HR, 21-12-2012, nr. 11/04148

[Eiser] is op [geboortedatum] 19552. in het toenmalige Tsjecho-Slowakije geboren. In de jaren negentig is hij Nederland binnengekomen. Aanvankelijk had hij de Tsjecho-Slowaakse nationaliteit. Later is onduidelijkheid ontstaan over zijn nationaliteit. Op 16 juli 2001 heeft [eiser] een verblijfsvergunning aangevraagd op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Daarna heeft hij verzocht om deze aanvraag tevens te beschouwen als een aanvraag voor verblijf als vreemdeling die Nederland buiten zijn schuld niet kan verlaten. Na een klacht en bezwaar van [eiser] over het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag, heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) de aanvraag op 5 december 2003 afgewezen. Op 16 december 2003 heeft [eiser] tegen de afwijzing bezwaar gemaakt. Op 22 juni 2004 heeft de minister het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [eiser] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 21 juni 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank Haarlem), het beroep van [eiser] gegrond verklaard en de minister opgedragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van 16 december 2003 te nemen.

Aangezien het nieuwe besluit uitbleef, heeft de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 2 november 2005, verzonden op 4 november 2005, de minister opgedragen om binnen vier weken na de verzending van die uitspraak alsnog een besluit te nemen, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Bij beslissing op bezwaar van 28 november 2005 heeft de minister het bezwaarschrift wederom ongegrond verklaard. Deze beslissing heeft de minister echter op 20 januari 2006 weer ingetrokken.

Op 23 januari 2006 heeft [eiser] de uitspraak van 2 november 2005 aan de minister doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 13.000,- aan (volgens hem) verbeurde dwangsommen. Bij beslissing op bezwaar van 7 april 2006 heeft de minister het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. Ook hiertegen heeft [eiser] beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 13 april 2006 heeft de rechtbank Haarlem, die blijkbaar niet op de hoogte was van de zojuist genoemde beslissing op bezwaar van 7 april 2006, een beroep van [eiser] tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op zijn bezwaarschrift van 16 december 2003 gegrond verklaard. Daarnaast heeft deze rechtbank bepaald dat indien de minister niet binnen twee weken na de dag van verzending van de uitspraak een beslissing op bezwaar heeft genomen, hij een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag voor elke dag dat deze termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Op of omstreeks 14 april 2006 heeft de Staat € 20.018,71 aan [eiser] betaald, zijnde € 19.500,- (78 x € 250,-) aan verbeurde dwangsommen voor de periode van 78 dagen vanaf 23 januari 2006 (de dag waarop de uitspraak van 2 november 2005 is betekend) tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), plus kosten. Op 21 april 2006 heeft [eiser] de uitspraak van 13 april 2006 aan de Staat doen betekenen.

Op 13 juni 2006 hebben de bevoegde autoriteiten van Slowakije te kennen gegeven dat [eiser] de Slowaakse nationaliteit heeft. Bij uitspraak van 5 juli 2007 heeft de rechtbank Haarlem het beroep van [eiser] tegen de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 niet-ontvankelijk verklaard, omdat [eiser] geen procesbelang meer zou hebben nu hij als Slowaaks onderdaan geen verblijfsvergunning nodig heeft. [Eiser] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS). Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft de AbRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de zaak naar de rechtbank teruggewezen, omdat [eiser] belang zou kunnen hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep in verband met zijn (eventuele) naturalisatie.

Bij uitspraak van 15 mei 2008 heeft de rechtbank Haarlem het beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 april 2006 vernietigd en de staatssecretaris van Justitie opgedragen een nieuw besluit te nemen op (blijkbaar) het bezwaarschrift van 16 december 2003. Bij deurwaardersexploot van 29 mei 2008 heeft [eiser] de uitspraak van 15 mei 2008 aan de Staat doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 387.500,- wegens (volgens hem) verbeurde dwangsommen. Bij beslissing op bezwaar van 27 juni 2008 is het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. [Eiser] heeft ook hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 28 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem het beroep afgewezen. Hiertegen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de AbRvS.

[Eiser] is een bestuursrechtelijke procedure begonnen om een vergoeding te verkrijgen voor de immateriële schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de lange duur van de hiervoor bedoelde procedures inzake de door hem gewenste verblijfsvergunning. Hij heeft die bestuursrechtelijke procedure echter ingetrokken. De bestuursrechter heeft zich niet inhoudelijk over het geschil uitgesproken.

Bij exploot van 22 oktober 2008 heeft [eiser] de Staat voor de rechtbank 's-Gravenhage doen dagvaarden en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat "wegens het onrechtmatig handelen" jegens [eiser] schadeplichtig is en dat de Staat is gehouden "de verbeurde dwangsommen" aan [eiser] te voldoen. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hij door de zeer lange duur van de onderhavige procedures (die volgens [eiser] erin hebben geresulteerd dat in wezen pas vierenhalfjaar na het indienen van het bezwaarschrift een beslissing op bezwaar is genomen, die ook daarna nog ter discussie stond) immateriële schade heeft geleden, welke schade het gevolg is van onrechtmatig handelen van de Staat en door de Staat dient te worden vergoed. Met betrekking tot de dwangsommen heeft [eiser] aangevoerd dat zij over de periode van 23 januari 2006 tot en met 10 april 2006 aan hem zijn voldaan, maar dat opnieuw een verplichting tot betaling van dwangsommen ontstond vanaf 10 april 2006, omdat de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 door de uitspraak van 15 mei 2008 is vernietigd. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot (terug)betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.000,-. Volgens de Staat heeft hij dit deel van de dwangsommen onverschuldigd betaald, omdat de dwangsommen pas verschuldigd waren vanaf vier weken na de betekening van de uitspraak van 2 november 2005, in welk verband de Staat heeft verwezen naar hof 's-Gravenhage 24 augustus 2006, LJN: AY7014, NJF 2006, 562. [Eiser] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 14 januari 2009 een comparitie van partijen had bevolen, welke comparitie op 28 april 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 augustus 2009 in conventie de Staat veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 2.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente, als vergoeding van de door [eiser] geleden immateriële schade in de periode van 16 december 2003 tot en met 28 januari 2009. De rechtbank overwoog hiertoe dat de redelijke termijn waarbinnen het geschil over de aanvraag van de verblijfsvergunning door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht diende te worden behandeld (in dit geval: drie jaar vanaf 16 december 2003) op het moment van de uitspraak van de rechtbank van 28 januari 2009 was overschreden met ruim twee jaar en één maand (rov. 4.12). Alhoewel slechts een verklaring voor recht was gevorderd, heeft de rechtbank aanleiding gezien een vergoeding van immateriële schade van € 2.500,- toe te wijzen (rov. 4.15-4.16). Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister met de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 een besluit heeft genomen zoals de rechtbank Haarlem bij de uitspraak van 2 november 2005 (en die van 13 april 2006) had opgedragen en dat dit niet anders wordt doordat deze beslissing op bezwaar later is vernietigd, nu de gegeven opdracht zowel naar de letter als in redelijkheid niet inhield dat er een besluit moest worden genomen dat onvernietigbaar zou blijken te zijn (rov. 4.19). De rechtbank heeft overwogen dat dit onder zeer bijzondere omstandigheden wellicht anders zou kunnen zijn, waarbij te denken valt aan de situatie dat een bestuursorgaan uitsluitend om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen een inhoudelijk niet serieus te nemen besluit neemt, welke situatie zich volgens de rechtbank hier niet heeft voorgedaan (rov. 4.20).

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van de Staat afgewezen. Hiertoe overwoog de rechtbank dat de in de uitspraak van 2 november 2005 gestelde termijn vanaf de dag van verzending van dat vonnis is gaan lopen, omdat de rechtbank Haarlem de minister immers had opgedragen om "binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een besluit te nemen". Daarnaast heeft volgens de rechtbank te gelden dat vonnissen in beginsel van rechtswege werken (rov. 4.22-4.23).

Bij exploot van 8 september 2009 heeft [eiser] bij het hof 's-Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 5 augustus 2009 ingesteld. Bij memorie heeft hij vijf grieven aangevoerd. De Staat heeft de grieven van [eiser] gemotiveerd bestreden en heeft zijnerzijds in incidenteel appel een tweetal grieven aangevoerd. [Eiser] heeft de incidentele grieven van de Staat gemotiveerd bestreden.

Nadat partijen de zaak op 11 april 2011 hadden bepleit (bij welke gelegenheid [eiser] bij incidentele conclusie nog om toepassing van art. 843a Rv heeft verzocht en de Staat daarop bij incidentele memorie heeft gereageerd), heeft het hof bij arrest van 24 mei 2011 het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigd, dat vonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld om aan de Staat een bedrag van € 7.000,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft het hof het verzoek in het incident afgewezen.

[Eiser] heeft bij exploot van 23 augustus 2011 (en derhalve tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 24 mei 2011 ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.

[Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat drie onderdelen (1-3), waarvan onderdeel 2 in een tweetal subonderdelen uiteenvalt. Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 8.2-8.3:

Het onderdeel klaagt dat het hof in de geciteerde rechtsoverwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het Benelux Gerechtshof bij arrest van 11 februari 20113. is teruggekomen van het arrest van 25 juni 20024., waarop het hof zich heeft beroepen. In het arrest van 11 februari 2011 heeft het Benelux Gerechtshof verklaard voor recht:

Inleiding

Art. 1 van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb. 1974, 6), die aan de regeling van de dwangsom in de art. 611a-611i Rv ten grondslag ligt, en het daarmee corresponderende art. 611a Rv luiden als volgt:

Ingevolge art. 4 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groothertogdom Luxemburg houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6) behoren de bepalingen van deze overeenkomst en van de eenvormige wet tot de rechtsregels over de uitleg waarvan het Benelux-Gerechtshof bevoegd is bij wijze van (een de nationale rechter bindende5.) prejudiciële beslissing uitspraak te doen.

Bij uitspraak van 25 juni 20026. verklaarde het Benelux-Gerechtshof voor recht:

Daaraan heeft het Benelux-Gerechtshof het navolgende ten grondslag gelegd:

Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn uitspraak tussen de termijn om de hoofdveroordeling uit te voeren (de nakomingstermijn7.) en de termijn als bedoeld in art. 1 lid 4 Eenvormige Wet (de verbeuringstermijn8.) onderscheiden. Anders dan de nakomingstermijn gaat de verbeuringstermijn pas in op het moment van betekening, wat de dwangsomrechter dienaangaande ook heeft bepaald. In verband met dit laatste schrijft Wiersma (in 2008) in zijn noot bij HR 15 februari 2008, LJN: BB8095, JBPr 2008, 25, m.nt. H.W. Wiersma, onder 3:

Het belang van het onderscheid tussen nakomings- en verbeuringstermijnen is reeds benadrukt door Snijders in zijn NJ-noot bij de uitspraak van 25 juni 2002. In die noot legt Snijders aan de hand van een voorbeeld de verschillende werking van een nakomings- en een verbeuringstermijn uit:

Ook Beekhoven van den Boezem heeft (in 2007) het belang van het bedoelde onderscheid benadrukt9.:

Het onderscheid tussen nakomings- en verbeuringstermijnen is in de praktijk echter niet altijd eenvoudig te maken, hetgeen tot onzekerheid over het tijdstip van ingang van door de dwangsomrechter bepaalde termijnen kan leiden. Daarbij speelt mede een rol dat vaak twijfel mogelijk is over de strekking van de door de dwangsomrechter bepaalde termijn10.. In de uitspraak van 25 juni 2002 was aan de orde dat Jeca SA bij arrest van 17 mei 1995 was veroordeeld tot herstel van een woning op straffe van een dwangsom, welk herstel binnen twee maanden na de uitspraak diende plaats te vinden. Nadat het veroordelende arrest op 17 november 1995 aan Jeca SA was betekend, maakte haar wederpartij vervolgens op de vanaf 17 juli 1995 verbeurde dwangsommen aanspraak. Jongbloed heeft (in 2007) uit de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof afgeleid dat de aan Jeca gestelde termijn het voor verbeuringstermijnen geldende regime diende te volgen en dat Jeca SA derhalve op een hersteltermijn van twee maanden, te rekenen vanaf de dag van betekening, aanspraak kon maken11.:

Het Benelux-Gerechtshof heeft zich in zijn uitspraak van 11 februari 201113. opnieuw over art. 1 lid 4 Eenvormige Wet uitgelaten. In die uitspraak heeft het Benelux-Gerechtshof het onderscheid tussen de nakomings- en de verbeuringstermijn (het Benelux-Gerechtshof zelf spreekt in dit verband van de uitvoerings- en de respijttermijn) nader reliëf gegeven, onder meer door te beslissen dat de voorwaarden voor het verlenen van de eerste termijn door het nationale recht worden bepaald en die voor de tweede termijn door de Eenvormige Wet (rov. 6), dat, wanneer de dwangsomrechter slechts beslist dat de uitgesproken veroordeling binnen een bepaalde termijn moet zijn uitgevoerd, hij uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn verleent (rov. 7) en dat, na het verstrijken van die termijn, niet nog (bijkomend) eenzelfde respijttermijn vanaf de betekening begint te lopen (rov. 7: "Die betekening, binnen of buiten de uitvoeringstermijn, verleent geen respijttermijn.") . Het Benelux-Gerechtshof verklaarde voor recht:

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de veroordeling die tot de aan het Benelux-Gerechtshof gestelde prejudiciële vragen aanleiding had gegeven, inhield dat de betrokken partij was veroordeeld tot herstel in de vorige staat van een plaats door verwijdering van een boogloods "binnen de termijn van één jaar te rekenen vanaf de datum waarop dit vonnis kracht van gewijsde heeft bekomen" en tot betaling van een dwangsom van € 74,37 per dag vertraging in de tenuitvoerlegging.

Van Mierlo opent zijn NJ-noot mijns inziens terecht met de opmerking dat de uitspraak van 11 februari 2011 op die van 25 juni 2002 voortborduurt. Er is geen sprake van dat het Benelux-Gerechtshof van die eerste uitspraak zou zijn teruggekomen. Nieuw is dat het Benelux-Gerechtshof in de uitspraak van 11 februari 2011 expliciet heeft beslist dat de termijn waarbinnen aan de veroordeling moet zijn voldaan, louter als een uitvoeringstermijn en niet ook als een respijttermijn dient te worden opgevat. In dat licht lijkt mij ook geen twijfel mogelijk dat de termijn die verbonden was aan het op straffe van een dwangsom gelaste herstel zoals in de uitspraak van 25 juni 2002 aan de orde was, slechts als uitvoeringstermijn en niet ook als respijttermijn in de zin van art. 1 lid 4 Eenvormige Wet dient te worden opgevat.

Bespreking van de klacht

De dwangsom die in het onderhavige geval aan de orde is, is bestuursrechtelijk van aard. Zij berust op art. 8:72 lid 7 Awb:

De betrokken voorziening is in de uitspraak van 2 november 2005 van de sector bestuursrecht van de rechtbank Haarlem als volgt aangekondigd:

In het dictum is zij als volgt verwoord:

Naar mijn mening kan de door de bestuursrechter gestelde termijn bezwaarlijk anders dan als een uitvoeringstermijn worden gekwalificeerd. Nog daargelaten of art. 8:72 Awb, al dan niet op grond van de van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 611a-611i Rv, naast een uitvoeringstermijn ook een door de bestuursrechter te stellen (en van die uitvoeringstermijn afwijkende) respijttermijn toeliet, in die zin dat ook na ommekomst van de uitvoeringstermijn en ondanks tijdige betekening van de uitspraak het bestuursorgaan eerst na ommekomst van een nadere termijn (de respijttermijn) de opgelegde dwangsom zou verbeuren, zie ik geen enkel aanknopingspunt de getroffen voorziening in die zin uit te leggen. De getroffen voorziening is helder: het bestuursorgaan moet binnen vier weken na de dag van verzending van de uitspraak een besluit nemen, en verbeurt, als het niet aan die verplichting voldoet, een dwangsom "voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden". Daarin ligt besloten dat de dwangsom reeds voor de eerste dag na ommekomst van de uitvoeringstermijn (en dus onmiddellijk en zonder verder respijt) wordt verbeurd, aangenomen uiteraard dat tijdig betekening heeft plaatsgehad.

Dat rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door het volgens het Benelux-Gerechtshof voor uitvoeringstermijnen geldende regime te miskennen. Rov. 8.2 laat zich veeleer aldus lezen dat het hof de litigieuze termijn niet als uitvoeringstermijn, maar als respijttermijn heeft opgevat. Volgens het hof doet zich kennelijk het geval voor dat "(...) de rechter heeft bepaald dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren", welke termijn, naar het hof heeft gereleveerd, volgens de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 25 juni 2002 pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. Als de rechter bepaalt dat de veroordeelde de dwangsom pas na zekere termijn zal verbeuren, is die termijn geen uitvoerings-, maar een respijttermijn, die - inderdaad - eerst met de betekening van de betrokken uitspraak ingaat. In zoverre is het oordeel van het hof rechtens niet onjuist, terwijl evenmin sprake ervan is dat het Benelux-Gerechtshof in zoverre van zijn uitspraak van 25 juni 2002 zou zijn teruggekomen.

Zou het bestreden oordeel in de hiervoor bedoelde zin moeten worden verstaan, dan is het de vraag of daartegen louter met een rechtsklacht (zoals vervat in onderdeel 1) kan worden opgekomen. Denkbaar is wel (en ook in de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen wordt die mogelijkheid onder 3.22 geopperd) in de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 de rechtsregel te lezen dat, als de dwangsomrechter slechts beslist dat de uitgesproken veroordeling moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, zulks onder verbeurte van een dwangsom, die termijn uitsluitend als uitvoeringstermijn en niet als respijttermijn kan gelden. Die rechtsregel zou het hof inderdaad hebben geschonden. Althans zou het hof zijn oordeel niet naar behoren met redenen hebben omkleed, maar daarover wordt door het onderdeel niet geklaagd. Dat de algemene klacht (de aanhef) van het middel zowel over een onjuiste rechtsopvatting als over een ontoereikende motivering klaagt, acht ik niet voldoende. In dat verband wijs ik erop dat de aankondiging van een motiveringsklacht kennelijk verband houdt met het feit dat subonderdeel 2.2 (overigens louter in verband met de gevolgen van de niet van enig voorbehoud voorziene betaling door de Staat van een bedrag van € 19.500,-), anders dan onderdeel 1 en subonderdeel 2.1, een motiveringsklacht bevat.

Een ander obstakel voor het welslagen van het onderdeel zou de bestuursrechtelijke context van de litigieuze dwangsom kunnen zijn.

Over het toepassingsgebied van de Eenvormige Wet merkt Van Mierlo in zijn noot bij de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 het volgende op:

De conclusie van Van Mierlo dat de Eenvormige Wet niet eraan in de weg staat dat de regeling van die wet geheel of ten dele op uitspraken van de bestuursrechter van toepassing wordt verklaard, acht ik juist. Van die mogelijkheid is ook gebruik gemaakt, nu, zoals Van Mierlo releveert, art. 8:72 lid 7 Awb de art. 611a-611i Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. De Staat heeft echter het standpunt verdedigd dat onverkorte toepassing van de art. 611a-611i Rv in het bestuursrecht niet mogelijk is, kort gezegd omdat de verplichting van het bestuursorgaan om binnen bepaalde termijn te beslissen niet voortvloeit uit de uitspraak van de dwangsomrechter (die in zoverre geen hoofdveroordeling inhoudt) maar uit de wet, en de door de bestuursrechter te bepalen termijn derhalve niet anders dan een respijttermijn kan zijn (schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen, onder 3.23-3.27). Voorts heeft de Staat betoogd dat de verdedigde opvatting ook aansluit bij de op 1 oktober 2009 in werking getreden Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen. De Staat heeft daartoe in het bijzonder aangevoerd dat de nieuwe regeling in verschillende opzichten ook rekening houdt met de belangen van het bestuursorgaan en dat in dat kader het nieuwe art. 4:17 lid 3 Awb erin voorziet dat de eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. Die schriftelijke ingebrekestelling zou dezelfde functie vervullen als de betekening in art. 411a Rv en de wettelijke termijn van twee weken zou zeer wel met een respijttermijn in de zin van die bepaling kunnen worden vergeleken.

Ik kan het standpunt van de Staat niet onderschrijven. Niet valt in te zien waarom het (bij een overeenkomstige toepassing van die bepaling) niet als een "hoofdveroordeling" in de zin van art. 611a Rv kan gelden dat de rechtbank het bestuursorgaan op de voet van art. 8:72 lid 4 Awb opdraagt met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten en het bestuursorgaan daartoe op de voet van het vijfde lid een termijn stelt. Bij een dergelijke termijnstelling gaat het primair om het tijdstip waarop het bestuursorgaan de opdracht van de rechter moet uitvoeren. De rechter kan die opdracht met een dwangsom versterken, maar is daartoe niet gehouden. Voor het overige geldt dat de (eerst op 1 oktober 2009 in werking getreden) Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen losstaat van de regeling van art. 8:72 Awb, in die zin dat zij die regeling niet heeft vervangen of aangepast. Dat die wet voorziet in een ingebrekestelling, gevolgd door een vaste termijn van twee weken vooraleer de dwangsom kan worden verbeurd, kan naar mijn mening niet (en zeker niet ex post) een argument zijn voor de door de Staat verdedigde overeenkomstige toepassing van de art. 611a-611i Rv.

Alhoewel in verband met de beperkte reikwijdte van de (rechts)klacht van onderdeel 1 gerede twijfel mogelijk is of die klacht slaagt, neig ik ertoe beslissend te achten dat het Benelux-Gerechtshof in algemene zin heeft geoordeeld dat, in het geval dat de dwangsomrechter heeft beslist dat de uitgesproken veroordeling binnen een bepaalde termijn moet zijn uitgevoerd, die termijn, ook al is zij met een dwangsom versterkt, uitsluitend als uitvoeringstermijn en niet als respijttermijn kan gelden. Door dat oordeel te miskennen kan het hof worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven. Aldus beschouwd slaagt de klacht van het onderdeel.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Staat door zonder enig voorbehoud € 19.500,- aan verbeurde dwangsommen te betalen, zijn recht heeft verwerkt om nadien met een - onjuist gebleken - beroep op het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 25 juni 2002 € 7.000,- van dat bedrag als onverschuldigd betaald van [eiser] terug te vorderen.

Het subonderdeel kan naar mijn mening reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het niet verduidelijkt waarom het hof gehouden zou zijn geweest te beslissen dat de Staat zijn recht zou hebben verwerkt om een deel van de aan [eiser] betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug te vorderen en waaromhet feit dat het hof niet in die zin heeft beslist, op een onjuiste rechtsopvatting van het hof (en bijvoorbeeld niet op het passeren van essentiële stellingen van [eiser] ter zake) zou zijn terug te voeren. In dit verband ware te bedenken dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of al dan niet een beroep op rechtsverwerking is gedaan16. en dat een beweerde rechtsverwerking niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen17..

In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt weliswaar naar de memorie van antwoord in het incidentele appel (de brief van 6 april 2010 van mr. Sing aan het hof) verwezen, maar nog daargelaten dat in een cassatiemiddel ontbrekende en onmisbare elementen niet eerst bij schriftelijke toelichting kunnen worden aangevoerd, kan in de bedoelde passage onmogelijk een beroep op rechtsverwerking worden gelezen:

Het hof heeft deze passage blijkens rov. 8.3 aldus opgevat dat de litigieuze betaling zou berusten op een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt en van de juistheid waarvan [eiser] mocht uitgaan. Deze uitleg getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het aldus opgevatte standpunt van [eiser], welk standpunt het hof (in cassatie onbestreden) heeft verworpen, impliceert niet dat de Staat een hem toekomend recht om een deel van de betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug te vorderen zou hebben verwerkt, maar dat van onverschuldigde betaling überhaupt geen sprake was.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel met betrekking tot de onverschuldigde betaling althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom de zonder enig voorbehoud gedane betaling van een dwangsom onverschuldigd zou zijn gedaan, nu uit het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 voortvloeit dat de litigieuze betaling wel degelijk verschuldigd was en ook overigens niet uit de gedingstukken blijkt dat de betaling onverschuldigd is gedaan.

Voor zover het subonderdeel steunt op de gedachte dat de litigieuze dwangsommen wel degelijk waren verschuldigd omdat dwangsommen niet eerst vanaf vier weken na betekening maar reeds vanaf vier weken na verzending van het vonnis zijn verbeurd, voegt het subonderdeel niets toe aan de klacht van onderdeel 1 en mist het naast dat onderdeel zelfstandige betekenis. Voor zover het subonderdeel doelt op het ontbreken van andere redenen waarom de litigieuze dwangsommen onverschuldigd zouden zijn betaald, mist het in die zin feitelijke grondslag dat het hof zijn oordeel dat onverschuldigd is betaald niet heeft gebaseerd op andere redenen dan dat de litigieuze dwangsommen in verband met een door de bestuursrechter aan de Staat verleende respijttermijn niet zijn verbeurd.

Onderdeel 3 ten slotte betoogt dat de eerdere onderdelen meebrengen dat ook rov. 8.3, 9 en 10 en het dictum met betrekking tot de wettelijke rente over het bedrag ad € 7.000,- en de proceskostenveroordeling niet in stand kunnen blijven.

Bij welslagen van een of meer van de voorgaande (sub)onderdelen zullen ook de genoemde rechtsoverwegingen en het dictum niet zonder meer in stand kunnen blijven. Overigens meen ik dat de Hoge Raad bij gegrondbevinding van onderdeel 1 de zaak zelf zal kunnen afdoen.

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal