HR, 20-11-2020, nr. 19/03375

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03375

Zitting 5 juni 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Lanvas Vastgoed B.V.

tegen

Vereniging van Eigenaars [het gebouw]

Deze zaak betreft de vordering van verweerster in cassatie (hierna: de VvE) tot het ongedaan maken van wijzigingen aan een als supermarkt geëxploiteerde bedrijfsruimte in het appartementsgebouw. De vordering is gericht tegen de eigenares van deze ruimte (eiseres tot cassatie, hierna: Lanvas) en tegen de huurster van de bedrijfsruimte (Lidl Nederland GmbH, hierna: Lidl). Het hof heeft de vordering deels toegewezen. Lanvas en Lidl hebben hiertegen ieder afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. Deze conclusie betreft het cassatieberoep van Lanvas. In de door Lidl ingestelde cassatieprocedure (zaaknr. 19/03377) concludeer ik vandaag eveneens.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 [het gebouw] te [plaats] is een pand (hierna ook: het gebouw) dat bestaat uit 16 woonappartementen op de eerste en tweede verdieping (genummerd 1 tot en met 16) en een grote bedrijfsruimte op de begane grond (hierna ook: de bedrijfsruimte of nummer 17). De woonappartementen zijn als het ware in een U-vorm op de bedrijfsruimte gebouwd. Het gebouw is op 29 april 1997 gesplitst in bedoelde zeventien appartementen, zoals blijkt uit de daarvan opgemaakte splitsingsakte met bijbehorende splitsingstekening.

1.2 De bedrijfsruimte (nr. 17) is eigendom van Lanvas. Zij verhuurt deze sinds 2003 aan Lidl, die er een supermarkt in exploiteert. Lidl heeft in 2013, met instemming van Lanvas, een verbouwing uitgevoerd. Hierbij is onder meer de pui en bestickering van nummer 17 veranderd, terwijl er andere ventilatoren op het platte dak van de bedrijfsruimte zijn geplaatst.

1.3 De VvE behartigt de gemeenschappelijke belangen van alle appartementseigenaren. De vergadering van eigenaars van 11 oktober 2013 heeft ingestemd met de inschakeling van Das Rechtsbijstand in verband met de door de VvE ervaren problemen rond de verbouwing van Lidl, terwijl daarbij advocaat mr. A.J. Flipse en het bestuur van de VvE zijn gemachtigd om op te treden tegen Lanvas betreffende wijzigingen aan onderdelen van het gemeenschappelijke pand, zonder toestemming van de VvE.

1.4 In de (hiervoor onder 1.1 genoemde) splitsingsakte wordt het modelreglement van splitsing, zoals bedoeld in artikel 5:111 BW, van de Koninklijke Broederschap der Notarissen in Nederland, zoals dat is vastgesteld op 2 januari 1992 (hierna: Modelreglement 1992), van toepassing verklaard, met uitzondering van een aantal wijzigingen en aanvullingen (hierna deels geciteerd onder 1.5 en 1.6).

1.5 Aanvullingen en wijzigingen van het Modelreglement 1992.

Deze luiden (voor zover thans aan de orde) als volgt.

“A. Artikel 2/3

a. Iedere eigenaar is in de gemeenschap gerechtigd tot het aandeel als vermeld bij de omschrijving van zijn appartementsrecht.

b. In afwijking van- en in aanvulling op het bepaalde in artikel 2 lid 3 en artikel 3, komen alle kosten van onderhoud, gebruik, herstel en vernieuwing van de gemeenschappelijke delen, welke uitsluitend dienstbaar zijn aan de appartementen met de indexcijfers 1 tot en met 16 (woningen) voor rekening van de eigenaren van die appartementsrechten; hierbij worden met name genoemd de kosten van onderhoud, verlichting en schoonhouden van ondermeer de entree, hallen, trappen, galerijen en gangen op de begane grond, eerste en tweede verdieping, alsmede de kosten verbonden aan onderhoud, herstel en vervanging van de lichtinstallatie van de gemeenschappelijke ruimten, trappenhuizen, entree en galerijen.

De eigenaar van het appartementsrecht met indexcijfer 17 (bedrijfsruimte) is evenals de eigenaren van de appartementsrechten met de indexcijfers 1 tot en met 16 nadrukkelijk wel (mede) aansprakelijk voor de kosten van onderhoud van het casco en de constructie van het gebouw, waarbij met name genoemd worden [lees: wordt] de dakconstructie.

(…)

E. Artikel 11/13/18.

Voor het geval specifieke voorzieningen, waaronder begrepen reclameaanduidingen, of wijzigingen met betrekking tot de bedrijfsruimte (appartementsindex 17) naar het oordeel van de desbetreffende appartementseigenaar wenselijk of noodzakelijk zijn, kunnen die voorzieningen of wijzigingen zonder toestemming en buiten bezwaar van de vereniging van eigenaars worden getroffen, mits daarbij geen hinder wordt toegebracht aan één der andere appartementseigenaren en het bepaalde in het modelreglement inachtgenomen wordt.

(…)

M. Slotbepalingen

(…)

c.(...)

de eigenaar van het appartementsrecht met indexcijfer 17 kan alle besluiten terzake van de bedrijfsruimte, gebruik, onderhoud en herstel, alsook van de daartoe behorende voorzieningen zelfstandig nemen, mits deze besluiten niet in strijd zijn met het reglement van splitsing.

(…)”

1.6 Het toepasselijke Modelreglement 1992.

Artikel 9 hiervan luidt, voor zover thans van belang, als volgt.

“1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden ondermeer gerekend, voor zover aanwezig:

a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond, het ruwe metselwerk, alsmede de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privégedeelten, de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privégedeelte, de balkonconstructies, de borstweringen, de galerijen, de terrassen en de gangen, de daken, de schoorstenen en de ventilatiekanalen, de trappenhuizen en de hellingbanen, het hek- en traliewerk voor zover het geen privé tuinafscheidingen betreft, alsmede het (standaard) hang- en sluitwerk aan kozijnen welke aan de buitengevel van het gebouw zitten;

(…)

2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden.

(…)”

Artikel 14 luidt als volgt.

“De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden.

De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar zou worden gebracht.”

1.7 De VvE heeft Lanvas en Lidl bij inleidende dagvaarding van 14 april 2016 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij, zakelijk weergegeven, gevorderd om hen, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen om de in september en oktober 2013 uitgevoerde wijzigingen aan het appartementsgebouw ongedaan te maken en het gebouw terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat gedaagden hiermee in gebreke blijven.3.

1.8 De VvE heeft aan deze vordering – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd:4.

- de uitgevoerde werkzaamheden hebben een ingrijpende wijziging van de architectonische uitstraling van het appartementsgebouw tot gevolg gehad; het uiterlijk van het appartementsgebouw oogt thans veel minder fraai dan voorheen;

- in de bovengelegen appartementen is sprake van aanzienlijke geluidsoverlast voortkomend uit de bedrijfsruimte;

- voor alle hiervoor genoemde wijzigingen hadden Lanvas en Lidl op grond van de splitsingsakte toestemming moeten vragen en verkrijgen van de vergadering van de VvE en die toestemming is nimmer verleend;

- er is sprake van een onrechtmatige daad die volledig aan Lanvas en Lidl is toe te rekenen en de VvE heeft recht en belang bij ongedaanmaking daarvan.

1.9 Lanvas en Lidl hebben deze stellingen gemotiveerd betwist.

Door beide is aangevoerd dat, vanwege de hoge kosten in verhouding tot het belang van de VvE, in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij overgaan tot uitvoering van herstelwerkzaamheden.

Daarnaast heeft Lanvas gesteld dat de VvE niet duidelijk maakt wat haar belang is bij de vordering.

Lidl heeft verder betwist dat de VvE in haar vergadering toestemming heeft gegeven om rechtsvorderingen in te stellen en tevens aangevoerd dat de VvE niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd.5.

1.10 Bij brief van 6 juli 2016 zijn partijen opgeroepen om ter zitting te verschijnen. De comparitie van partijen heeft op 29 september 2016 plaatsgevonden.

1.11 De rechtbank heeft Lanvas en Lidl bij vonnis van 25 januari 2017 (onder 5.1) hoofdelijk veroordeeld om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan (1.) de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui, alsmede (2.) de bestickering op de glazen puien ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde, waaronder de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad6., afgewezen.

1.12 De VvE is, onder aanvoering van drie grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.

1.13 Bij tussenarrest van 16 mei 2017, hersteld bij beslissing op de voet van art. 31 Rv van 13 juni 2017, is een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie heeft niet plaatsgevonden.

1.14 Vervolgens heeft de VvE bij memorie van grieven drie grieven geformuleerd en gevorderd dat het vonnis van 25 januari 2017 wordt vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, onder instandhouding van het vonnis voor zover de vorderingen van de VvE werden toegewezen, Lanvas en Lidl hoofdelijk worden veroordeeld om binnen 21 dagen na betekening van het te wijzen arrest alle koelunits van het dak te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat zij hiermee in gebreke blijven.

1.15 Lanvas en Lidl hebben ieder afzonderlijk de grieven in het principaal appel bestreden en incidenteel appel ingesteld.

Lanvas heeft twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover Lanvas daarin is veroordeeld, en tot afwijzing van al hetgeen de VvE heeft gevorderd.

Lidl heeft negen grieven aangevoerd en geconcludeerd, voor zover thans van belang, dat de veroordeling van Lidl wordt vernietigd en dat het gevorderde wordt afgewezen.

De VvE heeft de grieven in beide incidentele appellen bestreden.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnota’s.

1.16 Het hof heeft bij arrest van 16 april 2019, voor zover thans van belang:

- het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 25 januari 2017 bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling in 5.1 (onder 2) van het dictum; en opnieuw rechtdoende in hoger beroep:

- de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Lidl en Lanvas tot ongedaanmaking van de bestickering op de glazen pui van het appartementsgebouw afgewezen, en

- zijn arrest (en daarmee de veroordeling in 5.1 (onder 1) van het bestreden vonnis omtrent de gemetselde buitengevel) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.17 Lanvas heeft tijdig7.cassatieberoep ingesteld.

Tegen de VvE is verstek verleend.

Lanvas heeft afgezien van schriftelijke toelichting.8.

Het middel bestaat uit vijf onderdelen en is gericht tegen rov. 22 in verbinding met het dictum van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 22 als volgt geoordeeld:

“Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis grotendeels in stand dient te blijven, met uitzondering van de kwestie van de bestickering. De vordering tot verwijdering ervan zal alsnog worden afgewezen. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Aangezien de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd, zal het hof dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Anders dan Lidl betoogt in grief 10, hoefde de VvE hiervoor geen grief te richten tegen r.o. 4.21 van het bestreden vonnis waarbij de rechtbank de uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege heeft gelaten. Deze beslissing had immers slechts betrekking op de eerste aanleg. Nu de VvE bij exploot van dagvaarding in hoger beroep opnieuw heeft gevorderd om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, is dit de vordering waarop het hof zich dient te richten en waarover het hof op voormelde wijze zal beslissen. De grieven hoeven verder niet meer afzonderlijk behandeld te worden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen terzake dienende bewijsaanbiedingen, op de in hoger beroep te vergen wijze, zijn gedaan.”

Onderdeel 1 klaagt dat als het hof heeft bedoeld om, overeenkomstig de vordering van de VvE in de appeldagvaarding, een dwangsom te verbinden aan de veroordeling van Lanvas om de wijziging aan de gemetselde buitengevel (het derde kozijn) ongedaan te maken, dit oordeel onvoldoende duidelijk (gemotiveerd) is, omdat het hof noch in rov. 22 noch in het dictum vermeldt dat het een dwangsom oplegt.

Onderdeel 2 klaagt, kort gezegd, dat (althans) onvoldoende inzichtelijk is vanaf welk moment Lanvas dan volgens het hof een dwangsom zou verbeuren en dat het hof, zeker gelet op de in dit verband vereiste rechtszekerheid, in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten.

Onderdeel 3 klaagt dat, indien het hof aan het niet naleven van Lanvas’ veroordeling om de gevel terug te brengen in zijn voormalige staat een bij voorraad uitvoerbare dwangsom heeft willen verbinden met onmiddellijke ingang, althans vanaf de betekening van het arrest (art. 611a lid 3 Rv), dan wel vanaf vier weken na de datum van het arrest (vgl. de ingangsdatum in het vonnis), dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het innerlijk tegenstrijdig is. Het onderdeel wijst er daarbij, samengevat, op dat het hof enerzijds overweegt (rov. 22, vierde tot en met zevende zin) dat het zijn arrest overeenkomstig de vordering van de VvE in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, wat er volgens het onderdeel op duidt dat het hof ook een dwangsomveroordeling uitvoerbaar bij voorraad wil doen zijn, maar anderzijds overweegt (rov. 22, eerste zin) dat het bestreden vonnis grotendeels in stand dient te blijven, (kennelijk: enkel) met uitzondering van de kwestie van de bestickering, wat er volgens het onderdeel op duidt dat het hof ook in stand heeft willen laten dat de dwangsomveroordeling pas ingaat vier weken na het onherroepelijk worden van het vonnis.

Onderdeel 4 wijst erop dat het hof de bestickering alsnog toestond en dus tot een andere veroordeling kwam dan de rechtbank en klaagt dat het hof heeft miskend dat het vonnis daarom ook ten aanzien van de dwangsomveroordeling had moeten worden vernietigd. Door het vonnis niettemin te bekrachtigen wat betreft de dwangsom heeft het hof ten onrechte met terugwerkende kracht een dwangsom verbonden aan een andere veroordeling, aldus het onderdeel. Dat is in strijd met de zeker bij een dwangsomoplegging vereiste rechtszekerheid en strookt niet met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming en dat geldt volgens het onderdeel zeker als het hof heeft bedoeld de dwangsom te laten ingaan vier weken na het vonnis, ongeacht dat dit toen nog niet onherroepelijk was (en nog steeds niet is).

Onderdeel 5 is geformuleerd voor het geval het hof heeft geoordeeld dat Lanvas met onmiddellijke ingang, althans direct vanaf de betekening van het bestreden arrest, een dwangsom verbeurt. Volgens het onderdeel heeft het hof dan miskend dat de schuldenaar aan wie een dwangsom wordt opgelegd de gelegenheid moet worden gegeven om tijdig aan de veroordeling te voldoen en zo te voorkomen dat hij dwangsommen verbeurt. Als het hof impliciet heeft geoordeeld dat Lanvas deze gelegenheid heeft gehad, is dat oordeel volgens het onderdeel niet begrijpelijk, omdat niet zonder meer valt in te zien dat Lanvas de gevel binnen één dagdeel (na betekening) had kunnen terugbrengen in zijn eerdere staat en, kort samengevat, van algemene bekendheid is dat tijd nodig is om dat herstel te realiseren.

Het middel draait in de kern om de uitleg van de bestreden rechtsoverweging en het dictum in het licht van de verhouding tussen enerzijds de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in appel en anderzijds de bekrachtiging van de veroordeling tot ongedaanmaking waaraan door de rechtbank een termijn, alsmede een dwangsom is verbonden.

Bij de behandeling van de onderdelen stel ik het volgende voorop.

Werking vonnis van rechtswege, uitvoeringstermijn en tenuitvoerlegging vonnis

Uitgangspunt in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dat vonnissen van rechtswege werken. Dit brengt in de eerste plaats mee dat de verplichting tot voldoening aan een veroordeling ingaat op het tijdstip van het uitspreken van het vonnis.9.De rechter kan evenwel in het dictum bepalen dat de verplichting om aan een bevel of verbod te voldoen op een later tijdstip ingaat. Gedurende deze termijn is dan van niet of niet tijdige nakoming van de hoofdveroordeling geen sprake.10.In een dergelijk geval wordt door de rechter aan de schuldenaar een zogenoemde uitvoeringstermijn verleend.11.

Een tweede gevolg van het uitgangspunt dat vonnissen van rechtswege werken is dat een veroordelend vonnis in beginsel direct na de uitspraak – mits betekend (art. 430 lid 3 Rv) – ten uitvoer kan worden gelegd.

Deze tenuitvoerlegging wordt geschorst door het instellen van een gewoon rechtsmiddel, tenzij (en voor zover) deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad (van een condemnatoire uitspraak) strekt ertoe dat tenuitvoerlegging mogelijk blijft ondanks een ingesteld (gewoon) rechtsmiddel.12.

Bij vragen van uitleg met betrekking tot (het ingangsmoment van) de veroordeling moet het dictum worden gelezen in verband met de overwegingen waarop zij steunt.13.

(Karakter) dwangsom; respijttermijn

Op grond van art. 611a Rv kan de rechter op vordering van één der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval niet aan de hoofdveroordeling wordt voldaan.14.Een dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld (art. 611a lid 3 Rv). Deze eis van betekening heeft ten doel ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de rechterlijke uitspraak verlangt.15.

De dwangsom moet volgens de gemeenschappelijke toelichting worden beschouwd als een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen “ook al onderscheidt zij zich van de gangbare executiemiddelen”.16.

Vanwege het karakter van de dwangsom als (indirect) executiemiddel17.kan deze slechts verschuldigd worden als de hoofdveroordeling voor tenuitvoerlegging vatbaar is.18.

Het vierde lid van art. 611a Rv geeft de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren. Deze zogenoemde respijttermijn strekt ertoe de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft.

Onderscheid uitvoeringstermijn en respijttermijn19.

In het arrest Vanseer/Gewestelijk Stedenbouwkundig Inspecteur heeft het BenGH het volgende over het onderscheid tussen uitvoeringstermijn en respijttermijn overwogen:

“6. Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest (…) van 25 juni 2002 [Vlaams Gewest/Jeca, toev. A-G] geoordeeld dat de termijn die de rechter toekent voor de uitvoering van de hoofdveroordeling (uitvoeringstermijn) en de termijn na verloop waarvan de dwangsom zal zijn verbeurd (respijttermijn) een verschillende juridische aard en strekking hebben.

De uitvoeringstermijn geeft de schuldenaar de gelegenheid de tegen hem uitgesproken veroordeling uit te voeren. Gedurende die termijn kan hij geen dwangsom verbeuren daar de dwangsom slechts verschuldigd is indien de hoofdveroordeling niet of niet tijdig is uitgevoerd. Het nationale recht en niet de Eenvormige wet betreffende de dwangsom bepaalt de voorwaarden voor het verlenen van die uitvoeringstermijn.

De respijttermijn geeft de schuldenaar nog enige tijd de veroordeling na te komen, zonder dat bij niet-nakoming de dwangsom wordt verbeurd. Voor die respijttermijn geldt wel de Eenvormige wet betreffende de dwangsom.

(…)

8. Wanneer de rechter enkel beslist dat de uitgesproken veroordeling moet uitgevoerd zijn binnen een bepaalde termijn, dit onder verbeurte van een dwangsom, dan verleent hij de schuldenaar uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn. Daaruit volgt dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet nog bijkomend eenzelfde respijttermijn begint te lopen vanaf de betekening.

Wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent, kan de dwangsom dus verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn. Vereist is wel dat de uitspraak die de dwangsom bepaalt, aan de schuldenaar is betekend. Die betekening, binnen of buiten de uitvoeringstermijn, verleent geen respijttermijn.”

De geciteerde rechtsoverwegingen 6 en 8 zijn m.i. helder als glas. Indien een partij bijvoorbeeld een gebod dient na te komen binnen twee weken na de datum van de uitspraak, op straffe van een dwangsom, dan heeft de rechter die partij een uitvoeringstermijn van twee weken gegund. De dwangsom wordt dan verbeurd vanaf het verstrijken van deze termijn, mits op dat moment de uitspraak aan de schuldenaar is betekend.20.

Doel en strekking dwangsom

Bij vragen van uitleg over de verschuldigdheid van een dwangsom dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.21.Vaste rechtspraak is dat de draagwijdte van in algemene termen geformuleerde verboden beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het verbod is gegeven, inbreuken

opleveren als door de rechter verboden.22.De dwangsom wordt dan ook niet verbeurd wanneer in redelijkheid twijfel kan bestaan over de vraag of de hoofdveroordeling is overtreden.23.

Het door de rechter opleggen van een dwangsom is een discretionaire bevoegdheid.24.Indien de rechter in eerste aanleg een dwangsom heeft opgelegd en de hoofdveroordeling in hoger beroep opnieuw aan de orde is gesteld, staat het de appelrechter vrij om het bedrag en de modaliteiten van die dwangsom in zijn beoordeling te betrekken.25.

Aard termijn in de onderhavige zaak

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 januari 2017 een overweging gewijd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling (rov. 4.21) en in het dictum een termijn bepaald.

De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is, op grond van een belangenafweging, als volgt afgewezen:

“4.21 Tegen de gevorderde uitvoer[baar]verklaring bij voorraad heeft Lidl ingebracht dat de ongedaanmaking erg kostbaar zal zijn en dat de VvE een procedure in hoger beroep makkelijk kan afwachten. Omdat de VvE – die zelf tot april 2016 heeft gewacht om in rechte de ongedaanmaking te vorderen van reeds in 2013 aangebrachte wijzigingen – haar belang hierbij niet nader heeft toegelicht, zal de rechtbank de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.”

Het dictum luidt, voor zover thans van belang als volgt:

“De rechtbank

veroordeelt Lanvas en Lidl hoofdelijk veroordeeld om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan (1.) de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui, alsmede (2.) de bestickering op de glazen puien ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven.”

De zinsnede in het dictum “op straffe van verbeurte van een dwangsom (…) dat Lanvas en Lidl hiermee na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak in gebreke blijven”, laat m.i. geen andere uitleg toe dan dat aan Lidl en Lanvas bij de veroordeling tot ongedaan maken een uitvoeringstermijn van vier weken is gegeven na het onherroepelijk worden van het vonnis.

Het hof komt in rov. 22 tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep grotendeels in stand dient te blijven, met uitzondering van de bestickering (dictum vonnis rechtbank onder 5.1 (2)). Met betrekking tot uitvoerbaarheid bij voorraad stelt het hof vast dat de VvE bij appelexploot opnieuw heeft gevorderd de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en overweegt het hof dat deze vordering zal worden toegewezen omdat de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd.

Het hof heeft geen overwegingen gewijd aan (het moment van verbeuren van) de dwangsom.

In het dictum van het bestreden arrest is de volgende beslissing opgenomen:

“Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017, met uitzondering van de veroordeling in 5.1 onder (2) van het dictum;

en, opnieuw rechtdoende in hoger beroep:

- wijst af de vordering tot hoofdelijke veroordeling van Lidl en Lanvas tot ongedaanmaking van de bestickering op de glazen pui van het appartementsgebouw;

- verklaart dit arrest (en daarmee de veroordeling in 5.1 (1) van het bestreden vonnis omtrent de gemetselde buitengevel) uitvoerbaar bij voorraad”.

Het hof heeft aldus het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017 – met uitzondering van de veroordeling ter zake van de bestickering – bekrachtigd inclusief de hierboven onder 2.14 geciteerde zinsnede van het dictum van het vonnis van de rechtbank, op grond waarvan Lidl en Lanvas een uitvoeringstermijn van vier weken na het onherroepelijk worden van de uitspraak is gegeven om de veroordeling na te komen.

Ik vat het arrest zo op dat door deze bekrachtiging de door de rechtbank gegeven termijn voor nakoming van de hoofdveroordeling in stand is gelaten, nu uit het arrest op geen enkele wijze valt af te leiden dat het hof op dit punt van het vonnis is afgeweken.

Deze uitleg van het bestreden arrest betekent dat genoemde termijn voor nakoming van de hoofdveroordeling van vier weken na het onherroepelijk worden van de uitspraak is blijven gelden. Lidl en Lanvas kunnen de dwangsom dus slechts verbeuren indien zij na een periode van vier weken na het onherroepelijk worden van het vonnis niet aan de veroordeling hebben voldaan (en tevens de vereiste betekening heeft plaatsgevonden, zie art. 611a lid 3 Rv).

Tegen deze lezing kan worden ingebracht dat het hof in rov. 22 overweegt dat de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen omdat de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd. Daarin kan besloten liggen dat het hof heeft willen bewerkstelligen dat de veroordeling van 5.1. onder (1) direct ten uitvoer kan worden gelegd (zie hiervoor onder 2.5). Dan staat bekrachtiging van de uitvoeringstermijn haaks op de bedoeling van het hof. Immers, de consequentie daarvan is dat met tenuitvoerlegging moet worden gewacht tot vier weken nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.

Mocht aan de overweging met betrekking tot de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad in rov. 22 toch meer betekenis toekomen, dan heeft het hof zijn gedachtegang over de verhouding tussen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling en de bekrachtiging van de door de rechtbank verleende uitvoeringstermijn in het dictum van het vonnis (in het geheel) niet inzichtelijk gemaakt. Overigens wordt het eventueel door het hof bedoelde effect van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (versnelling van de tenuitvoerlegging) dan nog verder teniet gedaan, aangezien dan vernietiging en verwijzing dient te volgen en de uitspraak nog steeds niet onherroepelijk is.

Bij gebreke van een nadere motivering van de overweging in rov. 22 dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard omdat “de zaak inmiddels voldoende is uitgekristalliseerd” wil ik daaraan echter geen doorslaggevende betekenis toekennen en blijf ik bij mijn lezing van de verhouding tussen rov. 22 en het dictum van het bestreden arrest. Lanvas heeft in deze lezing geen in rechte te respecteren belang bij gegrondbevinding van haar klacht over tegenstrijdigheid daartussen, nu geen dwangsommen worden verbeurd voordat de uitspraak van de rechtbank onherroepelijk wordt. De interpretatie van het arrest in de onderdelen 3 en 5 mist dan feitelijke grondslag.

Met betrekking tot het effect van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de desbetreffende veroordeling in deze zaak wijs ik ook nog op het volgende.

Het hof heeft de veroordeling van Lanvas en Lidl uitvoerbaar bij voorraad verklaard om de in de maanden september en oktober 2013 uitgevoerde wijziging aan de gemetselde buitengevel waarbij deze is vervangen door een glazen pui ongedaan te maken en het appartementsgebouw in zoverre terug te brengen in de staat waarin het zich voor de verbouwingen bevond. Dit betreft een verplichting tot een doen.26.Een dergelijke verplichting kan niet rechtstreeks ten uitvoer worden gelegd. De verplichting tot een doen is wel vatbaar voor reële executie in het geval de rechter een machtiging heeft gegeven om de verbintenis zelf te doen uitvoeren (art. 3:299 BW27.en, voor de verhouding tussen VvE en appartementseigenaren, art. 5:121 BW28.). Volgens het hof is een dergelijke machtiging in deze zaak niet aan de orde (rov. 19, laatste volzin, van het arrest).

De (hoofd)verplichting om de wijziging van de gemetselde buitengevel, waarbij deze is vervangen door een glaspui, ongedaan te maken, is dus op grond van het bestreden arrest niet direct afdwingbaar.

Ook in dat licht heeft Lanvas m.i. geen in rechte te respecteren belang bij gegrondbevinding van haar klacht over de tegenstrijdigheid tussen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het arrest enerzijds en de bekrachtiging van het vonnis anderzijds. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hoofdveroordeling heeft, wat daar ook van zij, geen nadelige gevolgen voor Lanvas omdat deze veroordeling niet direct afdwingbaar is.

Ik ga nog kort op de onderdelen 1, 2 en 4 in.

Volgens de onderdelen 1 en 2 is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten ten aanzien van de toepasselijkheid en het ingangsmoment van de dwangsom.

De klachten falen. De rechter heeft bij het opleggen van een dwangsom een discretionaire bevoegdheid en verder heeft Lanvas zich in hoger beroep noch in haar memorie van antwoord houdende incidenteel appel, noch bij pleidooi gekeerd tegen de dwangsomveroordeling of de hiervoor genoemde termijn.

Onderdeel 4 (hierboven onder 2.2 weergegeven) veronderstelt dat de dwangsom van € 5.000,- alleen wordt verbeurd per dag dat aan de beide in eerste aanleg uitgesproken hoofdveroordelingen (cumulatief) niet is voldaan. Immers alleen dan zou kunnen worden betoogd dat het hof een dwangsomveroordeling in stand heeft gehouden in verband met een andere hoofdveroordeling dan in eerste aanleg. Die uitleg ligt m.i. echter niet voor de hand, omdat Lanvas en Lidl in dat geval aan dwangsomverbeurte zouden kunnen ontkomen door slechts aan één van de beide hoofdveroordelingen te voldoen.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het dictum van de rechtbank zo uitgelegd dat de dwangsom wordt verbeurd per dag dat aan een van beide, dan wel beide hoofdveroordelingen niet is voldaan, zodat ook ingevolge dat dictum de dwangsom van € 5.000,- wordt verbeurd per dag dat Lanvas en Lidl na ommekomst van de hiervoor genoemde termijn niet voldoen aan de – (enige) in hoger beroep bekrachtigde – veroordeling ter zake van de gemetselde buitengevel.

Ook dit onderdeel faalt mitsdien.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G