HR, 07-06-2022, nr. 20/04143

Bij arrest van 6 november 2020 heeft het gerechtshof Amsterdam het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het onder 1 tenlastegelegde (kort gezegd: witwassen) vanwege schending van het ne bis in idem-beginsel. Het hof heeft de verdachte voor het onder 2 tenlastegelegde “als degene, die uit hoofde van artikel 3 van de Verordening (EG) Nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten verplicht is tot het doen van aangifte, deze aangifte opzettelijk niet doen”, veroordeeld, zonder oplegging van straf. Voorts heeft het hof de inbeslaggenomen geldbedragen ter hoogte van € 49.600,00 en CHF 12.100,00 (Zwitserse frank) verbeurd verklaard.

Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende. Op 20 april 2015 is de verdachte in Zwitserland veroordeeld voor onder andere het gekwalificeerd witwassen van geld. De Zwitserse rechter heeft deze veroordeling (mede) gebaseerd op een geldtransport uitgevoerd door de verdachte op 19 juni 2014 op Schiphol, waarbij onder de verdachte geldbedragen van 49.600,00 euro en 12.100,00 Zwitserse frank in beslag zijn genomen. De Zwitserse veroordeling is onherroepelijk geworden en de verdachte heeft de in deze Zwitserse strafzaak opgelegde gevangenisstraf uitgezeten. Vervolgens is de verdachte in Nederland vervolgd voor het op 19 juni 2014 op Schiphol witwassen van de hiervoor in de Zwitserse strafzaak genoemde geldbedragen en voor het (opzettelijk) niet voldoen aan de aangifteplicht als bedoeld in art. 10:1 lid 4 en lid 5 Adw (oud). Het hof heeft het openbaar ministerie vanwege de Zwitserse veroordeling niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het witwassen op grond van het ne bis in idem-beginsel en de verdachte veroordeeld voor het opzettelijk niet voldoen aan de aangifteplicht ex art. 10:1 lid 4 en lid 5 Adw (oud).

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer dat door de verdediging is gevoerd ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en het tweede middel bevat een bewijsklacht.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat:

“Feit 1:

hij op of omstreeks 19 juni 2014, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, (een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van (ongeveer) 49.600,00 euro en/of een geldbedrag van (ongeveer) 12.100,00 Zwitserse frank (CHF), heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, en/of van (een) voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

Feit 2:

hij op of omstreeks 19 juni 2014 te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, al dan niet opzettelijk, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het doen van (schriftelijke) aangifte, zoals bedoeld in artikel 3 van de Verordening (EG) NR. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten, immers, heeft hij toen en aldaar geen aangifte gedaan, terwijl hij die Gemeenschap binnenkwam of verliet en liquide middelen ten bedrage van EUR 10.000 of meer vervoerde, te weten (in totaal ongeveer) 49.600,00 euro en/of 12.100,00 Zwitserse frank (CHF) (totaalbedrag te weten ongeveer 59.542,00 euro)”

Op de zitting in hoger beroep van 23 oktober 2020 heeft de raadsman ter onderbouwing van het in het middel bedoelde niet-ontvankelijkheidsverweer het volgende aangevoerd:

“De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de tenlastegelegde feiten. Naar de mening van de verdediging is cliënt in Zwitserland al vervolgd en berecht voor het in deze zaak onder 1 tenlastegelegde witwassen. Voor de beantwoording van de vraag of het onderhavige incident deel uitmaakt van de bewezenverklaring in de Zwitserse zaak of dat het daarin slechts als achterliggende omstandigheid is genoemd, wijs ik op het volgende. In de Zwitserse zaak heeft de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg aan cliënt gevraagd of hij in Nederland is aangehouden voor witwassen, waarbij de officier van justitie ook het gekwalificeerd witwassen heeft benoemd. Cliënt wordt dus specifiek over dit transport ondervraagd. Tevens wordt in de bewijsmiddelen van het Zwitserse arrest verwezen naar een verhoor van cliënt waarin hij is ondervraagd over zijn bezoek aan Nederland en het daar inbeslaggenomen geld. Daarnaast is in het Zwitserse arrest verwezen naar de telefoontap. Deze omstandigheden zijn mijns inziens doorslaggevend bij de beantwoording van de hiervoor gestelde vraag. Immers, als het gerechtshof naar Zwitsers recht gekwalificeerd witwassen bewezen acht (een feit dat in het buitenland kan worden gepleegd) en daarbij overweegt dat sprake was van een professionele handelswijze en dat cliënt daarvoor in Nederland is geweest, terwijl hij die dag in Nederland is aangehouden, dan maakt dat incident in mijn optiek deel uit van de Zwitserse bewezenverklaring in hoger beroep. Dat betekent dat cliënt in de Zwitserse strafzaak specifiek is veroordeeld voor het geld dat hij op 19 juni 2014 naar Nederland heeft meegenomen. Er is sprake van een samenhang in tijd en plaats tussen de beide feiten. Gelet hierop is de strafvervolging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde in de onderhavige zaak in strijd met het Ne bis in idem-beginsel en dient het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging. Dat geldt ook voor het onder 2 tenlastegelegde, omdat het ene feit uit het andere feit volgt. Het zonder iets aan te geven door de douane gaan hoort bij de modus operandi van het witwassen. Het gaat om exact hetzelfde bedrag en er is sprake van een volledige, eenheid in tijd en plaats. Er is dus sprake van één feit, een voortgezette handeling.”

Het hof heeft ten aanzien van het niet-ontvankelijkheidsverweer het volgende overwogen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van beide ten laste gelegde feiten, omdat de verdachte voor hetzelfde feit is vervolgd, veroordeeld en bestraft in Zwitserland. Daartoe heeft hij het arrest van de afdeling strafrecht van het gerechtshof in het kanton Vaud overgelegd met betrekking tot de zitting van 18 april 2015, waarvan het dictum op 20 april 2015 aan de partijen is medegedeeld, met betrekking tot de verdachte.

Het hof heeft dit arrest laten vertalen in de Nederlandse taal. Bij dit arrest is de verdachte veroordeeld wegens heling, gekwalificeerd witwassen en illegaal verblijf, tot een vrijheidsstraf voor de duur van drie en een halfjaar met aftrek van voorarrest en zes dagen als vergoeding wegens voorlopige hechtenis in ongeoorloofde omstandigheden. Het arrest houdt onder meer in:

Er is met name sprake van gekwalificeerd witwassen als de dader beroepsmatighandelt en de winst hoog is (art. 305bis lid 2 Sr). (...)5.3 In dit specifieke geval is uit de telefoontap gebleken dat de appellant 5% commissie van het bedrag aftrok. De geldtransfers naar het buitenland tussen 2010 en 2014 bedroegen CHF 1.132.485 (...), wat een winst oplevert van CHF 56.629,20. Daarnaast werd de appellant op 19 juni 2014 op de luchthaven van Amsterdam gearresteerd in het bezit van 49.600 euro en 12.100 frank (...) Deze gegevens in het dossier volstaan om aan te tonen dat de appellant beroepsmatig handelde en dat hij een hoge winst heeft gemaakt (...). De appellant moet derhalve schuldig worden bevonden aan het gekwalificeerd witwassen van geld in de zin van artikel 305bis, lid 2 Sr (…).

Hieruit moet worden afgeleid dat de Zwitserse rechter aan de veroordeling wegens gekwalificeerd witwassen (mede) ten grondslag heeft gelegd het geldtransport dat de verdachte op 19 juni 2014 heeft verricht en in verband waarmee hij op Schiphol is aangehouden. De verdachte heeft de door de Zwitserse rechter opgelegde vrijheidsstraf uitgezeten.

Bij de beoordeling of het feit waarvoor de verdachte in Zwitserland is veroordeeld hetzelfde feit betreft als de feiten die hem thans in Nederland ten laste worden gelegd, moeten deze feiten met elkaar worden vergeleken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken:

A. de juridische aard van de feiten.

Indien de verschillende feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft:i. de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, enii. de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

B. de gedraging van de verdachte

Indien niet dezelfde gedraging wordt beschreven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102).

Voor wat betreft het onder 1 ten laste gelegde witwassen leidt deze toetsing tot de conclusie dat de verdachte in Zwitserland is vervolgd, veroordeeld en gestraft voor hetzelfde feit: witwassen. De vervolging in Nederland komt neer op een vervolging voor hetzelfde feit en is in strijd met het bepaalde in artikel 68, tweede lid, aanhef en onder 2, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof zal het openbaar ministerie in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging.

Voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde opzettelijk niet doen van de uit hoofde van artikel 3 van de Verordening (EG) Nr. 1889/2005 verplichte aangifte is dit anders. Weliswaar is deze verplichting in het leven geroepen om het witwassen van crimineel geld tegen te gaan, zijn beide feiten misdrijven en loopt de strafbedreiging niet heel veel uiteen, de strafbaar gestelde en ten laste gelegde gedragingen van de verdachte zijn heel verschillend. Het niet doen van aangifte kan immers zowel op het invoeren van crimineel geld als op het invoeren van legaal geld betrekking hebben. Dat iemand crimineel geld invoert, impliceert niet dat hij daarvan geen aangifte doet. In deze zaak heeft de verdachte ook verklaard dat hij wist dat hij aangifte moest doen en dat hij dat ook van plan was. Hij stelt dat hij gezocht heeft naar iemand van de douane, bij wie hij het bezit van het geldbedrag kon melden, maar dat hij die niet kon vinden. Los van de aannemelijkheid van deze verklaring, betekent deze dat het witwassen een andere gedraging betreft dan het doen van aangifte.Met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde kan mitsdien niet worden aangenomen dat de verdachte voor dat feit in Zwitserland is vervolgd, veroordeeld en gestraft. Het openbaar ministerie is in zoverre ontvankelijk in de vervolging.”

Het eerste middel klaagt, met een beroep op onder meer art. 50 Handvest EU, art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en art. 68 Sr, dat de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde wegens schending van het ne bis in idem-beginsel, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is en/of op onjuiste gronden is gestoeld.

In de toelichting op het middel wordt – samengevat – aangevoerd dat het hof het openbaar ministerie eveneens niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn strafvervolging ter zake van het onder 2 ten laste gelegde feit, omdat de gedraging die hieraan ten grondslag ligt “wezenlijk” dezelfde is als onder het 1 ten laste gelegde witwassen. Bovendien zijn de rechtsgoederen die worden beschermd door de onderscheiden delictsomschrijvingen gelijk. Daarnaast hebben de in Nederland en Zwitserland verweten gedragingen dezelfde aard en strekking en zijn de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij werden verricht dezelfde.

Voor zover het middel is gebaseerd op art. 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het EHRM stel ik bij de beoordeling daarvan voorop dat Nederland geen partij is bij het Zevende Protocol. Nog afgezien daarvan blijkt uit de tekst van art. 4 lid 1 Zevende Protocol dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op een eerdere onherroepelijke vrijspraak of veroordeling binnen “dezelfde staat”1., zodat de eerdere veroordeling van de verdachte in Zwitserland sowieso niet binnen het bereik van dit Protocol valt.

Hoewel tegen de verdachte Unierecht ten uitvoer wordt gebracht, doordat de strafbaarstelling van art. 10:1 Adw is gebaseerd op Verordening (EG) Nr. 1889/2005, is ook art. 50 Handvest EU in deze zaak niet van toepassing. Art. 50 Handvest EU is immers beperkt tot onherroepelijke vrijspraken of veroordelingen “in de Unie”2.en Zwitserland behoort niet tot de Europese Unie.3.

Dat betekent dat voor de vraag of in onderhavige zaak het ne bis in idem-beginsel is geschonden, getoetst dient te worden aan art. 68 Sr4.dat als volgt luidt:

“1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.”

Art. 68 Sr heeft uitsluitend betrekking op beslissingen van de strafrechter5.ter zake van hetzelfde feit en volgens het tweede lid is het ne bis in idem-beginsel ook van toepassing als het gaat om een strafvonnis van een buitenlandse rechter. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt in welk land het vonnis gewezen is.6.

Bij de beantwoording van de vraag wat onder ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 lid 2 Sr moet worden verstaan, wordt in de jurisprudentie een vergelijking gemaakt tussen de juridische aard van de feiten (de delicten) en de gedragingen van de verdachte7.:

(i) Als de ten laste gelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, zoals in onderhavige zaak het geval is, zijn de volgende factoren van belang om te beoordelen of het al dan niet gaat om ‘hetzelfde feit’: (a) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken en (b) de strafmaxima die op de betrokken feiten zijn gesteld. In die strafmaxima komen de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf of overtreding tot uitdrukking.

(ii) Daarbij is niet vereist dat de strekking van de desbetreffende delictsomschrijvingen geheel dezelfde is8., zolang deze maar niet wezenlijk uiteenloopt. Kenmerkend voor de Nederlandse rechtspraak is dat de juridische aard van de feiten, bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’ veel gewicht in de schaal legt.9.

(iii) Wat de gedragingen van de verdachte betreft, is het van belang of het bij de ten laste gelegde feiten om dezelfde gedragingen gaat wat betreft tijd, plaats en omstandigheden waaronder zij zijn verricht en speelt bovendien de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen een rol.

(iv) Of er sprake is van vervolging van ‘hetzelfde feit’ wordt mede bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.

Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof, met name vanwege de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen, dus op grond van het hiervoor onder (iii) genoemde criterium, tot het oordeel is gekomen dat het in casu gaat om verschillende feiten in de zin van art. 68 Sr. Dat de aangifteverplichting in het leven is geroepen om het witwassen van crimineel geld tegen te gaan, beide ten laste gelegde feiten misdrijven zijn en de strafbedreiging niet veel uiteenloopt, acht het hof kennelijk van ondergeschikte betekenis.

Daarbij betrekt het hof de omstandigheid dat het niet doen van aangifte zowel betrekking kan hebben op het invoeren van crimineel geld als op het invoeren van legaal geld.

Dus als ik het goed zie, is het hof van oordeel, dat ook al gaat het in het onderhavige geval om dezelfde gedragingen qua tijd, plaats en omstandigheden, namelijk het in Nederland binnenbrengen van geld dat de verdachte op 19 juni 2014 op Schiphol bij zich had, het verschil met witwassen vooral zit in het nalaten van het doen van aangifte van het vervoerde geld. De vraag die hier moet worden beantwoord is of het oordeel van het hof, alle hiervoor onder 4.4. genoemde beoordelingsfactoren in aanmerking genomen, juist en/of begrijpelijk is.

Omdat de Hoge Raad geen rangorde heeft aangebracht in de beoordelingsfactoren is de overvloedige rechtspraak op dit gebied erg casuïstisch, of zoals Reijntjes in een van zijn vele annotaties bij de arresten over de toepassing van het ne bis in idem-beginsel opmerkt: “er valt moeilijk een peil op te trekken”.10.Soms ligt de nadruk op de juridische toetsing, en dan weer spelen de feitelijke componenten een doorslaggevende rol. Ook in de handboeken wordt onderkend dat bij de toepassing van art. 68 Sr de interpretatie van het feitsbegrip verreweg de moeilijkste kwestie is.11.Ik realiseer me dan ook dat de beoordeling van de weg waarvoor het hof heeft gekozen verschillend kan uitpakken.

Uit de overvloedige rechtspraak op dit gebied zouden voor de onderhavige zaak een drietal voorbeelden als vergelijkingsmateriaal kunnen dienen, omdat daarbij vooral de beoordeling van de gedragingen van de verdachte centraal staat.

In de eerste plaats wil ik wijzen op een geval waarbij de verdachte zijn bankrekeningnummer ter beschikking had gesteld aan een derde, hij vervolgens geldbedragen op zijn bankrekening ontving die afkomstig waren uit door die derde gepleegde internetoplichtingen en hij een deel van deze geldbedragen voor zichzelf had gehouden. Deze aan de verdachte verweten gedraging was in de oorspronkelijke tenlastelegging omschreven als medeplegen van of medeplichtigheid aan oplichting. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging werd meer subsidiair witwassen toegevoegd. Volgens de Hoge Raad kon oplichting en witwassen ten aanzien van hetzelfde geldbedrag in dezelfde periode als ‘hetzelfde feit’ worden beschouwd, omdat beide strafbaarstellingen mede strekken ter bescherming van de integriteit van het financieel economisch verkeer.12.

Hetzelfde oordeelde de Hoge Raad over het oningevuld retourneren van aangiftebiljetten, aangemerkt als het onjuist doen van aangifte (art. 69 lid 1 AWR) en het niet doen van aangifte (art. 69 lid 2 AWR). De Hoge Raad nam aan dat “er geen verschil in aard en strekking van de verweten gedragingen” is.13.

In de derde uitspraak die ik hier wil aanhalen, was aan de verdachte ten laste gelegd dat hij, door een opsporingsambtenaar naar zijn identificerende persoonsgegevens gevraagd, een andere dan zijn werkelijke naam had opgeven (art. 435 sub 4° Sr). In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging werd de aan de verdachte verweten gedraging omschreven als het opzettelijk en wederrechtelijk gebruik maken van een niet op de naam van de drager gesteld identiteitsbewijs (art. 231 lid 2 Sr). De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat, ondanks het grote verschil in strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, hier sprake is van ‘hetzelfde feit’.14.

Daarnaast heb ik heb één, niet gepubliceerd, arrest van de Hoge Raad gevonden van 10 maart 2015, waaraan precies dezelfde feiten ten grondslag lagen als in onderhavige zaak, met dien verstande dat art. 68 Sr hier aan de orde was in het kader van een wijziging tenlastelegging ex art. 313 Sv.15.In deze zaak werd op Schiphol bij de verdachte een geldbedrag van in totaal 158.000,00 euro aangetroffen. De verdachte werd vervolgd voor het witwassen van dat geldbedrag. In hoger beroep werd de tenlastelegging gewijzigd door subsidiair het niet voldoen aan de aangifteplicht als bedoeld in art. 10:1 Adw ten laste te leggen. In cassatie werd onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte de vordering tot wijziging van de tenlastelegging had toegewezen, omdat die wijziging de toevoeging van een strafbaar feit behelsde dat niet ‘hetzelfde’ was als bedoeld in art. 313 Sv juncto art. 68 Sr. Omdat het hof het primair ten laste gelegde witwassen had bewezenverklaard, kwam de Hoge Raad niet toe aan de beoordeling van de geoorloofdheid van de wijziging van de tenlastelegging en werd het middel op de voet van art. 81 RO afgedaan. Mijn ambtgenoot AG Vegter heeft in zijn aan dit arrest voorafgaande conclusie met betrekking tot het middel het standpunt ingenomen dat de wijziging van de tenlastelegging toelaatbaar was omdat er sprake was van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr16.:

“36. De aan verdachte verweten gedraging is – kort gezegd – in de tenlastelegging omschreven als het op 27 augustus 2011 witwassen van een geldbedrag van in totaal € 158.000,- te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als het op dezelfde datum en in dezelfde plaats in strijd met art. 3 Verordening (EG) nr. 1889/2005 (opzettelijk) niet, onvolledig of onjuist doen van aangifte van het vervoeren van een geldbedrag van € 158.000,- (althans een geldbedrag met een tegenwaarde groter dan € 10.000,-) bij het verlaten van de Gemeenschap. De tenlastelegging is toegesneden op art. 420bis Sr en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 10:1, vierde of vijfde lid, Algemene Douanewet.

37. Zowel het verschil in juridische aard van de aan verdachte verweten feiten (te weten witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr en het niet voldoen aan de aangifteplicht als bedoeld in art. 10:1 Algemene Douanewet) als het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr.

38. De strafbaarstelling van witwassen beschermt de integriteit van het financiële en economische verkeer door tegen te gaan dat opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie worden onttrokken en daaraan een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft. De strafbaarstelling van de aangifteplicht als bedoeld in art. 3, eerste lid, Verordening (EG) nr. 1889/2005 strekt, zo leid ik af uit de overwegingen voorafgaand aan voornoemde Verordening, tot controle op liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten ter voorkoming van gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. Zo bezien strekken de strafbaarstellingen van witwassen en het niet voldoen aan de aangifteplicht beide mede ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer.Voorts lopen de strafmaxima die op witwassen (vier jaren gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie) en het opzettelijk (de misdrijfvariant) niet voldoen aan de aangifteplicht (vier jaren gevangenisstraf of een geldboete van de vierde categorie) zijn gesteld, slechts in geringe mate uiteen. Het Hof heeft, kennelijk oordelend dat de desbetreffende gedragingen dezelfde geldbedragen betroffen en als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt, daarom zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen.”

Dan keer ik nu terug naar onderhavige zaak. Ik kan mij goed vinden in de hierboven geciteerde passage onder kantlijnnummer 38 van de conclusie van mijn ambtgenoot AG Vegter die erin uitmondt dat zowel het verschil in juridische aard van de aan verdachte verweten feiten, te weten witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr17.en het niet voldoen aan de aangifteplicht als bedoeld in art. 10:1 Algemene Douanewet18., als het verschil tussen de omschreven gedragingen niet zodanig uiteen loopt dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr.

In onderhavige zaak blijkt uit de bewijsvoering van het hof dat de verdachte op 19 juni 2014 in de zogenaamde groene douanedoorgang van aankomsthal 4 op de luchthaven Schiphol, met bij zich handbagage en een zwarte rolkoffer, werd aangesproken door een douane-ambtenaar en werd gevraagd of hij iets had aan te geven. Hij antwoordde daarop “no nothing”. Vervolgens is hem gevraagd zijn bagage te openen en zijn de geldbedragen van 49.600,00 euro en 12.100,00 Zwitserse frank aangetroffen die in beide tenlasteleggingen worden genoemd. Het gaat dus in essentie bij beide tenlasteleggingen om hetzelfde feitencomplex en dezelfde gedragingen.

Alles bij elkaar genomen meen ik dat de aard en kennelijke strekking van het bij binnenkomst in Nederland heimelijk voorhanden hebben van een geldbedrag dat uit misdrijf afkomstig is, in de kern niet afwijkt van het niet voldoen aan de aangifteplicht zodat deze feiten als ‘hetzelfde feit’ zijn aan te merken in de zin van art. 68 Sr. Dat de identieke gedragingen van de verdachte onder verschillende delictsomschrijvingen vallen – die overigens soortgelijke belangen beschermen – en dat de verplichting tot het doen van aangifte zowel crimineel als niet-crimineel geld kan betreffen, doet hieraan niet af. Het is voor de vaststelling of het gaat om ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr, immers niet nodig dat de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is.19.

Dat brengt mij tot de conclusie dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.

Het middel slaagt.

Voor het geval de Hoge Raad mij hierin niet volgt, zal ik ook het tweede middel bespreken.

Het tweede middel komt op tegen het bewezenverklaarde opzet op het niet voldoen aan de verplichting tot het doen van aangifte bedoeld in art. 3 lid 1 Verordening (EG) nr. 1889/2005 van feit 2.

De bewezenverklaring van feit 2 luidt als volgt:

“hij op 19 juni 2014 te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het doen van aangifte, bedoeld in artikel 3 van de Verordening (EG) NR. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten, immers, heeft hij toen en aldaar geen aangifte gedaan, terwijl hij die Gemeenschap binnenkwam en liquide middelen ten bedrage van EUR 10.000 of meer vervoerde, te weten (in totaal) 49.600,00 euro en 12.100,00 Zwitserse frank (CHF) (totaalbedrag te weten ongeveer 59.542,00 euro)”

In de aanvulling op het arrest zijn de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen en overdracht van 19 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (bijlagenummer AH-001).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten (of één van hen):

Op 19 juni 2014 omstreeks 21:05 uur bevonden wij ons gekleed in burger in dienst op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Wij waren op dat moment belast met controlewerkzaamheden van passagiers.

Mij, [verbalisant 1] , passeerde in de zogenaamde groene douanedoorgang van aankomsthal 4 op de luchthaven Schiphol een voor mij onbekende mannelijke passagier met bij zich een zwarte rolkoffer. De man liep op het moment van aanspreken in de groene douanedoorgang. Ik legitimeerde mij als douane-ambtenaar middels het tonen van mijn legitimatiebewijs en ik zei in de in de Engelse taal: ‘I am Customs”. Vervolgens vroeg ik de man in de Engelse taal waar hij vandaan kwam. De man vertelde mij, in de Engelse taal, dat hij vanuit Zwitserland was aangekomen. Vervolgens vroeg ik de man in de Engelse taal of hij iets had aan te geven waarop ik de man in de Engelse taal hoorde zeggen: “No, nothing.” Vervolgens heb ik de man verzocht om zijn bagage op de daar aanwezige balie te plaatsen en te openen voor een controle. Desgevraagd overhandigde de man mij een paspoort en een instapkaart. In het door de man aan mij overhandigde [plaats] paspoort zag ik dat deze voorzien was van een goed gelijkende pasfoto. In het paspoort zag ik dat de passagier was genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum ] 1966 te [geboorteplaats] . Op de door [verdachte] aan mij, [verbalisant 1] , overhandigde instapkaart zag ik dat [verdachte] zojuist vanuit Genève was aangekomen. Ik, [verbalisant 2] , heb mij bij [verbalisant 1] en [verdachte] vervoegd en mij ten overstaan van [verdachte] gelegitimeerd als douaneambtenaar middels het tonen van mijn douanelegitimatie. Vervolgens zijn wij samen met de man naar een visitatieruimte van de Douane, gelegen in aankomsthal 4 van de luchthaven Schiphol, gegaan om alle goederen welke [verdachte] bij zich had te controleren en het geld te tellen.

Ik, [verbalisant 1] , heb [verdachte] gevraagd om de tas op de tafel te plaatsen en te openen voor controle. [verdachte] voldeed aan dit verzoek. In een zijvak van de tas zagen wij een aantal bankbiljetten. Wij hebben [verdachte] gevraagd om al het geld wat hij bij zich had op de tafel te leggen. Vervolgens heb ik, [verbalisant 1] , het geld uit het zijvak van de voornoemde zwarte tas gehaald en zag dat het Zwitserse franken betrof.

Vervolgens legde [verdachte] desgevraagd zijn portemonnee op tafel en daar heb ik, [verbalisant 1] , het geld uitgehaald. Tevens heeft [verdachte] een schoudertas op ons verzoek afgedaan. Nadat wij deze schoudertas hadden geopend zagen wij hierin ook bankbiljetten. Ik, [verbalisant 2] , heb aan [verdachte] gevraagd om zijn jas uit te trekken en aan mij te overhandigen. In de linker binnenzak van deze jas voelde ik een verdikking. Hierop heb ik vervolgens de binnenzak geopend en zag hierin een stapel bankbiljetten.

Door ons zijn in totaal de volgende bedragen aangetroffen:-Totaal: € 49.775-Totaal CHF 12.110

2. Een proces-verbaal van aanhouding, voorgeleiding en overbrenging van de Belastingdienst/FIOD van 20 juni 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (bijlagenummer VERDI-01).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten (of één van hen):

Verdachte Achternaam : [verdachte] Voornamen : [verdachte] Geb. datum/plaats : [geboortedatum ] 1966 te [geboorteplaats] Datum, tijdstip en plaats aanhoudingDatum : 19 juni 2014 Tijdstip : 23.50 uur Plaats : Schiphol, aankomsthal 4

Verdenking Overtreding van artikel 3 van de Verordening EG nr. 1889/2005, strafbaar gesteld middels artikel 10:1 lid 4 en 5 van de Algemene Douanewet.

Aanleiding

[verdachte] was reizend vanuit Genève naar Amsterdam. Hij wilde de douanebalie via de groene doorgang verlaten. Desgevraagd verklaarde hij dat hij niets had aan te geven aan de Douane. Desgevraagd verklaarde hij in het bezit te zijn van € 6.000. Tijdens de daarop volgende douanecontrole werd er op diverse plekken nog meer geld aangetroffen. [verdachte] was in het bezit van € 49.775 en CHF 12.110.

3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 oktober 2017.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik op 19 juni 2014 op Schiphol was en ik de groene doorgang passeerde. Ik ben ermee bekend dat grote geldbedragen moeten worden aangegeven.”

De nadere bewijsoverweging van het hof met betrekking tot het opzet op het niet voldoen aan de aangifteplicht luidt als volgt:

“Bewiisoverweging

De verdachte heeft verklaard dat hij getracht heeft om aangifte te doen van de invoer van het geldbedrag dat hij bij zich had, maar dat hij geen douanebeambte kon vinden bij wie hij die aangifte kon doen. Het was al laat op de avond en de aankomsthal was verlaten, aldus de verdachte.Deze verklaring is niet aannemelijk. De verdachte is op donderdagavond omstreeks 21.05 uur aangesproken door de verbalisanten. Rond die tijd op weekdagen is Schiphol (buiten coronatijd) nog vol in bedrijf. Dat en waarom dit in deze zaak anders zou zijn geweest, is gesteld noch gebleken. Ongeloofwaardig is voorts dat er geen douanebeambte te vinden zou zijn geweest. De verdachte heeft daar bij zijn verhoor door de douane ook niets over verklaard en ook overigens is niet gebleken dat de verdachte aan enige functionaris heeft gevraagd waar en/of bij wie hij aangifte kon doen. De verdachte is door de douane aangesproken toen hij de aankomsthal via de groene doorgang (niets aan te geven) wilde verlaten. Als hij aangifte had willen doen, had hij de rode doorgang gekozen. De conclusie moet zijn dat hij opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn aangifteplicht.”

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn aangifteplicht onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed. In de toelichting op het middel wordt de hierboven weergegeven nadere bewijsoverweging van het hof op drie onderdelen bestreden.

Ten eerste wordt betwist dat het een feit van algemene bekendheid is dat Schiphol, buiten coronatijd, op weekdagen rond 21:05 uur ‘nog vol in bedrijf’ is.

Ten tweede wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte, dat er geen douanebeambte te vinden zou zijn ongeloofwaardig is, ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft hiertoe overwogen dat niet is gebleken dat de verdachte aan enige functionaris heeft gevraagd waar en/of bij wie hij aangifte kon doen, maar de verdachte heeft zijn verklaring geadstrueerd met de mededeling dat hij nergens een als zodanig herkenbare persoon heeft gezien en uit de bewijsmiddelen volgt dat de latere verbalisanten in burger gekleed waren. Gelet hierop had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren.

De derde klacht is dat de overweging van het hof dat de verdachte de groene doorgang koos in plaats van de rode en dat daaruit zijn opzet op het niet voldoen aan de aangifteplicht zou kunnen blijken, onbegrijpelijk is gelet op de verklaring van de verdachte dat er geen als zodanig herkenbare douanebeambten te zien waren.

Eerste deelklacht

Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 339 lid 2 Sv feiten en omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven. Een gegeven is van algemene bekendheid als ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden het gegeven te kennen of het zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen.20.Bij dergelijke feiten of omstandigheden gaat het in de regel om gegevens die geen specialistische kennis veronderstellen en waarvan de juistheid redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is.21.De rechter is niet verplicht om een gegeven dat evident van algemene bekendheid is bij het onderzoek ter terechtzitting ter sprake te brengen. Als echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een gegeven van algemene bekendheid, dient de rechter dat gegeven bij de behandeling ter terechtzitting aan de orde te stellen. Daarmee wordt voorkomen dat de rechter zijn beslissing (mede) baseert op gegevens die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij zich daarover ook niet hebben kunnen uitlaten. Indien bij dat onderzoek op de terechtzitting vervolgens het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt ingenomen dat en waarom het gegeven niet van algemene bekendheid is, zal de rechter in geval van afwijking van dat standpunt in zijn uitspraak op de voet van art. 359 lid 2 Sv de redenen dienen op te geven die daartoe hebben geleid.22.

Het oordeel van het hof dat Schiphol, buiten coronatijd, op weekdagen rond 21:05 uur nog vol in bedrijf is, als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wijs ik erop dat zonder noemenswaardige moeite of specialistische kennis via een zoekopdracht op internet is te achterhalen dat Schiphol de grootste Nederlandse luchthaven is, qua passagiersaantallen een van de drukste luchthavens van Europa is, de luchthaven 24 uur per dag is geopend en er zowel overdag als ’s nachts wordt gevlogen. Wat hier ook van zij, schrapping van dit onderdeel uit de nadere bewijsoverweging en de bewijsvoering tast de bewijsconstructie niet aan. In zoverre heeft de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij dit onderdeel van het middel en faalt deze klacht.

Tweede en derde klacht

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte op 19 juni 2014 met het vliegtuig vanuit Genève op de luchthaven Schiphol in Nederland is aangekomen. De verdachte vervoerde ruim 49.000 euro en ruim 12.000 Zwitserse frank en was ermee bekend dat grote geldbedragen moeten worden aangegeven. Desalniettemin heeft de verdachte in de aankomsthal op de luchthaven de zogeheten ‘groene doorgang’ (‘niets aan te geven’) genomen. Na het passeren van de groene doorgang, is de verdachte aangesproken door een douanebeambte die zich als zodanig heeft gelegitimeerd. Desgevraagd heeft de verdachte geantwoord dat hij vanuit Zwitserland was aangekomen, dat hij niets had aan te geven en dat hij 6.000 euro bij zich had. De verdachte is naar een visitatieruimte gebracht en aldaar gecontroleerd. Hierbij zijn de hierboven genoemde geldbedragen aangetroffen in de bagage en de portemonnee van de verdachte.

Mijns inziens heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte met het bewezenverklaarde opzet heeft gehandeld. Dat het, zoals de verdachte heeft verklaard, laat op de avond was, de aankomsthal verlaten was en hij geen douaneambtenaar kon vinden, ontsloeg hem niet van zijn plicht om de rode douanedoorgang, te weten de doorgang voor passagiers die goederen vervoeren die zij moeten aangeven bij de douane, te nemen en (vervolgens) de douaneambtenaren (desgevraagd) te laten weten dat hij geld had om aan te geven. In plaats daarvan heeft de verdachte ervoor gekozen om de groene douanedoorgang te nemen en (vervolgens) op de vraag van de douaneambtenaar of hij iets had om aan te geven, te antwoorden dat dit niet het geval was. Het oordeel van het hof dat de verdachte opzet heeft gehad op het niet voldoen aan zijn aangifteplicht acht ik derhalve niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG