4.5 Kennis van een concreet feit

Niet alleen algemene kennis beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook de kennis van een concrete omstandigheid is relevant. De redelijkheid en billijkheid eist dat partijen rekening houden met de bij hen bekende feiten. Deze factor behandelt kennis van concrete omstandigheden. Abstracte kennis valt onder de factor ‘deskundigheid’.1

De kennis van een partij wordt ‘geobjectiveerd’. Niet alleen de werkelijke kennis van een partij beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook de kennis die een partij behoort te hebben, oefent invloed uit. Dit moet ook wel. Werkelijke kennis van een concreet feit is een zuiver interne aangelegenheid en is slechts te bewijzen met technische hulpmiddelen en/of medewerking van de partij. Het antwoord op de vraag welke feiten een partij behoort te kennen, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.

De factor ‘kennis van een concreet feit’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. Een beding werkt eerder door tegen een derde als het voor alle betrokken partijen duidelijk is dat er meer partijen bij de verhouding betrokken zijn.2 Een opschorting kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid als zij niet gepaard gaat met een mededeling over de gronden van de opschorting. Dit is onder andere afhankelijk van het antwoord op de vraag wat de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of behoorde te weten.3 De algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten om de bevoegdheden van een bestuurder te beperken. Een dergelijk besluit heeft echter geen externe werking. De wederpartij die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van het besluit, kan echter in strijd handelen met de eisen van de redelijkheid en billijkheid door de vennootschap aan de overeenkomst te houden.4

De factor ‘kennis van een concreet feit’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. Goede trouw ontbreekt op grond van art. 3:11 BW als de partij de feiten waarop de goede trouw betrekking heeft, kende of behoorde te kennen. Een partij kan op grond van de artt. 3:24 lid 1, 25 en 26 BW geen beroep doen op de onjuistheid van een register als zij op de hoogte is van de juiste feiten. Een rechtshandeling van een schuldenaar is vernietigbaar als de schuldenaar wist of behoorde te weten dat deze handeling één of meer schuldeisers benadeelt. De rechtshandeling is echter niet vernietigbaar als de wederpartij of de partij waartegen de rechtshandeling is gericht, niet op de hoogte was van de benadeling.5 Een partij kan bij het aangaan van een overeenkomst door een onzedelijk motief worden bewogen. Dit maakt de overeenkomst slechts nietig als de wederpartij op de hoogte was van dit onzedelijke motief.6

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Hij speelt bijvoorbeeld een rol bij de buitenlandse varianten op het leerstuk van dwaling. Verschillende stelsels verbinden gevolgen aan de kennis van de wederpartij. Verschillende rechtsstelsels, de PECL en het DCFR eisen dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat de dwalende partij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.7 De wederpartij kan weten of behoren te weten dat de partij dwaalt. Deze kennis is in verschillende rechtsstelsels, de PECL en het DCFR vereist voor één van de gevallen waarin een beroep op een variant op dwaling wordt gehonoreerd.8

De factor ‘kennis van een concreet feit’ wordt geobjectiveerd. Het antwoord op de vraag of een partij een concreet feit behoort te kennen is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Dit leidt tot een overlap van de factor ‘kennis van een concreet feit’ met andere factoren.

De mate waarin een partij zich van de strekking van een beding bewust is, beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Kennis over de strekking van een beding beïnvloedt bijvoorbeeld het antwoord op de vraag of een beroep op een exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.9 Wanneer hoort een partij de strekking van een beding te kennen? Bloembergen en Rijken geven enkele aanknopingspunten. De geobjectiveerde kennis over de strekking van een beding is onder andere afhankelijk van de grootte van het lettertype, het antwoord op de vraag of het gebruik is om alle kleine lettertjes te lezen, het antwoord op de vraag of het beding gebruikelijk is, de manier waarop het beding is gepresenteerd, de mate waarin het beding versluierd is, de wijze van de totstandkoming van de overeenkomst en het beding, het antwoord op de vraag of er is voldaan aan verzoeken om inlichtingen, de duidelijkheid van de redactie van het beding en de rest van de overeenkomst en de uitvoerigheid van de voorwaarden.10 Deze aanknopingspunten laten zien dat er een overlap bestaat met de factoren ‘gewoonten’, ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’, ‘totstandkoming van de rechtsbetrekking’, ‘kenmerken van de rechtsbetrekking’ en ‘kenmerken van de individuele onderdelen van de rechtsbetrekking’.11 Dit zijn slechts enkele voorbeelden. De geobjectiveerde kennis van een partij is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De factor ‘kennis van een concreet feit’ kan daarom overlappen met iedere andere factor.

De factor ‘kennis van een concreet feit’ kan bijvoorbeeld ook overlappen met de factor ‘deskundigheid’.12 Een deskundig persoon behoort op de hoogte te zijn van de ontwikkelingen en gebeurtenissen op het gebied van zijn expertise. Een concreet feit kan bijvoorbeeld bestaan uit het faillissement van een grote bank. Iedere bankier hoort hiervan op de hoogte te zijn.

De factor kan daarnaast overlappen met de factor ‘kenbaarheid’.13 Kennis van een concreet feit kan bestaan uit de kennis van de belangen van een ander. De factor ‘kennis van een concreet feit’ omvat ook de kennis die een partij behoort te hebben. Een partij hoort kenbare belangen te kennen.

Een beroep op de factor ‘kennis van een concreet feit’ leidt slechts tot een nieuwe zoektocht naar de omstandigheden van het geval. Een beroep op de achterliggende factoren verdient de voorkeur. Een beroep op deze factoren is directer. Niet de kennis van een partij, maar de achterliggende factoren beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Een verwijzing naar de factor ‘kennis van een concreet feit’ is dikwijls een verwijzing naar een fictie. De invloed van de factor staat los van de werkelijke kennis van de partijen. Een partij hoort een concreet feit te kennen omdat zij deskundig is, omdat de belangen kenbaar zijn en omdat er bij de totstandkoming van een overeenkomst uitgebreid over de betekenis van een beding is gesproken. Een beroep op de achterliggende factoren is ook duidelijker. De factoren maken duidelijk waarom de partij het concrete feit behoort te kennen.

Een beroep op de factor ‘kennis van een concreet feit’ verduidelijkt slechts hoe de achterliggende factoren de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Het maakt duidelijk dat de achterliggende factoren ertoe leiden dat een partij een concreet feit behoort te kennen. Een apart beroep op de factor ‘kennis van een concreet feit’ is echter niet vereist. Een duidelijk beroep op de achterliggende factoren gaat gepaard met een omschrijving van de invloed van deze factoren.

Een beroep op de factoren die de kennis van een partij objectiveren verdient de voorkeur boven een beroep op de factor ‘kennis van een concreet feit’. Hiermee is echter nog niets gezegd over de overlap tussen de factor ‘kennis van een concreet feit’ en andere factoren nadat de kennis van een concreet feit is ‘vastgesteld’. De factor vertoont ook in deze fase een overlap met andere factoren.

De factor ‘kennis van een concreet feit’ vertoont een overlap met de factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’.14 De factor ‘gedragingen van de partijen bij een rechtsbetrekking’ legt de nadruk op de manier waarop de partij met de kennis is omgesprongen. Heeft zij nagelaten de andere partij te waarschuwen? Heeft zij de kennis gebruikt om anderen te bedriegen?

Een beroep op de factor ‘kennis van een concreet feit’ verdient de voorkeur. Dit beroep is directer. De gedraging beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid omdat de handelende partij op de hoogte was van een concreet feit. Juist deze kennis maakt de gedraging in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een beroep op de factor ‘kennis van een concreet feit’ maakt dit ook voldoende duidelijk. Een apart beroep op de gedraging is overbodig.

De factor ‘kennis van een concreet feit’ is op het eerste gezicht helder. De kennis van een partij beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Hoe meer kennis een partij heeft, des te strenger zijn de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Toch verdient een beroep op de factor slechts in een beperkt aantal gevallen de voorkeur. De werkelijke kennis van de wederpartij is niet gemakkelijk te bewijzen. De noodzaak tot objectiveren leidt tot een nieuwe zoektocht naar de omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden overschaduwen de factor ‘kennis van een concreet feit’. Een beroep op de factor verdient slechts de voorkeur als de werkelijke kennis van een partij vaststaat.