worden van de bevoegdheden verbonden aan de aandelen.

4.16 In het licht van deze feiten en omstandigheden moet worden geconcludeerd dat [D] noch enig ander in de vaste inrichting werkzame persoon zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende(n). Mitsdien kan het aandelenpakket in belanghebbende niet worden toegerekend aan de vaste inrichting.

Subsidiair standpunt belanghebbende

4.17 Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat artikel 4, tweede lid, van de Wet in strijd komt met het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder met artikel 43 (voorheen artikel 52) van het EG-verdrag inzake het recht op vrijheid van vestiging. Uit de door belanghebbende overgelegde gedingstukken blijkt niet eenduidig op welke situatie belanghebbende doelt. Het Hof leidt uit de diverse stukken van het geding evenwel af dat belanghebbende kennelijk het oog heeft op de volgende twee situaties die volgens haar op grond van artikel 43 van het EG-verdrag leiden tot ongeoorloofde discriminatie, te weten:

(1) ongelijke behandeling tussen een in Nederland gevestigde vaste inrichting en een in Nederland gevestigde dochtervennootschap.

(2) ongelijke behandeling tussen een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte en feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (Limited) ten opzichte van een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (besloten vennootschap).

Het Hof zal beide stellingen van belanghebbende hierna bespreken.

4.18 Kennelijk moet de eerste stelling van belanghebbende aldus worden verstaan dat, nu in een geval als het onderhavige waarbij de aandelen niet aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend en mitsdien ter zake van een dividenduitkering als hier aan de orde dividendbelasting dient te worden ingehouden en afgedragen, er in dezen sprake is van een in artikel 43 EG-verdrag bedoelde belemmering van de vrijheid van vestiging. Indien immers - zo betoogt belanghebbende - niet voor een vaste inrichting zou zijn gekozen doch voor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan zou inhouding en afdracht niet aan de orde zijn.

4.19 Naar de opvatting van de Inspecteur is van ongeoorloofde discriminatie in deze situatie geen sprake. De Inspecteur baseert deze stelling onder meer op de omstandigheid dat in de door belanghebbende bedoelde situatie de dooruitdeling van het dividend naar de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde tussenhoudster eveneens leidt tot heffing van 5% aan dividendbelasting zodat geen sprake is van ongelijke behandeling van een vaste inrichting ten opzichte van een besloten vennootschap.

4.20 Vooreerst dient te worden beoordeeld of in de door belanghebbende vergeleken situatie sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen op grond waarvan sprake zou zijn van een belemmering in de keuze van rechtsvorm. In een concernsituatie waarbij:

(1) een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde tussenhoudster aandeelhouder is van een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde besloten vennootschap (hierna: dochtervennootschap), en

(2) de dochtervennootschap op haar beurt aandeelhouder is van een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde besloten vennootschap (hierna: kleindochtervennootschap)

zijn voor de dividenduitkering van de kleindochtervennootschap naar de tussenhoudster twee stappen vereist. In de eerste plaats de uitkering van dividend door de kleindochtervennootschap aan de dochtervennootschap gevolgd door een dooruitdeling van dividend door de dochtervennootschap aan de tussenhoudster.

4.21 Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet leidt vorenstaande situatie éénmaal tot heffing van dividendbelasting. De dividenduitkering door de kleindochter-vennootschap aan de dochtervennootschap is op grond van artikel 4, tweede lid, van de Wet - als gevolg van het van toepassing zijn van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - vrijgesteld. Over de dooruitdeling van het dividend is ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet juncto artikel 10, tweede lid, onderdeel a, van het Verdrag echter 5% aan dividendbelasting verschuldigd. In zoverre wijkt deze situatie dus niet wezenlijk af van onderhavige situatie.

4.22 Nu in beide vergeleken situaties de dividenduitkering aan de tussenhoudster leidt tot een heffing van 5% aan dividendbelasting is er naar het oordeel van Hof in het onderhavige geval geen sprake van strijd met de vrijheid van vestiging zoals bedoeld in artikel 43 van het EG-verdrag. Van een belemmering in de vrije keuze van rechtsvorm is in zoverre dan ook geen sprake.

4.23 In haar tweede stelling maakt belanghebbende een vergelijking tussen de onderhavige situatie en de situatie waarbij een uitkering van dividend zou plaatsvinden door een in Nederland gevestigde besloten vennootschap aan een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap die feitelijk wordt geacht in het Verenigd Koninkrijk te zijn gevestigd.

4.24 Dienaangaande is het volgende van belang. Indien de oprichting van een vennootschap heeft plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap ingevolge artikel 1, derde lid, van de Wet (voor de dividendbelasting) en artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (voor de vennootschapsbelasting) steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. Indien die vennootschap feitelijk is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en aldaar voor toepassing van de belastingwetten als inwoner wordt beschouwd is sprake van een zogenaamde 'dual resident vennootschap'. In een zodanig geval bepaalt artikel 4, derde lid, van het Verdrag dat de vennootschap geacht wordt inwoner te zijn van de staat waar de plaats van haar werkelijke leiding is gelegen.

4.25 Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap waarvan voor de toepassing van het Verdrag de werkelijke leiding in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, mag in Nederland slechts voor de heffing van vennootschaps-belasting worden betrokken voor de door het Verdrag aan Nederland toegewezen bronnen van inkomen (vergelijk Hoge Raad 17 februari 1993, nr. 28.260, BNB 1994/163).

4.26 Op grond van artikel 10, eerste lid, van het Verdrag is de heffing over dividenden toegewezen aan het Verenigd Koninkrijk. Het heffingsrecht van Nederland is beperkt tot de heffing van een bronbelasting (artikel 10, tweede lid, onderdeel a en b, van het Verdrag).

4.27 Uit het vorenoverwogende volgt dat ook indien sprake is van een situatie zoals door belanghebbende beschreven (de opbrengstgerechtigde tot het dividend is opgericht naar Nederlands recht doch feitelijk gevestigd in het Verenigd Koninkrijk) inhouding van dividendbelasting niettemin niet achterwege kan worden gelaten. Immers, de winst van de feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde besloten vennootschap wordt door het Verdrag niet aan Nederland toegewezen zodat artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toepassing mist en derhalve niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 4, tweede lid, van de Wet.

4.28 Nu in beide met elkaar vergeleken situaties de dividenduitkering aan de tussenhoudster (zijnde of een Limited of een besloten vennootschap) leidt tot heffing van 5% aan dividendbelasting is er naar het oordeel van Hof ook in zoverre geen sprake van strijd met de vrijheid van vestiging zoals opgenomen in artikel 43 van het EG-verdrag.

4.29 Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur. Het beroep is ongegrond.

5 Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6 Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld op 22 januari 2004 te Arnhem door vice-president mr. Lamens, voorzitter, mr. Den Ouden en mr. Ettema, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Geerling als griffier.

Nu de voorzitter verhinderd is deze uitspraak te ondertekenen, geschiedt zulks door de oudste raadsheer.

De griffier, Het lid van de voormelde kamer,

(A.M.F. Geerling) (R. den Ouden)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 januari 2004

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.