4.8 Financiële positie

De sterkste schouders dragen de zwaarste lasten. Partijen met een beperkt vermogen en een beperkt inkomen verdienen bescherming. De factor ‘financiële positie’ pleit voor een risicoverdeling waarin de partij die de schade het gemakkelijkst kan dragen de schade ook draagt. De financiële positie van een partij is afhankelijk van haar financiële middelen in ruime zin. Zij is zowel afhankelijk van inkomen, liquide middelen als eigen vermogen.

De factor ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’ vestigt een vermoeden over de rol van de factor ‘financiële positie’.1 Professionele partijen hebben in veel situaties een sterkere financiële positie dan particuliere partijen. Natuurlijk: ook een professionele partij kan beperkte financiële reserves hebben. Veel professionele ondernemingen hebben echter grotere inkomsten en uitgaven dan de meeste particulieren. Een enkele transactie legt bij een professionele partij beslag op een minder groot gedeelte van haar vermogen of inkomsten. De hoeveelheid werknemers biedt een indicatie. Een professionele partij met twee fulltime werknemers heeft, als zij gezond is, ten minste twee maal de inkomsten van één van haar werknemers.

De factor ‘financiële positie’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik geef enkele voorbeelden. De zorgplicht van een bank is onder andere afhankelijk van de inkomens- en vermogenspositie van haar wederpartij.2 De draagkracht van de partijen beïnvloedt de matiging van een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 6:109 lid 1 BW.3

Een failliete4 partij heeft een zeer zwakke financiële positie. Toch pleit de factor ‘financiële positie’ niet voor de bescherming van een failliete partij. Een failliete partij heeft schulden die zij hoogstwaarschijnlijk niet allemaal kan betalen. Het faillissementsrecht geeft een regeling voor deze situaties. Extra bescherming van de failliete partij tegenover een specifieke schuldeiser is onnodig. Zij is bovendien zinloos. De failliete schuldenaar profiteert niet van de bescherming. De benadeling van de ene schuldeiser bevoordeelt slechts de andere schuldeisers. Deze argumentatie geldt ook voor situaties waarin een faillissement dreigt. Het heeft geen zin om een vordering te matigen als de schuldenaar toch bijna failliet gaat.5

Dit betekent niet dat een dreigend faillissement geen invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid kan hebben. De bescherming van de bijna failliete partij is echter alleen redelijk als zij het faillissement werkelijk kan voorkomen. Het dreigende faillissement pleit in dergelijke gevallen voor de matiging van een vordering op grond van art. 6:109 lid 1 BW,6 de beperking van (een beroep op) een contractuele boete7 of de beperking van de nietigheid van een besluit.8

De factor ‘financiële positie’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Verschillende wettelijke bepalingen verbinden gevolgen aan een faillissement.9 De financiële positie van de onderhoudsgerechtigde beïnvloedt het ontstaan van een verplichting tot levensonderhoud.10 Deze financiële positie beïnvloedt daarnaast het antwoord op de vraag of er terugwerkende kracht moet worden verleend aan de wijziging van een alimentatieverplichting.11

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. De verschillende rechtsstelsels hebben hun eigen faillissementsrecht. Daarnaast beïnvloeden de financiële posities van de partijen de eventuele matiging van een schadevergoeding ook in verschillende andere rechtsstelsels.12 De financiële posities beïnvloeden de aansprakelijkheid van een partij met een jonge leeftijd of een geestelijk handicap in verschillende rechtsstelsels en het DCFR. De sterke financiële positie van een jonge of gehandicapte partij pleit voor haar aansprakelijkheid. Dit geldt vooral als de financiële positie van de schuldeiser juist zwak is.13 De factor speelt ook een rol in het recht van de Europese Unie. De omzet van een partij beïnvloedt de hoogte van een boete voor het overtreden van het kartelverbod.14

De factor ‘financiële positie’ vertoont een overlap met verschillende factoren. Ik heb de overlap met de factoren ‘maatschappelijke positie of professionaliteit’, ‘overheid’ en ‘mogelijkheden tot belangenbehartiging’ al besproken in de §§ 4.2, 4.3 en 4.7.

De factor vertoont daarnaast een overlap met de factor ‘omvang belang’.15 Een partij met een sterke financiële positie kan een financiële tegenslag gemakkelijker verwerken dan een partij met een zwakke positie. De gevolgen zijn daarom relatief groter voor de partij met een zwakke financiële positie. Deze grotere gevolgen kunnen concreet zijn. De arme partij kan in een faillissement raken door een schadepost die een rijke partij gemakkelijk kan dragen. De grotere gevolgen kunnen ook tot uiting komen in een verminderde levensstandaard. Een partij met een zwakke financiële positie kan haar enige vakantie van het jaar mislopen door een schadepost die een partij met een sterke financiële positie gemakkelijk kan dragen.

De verhouding tussen de factoren ‘financiële positie’ en ‘omvang belang’ is vergelijkbaar met de verhouding tussen de factor ‘maatschappelijke positie en professionaliteit’ en verschillende andere factoren.16 De factor ‘financiële positie’ is van belang omdat hij een vermoeden vestigt over de grootte van de gevolgen. De factor ‘omvang belang’ is de uiteindelijke relevante factor. Een beroep op deze factor is directer.

Dit betekent echter niet dat een beroep op de factor ‘omvang belang’ ook duidelijker is. De grootte van de gevolgen is niet altijd duidelijk vast te stellen. De vraag of een schadevergoeding zonder matiging tot een faillissement leidt, is nog enigszins objectief te beantwoorden. De precieze daling van de levensstandaard kan echter niet gemakkelijk worden gemeten. De wederpartij van de partij die beweert dat haar gezin niet meer op vakantie kan gaan, kan betogen dat een weekje op de camping bij Bakel er nog best inzit. De factor ‘financiële positie’ biedt een objectiever alternatief. Het is relatief gemakkelijk om vast te stellen hoe sterk de financiële positie van een partij ongeveer is. Deze vaststelling vestigt een vermoeden over de rol van de factor ‘omvang belang’. Het is nu aan de partijen om dit vermoeden te versterken of te ontkrachten.

De factor vertoont ten slotte een overlap met de factor ‘verschil in financiële positie’.17 Het is niet redelijk en billijk om een partij met een zwakke financiële positie te beschermen als dit ten koste gaat van een wederpartij met een nog zwakkere financiële positie.

Toch heeft de factor ‘financiële positie’ wel degelijk zelfstandige invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid. Laat ik dit illustreren met een voorbeeld. Partij A heeft een zeer sterke financiële positie. De positie van Partij B is veel zwakker. Partij B veroorzaakt schade bij Partij A. Pleit de relatieve financiële positie voor matiging van de vordering van Partij A? Een positief antwoord ligt voor de hand. Deze onevenwichtigheid dient tenminste een rol te spelen, al is het natuurlijk mogelijk dat deze factor onvoldoende gewicht in de schaal legt om in het concrete geval tot een matiging te komen. Ik onthul extra informatie. De schade bedraagt slechts € 100. De schuldenaar kan deze schade gemakkelijk dragen. Is het nu nog steeds redelijk om ook maar enig gewicht toe te kennen aan de relatieve posities?18 Het gewicht van de factor ‘verschil in financiële positie’ is in deze casus minimaal, als het al bestaat.

De benadering van Maeijer is evenwichtiger. Maeijer stelt de financiële positie van de aansprakelijke partij voorop. De financiële positie van de schuldeiser is slechts zijdelings en in samenhang met de positie van de schuldenaar relevant.19 Deze benadering verdient de voorkeur. De factor ‘financiële positie’ speelt de centrale rol. Matiging is pas aan de orde als de financiële positie van de schuldenaar zo zwak is dat zij de vordering niet of slechts met veel moeite kan betalen. De factor ‘verschil in financiële positie’ benadrukt dat er wel rekening moet worden gehouden met de relatieve vermogensposities. De bescherming van de een zwakke partij mag niet ten koste gaan van een nog zwakkere partij.

De casus in Stichting FortisEffect/Nederland20 biedt een ander voorbeeld van de zelfstandige rol van de factor ‘financiële positie’. De financiële positie van Fortis pleitte voor het beperken van de nietigheid van het besluit. De financiële positie van de aandeelhouders speelde geen rol, ook omdat zij niet door het besluit werd verslechterd.

De rol van de factor ‘financiële positie’ is duidelijk. De factor biedt een objectief aanknopingspunt bij het bepalen van de rol van de factor ‘omvang belang’. De factor beschermt de partij met een zwakke financiële positie, tenminste voor zover deze partij niet (bijna) failliet is. Toch is de invloed van de factor beperkt. Gelijke gevallen verdienen gelijke behandeling. De wisselende financiële positie leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat er echt sprake is van een andere situatie. Een financiële positie maakt een geval pas anders als zij zo zwak is dat zij leidt tot een significant grotere aantasting van de rechtens relevante belangen.