4.2 Maatschappelijke positie of professionaliteit

De rechtspraak verwijst geregeld naar de ‘maatschappelijke positie’ van een partij. De rechter noemt de factor dikwijls bij een opsomming van relevante factoren.1 Maar wat is een ‘maatschappelijke positie’ eigenlijk? De maatschappelijke positie van een partij is in de eerste plaats afhankelijk van de professionaliteit van deze partij.

Ik gebruik in deze paragraaf de termen ‘particulier’ en ‘professionele partij’. Deze termen kunnen worden vervangen door begrippen als ‘consument’, ‘niet-bedrijfsmatige partij’, ‘koopman’, ‘ondernemer’ en ‘bedrijfsmatige partij’. Ook deze begrippen beschrijven de mate van professionaliteit van een partij. Ik gebruik de term ‘particulier’ dan ook om te duiden op een niet-professionele partij en niet om te duiden op een niet-overheid.

De inhoud van de begrippen ‘particulier’ en ‘professionele partij’ blijkt uit de wet. Verschillende wettelijke bepalingen beschermen een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een2 of zijn3 beroep of bedrijf of ten behoeve van dit bedrijf.4 Van belang is dus niet alleen het antwoord op de vraag of een partij een beroep of bedrijf uitoefent, maar ook of dit beroep of bedrijf iets te maken heeft met het concrete geval.5 Een professionele partij is een partij die geen particulier is. Het is een partij die wel handelt in de uitoefening van een6 of zijn7 beroep of bedrijf. De begrippen ‘beroep’ en ‘bedrijf’ dienen ruim te worden geïnterpreteerd. Een winstoogmerk is niet noodzakelijk.8 Ook een niet-commerciële organisatie kan een professionele partij zijn.

De professionaliteit van een partij beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid beschermt zwakke partijen en stelt hogere eisen aan sterke partijen. Een professionele partij is dikwijls sterk en een particulier dikwijls zwak. De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ verduidelijkt de rol van verschillende andere factoren. De professionaliteit van een partij is geen relevante factor, zij vestigt een vermoeden over de rol van andere factoren. De kwalificatie als professionele partij suggereert dat de partij deskundig is. Een particulier is lang niet altijd deskundig.9 Een grote ondernemer heeft dikwijls goede mogelijkheden tot belangenbehartiging en een sterke financiële positie. Een particulier heeft minder invloed op de inhoud van de overeenkomst en minder financiële reserves.10 De belangen van een bedrijf zijn in de meeste gevallen zakelijk. De belangen van de particulier kunnen belangrijker zijn. De aantasting van zijn belangen kan ingrijpen in zijn persoonlijke leven.11 Ten slotte heeft een professionele partij een groter belang bij rechtszekerheid.12

De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ vertoont een overlap met verschillende andere factoren. Hij moet echter niet met deze factoren worden vereenzelvigd. De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ vestigt slechts een vermoeden. Dit vermoeden komt niet in ieder concreet geval overeen met de werkelijkheid. De achterliggende factoren kunnen in een concreet geval een andere rol spelen. Een particulier kan deskundig zijn en een professionele partij kan een zwakke onderhandelingspositie hebben.13

De wet beschermt particulieren. Professionele partijen krijgen geen bescherming. Verschillende auteurs betogen dat professionele partijen ook geen bescherming op grond van de redelijkheid en billijkheid verdienen. De redelijkheid en billijkheid speelt volgens hen slechts een beperkte rol in ‘het handelsverkeer’ of in rechtsbetrekkingen tussen twee professionele partijen.14 Het handelsverkeer en de professionele partijen vertonen enkele typische kenmerken die zich verzetten tegen de invloed van de redelijkheid en billijkheid. De hang naar rechtszekerheid, de handelsmoraal, de risico’s die altijd zijn verbonden aan het drijven van een onderneming, de mogelijkheden tot spreiding van deze risico’s en het internationale en dynamische karakter van het handelsverkeer pleiten tegen een werking van de redelijkheid en billijkheid.15 De invloed van deze kenmerken uit zich in een taalkundige uitleg van de overeenkomst16 en een beperkte rol voor (de beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid.17

Deze opvatting dient te worden verworpen. De opvatting houdt geen rekening met de steeds wisselende omstandigheden van het geval. De ene professionele partij is de andere niet.18 Het is niet redelijk en billijk om een particulier op allerlei manieren te beschermen en een startende, in deeltijd werkende zelfstandige zonder personeel op geen enkele wijze. De werking van de redelijkheid en billijkheid is niet afhankelijk van de kwalificatie als particulier of als professionele partij. De werking is afhankelijk van de mate van professionaliteit. Hoe professioneler de partij, hoe minder bescherming zij krijgt op grond van de redelijkheid en billijkheid. Een particulier verdient meer bescherming dan een kleine ondernemer. Deze kleine ondernemer verdient op zijn beurt meer bescherming dan een groot internationaal bedrijf.

De invloed van de mate van de professionaliteit volgt uit de hierboven beschreven verhouding tussen de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ en verschillende andere factoren. Deze factoren kennen niet noodzakelijk een duidelijke tweedeling die is te vergelijken met het onderscheid tussen particulieren en professionele partijen. De classificaties ‘sterk’ en ‘zwak’ doen bijvoorbeeld geen recht aan de grote hoeveelheid mogelijke variaties in de mogelijkheden tot belangenbehartiging. Er bestaan relevante verschillen tussen monopolisten, grote bedrijven met een zeer groot marktaandeel, kleinere bedrijven, tussenschakels en particulieren.19 Hetzelfde geldt voor de factor ‘financiële positie’. Een tweedeling tussen ‘arm’ en ‘rijk’ miskent de afzonderlijke relevantie van een faillissement.20 Al deze verschillende posities terugbrengen tot een tweedeling, doet geen recht aan de verscheidenheid van de omstandigheden van het geval.

De achterliggende factoren kunnen bovendien in tegengestelde richtingen pleiten. Een particulier is niet noodzakelijk ondeskundig en een professionele partij heeft niet altijd goede mogelijkheden tot belangenbehartiging. 21 Het gewicht van de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ is kleiner als de vermoedens in een concreet geval niet kloppen. Deze nuances gaan verloren bij een strakke tweedeling tussen particulieren en professionele partijen.

De nadruk op de achterliggende omstandigheden toont daarnaast aan dat de mate van professionaliteit niet noodzakelijk samenloopt met de grootte van een bedrijf. Een klein bedrijf kan bijvoorbeeld uitermate deskundig zijn in de niche waarin het opereert. Het kan in deze niche bovendien een monopoliepositie innemen.

Dit betekent niet dat het verschil tussen een particulier en een ‘kleine’ professionele partij slechts minimaal is. Ook een kleine professionele partij bezit dikwijls de typische kenmerken van een professionele partij. De redelijkheid en billijkheid beschermt een professionele partij minder snel dan een particulier, ook als deze professionele partij slechts ‘klein’ is.22

Er bestaan nog meer bezwaren tegen de opvatting dat de redelijkheid en billijkheid geen of slechts een beperkte rol speelt in rechtsbetrekkingen tussen professionele partijen. De opvatting miskent de invloed van de relatieve professionaliteit van de partijen.23 Verder stellen ook professionele partijen rechtszekerheid niet boven alles.24 De opvatting is ten slotte niet in overeenstemming met de werking van de redelijkheid en billijkheid in de praktijk. Uit jurisprudentie blijkt dat de redelijkheid en billijkheid wel degelijk een rol speelt in rechtsbetrekkingen tussen twee professionele partijen.25

De professionaliteit van een partij bepaalt haar maatschappelijke positie voor een groot gedeelte. Zij is echter niet het enige relevante aspect. Een ander relevant aspect is de plaats van een partij in de maatschappij of haar rol in het economische leven. Ook deze rol beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. De maatschappelijke functie van een bank leidt bijvoorbeeld tot een bijzondere zorgplicht ten opzichte van de cliënt van deze bank.26 De redelijkheid en billijkheid pleit voor een rechtsbetrekking waarin een verzekeraar zijn maatschappelijke rol vervult: de schade van zijn klanten dragen. Een verzekeraar kan de schade van de oorspronkelijke schuldeiser vergoeden. De omstandigheid dat een gesubrogeerde verzekeraar de vordering instelt, pleit voor matiging op grond van art. 6:109 lid 1 BW.27 Deze omstandigheid beïnvloedt daarnaast de toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW.28

Overigens is het verschil tussen deze aspecten slechts minimaal. Ook een specifieke rol in het economische leven verduidelijkt de rol van andere factoren. Zowel de maatschappelijke rol als de achterliggende kenmerken van een verzekeraar pleiten voor de matiging van zijn vorderingen. Een verzekeraar heeft immers grote financiële reserves en sterke mogelijkheden tot het verdisconteren en spreiden van risico’s.

De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De factor beïnvloedt de eventuele beperking van de gevolgen van een (bezwarend) beding,29 de matiging van een schadevergoeding op grond van art. 6:109 lid 1 BW,30 de uitleg van een overeenkomst31 en de omvang van mededelings-, onderzoeks-32 en zorgplichten.33 De invloed van de factor is steeds hetzelfde: de redelijkheid en billijkheid komt een professionele partij minder snel te hulp en stelt zwaardere eisen aan haar gedrag.

De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. De wet verbindt op verschillende plaatsen gevolgen aan het antwoord op de vraag of een partij een particulier of professionele partij is. Ik heb bij de beschrijving van de begrippen particulier en professionele partij al verwezen naar verschillende bepalingen. Het Burgerlijk Wetboek kent nog meer van dergelijke bepalingen.34

De wet verleent ook bescherming aan ‘kleine’ professionele partijen. Afdeling 6.5.3 BW maakt een onderscheid tussen grote en kleine professionele partijen. De artt. 6:236-238 BW verlenen extra bescherming aan particulieren. Kleine professionele partijen missen deze bescherming. Zij kunnen echter wel een beroep doen op de overige bepalingen van de afdeling. De afdeling verleent op grond van art. 6:235 lid 1 BW in het geheel geen bescherming aan grote professionele partijen. Afdeling 7.4.6 BW beschermt de huurder van een bedrijfsruimte.35 Deze afdeling beschermt vooral kleine ondernemers. Dit volgt uit de definitie van het begrip ‘bedrijfsruimte’. Dit begrip is beperkt tot ruimtes die worden gebruikt voor de uitoefening van bedrijven die in de regel een kleine omvang behouden.36

De hoedanigheid van de betrokken partijen beïnvloedt de eisen van de maatschappelijke betamelijkheid. Een onderaannemer is, ook zonder contractuele band, verplicht binnen bepaalde grenzen rekening te houden met de belangen van de hoofdopdrachtgever.37 De bijzondere maatschappelijke positie van een notaris beïnvloedt de eventuele onrechtmatigheid van zijn gedragingen.38 Hetzelfde geldt voor de positie van een curator,39 een accountant,40 een advocaat,41 een (voormalig) bestuurder van een vennootschap42 en een bank.43 Ook de uitleg van de wet is afhankelijk van de professionaliteit van de partijen. Een professionele verkoper kan geen beroep doen op het niet vervullen van het vormvereiste van art. 7:2 BW.44

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. De factor beïnvloedt de werking van de buitenlandse varianten op de redelijkheid en billijkheid. De professionaliteit van een partij kan in het Franse recht bijvoorbeeld leiden tot het aannemen van een obligation de sécurité of een informatieplicht.45 Een nietige overeenkomst kan op grond van de Duitse Treu und Glauben als een geldige overeenkomst worden behandeld. De professionaliteit van één van de partijen is een omstandigheid die hiervoor kan pleiten.46 De verschillende buitenlandse varianten op de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden ook rechtsbetrekkingen tussen professionele partijen.47 Art. 1.7 UP verplicht de partijen in de internationale handel om zich te gedragen in overeenstemming met good faith and fair dealing.

Het DCFR verbindt gevolgen aan de professionaliteit van de partijen. 48 De betekenis van de begrippen consumer en business lijkt sterk op de betekenis van de termen ‘particulier’ en ‘professionele partij’ in het Nederlandse recht.49 De uitleg van een overeenkomst in het DCFR is mede afhankelijk van de ‘nature of the parties’.50

De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ vertoont een overlap met verschillende andere factoren. Ik heb de overlap met de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ al besproken in § 3.2.2. De factor vertoont daarnaast een overlap met de factoren ‘deskundigheid’, ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’, ‘financiële positie’, ‘soort belang’ en ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’. 51 De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ vestigt immers een vermoeden over de rol van deze factoren.

Een beroep op de factoren ‘deskundigheid’, ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’, ‘financiële positie’ en ‘soort belang’ is directer. Uiteindelijk beïnvloeden deze omstandigheden de werking van de redelijkheid en billijkheid. De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ oefent slechts invloed uit via deze factoren. De professionaliteit van een partij is van belang omdat zij een vermoeden vestigt over de rol van deze factoren. Het omgekeerde geldt niet: de factoren zijn ook relevant zonder enige verwijzing naar of suggestie over de professionaliteit van de partij.

Dit betekent niet dat de factor geen zelfstandige rol vervult. De invloed van de factoren ‘deskundigheid’, ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’, ‘financiële positie’ en ‘soort belang’ is duidelijk. Een beroep op deze factoren is echter niet altijd duidelijker dan een beroep op de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’.

De professionaliteit van een partij vestigt slechts een vermoeden. De precieze invloed van de factoren kan variëren. Het is niet altijd gemakkelijk om de precieze invloed in een concreet geval vast te stellen. Dit speelt vooral als een partij een beroep doet op de kenmerken van haar wederpartij. Hoe kan zij de precieze deskundigheid of financiële positie van haar wederpartij aantonen? Een beroep op de achterliggende factoren verduidelijkt in een dergelijk geval niet.

De professionaliteit van een partij is juist wel gemakkelijk vast te stellen. Het is gemakkelijk vast te stellen of een partij handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Een beroep op de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ verdient daarom de voorkeur als de precieze invloed van de achterliggende factoren moeilijk is vast te stellen. Dit beroep vestigt een vermoeden over de rol van de andere factoren. De partij kan dit vermoeden eventueel versterken met een beroep op de achterliggende factoren, mochten deze blijken uit de omstandigheden in het concrete geval. Het is nu aan de wederpartij om dit vermoeden te ontkrachten.

Professionele partijen hebben een groter belang bij rechtszekerheid. Een combinatie van de factoren ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ en ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ verdient de voorkeur. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid altijd.52 De factor legt meer gewicht in de schaal als er één of meer professionele partijen bij de rechtsbetrekking in het concrete geval zijn betrokken. Een beroep op de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ verduidelijkt het wisselende gewicht van deze factor.

De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ vertoont ten slotte een overlap met de factor ‘verschil in maatschappelijke positie of professionaliteit’.53 De redelijkheid en billijkheid beschermt particulieren en andere zwakke partijen. Maar tegen wie? Tegen professionele partijen en andere sterke partijen! ‘Zwak’ en ‘sterk’ zijn relatief. Een particulier of kleine professionele partij verdient meer bescherming als haar wederpartij een grote multinational is. De redelijkheid en billijkheid beschermt een professionele partij, hoe klein ook, niet snel tegen een particulier. De nadruk op de relatieve professionaliteit is duidelijk en direct. Het mag dan ook niet verbazen dat Tjittes in zijn proefschrift de hoedanigheid van een contractpartij steeds afzet tegen de hoedanigheid van haar wederpartij.54 Ook de richtlijnen van de Europese Unie kiezen voor de bescherming van een particulier tegen een professionele partij.55

Dit leidt echter niet tot de conclusie dat de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ overbodig is. In de eerste plaats blijkt de relevantie van deze factor uit de wet en uit de jurisprudentie. De wet kent bijvoorbeeld een vergoeding toe aan de professionele partij-zaakwaarnemer. 56 Deze bescherming en vergoeding staan los van de professionaliteit van de wederpartij. De rechter varieert. De rechterlijke uitspraken leggen soms de nadruk op de maatschappelijke positie van één partij,57 een andere keer is de relatieve maatschappelijke positie van belang58 en in weer andere uitspraken ontbreekt een duidelijke keuze voor één van deze benaderingen.59

De werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook afhankelijk zijn van de professionaliteit van één partij. Ik geef een voorbeeld. Een opdrachtgever zoekt een opdrachtnemer. Hij heeft de keuze tussen een amateur en een professionele partij. Welke kwaliteit mag hij verwachten? 60 Hij mag meer verwachten van de professionele partij.61 Dit is niet afhankelijk van zijn eigen professionele positie.

Welke factor verdient de voorkeur? De professionaliteit van de partijen kan pleiten voor de bescherming van een zwakke partij tegen een sterkere partij. In een dergelijk geval verdient een beroep op de factor ‘verschil in maatschappelijke positie of professionaliteit’ de voorkeur. Deze bescherming vloeit immers voort uit het verschil in professionaliteit. In andere situaties is de relatieve professionaliteit niet of slechts van ondergeschikt belang. De redelijkheid en billijkheid verbindt gevolgen aan de professionaliteit van één van de partijen. Een beroep op de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ verdient in dat geval de voorkeur.

In sommige gevallen beïnvloedt zowel de mate als het verschil in de professionaliteit de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op beide factoren verdient in een dergelijke situatie de voorkeur. De parlementaire geschiedenis biedt een voorbeeld: “zo zal op een professionele koper een zwaardere onderzoeksplicht rusten dan op een particuliere koper, met name indien eerstbedoelde koper de zaak van een particuliere verkoper heeft gekocht.”62 De enkele professionaliteit leidt tot een zwaardere onderzoeksplicht. Een verschil in de professionaliteit leidt tot een verdere verzwaring van deze plicht.

De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ is niet direct. De factor beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid slechts via andere factoren. Toch is de factor duidelijk. De professionaliteit van een partij is gemakkelijk vast te stellen. Deze bewijsbaarheid geeft de factor een zelfstandige rol. De professionaliteit van een partij vestigt een vermoeden over de sterkte van deze partij. Ook de rol van verschillende andere factoren blijkt uit de factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’. De rol van de factor wordt echter beperkt door de factor ‘verschil in maatschappelijke positie of professionaliteit’. Een beroep op de factor ‘verschil in maatschappelijke positie of professionaliteit’ verdient de voorkeur in situaties waarin het verschil in professionaliteit de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt.