HR, 13-06-2014, nr. 13/05858

Aan Fa-Med zijn twee vorderingen gecedeerd van een zorgverlener die een kind van [verweerster] heeft behandeld. Bij inleidende dagvaarding van 16 september 2013 heeft Fa-Med [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van deze vorderingen ten bedrage van respectievelijk € 1.156,58 (factuurdatum 23 juni 2012) en van € 44,72 (factuurdatum 28 juli 2012) met wettelijke rente en voorts van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 213,49.

Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten heeft Fa-Med in de dagvaarding, kort gezegd, gesteld dat ondanks aanmaning en sommatie geen betaling is verkregen en dat [verweerster] op 2 augustus 2012 (voor de factuur van € 1.156,58 met aanzegging van kosten van € 173,49) respectievelijk op 4 september 2012 (voor de factuur van € 44,72 met aanzegging van kosten van € 40,-) schriftelijk tot betaling is gemaand en dat daarbij ten minste veertien dagen de gelegenheid is gegeven om zonder deze bijkomende kosten de opeisbare vordering van Fa-Med op minnelijke wijze te voldoen.

Nadat tegen [verweerster] verstek is verleend, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 23 oktober 2013, voor zover thans van belang, overwogen dat Fa-Med voor elk van de vorderingen een aanmaning heeft gestuurd die voldoet aan de eisen van art. 6:96 lid 6 BW; dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten in overeenstemming zijn met het tarief als neergelegd in het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten; en dat gesteld noch gebleken is dat Fa-Med na het verzenden van bedoelde aanmaningen een nadere incassohandeling heeft verricht (rov. 2.8-2.9) .

De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat bij de rechtbank Arnhem de vorderingen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (in beginsel) worden afgewezen indien - zoals ook in dit geval - niet was gesteld dat na het versturen van de aanmaning als bedoeld in art. 6:96 lid 6 BW (hierna: de veertiendagenbrief) nog een of meer buitengerechtelijke incassowerkzaamheden waren verricht, waarbij tevens wordt geëist dat de datum van die nadere incassohandeling(en) word(t)(en) vermeld.

Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 17 september 2013: geoordeeld dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, in een geval waarin art. 6:96 lid 6 BW van toepassing is, niet is vereist dat na het verzenden van de veertiendagenbrief nog een (nadere) incassohandeling moet worden verricht.2.

Op 7 oktober 2013 is het Rapport BGK-Integraal 2013 vastgesteld door het LOVCK (Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton) en het LOVC-hoven met ingangsdatum van 1 november 2013. Dit rapport neemt, in afwijking van arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, tot uitgangspunt dat na het verzenden van de veertiendagenbrief nog een incassohandeling moet worden verricht om voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten in aanmerking te komen.

Naar aanleiding hiervan heeft de kantonrechter overwogen voornemens te zijn om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en Fa-Med in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen om deze vraag te stellen, alsmede over de inhoud van die vraag.

Nadat deze akte is genomen, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 20 november 2013 op de voet van art. 392 lid 1 Rv de reeds genoemde prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd.3.

Fa-Med en [verweerster] zijn ingevolge art. 393 lid 1 Rv door de Hoge Raad vervolgens in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken. Fa-Med heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Op de voet van art. 393 lid 2 Rv zijn ook derden door de Hoge Raad in de gelegenheid schriftelijke opmerkingen te maken. De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG) heeft schriftelijke opmerkingen ingediend. Er is geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om weer op deze schriftelijke opmerkingen te reageren.

Kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (ofwel buitengerechtelijke incassokosten) die een schuldeiser maakt, kunnen ten laste van de schuldenaar van de vordering worden gebracht, hetzij omdat partijen dat hebben afgesproken (bedongen kosten), hetzij omdat deze kosten op grond van de wet als vergoedbare vermogensschade gelden (niet bedongen kosten). De wet bevat daarover bepalingen in de art. 6:96 BW en de art. 241-242 Rv. Deze bepalingen zijn per 1 juli 2012 gewijzigd door de Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (hierna ook wel: Wet normering of WIK).4.Op die datum trad ook het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit of Besluit BIK) in werking.5.

Deze wijzigingen hebben er in geresulteerd dat vanaf 1 juli 2012 – voor zover thans van belang6.– op de voet van art. 6:96 BW jo 241-242 Rv twee stelsels van vergoeding van buitengerechtelijke kosten bestaan:7.

- het (basis) stelsel zoals dat reeds bestond vóór de wetswijzigingen van 2012 en nadien is voortgezet in art. 6:96, leden 2 en 3, BW en 241-242 Rv, en

- het stelsel van forfaitaire kosten van art. 6:96, leden 5 t/m 7, BW en 241, slotzin, en 242 lid 2 Rv dat geldt voor de gevallen die in het Besluit worden genoemd.

Om de betekenis van de wetswijzingen van 2012 goed te kunnen inschatten, is het nuttig om nader te bezien wat het basisstelsel inhoudt, waarom de wetgever ingrijpen in dat stelsel nodig achtte en hoe dat precies is gebeurd.

Basisstelsel (art. 6:96 (oud) resp. art. 6:96, leden 2 en 3, BW)

Het basisstelsel heeft, kort gezegd, de volgende kenmerken:

(i) Art. 6:96 BW ziet op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en veronderstelt dus het bestaan van een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van bijvoorbeeld tekortkoming (art. 6:74 e.v. BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.8.De vergoeding van deze kosten is op twee manieren begrensd.

(ii) Ten eerste geldt voor toewijzing van deze kosten een dubbele redelijkheidstoets. Zowel het maken van de kosten (eerste toets) als de omvang ervan (tweede toets) dient redelijk te zijn.9.Wat redelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en ligt op het terrein van de feitenrechter.10.

(iii) Ten tweede gaat blijkens art. 6:96 lid 3 jo art. 241 Rv de aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten verloren als het tot een procedure komt, namelijk voor zover de vergoeding geacht wordt besloten te liggen in de (toegewezen) proceskostenveroordeling op de voet van art. 237 e.v. Rv.11.Anders gezegd, de kosten verschieten van kleur.12.De normale proceskostenvergoeding wordt toegekend op basis van het zogenaamde liquidatietarief, dat, zoals bekend, niet uitgaat van een systeem van volledige vergoeding van de gemaakte kosten. Het van kleur verschieten is een in de praktijk daarom een belangrijk kenmerk van het stelsel. Zo zijn bijvoorbeeld de kosten van een ingebrekestelling aan te merken als buitengerechtelijke incassokosten,13.dergelijke kosten vallen onder die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.14.

(iv) Voor bedongen kosten ter zake van buitengerechtelijke incasso geldt een wat ander regime. De dubbele redelijkheidstoets geldt niet.15.Maar de rechter is ingevolge art. 242 Rv wel bevoegd deze bedragen die zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 BW, (zelfs ambtshalve) te matigen tot een bedrag dat, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten gewoonlijk aan de opdrachtgevers in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.16.

De toepassing van art. 6:96 BW werd in de praktijk in belangrijke mate bepaald door het door een werkgroep van rechters opgestelde Rapport Voor-werk II uit 2000.17.Hoewel (aanvankelijk) de nodige kritiek is geuit, werd Voor-werk II veelal toegepast.18.

Volgens Voor-werk II is voor afzonderlijke vergoeding als buitengerechtelijke incassokosten (die dus niet van kleur verschieten) meer nodig dan een enkele (eventueel herhaalde), het enkel doen van een niet aanvaardschikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier (zie het Rapport onder 8.3 en 9.1, dat hiermee beoogt aan te sluiten bij de bestaande rechtspraak).

Wanneer de schuldeiser het bestaan van meer omvattende buitengerechtelijke incassowerkzaamheden stelde, en bij betwisting bewees (Rapport onder 8.6 en 9.2), werd voorgesteld daarvoor in beginsel een forfaitaire vergoeding toe te wijzen (Rapport onder 8.7 en 9.3). Daarbij werd het onderscheid tussen bedongen en niet bedongen kosten zoveel mogelijk geëlimineerd en de aanbevelingen voor beide gevallen liepen dan ook parallel.

Aanbevolen werd om – bij bedongen kosten (zo nodig na matiging conform art. 242 Rv) en bij niet bedongen kosten (door begroting ex art. 6:97 BW en zo nodig matiging conform art. 6:109 BW) − twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom toe te wijzen; in kantonzaken werden de kosten volgens een staffel bepaald. De schuldeiser kon overigens stellen en, zonodig bewijzen, dat hogere, redelijke kosten waren gemaakt en voor vergoeding in aanmerking dienden te komen.19.

De aanbevelingen van Voor-werk II vormden geen recht in de zin van art. 79 RO.20.

Enerzijds betekent dit, dat in cassatie niet kan worden geklaagd over afwijkingen van het rapport. De juistheid van de aanbevelingen uit het rapport Voor-werk II heeft Uw Raad dan ook als zodanig niet beoordeeld.21.

Anderzijds betekent dit, dat het volgen van een van de aanbevelingen de rechter niet ontslaat van de beoordeling van de redelijkheid van het op basis van die aanbeveling forfaitair berekende bedrag in het licht van de gegeven omstandigheden, zoals Uw Raad overwoog in zijn arrest van 27 april 2012.22.In een commentaar in het NJB is hierop kritisch gereageerd, omdat Voor-werk II beoogt een eenduidige aanpak te geven voor de vaststelling van de redelijke kosten, juist ook, in verhouding tot de verschuldigde hoofdsom. In het belang van de rechtszekerheid zou hieraan volgens de auteur zo min mogelijk afbreuk moeten worden gedaan.23.

Voor-werk II is met ingang van 1 november 2013 opgevolgd door het Rapport BGK-integraal.24.Ik kom daar later nog op terug in verband met de prejudiciële vraag. Ik volsta hier met de opmerking dat dit rapport ten aanzien van het hier geschetste basisstelsel de lijn van Voor-werk II voorzet voor betreft de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn geworden (par. 2.2.2.2 op p. 19-20), de gelijke benadering van bedongen en niet bedongen kosten en de forfaitaire bepaling van de vergoeding, maar voor dat laatste thans aansluiting zoekt bij de bedragen die volgen uit het Besluit (par. 9.3 en 9.3 op p. 24-25).25.

Resumerend kan worden gesteld dat ten aanzien van het basisstelsel voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten ook na 1 juli 2012 sprake is van continuïteit in de wettelijke regeling (behoudens de toevoeging van het huidige vierde lid van art. 6:96 BW, waarover zodadelijk meer). Het Rapport BGK-Integraal kiest ook voor continuïteit ten aanzien van de toepassing van dit stelsel,26.met dien verstande dat de voor de bedragen aansluiting wordt gezocht bij het Besluit.

Het stelsel van forfaitaire kosten (art. 6:96, leden 5 t/m 7, BW)

Hieronder wordt besproken waarom de wetgever ingrijpen in het zojuist geschetste stelsel nodig achtte en hoe dat precies is gebeurd. Ik begin met een overzicht van de wijzigingen.

Art. 6:96 BW luidt thans:

“1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.

2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;

b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

3. Lid 2 onder b en c is niet van toepassing voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn.

4. In geval van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 119a lid 1 of artikel 119b lid 1 bestaat de vergoeding van kosten bedoeld in lid 2 onder c uit ten minste een bedrag van 40 euro. Dit bedrag is zonder aanmaning verschuldigd vanaf de dag volgende op de dag waarop de wettelijke of overeengekomen uiterste dag van betaling is verstreken. Hiervan kan niet ten nadele van de schuldeiser worden afgeweken.

5. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld voor de vergoeding van kosten als bedoeld in lid 2 onder c. Van deze regels kan niet ten nadele van de schuldenaar worden afgeweken indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In dit geval mist artikel 241, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepassing.

6. De vergoeding volgens de nadere regels kan indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, eerst verschuldigd worden nadat de schuldenaar na het intreden van het verzuim, bedoeld in artikel 81, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met de nadere regels wordt gevorderd, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning.

7. Indien een schuldenaar voor meer dan een vordering door een schuldeiser kan worden aangemaand als bedoeld in lid 6, dan dient dit in één aanmaning te geschieden. Voor de berekening van de vergoeding worden de hoofdsommen van deze vorderingen bij elkaar opgeteld.”

De leden 1 t/m 3 geven, inhoudelijk ongewijzigd,27.het reeds voorheen bestaande stelsel weer, dat zojuist is geschetst.

Het huidige lid 4 is eerst met ingang van 16 maart 2013 ingevoegd in verband met de omzetting van de herziene Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, onder vernummering van het vierde tot en met zes lid tot het vijfde tot en met zevende lid.28.Voor de prejudiciële vraag is deze bepaling verder niet relevant.

De huidige leden 5 t/m 7 zijn in 2012 (destijds als leden 4 t/m 6) ingevoegd en geven het stelsel van forfaitaire kosten weer. Lid 5 biedt de grondslag voor normering van de kosten door middel van het Besluit. In de loop van de parlementaire behandeling zijn hierin enige wijzigingen opgetreden. Er is afgezien van de aanvankelijke gedachte dat het Besluit slechts zou zien op vorderingen tot € 25.000,-.29.Voorts was aanvankelijk de bepaling steeds van dwingend recht, maar dat is later beperkt consument-schuldenaren.30.Voor andere schuldenaren bevat lid 5 jo het Besluit dus regelend recht. Lid 6 is in de loop van de behandeling toegevoegd aan het voorstel. Ik kom daar nog op terug. Lid 7 is eveneens in de loop van de behandeling toegevoegd en de formulering ervan is nadien nog aangepast.31.

In 2012 werden voorts aan de art. 241 en 242 Rv de hieronder onderstreepte passages toegevoegd, waaruit blijkt dat incassohandelingen waarvoor op grond van het Besluit een maximale vergoeding verschuldigd is niet van kleur verschieten zodra het tot een procedure komt en niet gematigd kunnen worden.

Art. 241 Rv

“Ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, kan jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 96, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing. Dit artikel is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 96, vijfde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.”

Art. 242 Rv.

“1. De rechter kan bedragen die geacht kunnen worden te zijn bedongen ter vergoeding van proceskosten of van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 96, tweede lid, onder b en c, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ambtshalve matigen, doch niet tot onder het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten respectievelijk het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.

2. Het eerste lid is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 96, vijfde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en geldt niet voor overeenkomsten die strekken tot regeling van een reeds gerezen geschil.”

Het op art. 6:96 lid 5 BW gebaseerde Besluit bepaalt in de art. 1 t/m 3:

Artikel 1

“Dit besluit is van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Indien de verbintenis strekt tot vergoeding van schade, is dit besluit daarop alleen van toepassing voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of voor zover de in de eerste zin bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 87 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.”

Artikel 2

1. De vergoeding voor kosten als bedoeld in artikel 96 lid 2, onder c van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, bedraagt:

15% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de eerste € 2500 van de vordering;

10% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de volgende € 2500 van de vordering;

5% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de volgende € 5000 van de vordering;

1% van het bedrag van de hoofdsom van de vordering over de volgende € 190.000 van de vordering;

0,5% over het meerdere van de hoofdsom met een maximum van € 6775.

2. De in het eerste lid bedoelde vergoeding bedraagt ten minste € 40.

3. De vergoeding wordt verhoogd met een percentage dat overeenkomt met het percentage, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, indien de schuldeiser voor de verkrijging van voldoening buiten rechte gebruik maakt van een dienst als bedoeld in de Wet op de omzetbelasting 1968 ter zake waarvan op grond van die wet omzetbelasting is verschuldigd en de schuldeiser de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet op grond van genoemde wet kan verrekenen en zulks nadrukkelijk verklaart en verklaart dat de kosten in verband daarmee zijn verhoogd.”

Artikel 3

“Dit besluit is niet van toepassing op vorderingen in de voldoening waarvan de schuldenaar vóór het tijdstip van het in werking treden van dit besluit in verzuim is.”

De afbakening van gevallen waarop het Besluit ziet, is ingegeven door de gedachte dat het hierbij gaat om relatief eenvoudig vast te stellen hoofdsommen.32.De vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten wordt procentueel berekend aan de hand van de hoofdsom van de vordering, waarbij geldt dat het percentage lager wordt naarmate de vordering groter wordt. Deze bedragen worden zo nodig verhoogd met btw. Het besluit hanteert een minimum van € 40,- (€ 48,40 incl. btw) en een maximum van € 6.775,- (€ 8.197,75 incl. btw).

In de discussie over het onderwerp van de prejudiciële vraag wordt veelal verwezen naar de totstandkomingsgeschiedenis van het nieuwe stelsel. Zoals zal blijken, bevat deze aanwijzingen die zowel een bevestigende als een ontkennende beantwoording kunnen ondersteunen. Ik geef de totstandkomingsgeschiedenis daarom uitgebreid weer. Daarbij is m.i. in het bijzonder van belang in hoeverre is beoogd niet alleen de omvang van de te vergoeden kosten te normeren, maar ook de vraag wanneer deze verschuldigd worden

Totstandkomingsgeschiedenis

De aanleiding tot de ‘Wet normering’ was de erkenning – mede naar aanleiding van een rapport van de Landelijke Organisatie Sociale Raadslieden33.− dat de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW in de praktijk tot problemen leidde. In het buitengerechtelijke traject werd niet steeds gewerkt aan de hand van de maatstaven van het rapport Voor-werk II terwijl een schuldenaar, die in onzekerheid verkeert of hem redelijke kosten in rekening worden gebracht, het zeker bij vorderingen met betrekking tot relatief lage bedragen vaak niet op een procedure laat aankomen.34.

Blijkens de MvT moeten schuldenaren:

(1) “[m]et name consumenten en kleine bedrijven, zoals eenmanszaken, (…) worden beschermd tegen onredelijke incassokosten.”35.(MvT p. 1)

Daartoe dient een stelsel met genormeerde, forfaitaire kosten die maximaal in rekening kunnen worden gebracht, want:

(2) “De norm die in artikel 6:96 lid 2 onder c BW is neergelegd, blijkt in de buitengerechtelijke fase niet steeds voldoende houvast te bieden om vast te stellen welk bedrag als vergoeding voor de incassokosten verschuldigd is. De schuldenaar die wordt geconfronteerd met incassokosten verkeert vaak in onzekerheid of de in rekening gebrachte kosten redelijk zijn. Zeker bij vorderingen met betrekking tot relatief kleine bedragen, zal de schuldenaar het vaak niet op een rechtszaak laten aankomen. De onzekerheid die artikel 6:96 BW thans laat omtrent het bepalen van de hoogte van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, kan worden vermeden door de daarin opgenomen norm nader in te vullen. Dit biedt niet alleen aan de schuldenaar, maar ook aan de schuldeiser duidelijkheid over de buitengerechtelijke incassokosten die hij in rekening kan brengen.” (MvT, p. 2)

en

(3) “Dit biedt rechtszekerheid over de hoogte van de incassokosten en voorkomt conflicten daarover.” (MvT, p. 2).

Voor de forfaitaire bedragen is aansluiting gezocht bij de hoogte van de hoofdsom en niet bij het aantal incassohandelingen. Dat laatste zou vereisen dat worden bepaald welke incassohandelingen voor vergoeding in aanmerking komen en welke kosten daarvoor in rekening kunnen worden gebracht. Incassomaatregelen kunnen echter van geval tot geval verschillen en de vrijheid van schuldeisers om zelf te bepalen op welke wijze zij een vorderingen (laten) incasseren, wilde men niet beperken.36.Deze keuze verklaart waarom de kosten niet van kleur verschieten:

(4) “De ratio van deze regeling is dat de normering en maximering van incassokosten enigszins abstraheert van de individuele incassohandelingen. De genormeerde vergoeding is immers een forfaitair percentage dat niet is gekoppeld aan een precieze berekening van de kosten van bijvoorbeeld het versturen van een aantal aanmaningen in een individuele zaak.” (MvT p. 4)

De matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv past niet bij de forfaitaire bedragen die op grond van het Besluit verschuldigd zijn.37.

De hiervoor geschetste uitgangspunten komen terug in de uitgebreide Nota n.a.v. het Verslag.38.Zo werd op vragen van de VVD-fractie naar de noodzaak van het voorstel geantwoord:

(5) “Op grond van artikel 96 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dienen incassokosten redelijk te zijn. Met de voorgestelde regeling wordt aan schuldeisers en schuldenaren op voorhand duidelijkheid gegeven over de redelijkheid van de incassokosten door de maximale hoogte van de incassokosten vast te leggen. Hierdoor is het niet langer nodig om enkel vanwege onduidelijkheid of onvrede over de hoogte van de incassokosten het aan te laten komen op een gerechtelijke procedure, waarin de rechter de incassokosten toetst aan de eisen van art. 6:96 BW (dubbele redelijkheidstoets). Schuldenaren hadden daar voorheen nog wel eens belang bij omdat zij meenden dat de incassokosten onredelijk hoog waren, maar niet duidelijk was hoe hoog deze dan wel mochten zijn. Met dit wetsvoorstel en de daarop te baseren algemene maatregel van bestuur (amvb) wordt die duidelijkheid wel geboden.” (p. 2)

Op de vraag van de SP-fractie of hij het eens is met de stelling dat de incassobranche met de voorgestelde tabel goed uit de voeten kan:

(6) “Ik ga ervan uit dat de incassobranche met de wettelijke regeling uit de voeten kan. De regeling verduidelijkt welke vergoeding voor incassokosten maximaal in rekening mag worden gebracht. Dat brengt rechtszekerheid voor schuldeisers. Ook wanneer zij een derde inschakelen om de vordering te innen, staat vast wat deze derde maximaal bij een schuldenaar aan incassokosten in rekening mag brengen. De wettelijke normering voorkomt conflicten over de incassokosten, waardoor een gang naar de rechter kan worden voorkomen.

De regeling bepaalt dwingend de hoogte van de incassokosten die bij consumenten in rekening kunnen worden gebracht. (…)

In de wettelijke regeling worden de maximale incassokosten voorgeschreven. De manier waarop het incassotraject wordt ingekleed, wordt vrijgelaten. Dit betekent dat de schuldeiser zelf kan bepalen op welke manier hij een vordering zo efficiënt mogelijk kan incasseren. Hij kan zelf bepalen welke activiteiten hij verricht of laat verrichten door een derde – bij vorderingen op consumenten na de verplichte aanmaning – en op welk moment. Hij is slechts gebonden aan het voorschrift dat de incassokosten die bij de schuldenaar in rekening worden gebracht, de maximale kosten die volgen uit de wettelijke regeling, niet overtreffen.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 15)

En op vragen van de CU-fractie of de maximale vergoedingen een kwalitatief goede en zorgvuldige behandeling van incasso’s waarborgen, werd geantwoord:

(7) “Het wetsvoorstel beoogt onredelijk hoge incassokosten tegen te gaan. Hiertoe wordt wettelijk vastgelegd wat als maximale vergoeding van de schuldenaar mag worden gevraagd. Hiermee wordt zowel aan de schuldenaar als aan de schuldeiser duidelijkheid verschaft. Er is niet gekozen voor een regeling waarbij wordt voorgeschreven welke incassohandelingen verricht moeten worden, afgezien van de aanmaning in het geval de schuldenaar een consument is. Dit biedt ruimte aan de schuldeiser om het incassotraject zo efficiënt mogelijk in te vullen. Door de incassokosten te normeren als forfaitair percentage van de hoofdsom van de vordering dienen in het ene geval meer handelingen te worden verricht om een vordering te innen dan in het andere geval, terwijl dezelfde vergoeding daar tegenover staat. Dat is de consequentie van het systeem. Het systeem biedt daardoor wel rechtszekerheid, waardoor een gang naar de rechter voorkomen kan worden. Ik verwacht dat ik met de voorgestelde regeling een balans heb gevonden tussen de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 19)

Een en ander biedt steun aan de gedachte dat de voorgestelde regeling de hoogte van de kosten normeert39.− en dus ziet op de tweede redelijkheidstoets − en dat in dat kader irrelevant is welke handelingen zijn verricht nu de tarieven aansluiten bij de hoogte van de verschuldigde hoofdsom en niet bij de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden. Duidelijk is voorts dat als de kosten eenmaal verschuldigd zijn, zij dat ook blijven indien het tot een procedure komt.

Hieraan zou men de gedachte kunnen ontlenen dat de regeling niet ziet op de vraag wanneer de kosten verschuldigd worden – dus de eerste redelijkheidstoets. Op de vraag van de leden van de PvdA-fractie en de SP-fractie of de dubbele redelijkheidstoets blijft bestaan antwoordt de minister:

(8) “De leden van de PvdA-fractie en de SP-fractie vragen of de dubbele redelijkheidstoets blijft bestaan. Voorts vragen de leden van de PvdA-fractie of het minimumbedrag van € 40 als een redelijk bedrag wordt ervaren door de consument en of er gevallen denkbaar zijn dat dit bedrag onredelijk kan worden genoemd. De leden vragen wat in het laatste geval de consequentie zou moeten zijn voor de hoogte van de incassokosten.

In artikel 6:96 BW is bepaald dat redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen. Er is hier sprake van een dubbele redelijkheidstoets. Deze dubbele redelijkheidstoets houdt in dat incassokosten in omvang redelijk moeten zijn en in redelijkheid gemaakt moeten zijn. In de voorgestelde regeling komt men niet meer toe aan een toets van de omvang de kosten voor vorderingen tot € 25 000. Er wordt namelijk uitgegaan van vaste maximale kosten waarmee de redelijkheidsnorm van artikel 6:96 BW wordt ingekleurd. Incassokosten die het maximum niet te boven gaan, worden als redelijke kosten beschouwd. Dit heeft als voordeel dat een gang naar de rechter om vast te stellen of de kosten redelijk zijn, wordt voorkomen. Voor de schuldenaar en de schuldeiser staat vast hoeveel maximaal aan incassokosten mag worden gevraagd. Dit schept rechtszekerheid. Vanzelfsprekend dienen er wel daadwerkelijk incassohandelingen te worden verricht en kosten te worden gemaakt. Anders komt men aan een recht op vergoeding van de incassokosten niet toe.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 5)40.

Dit biedt steun voor de gedachte dat het wetsvoorstel niet beoogt de eerste redelijkheidstoets nader in te vullen. De slotzinnen van het citaat geven m.i. verder geen bijzondere informatie daarover. Er blijkt uit dat de forfaitaire kostenvergoeding niet beoogt te abstraheren van de vraag of incassowerkzaamheden zijn verricht. Dat strookt met het uitgangspunt dat het gaat om vergoeding van schade voor incassowerk. Wil die schade er zijn, dan zal er ook iets van incassohandelingen moeten zijn geweest. Maar welke handelingen, is niet relevant, zoals ook blijkt uit het vervolg van de passage waarin nader wordt ingegaan op de vraag over het bedrag van € 40:

(9) “Schuldeisers mogen altijd een lager bedrag aan incassokosten in rekening brengen dan in de regeling is opgenomen. De regeling bepaalt namelijk welk bedrag ten hoogste in rekening mag worden gebracht. Verder is vastgelegd welk bedrag in ieder geval mag worden gevraagd voor kleine vorderingen. Dit is gedaan omdat kleine vorderingen niet buitengerechtelijk kunnen worden geïnd, wanneer de incassokosten alleen als een percentage van de hoofdsom zouden worden berekend. Voor vorderingen met een hoofdsom tot € 266,67 mag daarom als vergoeding voor de incassokosten (maximaal) € 40 worden gevraagd. Het bedrag van € 40 sluit aan bij het bedrag van € 37 dat op grond van het rapport Voor-werk II voor vorderingen tot € 250 mag worden gevraagd.

(…)

Een consequentie van een forfaitair systeem is dat in het ene geval de daadwerkelijke kosten hoger kunnen zijn dan de kosten die worden vergoed en dat een andere keer de daadwerkelijke kosten juist lager kunnen uitvallen. Daar staat tegenover dat wel altijd duidelijk is hoeveel maximaal aan incassokosten mag worden gevraagd, zodat daarover rechtszekerheid bestaat.

Op basis van de voorgestelde regeling geldt bovendien dat een consument die niet op tijd heeft betaald, dient te worden aangemaand voordat incassokosten in rekening mogen worden gebracht. Deze schuldenaar kan dus niet worden overvallen door € 40 aan incassokosten. Als hij binnen 14 dagen na de aanmaning de vordering alsnog voldoet, laat de wet niet toe dat er incassokosten in rekening worden gebracht.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 5-6).

In het voorgaande verwijst de minister naar het voorstel om consumenten te beschermen door middel van de veertiendagenbrief. Dat voorstel wordt in de Nota n.a.v. het Verslag overgenomen.

(10) “Middels de nota van wijziging wordt ook voorgesteld om een verplichting om de schuldenaar aan te manen voordat incassokosten verschuldigd worden, in de wet op te nemen. Gelet op het bovenstaande zal deze eis alleen worden gesteld indien de schuldenaar een consument is (voorgestelde lid 5 van artikel 6:96 BW). De aanmaning dient te worden verstuurd na het intreden van het verzuim. Een schuldenaar is in verzuim wanneer de termijn voor nakoming van de verbintenis is verstreken, dan wel indien de schuldenaar in gebreke is gesteld en betaling is uitgebleven (vgl. artikel 6:82 en 83 BW). Uit het vereiste dat het verzuim moet zijn ingetreden, vloeit voort dat de vordering waarover de vergoeding voor incassokosten wordt berekend, opeisbaar moet zijn. Bij de aanmaning moet het bedrag dat als vergoeding voor de incassokosten in rekening wordt gebracht, worden vermeld. Dit bedrag moet in overeenstemming zijn met de maximale vergoeding die voorgeschreven wordt in de amvb. Aan de consument wordt een termijn van 14 dagen geboden om alsnog de vordering te voldoen zonder dat de incassokosten verschuldigd worden. Om er zeker van te zijn dat de aanmaning is ontvangen en vervolgens de termijn van 14 dagen gaat lopen, kan de schuldeiser kiezen voor aangetekende verzending van de aanmaning.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 4).

De voorgestelde veertiendagenbrief heeft betrekking op de vraag wanneer de forfaitaire kosten door een consument verschuldigd worden. Daarmee lijkt deze voorziening dus mogelijk ook te raken aan de eerste redelijkheidstoets. Zonder dat verband met zoveel woorden te leggen, is in het vervolg van de parlementaire behandeling regelmatig aan de orde gekomen of de veertiendagenbrief voldoende zou zijn om de forfaitaire kosten verschuldigd te doen worden indien niet binnen die termijn zou zijn betaald. De minister heeft dat veelal verdedigd, maar lijkt soms ook van het tegendeel uit te gaan. De thans bestaande onduidelijkheid over de vraag of na de veertiendagenbrief de forfaitaire kosten reeds verschuldigd zijn, is goeddeels hierop terug te voeren.

Het standpunt dat de consument na de veertien dagen de forfaitaire kosten verschuldigd is, ziet men terug in de volgende passages in de Nota n.a.v. het Verslag. Zo in verband met het voorgestelde laatste lid van art. 6:96 BW:

(11) “De schuldeiser mag in beginsel voor elke opeisbare vordering incassohan-delingen verrichten en voor de kosten die hij daarbij maakt een vergoeding van de schuldenaar vragen. De schuldeiser is wel verplicht de schade die hij lijdt zoveel mogelijk te beperken (vgl. art. 6:101 BW). Het kan dus voorkomen dat het niet redelijk is dat hij met betrekking tot elke aparte opeisbare vordering incassokosten in rekening brengt maar dat hij de incassohandelingen voor de verschillende vorderingen moet combi-neren als deze alle tegelijkertijd opeisbaar zijn, waardoor ook niet voor elke (deel)vordering apart incassokosten in rekening kunnen worden gebracht. Indien de schuldenaar een consument is, zal op basis van de voorgestelde wettelijke regeling na het intreden van het verzuim eerst een aanmaning moeten worden verzonden. De consument heeft daardoor nog 14 dagen de tijd om de vordering te voldoen zonder dat incassokosten verschuldigd worden. Wanneer de schuldeiser voor meer (deel)vorderingen één aanmaning gebruikt, zal hij de vorderingen bij elkaar moeten optellen om de incassokosten te berekenen. In beginsel kan een schuldeiser voor elke opeisbare (deel)vordering die kleiner is dan € 266,67 ter vergoeding van de incassokosten het minimumbedrag van € 40 in rekening brengen. Het uitgangspunt is de opeisbaarheid van de (deel)vordering. Alleen waneer de schuldeiser één aanmaning gebruikt om meerdere (deel)vorderingen te innen, zal hij op basis van de voorgestelde wettelijke regeling de hoofdsommen bij elkaar dienen op te tellen, waardoor het totaalbedrag boven het bedrag van € 266,67 uit kan komen

Onderdeel van een incassobeleid van de schuldeiser kan zijn dat hij incassohandelingen gaat verrichten zodra de vordering opeisbaar is en de schuldenaar in verzuim is. Dit kan er inderdaad toe leiden dat een schuldenaar die stelselmatig betaalt net nadat de termijn van 14 dagen na aanmaning is verstreken, meer incassokosten kwijt is, dan een schuldenaar die na maanden een aantal vorderingen ineens betaalt. Daarbij moet worden bedacht dat schuldenaren er in het algemeen bij gebaat zijn als zij hun schulden niet laten oplopen. Zo zal wettelijke rente over het verschuldigde bedrag in rekening worden gebracht. Bij duurovereenkomsten kan het niet-betalen van de periodiek verschuldigde bedragen bovendien gevolgen hebben voor het voortbestaan van de overeenkomst (bijv. huurcontracten en telefoonaansluiting). De gevolgen van beëindiging van dergelijke overeenkomsten is voor betrokkene vaak ingrijpend en brengt weer extra kosten mee. Tijdige incassohandelingen kunnen ertoe bijdragen dat de schuldenaar eerder gaat betalen. Zelfs als hij wel incassokosten over de vordering is verschuldigd, is bij net iets te late betaling in elk geval voorkomen dat de rente over de vordering hoog oploopt.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 7-8).

In verband met de zorgen van de PvdA-fractie dat de forfaitaire kosten te hoog zouden zijn:

(12) “Met het voorschrift dat met betrekking tot vorderingen op consumenten eerst een aanmaning moet worden verstuurd voordat incassokosten verschuldigd worden, wordt tegemoet gekomen aan de zorgen van de fracties van de PvdA en de SP op dit punt. De consument kan dus niet door het incassobedrag worden overvallen. De consument-schuldenaar krijgt 14 dagen de tijd om de vordering alsnog te voldoen voordat incassokosten in rekening kunnen worden gebracht. Een tweede aanmaning binnen twee weken is niet nodig, omdat de schuldenaar wettelijk 14 dagen heeft om alsnog te betalen.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 8).

In verband met een vraag van de CDA-fractie of te lage incassokosten een uitnodiging kunnen vormen om betalingsverplichtingen (te) laat na te komen:

(13) “De regeling schept duidelijkheid voor de schuldenaar hoeveel hem aan incassokosten in rekening kan worden gebracht. Zoals hierboven aangegeven zijn er geen voordelen voor de schuldenaar om de voldoening van zijn vordering uit te stellen. Aan hem wordt een termijn van 14 dagen geboden om de vordering alsnog te voldoen, zonder dat incassokosten verschuldigd zijn. Daarna zal hij de incassokosten moeten betalen.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 11).

In verband met een zorg van de D66-fractie dat crediteuren de volledige vergoeding incasseren terwijl na een brief wordt betaald:

(14) “Een consequentie van een forfaitair systeem is dat daadwerkelijk gemaakte kosten niet altijd gelijk zullen zijn aan de kosten die worden vergoed. Daar staat tegenover dat wel altijd duidelijk is hoeveel maximaal aan incassokosten mag worden gevraagd, zodat daarover rechtszekerheid bestaat. Door de incassokosten te maximeren wordt voorkomen dat onredelijk hoge incassokosten in rekening worden gebracht. Van belang is dat de consument voordat hij incassokosten verschuldigd is, dient te worden aangemaand. Op die manier heeft hij 14 dagen om de vordering alsnog te voldoen.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 18)

en voorts:

(15) “Ook wordt middels de nota van wijziging in het wetsvoorstel opgenomen dat er een aanmaning dient te worden verstuurd zodat de schuldenaar nog binnen 14 dagen de tijd heeft de vordering te voldoen zonder dat incassokosten verschuldigd worden.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 21).

Ook de toelichting op het ontwerpbesluit, dat was gevoegd bij de Nota n.a.v. het Verslag, getuigt hiervan:

(16) “Als de schuldenaar een consument is, heeft de schuldeiser recht op vergoeding van incassokosten indien hij de schuldenaar heeft aangemaand in de zin van artikel 6:96 lid 5 BW en betaling vervolgens is uitgebleven.” (toelichting p. 2)

“Aan de schuldenaar wordt een termijn van 14 dagen geboden om alsnog de vordering te voldoen zonder dat de incassokosten verschuldigd worden.” (toelichting p. 7)

“In dit besluit wordt het minimumbedrag op € 40 vastgelegd. Dat bedrag compenseert bijvoorbeeld het aanmaken van een dossier en het opstellen en versturen van een aanmaningsbrief.” (toelichting p. 8)

Sommige opmerkingen in de Nota n.a.v. het Verslag kunnen m.i. ook in het zojuist bedoelde verband worden gelezen. Alhoewel daarin niet expliciet wordt gesteld dat na de veertiendagenbrief de kosten verschuldigd zijn. Zo in verband met de zorgen van de PVV-fractie dat de voorgestelde kostenstructuur een prikkel tot vroegtijdige betaling van de debiteur ontbeert:

(17) “Naar mijn mening zal de voorgestelde regeling juist tijdige betaling stimuleren. De consument wordt middels de aanmaning de kans geboden het verschuldigde bedrag alsnog te voldoen, zonder dat incassokosten worden verschuldigd. Op grond van de regeling is duidelijk wat er aan incassokosten in rekening mag worden gebracht. Ook de rechter zal de incassokosten overeenkomstig de wettelijke regeling bepalen. De dreiging van een gerechtelijke procedure, waarbij de schuldenaar als hij verliest in de kosten van het geding wordt veroordeeld, zal een stimulans zijn voor de debiteur om tijdig te betalen. Het nieuwe systeem biedt de schuldenaar een kans zijn vordering alsnog binnen 14 dagen te voldoen, maar doet hij dat niet, dan zal de schuldenaar veel te verliezen hebben.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 9).

En in verband met de vraag of veel procedures zijn te verwachten:

(18) “Ik verwacht niet dat het wetsvoorstel leidt tot een toename van het aantal incassozaken dat voor de rechter komt met daarbij een extra belasting van het gerechtelijk apparaat. Door het vastleggen van de maximale incassokosten hoeft over de hoogte van de incassokosten niet (langer) te worden geprocedeerd. Doordat er geen onredelijk hoge incassokosten in rekening worden gebracht, hoeft de schuldenaar wanneer hij de schuld zelf inhoudelijk niet betwist, het niet aan te laten komen op een gerechtelijke procedure om de rechter de incassokosten te laten matigen. Ook de rechter zal de incassokosten conform de wettelijke regeling bepalen. Er valt voor een schuldenaar in het nieuwe systeem niets te winnen maar wel veel te verliezen. De dreiging van een gerechtelijke procedure zal een stimulans zijn de vordering te voldoen. De schuldenaar zal immers de proceskosten, waaronder de griffierechten van de schuldeiser, moeten dragen. Daarnaast mag de schuldeiser niet rauwelijks dagvaarden. Hij zal wel daadwerkelijk moeten hebben geprobeerd de vordering buiten rechte te innen, voordat hij naar de rechter kan stappen.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 11)

De opmerking dat de schuldeiser daadwerkelijk moeten hebben geprobeerd de vordering buiten rechte te innen, strookt met het reeds vermelde uitgangspunt dat het forfaitaire bedrag een vergoeding is voor schade ter zake van incassowerk. In het antwoord op de vraag van de SP-fractie, of vereist is dat de kosten ook daadwerkelijk moeten zijn gemaakt en hoe wordt voorkomen dat men een simpel aanmaningsbriefje € 40,- in rekening wordt gebracht, wordt dit bevestigd maar wordt óók (zie het slot) de suggestie gewekt dat voor de verschuldigdheid van de kosten meer vereist is dan de veertiendagenbrief:

(19) “Indien de schuldenaar is tekort geschoten in de voldoening van een vordering, moet hij de schade die daaruit voortvloeit voldoen. De schade die dient te worden vergoed is vermogensschade en ander nadeel. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (vgl. art. 6:95 en 96 BW). Indien er geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, komt men helemaal niet toe aan vergoeding van kosten. Bovendien is van belang dat incassokosten bij een consument alleen in rekening kunnen worden gebracht als de schuldenaar is aangemaand en hij niet binnen 14 dagen is overgegaan tot betaling van de vordering. Indien aan deze voorwaarden niet is voldaan, behoeft de schuldenaar de incassokosten niet te betalen.

Met de forfaitaire vergoeding wordt de redelijkheidsnorm van artikel 6:96 BW ingekleurd. Dit biedt aan de schuldenaar en de schuldeiser duidelijkheid en kan een gang naar de rechter om vast te stellen of de kosten redelijk zijn, voorkomen. Met de maximering is juist beoogd te voorkomen dat onredelijk hoge kosten in rekening worden gebracht. De schuldeiser moet zelf aanspraak maken op de incassokosten. Hierdoor heeft de consument voordat hij € 40 is verschuldigd ten minste een aanmaning ontvangen en na 14 dagen een brief over de verschuldigdheid van de € 40 wanneer betaling is uitgebleven.” (Nota n.a.v. het Verslag p. 17) [cursivering toegevoegd; A-G]

Ik denk dat wordt bedoeld dat de veertiendagenbrief (aanmaning) van art. 6:96 lid 6 BW is verzonden en dat na die veertien dagen de crediteur nog een brief stuurt. Of met dat laatste is bedoeld dat een dergelijke vervolgbrief nodig is om de kosten volgens het Besluit verschuldigd te doen zijn, kan m.i. betwijfeld worden. Ik heb de indruk dat de minister hier bedoelt te zeggen dat de schuldeiser met deze vervolgbrief aanspraak maakt op de incassokosten respectievelijk daarin constateert dat de schuldenaar nu de kosten verschuldigd is. Daarmee is dan eigenlijk alleen gezegd, wat reeds vanzelf spreekt: wie na de veertiendagenbrief nog steeds zijn geld niet heeft, zal een vervolgstap moeten zetten. Brengt men dit echter in verband met de sub 18 bedoelde passage over het rauwelijks dagvaarden, dan zou men echter kunnen zeggen dat daaruit blijkt dat na de veertiendagenbrief nog een buitengerechtelijke stap moet worden gezet, alvorens tot dagvaarding kan worden overgegaan.

Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer lijkt het uitgangspunt te zijn geweest dat na de veertiendagenbrief de forfaitaire incassokosten verschuldigd zouden zijn.41.Sommige kamerleden hebben daarbij tot uitdrukking gebracht dat het bedrag van € 40,- soms wel erg (te) makkelijk kan worden verdiend.42.Die zorg werd aldus verwoord door de heer Van der Steur:

(20) “Wat zijn nu de nog resterende problemen? Dat zijn er behoorlijk wat. Allereerst de € 40 en het moment waarop dat bedrag verschuldigd wordt. Het wetsvoorstel betekent dat een consument die een rekening om welke reden dan ook niet betaalt – ik ga voorlopig even uit van een consument, maar dit geldt dus ook voor bedrijven die geen andersluidende afspraak hebben gemaakt – na de eerste aanmaning onmiddellijk € 40 incassokosten verschuldigd is, ongeacht de inspanningen van het bedrijf om die incassokosten te rechtvaardigen. Er is in dit kader inmiddels een brief verschenen van de Vereniging van waterbedrijven in Nederland, Vewin, waarin wordt aangegeven dat Vewin helaas soms wel 40.000 onbetaalde rekeningen heeft. Dit zijn repeterende rekeningen van consumenten die hun water niet of niet tijdig betalen. Voor zo'n bedrijf betekent dit dat er een gigantische hoeveelheid extra kosten bij de consument in rekening wordt gebracht.

Ik keer nu even terug bij de eerste opmerking die ik maakte. Als je je rekening niet betaalt, is het natuurlijk redelijk dat je incassokosten betaalt. Als je de rekening wel had betaald, zou je die incassokosten niet hoeven te betalen. Dit uitgangspunt blijft gelden. Het is echter zo dat wij uit de branche vernemen dat er nu ook al bedrijven zijn die juist vanwege dit automatisme en vanwege dit systeem zelf de incasso's ter hand gaan nemen, omdat dit ook een verdienmodel kan zijn. Als je bijvoorbeeld als telefoonaanbieder niet tientallen, maar misschien wel duizenden of soms honderdduizend te laat betaalde rekeningen hebt die je keurig meteen de eerste dag na verloop van de betaaltermijn aanmaant, heb je inmiddels € 40 maal honderdduizend verdiend. Dat is misschien toch niet de bedoeling van het kabinet bij dit wetsvoorstel.” (Handelingen TK, 2010-2011, p. 72-17-31; zie voorts p. 72-17-32, r.k., in verband met de anticumulatiebepaling van art. 6:96 lid 7 BW).

“De minister zegt dat bedrijven het incassotraject zullen kiezen dat voor hen het beste is. Dat is logisch, want het moet gericht zijn op een snelle betaling van de openstaande posten. De vrees van de VVD-fractie bij dit specifieke wetsvoorstel, met die € 40 of welk bedrag het ook mag zijn of moet worden, is dat bedrijven er belang bij kunnen krijgen om niet vroegtijdig aan te dringen op betaling. Als zij immers eenmaal over de drempel van de eerste aanmaningsbrief heen zijn, hebben zij opeens € 40 extra verdiend. Dat kan voor sommige bedrijven juist een reden zijn om het anders aan te pakken dan zij nu doen, zeker als het gaat om een grote hoeveelheid vorderingen en achteloze consumenten. Daar zit een zorg van de VVD-fractie.” (Handelingen TK, 2010-2011, p. 72-17-38-39)

Op die zorg antwoordde de minister:

(21) “Daarvan heb ik kennis genomen. Dat kan op zichzelf, want het bedrijf kan zijn eigen strategie kiezen.” (Handelingen TK, 2010-2011, p. 72-17-39).

Verderop in het debat maakt de minister echter een opmerking die erop lijkt te duiden dat de veertiendagenbrief niet voldoende is:

(22) “Ik kom toe aan het moment van heffing van de incassokosten, zonder het verrichten van veel incassohandelingen. Moeten die handelingen niet ook worden geregeld, vroeg de heer Van der Steur. Ik heb het voor duidelijkheid zo begrepen dat het niet zijn wens is dat dat gebeurt, want dan zijn we klaar. Dat is helemaal niet de bedoeling van dit wetsvoorstel. Er moet eerst een aanmaning worden verstuurd en daarvoor mag geen bedrag worden gerekend. Daarna moet een schuldeiser toch enige incassohandelingen verrichten om aanspraak te kunnen maken op incassokosten. Het is een vergoeding voor het moeten maken van deze incassokosten. Er is bewust voor gekozen om niet de wijze van incasseren zelf te reguleren. Deze kan nu juist aanleiding geven tot discussie. Daarmee verdwijnt ook de gewenste duidelijkheid die het wetsvoorstel biedt.” (Handelingen TK, 2010-2011, p. 72-17-40) [cursivering toegevoegd; A-G]

Ook deze passage kan in verband worden gebracht met de verschillende lezingen die aan het slot van 3.21.3 werden genoemd.

Na de mondelinge behandeling wordt in een brief van 29 november 2011 van de minister aan de Tweede Kamer naar aanleiding van de kamerbehandeling op 12 april 2012 weer duidelijk vermeld:43.

(23) “In de nieuwe civielrechtelijke regeling wordt slechts voorgeschreven dat er bij vorderingen op consumenten een aanmaning moet worden verstuurd voordat aanspraak op incassokosten kan worden gemaakt. Voor het overige wordt niet voorgeschreven welke incassohandelingen moeten worden verricht. Vastgelegd wordt welk bedrag aan incassokosten maximaal aan een schuldenaar in rekening mag worden gebracht wanneer deze zijn contractuele verplichting tot betaling van een geldsom niet is nagekomen. Welke incassohandelingen worden verricht en door wie – bijvoorbeeld door de schuldeiser zelf of door een derde zoals een incassobureau – wordt vrijgelaten. Hierdoor kan de schuldeiser zelf een zo effectief mogelijk incassotraject kiezen.”

Bij de behandeling in de Eerste Kamer wordt nog uitgebreid ingegaan op de veertiendagenbrief. In het Voorlopig Verslag I lijkt het uitgangspunt te zijn geweest dat na de veertiendagenbrief de forfaitaire incassokosten verschuldigd zouden zijn en in dat verband worden nog enige vragen opgeworpen:44.

(24) “Eén kosteloze aanmaning

Het wetsvoorstel schrijft niet voor welke kwaliteit het incassoproces dient te hebben, noch dat incassokosten slechts in rekening kunnen worden gebracht door een gecertificeerd incassobureau, constateren de leden van de VVD-fractie. Het wetsvoorstel schrijft één kosteloze aanmaning voor tot betaling binnen veertien dagen na verzuim (artikel 6:96, vijfde lid BW). In feite zal het dus mogelijk zijn dat de schuldeiser zelf, bij het uitblijven van betaling door de schuldenaar na één aanmaning, het verschuldigde bedrag met 40 euro aan incassokosten verhoogt, aldus deze leden. (…)

Het resultaat van het wetsvoorstel kan dus zijn dat meer vorderingen rechtstreeks door de schuldeiser, na één aanmaning inclusief incassokosten, worden geïnd.

Het wetsvoorstel schrijft slechts één kosteloze aanmaning voor. Het ligt volgens de leden van de CDA-fractie voor de hand dat een crediteur, alvorens een vordering uit handen te geven, zelf van die mogelijkheid gebruik zal maken. Het gevolg zal zijn, dat bij alle volgende aanmaningen de volledige incassokosten in rekening zullen worden gebracht, zodat er een beduidende stijging van incassokosten kan worden verwacht, menen deze leden. Is de regering met deze leden niet van mening, dat zulks ongewenst is? Graag een reactie.

Het wetsvoorstel eist in het voorgestelde artikel 6:96, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), één (kosteloze) aanmaning met daarin vermeld de waarschuwing dat bij gebreke van betaling binnen 14 dagen buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. Volgens bestaande incassopraktijk wordt deze aanmaning vrijwel altijd verstuurd en niet alleen één, maar wel 2 of 3 aanmaningen, voordat buitengerechtelijke kosten worden gerekend, menen de leden van de D66-fractie. Deze aanmaningen worden veelal door de schuldeiser zelf en niet door het incassobureau verstuurd. Volgens de tekst van het voorgestelde artikel 6:96, vijfde lid, van het BW, is het versturen van deze ene aanmaning door de schuldeiser voldoende om die kosten in rekening te kunnen brengen. Het wetsvoorstel zou dus tot gevolg kunnen hebben dat de vergoedingsplicht van incassokosten, eerder in het incassotraject (immers al na één aanmaning) aan de orde komt. Volgens de NVI gaat het wetsvoorstel – ten nadele van de consument – ten koste van de bestaande praktijk. Voor de consument wordt het incassotraject daardoor duurder, constateren deze leden. Zij verzoeken de regering derhalve om een reactie op dit standpunt van de NVI.”

In de Memorie van Antwoord I reageert de minister als volgt.45.

(25) “Eén kosteloze aanmaning

De leden van de VVD-fractie schetsen de situatie dat door het wetsvoorstel mogelijk meer vorderingen door de schuldeiser zelf zullen worden geïnd omdat de vordering snel met incassokosten wordt verhoogd na één aanmaning. Zij vragen of de regering dit scenario heeft voorzien of heeft beoogd.

Het uitgangspunt dat vorderingen moeten worden voldaan, is niet verlaten. Een schuldeiser mag handelingen verrichten om betaling van het openstaande bedrag af te dwingen. Het wetsvoorstel schrijft voor dat er pas kosten voor die handelingen in rekening kunnen worden gebracht indien de consument is aangemaand en aan de aanmaning geen gevolg is gegeven. Het wetsvoorstel bepaalt niet welke incassohandelingen er verder moeten worden verricht en wie de incasso moet verzorgen, de schuldeiser zelf of een derde.

Het is mogelijk dat schuldeisers naar aanleiding van het wetsvoorstel bepalen de incasso zelf ter hand te nemen, omdat dat voor hen het meest effectieve traject is. Het doel van het wetsvoorstel is om duidelijkheid te verschaffen over de incassokosten en onredelijk hoge incassokosten tegen te gaan, ongeacht wie de inning van de vordering op zich neemt. In die zin maakt het wetsvoorstel bewust geen onderscheid tussen incasso door de schuldeiser zelf en incasso door een derde in opdracht van de schuldeiser. Ook onder het huidige recht kan een schuldeiser een (redelijke) vergoeding voor zijn eigen incassokosten op de schuldenaar verhalen. Voorwaarde voor het zich kunnen beroepen op een vergoeding van incassokosten, is dat er daadwerkelijk kosten zijn gemaakt. Ik verwacht dat schuldeisers een traject kiezen waarmee het innen van hun vordering de grootste kans van slagen heeft. Zij zullen zelf kiezen welke incassohandelingen zij (laten) verrichten en of direct of stapsgewijs de incassokosten in rekening worden gebracht. Het wetsvoorstel perkt die keuzevrijheid niet in.

De leden van de CDA-fractie stellen dat het voor de hand ligt dat crediteuren zelf de eerste kosteloze aanmaning zullen versturen en bij de volgende aanmaningen de volledige incassokosten in rekening brengen. Zij vragen of de regering met deze leden van mening is dat zulks ongewenst is.

Het wetsvoorstel laat de schuldeiser vrij om een zo effectief mogelijk incassotraject in te richten. Er is voor gekozen niet vast te leggen welke incassohandelingen moeten worden verricht en welk bedrag daaraan gekoppeld is. Enkel is bepaald welk bedrag in rekening mag worden gebracht voor het totaal aan incassohandelingen. Dit systeem gaat ervan uit dat incassohandelingen worden verricht maar laat aan de schuldeiser welke dit zijn. Het geeft ruimte om per wanbetaler een zo effectief mogelijk incassotraject te volgen. Het is mogelijk dat een schuldeiser direct 14 dagen na zijn aanmaning het gehele bedrag aan incassokosten in rekening brengt. Dat betekent nog niet dat de vordering hiermee is geïnd. Ook de schuldeiser zal zich de inspanningen van een gerechtelijk traject willen besparen en de voorkeur geven aan afdoening in het buitengerechtelijke traject. Al is het maar omdat bij toewijzing van de vordering weliswaar veroordeling van de schuldenaar in de proceskosten inclusief griffierechten plaatsvindt, maar dit nog niet betekent dat de schuldeiser deze kosten ook daadwerkelijk op de schuldenaar kan verhalen, bijvoorbeeld omdat de schuldenaar geen geld heeft. De schuldeiser kan er ook voor kiezen de incassokosten stapsgewijs te verhogen, wanneer hij bijvoorbeeld van mening is dat de schuldenaar dan eerder bereid is het verschuldigde bedrag te voldoen. Het doel van de incassohandelingen is immers dat het verschuldigde bedrag wordt betaald. Ik laat het aan de schuldeiser over om – tegen de achtergrond van de specifieke markt en de persoon van de schuldenaar – een zo effectief mogelijk incassotraject te kiezen.

De leden van de D66-fractie menen dat volgens bestaande incassopraktijk meerdere aanmaningen worden verstuurd, voordat buitengerechtelijke kosten worden berekend. De leden vragen om een reactie op een bericht van de NVI dat het wetsvoorstel ten koste van de bestaande praktijk gaat.

De NVI stelt dat aangezien het wetsvoorstel niet voorschrijft welke kwaliteit het incassoproces moet hebben, noch dat incassokosten pas in rekening kunnen worden gebracht als de vordering uit handen is gegeven aan een incassobureau, gevreesd moet worden dat schuldeisers zelf reeds vanaf de tweede aanmaning de volle incassokosten in rekening kunnen brengen. Ik heb er bewust voor gekozen niet vast te leggen welke incassohandelingen moeten worden verricht en welk bedrag aan een bepaalde incassohandeling is gekoppeld. Dat zou tot een vergaand en gedetailleerd ingrijpen in de markt leiden. Ik wil ruimte laten aan een schuldeiser om zelf te bepalen hoe hij de vordering int. De schuldeiser heeft recht op nakoming. Hij kan ervoor kiezen de vordering zelf te innen en daartoe incassohandelingen te verrichten. Niet goed is in te zien waarom een schuldeiser in dat geval geen recht zou hebben op vergoeding van zijn incassokosten.

Naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen van de fracties in de Tweede Kamer is bij nota van wijziging in het wetsvoorstel opgenomen dat een consument-schuldenaar eerst moet worden aangemaand voordat incassokosten in rekening kunnen worden gebracht. De aanmaning moet worden verstuurd na het intreden van het verzuim. De schuldenaar is in dat geval dus reeds te laat met betalen, maar krijgt nog een laatste kans het geldbedrag zonder incassokosten te voldoen. Hij kan dus niet door de incassokosten worden overvallen. Ik acht het niet gewenst verder voor te schrijven welke handelingen moeten worden verricht.” (p. 8-9)46.[cursiveringen toegevoegd; A-G]

En in de Nadere Memorie van Antwoord I voorts:47.

(26) “Incassokosten na één aanmaning

De leden van de VVD-fractie vragen of het mede de bedoeling van het wetsvoorstel is dat incassobureaus minder snel worden ingeschakeld. Voorts vragen de leden hoe en door wie moet worden vastgesteld dat er daadwerkelijk incassokosten zijn gemaakt.

Het wetsvoorstel regelt hoeveel incassokosten maximaal aan een schuldenaar in rekening kunnen worden gebracht en vanaf welk moment dat kan. De schuldeiser kan ervoor kiezen om een vordering zelf te innen of bijvoorbeeld een incassobureau in te schakelen. Dit blijft een keuzevrijheid van diegene die de vordering heeft. Daarover bepaalt het wetsvoorstel niets. Mocht de schuldeiser een incassobureau inschakelen, dan regelt het wetsvoorstel voorts niet wat de schuldeiser voor de diensten van het incassobureau moet betalen. Het regelt alleen welk bedrag op de schuldenaar verhaald kan worden. Het wetsvoorstel laat de verhouding tussen een schuldeiser en derden die een vordering voor hem innen vrij. Het wetsvoorstel heeft dan ook niet tot doel de inschakeling van een incassobureau tegen te gaan. Het wetsvoorstel geeft een nadere invulling aan artikel 6:96 BW. In artikel 6:96 BW is een regeling opgenomen voor de vergoeding van schade, te weten de kosten die iemand maakt om een vordering te innen wanneer niet op tijd is betaald. Er kan pas een beroep worden gedaan op een vergoeding op grond van artikel 6:96 BW wanneer er schade is, dus wanneer handelingen zijn verricht en daarmee kosten voor het innen zijn gemaakt. Het wetsvoorstel bepaalt niet welke incassohandelingen moeten worden verricht. Het wetsvoorstel koppelt de incassokosten die kunnen worden verhaald alleen aan de hoofdsom van de vordering. Er wordt niet gekeken welke handelingen zijn verricht. Zo behoeft er over de vraag of de vergoeding juist is gezien de verrichte handelingen geen discussie te bestaan. Er zal altijd in ieder geval een brief moeten worden verstuurd waarin de schuldenaar erop wordt gewezen dat hij de vordering, eventueel met incassokosten, moet betalen. Er is dus altijd één incasso-handeling. Wanneer de schuldenaar een consument is, zal deze bovendien eerst nog een schriftelijke aanmaning moeten ontvangen met een nakomingstermijn van 14 dagen. Dat biedt hem de mogelijkheid de vordering alsnog, zonder verhoging met incassokosten, te voldoen.” (p. 4-5) [cursiveringen toegevoegd; A-G]

De hierboven bij 25 en 26 gecursiveerde passages kunnen voeding bieden aan de gedachte, dat een veertiendagenbrief, die geen gevolg heeft gehad, niet voldoende is voor de verschuldigdheid van de forfaitaire kostenvergoeding.

Men zou er ook in kunnen lezen dat de schuldeiser die na het verzenden van de veertiendagenbrief nog niets heeft ontvangen, feitelijk genoodzaakt is om vervolgstappen te zetten teneinde zijn geld te krijgen, maar dat de verschuldigdheid van de forfaitaire kostenvergoeding dan al gegeven is omdat de veertiendagenbrief is verzonden. Ik verwijs naar de verschillende lezingen die eerder (bij 3.21.3, slot) werden genoemd.

Ik wijs voorts nog op de volgende passages uit de behandeling in de Eerste Kamer waarin naar aanleiding van de onmogelijkheid van rechterlijke matiging van de forfaitaire kosten nogmaals wordt ingegaan op het wetsvoorstel als zodanig. Men leest daarin een herhaling van de algemene opzet van de regeling, zoals de reeds in de MvT werd uiteengezet. In de Memorie van Antwoord I wordt gesteld:

(27) “4. Rechterlijke matiging

(…)

Het wetsvoorstel dient om onredelijk hoge incassokosten tegen te gaan en rechtszekerheid te bieden over de hoogte van de incassokosten die in rekening mogen worden gebracht. Hiertoe zullen de buitengerechtelijke incassokosten van geldvorderingen worden genormeerd. De incassokosten zijn forfaitaire bedragen die worden berekend als percentage van de hoofdsom van de vordering. Er is in dit forfaitaire systeem geen plaats voor matiging van de incassokosten door de rechter. Wat in het buitengerechtelijke traject als redelijke incassokosten wordt beschouwd, geldt ook als redelijk indien het tot een geding komt. Wanneer het mogelijk zou zijn dat de rechter de incassokosten lager vaststelt, zou een van de grondslagen van dit wetsvoorstel, namelijk de rechtszekerheid over de incassokosten worden aangetast. Partijen kunnen dan alsnog de redelijkheid van de genormeerde incassokosten in twijfel trekken en het aan laten komen op een gerechtelijke procedure. Dat is niet gewenst en wordt met dit wetsvoorstel voorkomen. Vanzelfsprekend zal de rechter geen incassokosten conform de wettelijke regeling toewijzen indien er in het geheel geen incassohandelingen zijn verricht. Zodra de regeling voor de genormeerde incassokosten van toepassing is, dat wil zeggen voor de gevallen dat de schuldenaar een consument is en voor de gevallen dat het een vordering tussen bedrijven betreft die geen afspraken hebben gemaakt over de incassokosten, kan de rechter de incassokosten niet verder matigen dan de kosten die uit het besluit volgen.

Bovendien kan een rechter thans op grond van artikel 242 Rv overeengekomen incassokosten uitsluitend matigen tot incassokosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn. Door de wettelijke normering van de maximale incassokosten wordt deze norm voor redelijke bedongen incassokosten ingevuld.

(…).

De regeling sluit voor de berekening van de vergoeding van de incassokosten aan bij de hoofdsom van de vordering. Het oorspronkelijk aan de schuldeiser verschuldigde bedrag is het uitgangspunt. Daarbij mogen dus niet andere kosten zoals administratiekosten worden opgeteld om de incassokosten te berekenen. Evenmin mogen naast de wettelijk genormeerde incassokosten afzonderlijk administratiekosten in rekening worden gebracht. De vergoeding omvat alle incassohandelingen, ongeacht de omschrijving van de kosten van die handelingen (bijv. registratiekosten, intakekosten, beheerskosten).” (p. 12)

En in de Nadere Memorie van Antwoord I:

(28) “3. Rechterlijke matiging

De leden van de VVD-fractie vragen naar het matigingsrecht van de rechter.

Met het wetsvoorstel wordt de huidige norm van artikel 6:96 BW dat incassokosten «redelijk» moeten zijn, ingekleurd. Het open karakter van deze norm leidt in de praktijk tot onduidelijkheid. Met name bij incassotrajecten waarbij geen gang naar de rechter wordt gemaakt, bestaat behoefte aan duidelijkheid over de hoogte van de toegestane incassokosten. Komt een incassozaak voor de rechter, dan kan de rechter buitensporige incassokosten terugbrengen tot kosten van een redelijke proportie. Het is echter niet gewenst dat wanneer bij een overigens onbetwiste vordering onenigheid bestaat over de incassokosten, men voor die incassokosten naar de rechter moet. Overigens kan een rechter bedongen incassokosten op grond van artikel 242 Rv nu slechts matigen tot redelijke kosten, waarbij wordt gekeken naar gebruikelijke tarieven. Door het vastleggen van de incassokosten wordt de onduidelijkheid over wat als redelijke kosten heeft te gelden, weggenomen. In de regeling is bepaald hoeveel incassokosten maximaal bij een schuldenaar in rekening mogen worden gebracht. Ook wanneer het tot een geding komt, zal de rechter de incassokosten conform de wettelijke regeling vaststellen. Men komt daardoor aan een matiging van de rechter tot redelijke kosten niet meer toe. Zou men in het wetsvoorstel de mogelijkheid opnemen om een rechter lagere incassokosten te laten vaststellen dan de wettelijke forfaitaire incassokosten, dan zou men wederom de redelijkheid van de forfaitaire incassokosten in twijfel kunnen trekken. Men zou dan alsnog naar de rechter moeten voor uitsluitsel over de redelijkheid van de incassokosten. Het uitgangspunt van de wet, duidelijkheid verschaffen over de incassokosten, zou daardoor worden ondermijnd.” (p. 2-3).

In de toelichting op het Besluit, zoals dat uiteindelijk is gepubliceerd in Stb. 2012/141 wordt onder meer vermeld:

(29) “Het besluit normeert de incassokosten van geldvorderingen. De vergoeding voor incassokosten wordt berekend als percentage van het verschuldigde bedrag, waarbij het percentage trapsgewijs lager wordt naarmate de vordering hoger wordt.(…)

De wettelijke normering van de buitengerechtelijke incassokosten biedt rechtszekerheid over de hoogte van de vergoeding voor incassokosten en voorkomt conflicten daarover. (…).” (p. 3)

(30) “Het besluit gaat uit van een vaste vergoeding voor incassokosten waarbij geabstraheerd is van de kosten van de daadwerkelijk door de schuldeiser verrichte incassohandelingen. Als de schuldenaar een consument is, heeft een schuldeiser recht op een vergoeding van incassokosten indien hij de schuldenaar heeft aangemaand in de zin van artikel 6:96 lid 5 BW en betaling vervolgens is uitgebleven. Schuldeisers zijn nadien vrij zelf te bepalen op welke wijze zij een vordering (laten) incasseren en welke handelingen zij daarvoor verrichten.”(p. 3)

(31) “Indien de schuldenaar een consument is, dient deze eerst te worden aangemaand voordat incassokosten verschuldigd worden. Dit voorschrift is opgenomen in artikel 6:96 lid 5 BW. De aanmaning dient te worden verstuurd na het intreden van het verzuim. Uit het vereiste dat het verzuim moet zijn ingetreden, vloeit voort dat de vordering waarover de vergoeding voor incassokosten wordt berekend, reeds opeisbaar was. Een schuldenaar is in verzuim wanneer de termijn voor nakoming van de verbintenis is verstreken, dan wel indien de schuldenaar in gebreke is gesteld en betaling is uitgebleven (vgl. artikel 6:82 en 83 BW). Bij de aanmaning moet op grond van artikel 6:96 lid 5 BW het bedrag dat als vergoeding voor de incassokosten in rekening zal worden gebracht, worden vermeld. Dit bedrag moet in overeenstemming zijn met de maximale incassokosten die voortvloeien uit dit besluit. Om de gewenste duidelijkheid te bereiken, dient ook te worden vermeld wat de maximale incassokosten zijn die op basis van de wettelijke regeling in rekening kunnen worden gebracht, indien niet de maximale incassokosten op grond van de wettelijke regeling worden gevraagd. Aan de schuldenaar wordt een termijn van 14 dagen geboden om alsnog de vordering te voldoen zonder dat de incassokosten verschuldigd worden. Een dergelijke aanmaning heeft mede tot doel dat wordt voorkomen dat een schuldenaar wordt verrast door de incassokosten, bijvoorbeeld wanneer zijn bank-tegoed te laag was voor een automatische incasso. Om er zeker van te zijn dat de aanmaning is ontvangen en vervolgens de termijn van 14 dagen gaat lopen, kan de schuldeiser kiezen voor aangetekende verzending van de aanmaning (vgl. Kamerstukken 32 418).” (p. 7)

(32) “Wanneer de vergoeding voor incassokosten van een kleine vordering enkel wordt bepaald als percentage van de hoofdsom van de vordering, kan dit een incassobedrag opleveren waarvoor in redelijkheid geen incassohandelingen kunnen worden verricht. In dit besluit wordt daarom een minimumbedrag van € 40 vastgelegd. Dat bedrag compenseert bijvoorbeeld het aanmaken van een dossier en het opstellen en versturen van een aanmaningsbrief.” (p. 8)

De toelichting op het Besluit strookt met de parlementaire behandeling. Ik heb twee passages gecursiveerd, die steun zouden kunnen bieden aan de verschillende lezingen die hierboven al aan de orde kwamen.

Ik vat het voorgaande als volgt samen:

(i) Ten aanzien van consument-schuldenaren die (van rechtswege of na ingebrekestelling) in verzuim zijn met, kort gezegd, de betaling van een contractuele geldschuld geldt in verband met verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten één dwingendrechtelijk regime voor bedongen en voor niet-bedongen buitengerechtelijke incassokosten. Daarmee wordt beoogt om voor bepaalde, in het Besluit geregelde, gevallen aan schuldeisers en (consument-)schuldenaars op voorhand duidelijkheid te geven over de redelijkheid van de incassokosten door de hoogte ervan vast te leggen zodat conflicten (en procedures) daarover vermeden worden (zie bijvoorbeeld de citaten 1,3, 5-9, 18, 27-29 en voorts de MvA, Kamerstukken I, 2011-2012, 32 418, C, p. 5).

(ii) De verschuldigde (maximale) kosten zijn forfaitair genormeerd volgens het Besluit. De forfaitaire vergoeding veronderstelt dat incassowerk is verricht (daarzonder is er geen recht op vergoeding; zie bijvoorbeeld de citaten 8, 18-19, 25-27), maar het is niet relevant welke werkzaamheden zijn verricht (zie bijvoorbeeld de citaten 4, 6,7, 25, 26, 30). De vergoeding sluit namelijk aan bij de verschuldige hoofdsom en niet bij de verrichte werkzaamheden (zie bijvoorbeeld de citaten 4 en 27). In abstracto, maar wellicht niet in ieder individueel geval, zou de forfaitaire vergoeding moeten volstaan (zie bijvoorbeeld de citaten 7, 9 en 32). De forfaitaire vergoeding blijft gelijk, ongeacht of het traject buitengerechtelijk wordt afgedaan of dat de zaak aan de rechter wordt voorgelegd (zie bijvoorbeeld de citaten 4, 27 en 28).

(iii) Over de in art. 2 Besluit bedoelde staffel is de nodige discussie geweest, in het bijzonder over het minimumbedrag van € 40,-.48.

Enerzijds bestond de zorg of dat bedrag in bepaalde gevallen de crediteur niet te makkelijk in de schoot zou vallen (zie bijvoorbeeld bij 14, 19, 20 en 24). In dat licht kan ook de voorziening van art. 6:96 lid 7 BW worden gezien.

Anderzijds bestond de zorg of dat bedrag wel voldoende zou zijn voor een adequaat buitengerechtelijk incassotraject, waarmee overbodige procedures zouden worden voorkomen. Uiteindelijk werd door de minister geconcludeerd dat naar zijn verwachting voor (ook) dat bedrag een gedegen incassotraject kan worden gevolgd.49.

(iv) Voor de verschuldigdheid van de kosten is óók vereist dat een ‘veertiendagenbrief’ is verstuurd, terwijl betaling binnen die periode uitbleef. De veertiendagenbrief heeft te gelden als een waarschuwing om de consument-schuldenaar, die dan al dan niet na ingebrekestelling in verzuim is, nog de gelegenheid te bieden om binnen de termijn van 14 dagen alsnog tot betaling van de vordering over te gaan, zonder dat buitengerechtelijke kosten zijn verschuldigd. Het voorkomt dat de consument-schuldenaar door de buitengerechtelijke kosten wordt overvallen (zie bijvoorbeeld de citaten 6, 7, 9, 12 en 31).

( v) In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel zijn passages aan te wijzen die de stelling onderschrijven, dat na het verzenden van de veertiendagenbrief en het uitblijven van betaling de incassokosten verschuldigd zijn (zie bijvoorbeeld de citaten 11-16, 20-21, 23-24; vgl. 17 en 18).

Maar bepaalde andere passages zouden kunnen onderschrijven, dat na het verzenden van de veertiendagenbrief en het uitblijven van betaling nog een incassohandeling dient te volgen alvorens de incassokosten zijn verschuldigd (zie met name de citaten 19, 22, 25-26 en 30-31). Ik heb in aangegeven dat deze passages naar mijn mening voor meerdere uitleg vatbaar zijn (3.21.3, slot; 3.22.2; 3.24, slot; 3.26, slot)

(vi) Ten aanzien van andere schuldenaren50.geldt dit regime bij wege van regelend recht, met dien verstande dat dan geen veertiendagenbrief is voorgeschreven.51.

Verschillende standpunten

Het is in zekere zin opmerkelijk dat na de parlementaire behandeling verschil van mening blijkt te kunnen bestaan over de onderhavige kwestie als men bedenkt dat reeds in het advies van de NVvR van 23 november 2009 aan de minister werd vermeld dat niet expliciet de vraag wordt beantwoord na welke handelingen de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn.52.De literatuur is niet eensluidend. Een aantal auteurs lijkt ervan uit te gaan dat na de veertiendagenbrief de kosten verschuldigd zijn, zonder overigens in te gaan op de kwestie die door de prejudiciële vraag aan de orde wordt wordt gesteld.53.

Venhuizen heeft in een WPNR-artikel uit 2011 – dat overigens werd geschreven vóór de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer − kritische opmerkingen gemaakt bij de constatering dat na de veertiendagenbrief de buitengerechtelijke kosten al verschuldigd zijn:54.

“4.3.5. Op zich valt het toe te juichen dat de kosten niet meer van kleur verschieten. Het huidige systeem houdt immers een onevenredigheid in stand. De schuldenaar die te laat, maar nog vóór de aanvang van een gerechtelijke procedure betaalt, is de incassokosten wel verschuldigd. De schuldenaar die buiten rechte in het geheel niet betaalt, ziet zich beloond met de van kleur verschietende kosten. Hij is de buitengerechtelijke kosten niet meer verschuldigd. Wel bevreemdt het dat als consequentie van wetgeving, die – zoals reeds opgemerkt – de bescherming van met name consumenten beoogt (MvT p. 1), die consument eerder en vaker dan onder het huidige recht buitengerechtelijke kosten moet betalen. De enkele, door de minister beoogde, aanmaning van art. 6:96 lid 5 BW (nieuw) heeft onder Rapport Voor-Werk II immers niet als een buitengerechtelijke handeling te gelden die voor aparte vergoeding in aanmerking komt.

Gaandeweg het wetgevingsproces lijkt echter het uitgangspunt van de minister gewijzigd. Thans merkt hij immers op: ‘Er valt voor een schuldenaar in het nieuwe systeem niets te winnen maar veel te verliezen’.”

In zijn noot onder het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 september 2013, heeft Ros opgemerkt dat de gedachte dat “er daadwerkelijk incassohandelingen [dienen] te zijn verricht en kosten te zijn gemaakt” bij de behandeling in de Eerste Kamer meer concreet tot uiting is gekomen. Daaraan verbindt Ros – verwijzend naar de bij (26) geciteerde passage uit de Nadere MvA I − de gevolgtrekking dat als de drempel van de veertiendagenbrief “eenmaal is gepasseerd, de weg open staat tot vordering van de maximale forfaitaire vergoeding”. Hij meent overigens dat het recht op een forfaitaire vergoeding wel vraagtekens oproept in het geval dat er slechts één aanmaning is verzonden.55.

Daarentegen leest Engberts de parlementaire geschiedenis zo – verwijzend naar de bij (25) geciteerde passage uit de MvA I − dat als na de kosteloze veertiendagenbrief niet wordt betaald, er “zelfs voor één (op de genoemde kosteloze aanmaning volgende) aanmaningsbrief, recht op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten bestaat” binnen de maxima van het Besluit.56.Hij schrijft verderop:

“De in paragraaf 3 beschreven wijzigingen houden in dat, in zaken tegen consumenten, na één kosteloze aanmaning recht bestaat op vergoeding van kosten voor (daarna verrichte) buitengerechtelijke incassohandelingen. Als voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling is vereist, geldt dat eerst twee brieven moeten worden verzonden (de ingebrekestelling en daarna de kosteloze aanmaning) voordat met een (tweede) aanmaning buitengerechtelijke incassokosten in rekening mogen worden gebracht. Als de maximumtarieven van de AMvB niet worden overschreden, kunnen deze kosten in het geval van een gerechtelijke procedure niet van kleur verschieten noch worden gematigd. na die kosteloze aanmaning kan dus voor één – daaropvolgende – sommatiebrief al het maximumtarief in rekening worden gebracht. Die brief is bij een vordering van bijvoorbeeld € 3000,= dan € 375,= ‘waard’. Verzending per aangetekende post lijkt daarom verstandig.

Hoewel dit wetsvoorstel formeel niet gaat over de vraag wanneer sprake is van buitengerechtelijke incassokosten, heeft het daarop aldus wel invloed. De Nederlandse Vereniging van Incasso-ondernemingen (NVI) heeft hier in een e-mail van 23 juni 2011 aan de Eerste Kamer op gewezen. De NVI gaat ervan uit dat veel schuldeisers vanaf de tweede aanmaning de maximaal toegestane incassokosten in rekening zullen brengen en dat bedrijven veel sneller en aan een fors grotere groep consumenten incassokosten zullen doorberekenen.” (p. 199)

en

“Staat de rechter straks buitenspel als het gaat om bik-vorderingen in consumentenzaken? Dat is niet helemaal het geval. De eerste redelijkheidstoets blijft bestaan, omdat het in art. 6:96 lid 3 onder c BW nog steeds gaat over ‘redelijk’ kosten.32 Die toetst houdt in dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. Dit betekent mijns inziens dat bik-vorderingen bijvoorbeeld moeten worden afgewezen als de aanmaningsbrieven aantoonbaar onjuist zijn of tot zodanige en begrijpelijke verwarring bij de consument leidden dat deze niet hebben kunnen bijdragen aan betaling van de vordering buiten rechte. Daarnaast is het in beginsel mogelijk dat bik-vorderingen worden gematigd op grond van art. 6:109 BW of op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW. gelet op de overeind gebleven eerste redelijkheidstoets en het uitdrukkelijke doel van de wetgever om de crediteur binnen de gestelde maximumtarieven veel vrijheid te geven en de daaraan gekoppelde beperking van de rechterlijke bevoegdheden zie ik nagenoeg geen ruimte voor toepassing van genoemde bepalingen bij de beoordeling van bik-vorderingen in incassozaken.” (p. 200)

Volgens De Moor is door het Besluit de discussie geslecht over de vraag wanneer er voldoende is gedaan om aanspraak te maken op een vergoeding van buitengerechtelijke kosten.57.Evenals Engberts, leest ook De Moor de wet zo − verwijzend naar de bij (30) geciteerde passage uit de toelichting bij het Besluit − dat de consument-schuldenaar na het verstrijken van de termijn in de veertiendagenbrief “met de eerstvolgende (ontvangen) brief of bericht meteen het volledige bedrag als aangekondigd verschuldigd” is (p. 200 rk). Over de praktische uitwerking, merkt hij op:

“De aanmaning met waarschuwing is constitutief voor de verschuldigdheid indien sprake is van een consument en zal derhalve aan de dagvaarding moeten worden gehecht (zie artikel 85 Rv). Indien verzuim slechts kan intreden na ingebrekestelling (zie hiervoor) zal ook die ingebrekestelling moet worden aangehecht. Aldus kan eveneens door of namens de rechter gecontroleerd worden of er adequaat gewaarschuwd is (is bijvoorbeeld het juiste maximaal mogelijke BGK-bedrag vermeld?) nadat verzuim was ingetreden. Bij discussie zal verder de eiser de ontvangst van de aanmaning met waarschuwing (en de mogelijk noodzakelijk ingebrekestelling) dienen te bewijzen, alsook de daarop gevolgde incassohandeling(en) die de uiteindelijke verschuldigdheid van BGK zal (zullen) schragen. Deze incassohandeling kan een brief zijn maar hoeft dat m.i. niet te zijn. Ook een bezoek aan de schuldenaar of het opnemen van telefonisch contact kan een incassohandeling zijn en de minister maakt het niet uit hoe, wat of wie. Dat hij zelf meermalen rept van een brief of twee brieven is m.i. bij wijze van voorbeeld en niet omdat andere handelingen niet zouden tellen.” (p. 201)

en

“In die gevallen waarin de schuldeiser over het e-mailadres beschikt van de wanbetalende consument, wordt het voldoen aan artikel 6:96 lid 5BWen het minimum vereiste aantal handelingen wel erg eenvoudig. Waarschijnlijk is de software bij vele duurleveranciers al geschreven om meteen na de vervaldatum automatisch de aanmaning met waarschuwing inclusief het juiste bedrag conform het Besluit – die becijfering laat zich natuurlijk ook moeiteloos programmeren – te laten uitgaan. Vervolgens kan automatisch bij non-betaling 15 (of 16) dagen later de eerste incassobrief inclusief verschuldigde BGK-vergoeding worden verstuurd en de kosten zijn ‘verdiend’. De lezer die nu opspringt en roept ‘maar het gaat toch om wanbetalers’, krijgt van mij – voormalig ondernemer die ook declaraties heeft moeten afschrijven – in beginsel gelijk, maar mijn punt is dat het zo wel erg gemakkelijk, en op het oog weinig kosten met zich meebrengend, gaat. Zeker als het vervolgens per mail (of sms) gebeurt: dan vallen zelfs de kosten van tweemaal een A4’tje en twee keer 50 eurocent aan postzegels weg.” (p. 202)

De totnutoe besproken standpunten kan men kort aanduiden als “veertiendagenbrief sec” en “veertiendagenbrief plus”. De argumentatie voor beide standpunten berust op de uiteenlopende lezingen van de parlementaire geschiedenis, die hiervoor bij 3.21.3 e.v. ter sprake kwamen.

Die argumentatie legt geen expliciet verband met de eerste redelijkheidstoets. Maar deze standpunten lijken te veronderstellen dat met de “veertiendagenbrief sec” respectievelijk “veertiendagenbrief plus” in beginsel – daargelaten bijzondere situaties − invulling wordt gegeven aan de vraag wanneer de kosten verschuldigd zijn en daarmee aan de eerste redelijkheidstoets. Zo schrijft Engberts dat de eerste redelijkheidstoets blijft bestaan, maar hij wijst ook op de invloed van de nieuwe regels op de verschuldigdheid van de kosten (hoewel “het wetsvoorstel formeel niet gaat over de vraag wanneer sprake is van buitengerechtelijke kosten”).

Spanjaard lijkt daarentegen te betogen dat de eerste redelijkheidstoets in het geheel niet wordt geraakt door de regeling van de forfaitaire kostenvergoeding. Spanjaard stelt – kennelijk doelend op de bij (29) geciteerde passage uit de toelichting bij het Besluit en voorts verwijzend naar het doel van de regeling zoals uiteengezet in MvA, Kamerstukken I, 2011-2012, 32 418, C, p. 5 − dat de staffel van het op art. 6:94 (thans) lid 5 gebaseerde Besluit alleen ziet op de tweede redelijkheidstoets:58.

“De staffel wordt uitsluitend berekend over de hoofdsom. De staffel is blijkens de Nota van Toelichting bij de AMvB bedoeld ter invulling van de buitengerechtelijke incassokosten. Doel van de wetgeving is dat beide partijen – schuldeiser en schuldenaar – weten waar ze aan toe zijn. De staffel dient derhalve ter normering van het tweede onderdeel van de dubbele redelijkheidstoets (is de omvang van de kosten redelijk?) en laat de vraag of het maken van de kosten terecht was, mijns inziens onverlet. Het systeem van artikel 6:96 leden 3 en 4 BW werkt mijns inziens zo, dat aan lid 4 pas wordt toegekomen als de klip van lid 3 (de kosten omvatten meer dan de kosten ter instructie van de procedure, waarvoor de proceskosten gelden) is omzeild.”

Spanjaard verbindt daaraan de conclusie dat art. 6:96 (thans) lid 5 BW eerst voor toepassing in aanmerking komt:

“als de rechter heeft vastgesteld dat het maken van buitengerechtelijke kosten redelijk was. In dat geval is artikel 6:96 lid 3 BW niet langer van toepassing. Indien die klip niet wordt genomen, blijft artikel 6:96 lid 3 BW van toepassing en worden de incassowerkzaamheden geacht in de proceskosten te zijn begrepen.’ (p. 38 lk).

De Moor heeft het standpunt van Spanjaard bekritiseerd, omdat daarin over het hoofd wordt gezien de laatste volzin van art. 6:96 (thans) lid 5 BW en dat volgens de uitlatingen van de minister niet wordt gekeken welke handelingen zijn verricht.59.Spanjaard heeft zijn standpunt echter in een latere publicatie gehandhaafd, zie ik het goed óók wat betreft de door art. 6:96 lid 5 BW jo het Besluit geregelde gevallen:60.

“Onduidelijk is de positie van de invorderingskosten ten opzichte van de buitengerechtelijke incassokosten conform artikel 6:96 lid 2 onder c en verder BW. Uitgangspunt van de buitengerechtelijke incassokosten is – in mijn optiek ook nadat artikel 6:96 BW op 1 juli 2012 is gewijzigd − dat de schuldeiser daadwerkelijk activiteiten moet hebben verricht om aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten te kunnen maken, aldus artikel 6:96 lid 3 BW. Conform de rechtspraak van de Hoge Raad volstaat een eenvoudige, herhaalde aanmaning of een enkele schikkingspoging niet om gerede aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten te maken. Deze rechtspraak is gebaseerd op de regel die thans in artikel 6:96 lid 3 BW is verankerd, te weten dat de buitengerechtelijke kosten geacht worden in de proceskostenveroordeling te zijn vervat indien zij te gering van omvang zijn. Weliswaar heeft de wetgever ten aanzien van artikel 6:96 leden 4 en 5 BW (per 16 maart 2013: artikel 6:96 leden 5 en 6 BW) overwogen dat het wenselijk is dat de schuldenaar sneller gebonden is aan de buitengerechtelijke kosten, maar van artikel 6:96 lid 3 BW en de daaronder hangende rechtspraak is niet uitdrukkelijk afstand genomen, zodat die rechtspraak nog steeds haar nut behoudt.”

Bijzondere aandacht verdient nog de beschouwing van Niels Frenk in VR 2013.61.Hij onderscheidt daarin (sub 1) twee doelen van de regeling:

“Ook bij deze veel voorkomende schade is ter bevordering van een doelmatige schadeafwikkeling een abstracte schadeberekening wenselijk. Vanwege de grote aantallen zaken waarin deze schade wordt geleden en de betrekkelijk grote uniformiteit leent deze schade zich ook goed voor normering. Daarnaast is ook de bescherming van schuldenaren tegen onredelijk hoge incassokosten aanleiding geweest voor deze normering. Ik kom daar hieronder op terug.”

Dit werkt hij (sub 2) aldus uit, dat de nieuwe regeling noodzakelijk werd bevonden in verband met onduidelijkheid over wat ‘redelijk’ was, hetgeen hij betrekt op zowel de eerste als de tweede redelijkheidstoets:

“De toets is in de eerste plaats of het redelijk is dat er incassokosten zijn gemaakt, en in de tweede plaats of de omvang van deze kosten redelijk is. Maar wat in een concreet geval redelijk is, kan tot een enorm geharrewar leiden en daarmee een bron van conflicten zijn. Wat kost het aanleggen van een dossier? Is het tarief van het ingeschakelde incassobureau redelijk? Mogen de kosten van een eerste aanmaning in rekening worden gebracht? En mogen de kosten van een niet aanvaard schikkingsvoorstel in rekening worden gebracht? De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de nieuwe wettelijke regeling heeft geleid, zegt het als volgt: [zie het bij 2 genoemde citaat; A-G]

Een ander wellicht nog belangrijker motief voor de nieuwe wettelijke regeling is dat schuldenaren bescherming behoeven tegen onredelijk hoge incassokosten.”

Over de veertiendagenbrief merkt hij (sub 3.3) onder meer op:

“Indien de schuldenaar een consument is, dient deze ingevolge artikel 6:96 lid 6BW te worden aangemaand voordat incassokosten verschuldigd worden. De aanmaning dient te worden verstuurd na het intreden van het verzuim; de vordering dient derhalve opeisbaar te zijn en er dient te zijn voldaan aan de eisen van de artikelen 6:82 en 83 BW. Aan de schuldenaar dient vervolgens een termijn van 14 dagen te worden geboden om alsnog de vordering te voldoen zonder dat de incassokosten verschuldigd worden. Het vereiste van een aanmaning beoogt vooral bescherming te bieden aan schuldenaren die niet uit onwil maar uit vergeetachtigheid of nonchalance de vordering niet hebben voldaan. Met dit vereiste worden naar mijn mening schuldenaren voldoende mogelijkheden geboden om een vergoedingsplicht voor incassokosten te voorkomen. De schuldenaar is immers niet eerder een vergoeding verschuldigd dan nadat hij in de eerste plaats een overeengekomen betalingstermijn of een hem met een ingebrekestelling gestelde redelijke termijn voor nakoming heeft laten verlopen, en vervolgens de vordering ook daarna nog niet heeft voldaan binnen de aan hem nog extra geboden termijn van 14 dagen.”

Waar een aantal van de eerder genoemde auteurs constateert dat in de loop van de parlementaire behandeling het perspectief iets te lijkt te zijn verschoven van de hoogte van de vergoeding (c.q. tweede redelijkheidstoets) naar ook de verschuldigdheid (c.q. eerste redelijkheidstoets), ziet Frenk daarin meer continuïteit. Frenk relateert het standpunt “veertiendagenbrief sec” uitdrukkelijk ook aan de eerste redelijkheidstoets.

Zijn opmerking over de strekking van de veertiendagenbrief komt mij betekenisvol voor, mede in het licht van de opmerkingen in de parlementaire geschiedenis dat een onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen betalingsonwil en betalingsonmacht.62.

In de rechtspraak blijken de opvattingen uiteen te lopen. In zijn tussenvonnis geeft de verwijzende rechter al aan dat bij de rechtbank Arnhem de vorderingen tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (in beginsel) worden afgewezen indien niet is gesteld dat na het versturen van veertiendagenbrief nog een of meer buitengerechtelijke incassowerkzaamheden waren verricht. Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 17 september 2013 anders geoordeeld.63.In een uitgebreid gemotiveerde arrest overwoog het hof daartoe:

“3.5 Vóór de opvatting van de kantonrechter pleit allereerst dat het verschuldigd worden van de bedoelde forfaitaire vergoeding – waarvan de omvang allerminst is te verwaarlozen, zoals het onderhavige geval illustreert (€ 641,-- inclusief omzetbelasting, bij een hoofdsom van € 4.047,46) – juist ook voor een consument bezwaarlijk kan zijn. Dat klemt in het bijzonder indien de door of namens de schuldeiser verrichte incassowerkzaamheden beperkt van omvang zijn gebleven. Het opstellen van een veertiendagenbrief behoeft immers weinig meer te zijn dan een invuloefening. Uiteraard kunnen er omstandigheden zijn waaronder ook het enkele verzenden van de veertiendagenbrief veel tijd en inspanning kost, bijvoorbeeld indien actuele adresgegevens van de consument lastig zijn te achterhalen, maar in veel gevallen zal daarvan geen sprake zijn. De in het verbintenissenrecht zozeer gangbare proportionaliteit pleit dus voor tenminste enige rechterlijke toetsing van de omvang van de daadwerkelijk door of in opdracht van een schuldeiser verrichte incassowerkzaamheden.

Voor dezelfde opvatting kan bovendien een beroep worden gedaan op enkele uitlatingen van de minister van Veiligheid en Justitie bij gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de regeling van artikel 6:96 leden 3-7 BW. De meeste van die uitlatingen zijn terloops gedaan, weinig expliciet en eventueel ook in een andere zin te lezen, maar dat geldt in ieder geval niet voor de woorden van de minister bij gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, in reactie op opmerkingen van het kamerlid Van der Steur (Handelingen TK 2010-2011, 72-17-40). (…) [het hof citeert hier de bij (22) opgenomen passage uit de Handelingen TK; A-G]

Deze opvatting is ook niet noodzakelijk in strijd met de strekking van de nieuwe regeling. Die nieuwe regeling is, zo blijkt uit de wetschiedenis, primair ingegeven door de wens consumenten (en kleine bedrijven) te beschermen tegen onredelijke incassokosten (Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 1).

Er zijn echter ook overwegingen die tégen de opvatting van de kantonrechter pleiten. In de eerste plaats valt in de wettekst geen duidelijk aanknopingspunt aan te wijzen voor een vereiste van een extra incassohandeling naast de veertiendagenbrief. Weliswaar is bij afwezigheid van iedere incassohandeling geen sprake van schade bestaande in kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van het eerste lid van artikel 6:96 BW (zodat ook voor niet-consumenten geldt dat enigerlei incassohandeling verricht moet zijn), maar ook de veertiendagenbrief zelf is zo’n handeling. In dit verband is van belang dat de veertiendagenbrief volgens lid 6 een aanmaning betreft nadat het verzuim van de consument-schuldenaar reeds is ingetreden.

In de tweede plaats zijn er bij gelegenheid van de parlementaire behandeling van het hiervoor bedoelde wetsvoorstel ook diverse uitlatingen gedaan die erop wijzen dat voor de verschuldigdheid van de forfaitaire vergoeding van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten de veertiendagenbrief volstaat. Die uitlatingen betreffen ook de schriftelijke stukken van regeringszijde, die – naar valt aan te nemen – meer weloverwogen zijn geformuleerd dan mondelinge uitlatingen van de Minister tijdens een debat. Als het meest expliciet kunnen worden genoemd:

a.de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 11): (…) [het hof citeert hier de bij (13) opgenomen passage uit de Nota n.a.v het Verslag; A-G]

b.de Nota van toelichting bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Stb. 2012, 141, p. 3), waarvan de tekst vooraf, bij gelegenheid van de behandeling door de Tweede Kamer van het hiervoor bedoelde wetsvoorstel, ten behoeve van de kamerleden ter inzage was gelegd (Kamerstukken II, 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 5): (…)[het hof citeert hier de bij (30) opgenomen passage uit de toelichting op het Besluit; A-G]

In de derde plaats blijkt uit de wetsgeschiedenis overvloedig dat het de strekking van het wetsvoorstel mede is geweest om aan alle betrokkenen (schuldenaren, schuldeisers en incassogemachtigden) duidelijkheid te verschaffen over de hoogte van het ter zake van buitengerechtelijke incassokosten verschuldigde bedrag en dat in verband daarmee wordt geabstraheerd van de aard en omvang van de daadwerkelijk in individuele gevallen verrichte incassohandelingen. Daarbij heeft, zo begrijpt het hof, een rol gespeeld dat de schuldenaar het in veel zaken niet op een civiele procedure laat aankomen, zodat rechterlijke toetsing van de aard en omvang van de daadwerkelijk in rekening gebrachte incassokosten veelal niet plaatsvindt (vergelijk onder meer de Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 32 418, nr. 3, p. 2). Dat vraagt om een eenvoudig en eenduidig stelsel. Indien naast de in de wet omschreven veertiendagenbrief voor de verschuldigdheid van de forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten door de rechter nadere eisen worden gesteld, doet dat aan die strekking van het wetsvoorstel dus afbreuk.

Voor het hof wegen de laatstbedoelde overwegingen zwaarder dan de overwegingen die vóór de opvatting van de kantonrechter pleiten. In dit verband merkt het hof op dat de “winst” die met die opvatting zou kunnen worden geboekt, slechts zeer beperkt zou zijn. Gelet op de zojuist bedoelde strekking van het wetsvoorstel dat ten grondslag ligt aan de leden 3-7 van artikel 6:96 BW, is immers hoe dan ook niet voorstelbaar dat eisen zouden kunnen worden gesteld aan de aard van de naast de veertiendagenbrief te verrichten incassohandeling, zodat ook bijvoorbeeld een min of meer informele nadere aanmaning per telefoon, sms of e-mail zou volstaan. Dit betekent dat een proportionele vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten hoe dan ook niet bereikbaar is, eenvoudig omdat de wetgever op grond van overwegingen van rechtszekerheid ervoor heeft gekozen om daarvan af te zien. Die keuze heeft de rechtspraak te respecteren.”

Het hof neemt hiermee dus afstand van de opvattingen van Engberts en De Moor. Het doet in zijn oordeelsvorming (anders dan Engberts) vooral een beroep op de behandeling in de Tweede Kamer en ziet daarvoor (anders dan De Moor) steun in het toelichting op het Besluit. Het hof legt geen uitdrukkelijk verband met de eerste redelijkheidstoets.

Met dit arrest is de discussie bepaald niet geluwd, zoals blijkt uit reeds bij 3.7 genoemde rapport BGK-integraal. In dit uitgebreide rapport worden veel facetten van de kostenproblematiek besproken. Hoewel uiteraard niet bindend voor partijen of de rechter, beoogt het rapport maximale rechtszekerheid te verschaffen.

Het rapport benoemt een groot aantal verschillende situaties (zie par. VII Integraal overzicht), waarvan thans van belang zijn:

- A. De schuldenaar is consument: (1) uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom; (2) andere verbintenissen tot betaling van een geldsom of vorderingen van onbepaalde waarde;

-B. De schuldenaar is geen consument in de zin van art. 6:96 lid 5 BW: (1) uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom; (2) andere verbintenissen tot betaling van een geldsom of vorderingen van onbepaalde waarde.

De prejudiciële vraag ziet op de situaties genoemd onder A (1) en B (1). Het rapport spreekt hier van “buitengerechtelijke incassokosten” of “BIK” nu het gaat om de incasso van een geldvordering. De gevallen genoemd onder A (2) en B (2) verwijzen naar het basisstelsel van art. 6:96 BW. Het rapport spreekt in dat verband van “BIK” bij incasso van geldvorderingen en van “buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand” of “BGK” in andere gevallen.64.

BGK-integraal acht de enkele veertiendagenbrief onvoldoende voor toewijzing van de forfaitaire kosten volgens het Besluit:

“2.2.2. Buitengerechtelijke handelingen

2.2.2.1. Bij een onder de WIK/Besluit BIK vallende vordering op een schuldenaar-consument is een aanmaning in de zin van art. 6:96 lid 6 BW verplicht. (Zie onder II.5.) De schuldeiser is daarna vrij zelf het vervolg van het incassotraject vast te stellen. Er zijn geen wettelijke voorschriften over de hoeveelheid en soort van verdere buitengerechtelijke handelingen. De werkgroep benadrukt dat het Besluit BIK uitsluitend discussie over de hoogte van de vergoeding beoogt uit te sluiten.65.Aan de parlementaire geschiedenis valt wel te ontlenen dat verzending van alleen de verplichte aanmaning nog geen recht geeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Er moeten buitengerechtelijk meer handelingen door of namens de schuldeiser worden verricht. Zo merkt de minister in de Eerste Kamer op: ‘Er zal altijd in ieder geval een brief moeten worden verstuurd waarin de schuldenaar erop wordt gewezen dat hij de vordering, eventueel met incassokosten moet betalen. Er is dus altijd één incassohandeling nodig. Wanneer de schuldenaar een consument is, zal deze bovendien eerst nog een schriftelijke aanmaning moeten ontvangen met een nakomingstermijn van 14 dagen.’66.

Voor de rechtszekerheid is het van belang dat in gelijke zaken een uniforme beoordeling plaatsvindt inzake de omvang van de buitengerechtelijke handelingen. Daarbij weegt mee het belang van de schuldenaar om zijn schuldenlast niet onnodig snel te zien stijgen. Aan de andere kant weegt mee het belang van de schuldeiser om binnen acceptabele termijn betaling van zijn vordering te verkrijgen. Gelet hierop beveelt de werkgroep aan dat de schuldeiser na de verplichte aanmaning nog éénmaal de schuldenaar aanmaant alvorens de gevorderde BIK kunnen worden toegewezen.67.[27] Aangezien de schuldeiser vrij is het incassotraject naar eigen goeddunken in te richten mag deze aanmaning ook bestaan uit een duidelijke mededeling die aan de schuldenaar tijdens een overleg of op telefonische of andere wijze wordt gedaan, mits bewijsbaar.68.” (p. 18-19)69.

In voetnoot aan het slot van deze passage wordt als volgt afstand genomen van het arrest van hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.:

“29 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6760 gaat in zijn arrest ervan uit dat de WIK niet alleen het tarief van de voor vergoeding in aanmerking komende BIK regelt, maar tevens een (uitputtende) regeling geeft voor de vraag wanneer er BIK verschuldigd zijn. De werkgroep onderschrijft deze uitleg van de WIK niet. De WIK geeft een antwoord op de vraag welk tarief redelijk is. Het betreft de vraag of de omvang van de gemaakte of in rekening gebrachte kosten redelijk is. Dit betreft de tweede vraag van de dubbele redelijkheidstoetsing van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c BW. De eerste vraag van deze toetsing (was het redelijk om kosten te maken voor buitengerechtelijke handelingen en welke buitengerechtelijke handelingen komen voor aparte vergoeding in aanmerking?) is niet door de WIK beantwoord. Via een amendement is wel als extra garantie voor de consument de lid 6-brief of veertiendagenbrief, als laatste waarschuwing, ingevoerd. De strekking daarvan is dat de consument in ieder geval niet voor of door de ontvangst van die waarschuwing BIK verschuldigd wordt.”

BGK-integraal gaat dus uit van het standpunt “veertiendagenbrief plus”. Zie ik het goed, dat baseert BGK-integraal dit standpunt op (i) een bepaalde lezing van de parlementaire geschiedenis (die hierboven al aan de orde kwam) en (ii) het argument dat het stelsel van forfaitaire kosten niet ziet op de eerste redelijkheidstoets. In overeenstemming daarmee vermeldt het rapport op p. 24:

“9.1. Eerste redelijkheidstoets Bij vergoeding van BGK als wettelijke schadevergoeding dient ingevolge art. 6:96 lid 2 aanhef en sub c BW de dubbele redelijkheidstoets te worden toegepast.[37] Voor de eerste redelijkheidstoets is van belang dat het redelijk moet zijn geweest om kosten te maken voor buitengerechtelijke handelingen. Hieraan mag de rechter in alle gevallen toetsen.

Enkele voorbeelden. Onder omstandigheden kan het onredelijk zijn om bij een duurovereenkomst, waar maandelijks een gering bedrag verschuldigd wordt, de schuldeiser maandelijks op basis van het Besluit BIK het minimumbedrag van € 40 in rekening te brengen. In plaats van twaalf maal per jaar de maandelijkse vordering met BIK te verhogen, kan de redelijkheid met zich brengen dat de schuldeiser op een gegeven moment bijvoorbeeld de incassohandelingen ten aanzien van vervallen bedragen combineert ter voorkoming van het ontstaan van een scheefgroei tussen opeisbaar bedrag aan verbintenissen enerzijds en totaal in rekening gebracht bedrag aan BIK anderzijds. Ook kan het voorkomen dat een schuldeiser op voor de debiteur financieel minder belastende wijze de vordering kan innen, bvb door verrekening. Algemene aanbevelingen vallen hiervoor niet te geven.”

Het rapport verwijst hierbij naar de artikelen van Engberts en De Moor en voorts naar de beantwoording door de minister van kamervragen, waarin de toepassing van art. 6:96 lid 7 BW aan de orde was. Blijkens zijn antwoord, bleef de minister staan achter de wettelijke regeling.70.

Hierboven bij 3.7 schreef ik reeds dat BGK-integraal ten aanzien van het basisstelsel de lijn van Voor-werk II voorzet voor betreft de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn geworden. Daaraan ligt de volgende afweging ten grondslag (p. 19-20):

“2.2.2.2. (…) Onder Rapport Voor-werk II zijn in § 8.3 (zie § II. 3 van BGK-Integraal) criteria geformuleerd ter beoordeling van de vraag welke buitengerechtelijke handelingen voor aparte vergoeding in aanmerking komen. Indien de werkgroep uitsluitend uniformiteit zou nastreven, ligt het voor de hand om aansluiting te zoeken bij de vereiste hoeveelheid buitengerechtelijke handelingen in geval van een onder de WIK/Besluit BIK vallende vordering op een schuldenaar-consument. De werkgroep kiest daar echter niet voor. De voorschriften van de WIK/Besluit BIK voor de beoordeling van BIK leveren in het nadeel van de schuldenaar-consument een breuk op met de situatie die voordien bestond. Volgens de aanbevelingen van Rapport Voor-werk II is een schuldenaar na een aanmaning, zoals bv. die van art. 6:96 lid 6 BW, en een eventuele herhaling daarvan – anders dan onder de WIK/Besluit BIK - geen incassokosten verschuldigd. De werkgroep ziet geen aanleiding om aan de op 1 juli 2012 opgetreden breuk een ruimere werking toe te kennen dan strikt noodzakelijk. De dringende wens naar uniformiteit moet hier wijken voor het gerechtvaardigde belang van de schuldenaar. De werkgroep sluit hierbij overigens aan bij de parlementaire geschiedenis. De minister heeft bij herhaling opgemerkt dat hij zich kan voorstellen dat voor andere vorderingen Rapport Voor-werk II blijft gelden.[71.]

De werkgroep BGK-Integraal beveelt dan ook aan Rapport Voor-werk II te continueren als volgt:

De werkgroep meent dat als uitgangspunt dient te worden genomen dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Wil er sprake zijn van afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten, dan zal het moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een – niet aanvaard- schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Een combinatie van (een)aanmaning(en) en het doen van (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk voeren van schikkingsonderhandelingen kan wel tot toewijzing van buitengerechtelijke kosten leiden.”

De opstellers van BGK-integraal hebben oog voor het feit dat het forfaitaire stelsel voor de schuldenaar negatieve aspecten heeft. De zorg daaromtrent blijkt ook uit de aanbevelingen aan de Raad voor de rechtspraak ten behoeve van de wetgever op p. 64 van het rapport, in het bijzonder sub 2.3 en 2.4.

In de schriftelijke opmerkingen (s.o.) van mr. Van Schaick zijdens Fa-med wordt aan de hand van vier argumenten betoogd dat de veertiendagenbrief volstaat voor de verschuldigdheid van de kosten. In de kern – de verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis vermeld ik niet meer afzonderlijk – is het betoog als volgt.

(i.) Het systeem van de wet. De wetgever heeft vooral consumenten willen beschermen tegen onredelijke incassokosten. Het op art. 6:96 lid 5 BW gebaseerde Besluit tornt niet aan het systeem van de wet of het uitgangspunt van art. 6:96 lid 2 BW dat er een grondslag voor schadevergoeding bestaat (nr. 7).

(ii). Doel en strekking van het Besluit. Het Besluit wil zekerheid bieden met betrekking tot de hoogte van de incassokosten (nrs. 8-9). Er moet vanzelfsprekend wel een incassohandeling zijn verricht maar uit een oogpunt van rechtszekerheid wordt geabstraheerd van de werkelijke handelingen en kosten daarvan (nr. 10). De wetgever heeft dus gefaciliteerd dat de tweede redelijkheidstoets eenvoudig en transparant verloopt. Door de koppeling aan de hoogte van de hoofdsom staat als het verzuim intreedt, de omvang van de te vergoeden buitengerechtelijke kosten vast (nr. 12).

(iii). Het doel van de aanmaning van art. 6:96 lid 6 BW. De wetgever heeft de consument verdere bescherming geboden met de veertiendagenbrief, een allerlaatste waarschuwing aan de schuldenaar. Daarmee verbindt de wet in wezen een opschortende voorwaarde aan de verschuldigdheid van de kosten. Dit staat los van de redelijkheidstoets; daarin voorziet het Besluit (nr. 13). Uit het systeem van de wet, de wijzigingswet noch het Besluit, blijkt dat na de veertiendagenbrief nog een handeling nodig is (nr. 17). De slotsom in rov. 3.11 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden is terecht. Het is in strijd met de ratio van art, 6:96 lid 6 BW dat daaraan een uitleg wordt verbonden die impliceert dat dat de schuldenaar de termijn in de veertiendagenbrief niet serieus dient te nemen (nr. 19).

(iv). De woorden “vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte”. Deze omvatten alle incassohandelingen, waaronder kosten die doorgaans worden gemaakt vóórdat de veertiendagenbrief wordt verzonden (registratiekosten, intakekosten, beheerskosten, administratiekosten) (nr. 22).

Op deze plaats wijs ik op één aspect van dit betoog (de overige zijn verdisconteerd in mijn standpuntbepaling), te weten dat daarin op nog weer een wat andere wijze het standpunt “veertiendagenbrief sec” wordt onderbouwd.

De gedachte dat met het intreden van het verzuim de incassokosten op basis van het Besluit reeds verschuldigd zijn, onder opschortende voorwaarde van de veertiendagenbrief, is m.i. namelijk voor betwisting vatbaar. De kostenvergoeding volgens het Besluit veronderstelt dat enig incassowerk is verricht nu het gaat om vergoeding van schade. Dat hoeft nog niet gegeven te zijn met het enkele intreden van het verzuim (vgl. art. 6:83 sub a BW). De veertiendagenbrief zelf kan natuurlijk wel als een dergelijke handeling worden gezien en daarom wordt zij kennelijk gezien als een opschortende voorwaarde voor de verschuldigdheid van de kosten.

In art. 6:96 lid 6 BW worden verzuim en veertiendagenbrief echter niet op deze wijze op elkaar betrokken. In de voorgestelde constructie heeft de eerste redelijkheidstoets geen plaats meer. Het is m.i. twijfelachtig of dat resultaat kan worden beargumenteerd met de verwijzing naar het Besluit, waar dat Besluit de tweede redelijkheidstoets beoogt te ecarteren, daartoe de vergoeding vaststelt op een forfaitair bedrag dat wordt gerelateerd aan de hoofdsom en daarom abstraheert van de vraag welke incassohandelingen zijn verricht.

In de schriftelijke opmerkingen van mr. Janssen zijdens KBG wordt eveneens betoogd dat de veertiendagenbrief volstaat voor de verschuldigdheid van de kosten. In de kern – de verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis vermeld ik niet meer afzonderlijk – is het betoog als volgt.

Het woord ‘kan’ in art. 6:96 lid 6 BW lijkt de rechter ruimte te bieden om de omstandigheden van het geval te laten meewegen of nadere voorwaarden te stellen, maar dat is niet het geval (nr. 21). Het wetsvoorstel beoogt namelijk duidelijkheid en een gang naar de rechter te voorkomen. Daarom is matiging op de voet van art. 242 Rv uitgesloten en verschieten de kosten niet van kleur, want als de rechter ter zake beslissingsruimte zou hebben zouden (tal van) uitzonderingen op het wettelijke stelsel kunnen ontstaan die de gewenste duidelijkheid zouden ondergraven (nrs. 35-36). Hierbij merk ik op dat als gevolg van de wijziging van de art. 241 en 242 Rv de beslissingsruimte van de rechter inderdaad is beperkt, maar dat de wetgever de bedoelde overweging daaraan m.i. niet ten grondslag heeft gelegd.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat na veertiendagenbrief de incassokosten verschuldigd zijn (nr. 43 e.v.) ondanks enkele wat minder zorgvuldig geredigeerde opmerkingen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft een juiste analyse gegeven (nr. 63). Het rapport BGK-integraal gaat eraan voorbij dat de wetgever de rechter geen beoordelingsruimte heeft willen geven, ook niet door middel van rechtersregelingen, met betrekking tot de hoogte en het moment van opeisbaarheid van de kosten, dit met het oog op duidelijkheid, kenbaarheid en rechtszekerheid (nrs. 69, 71, 76 en 83-84).

Op deze plaats wijs ik op één aspect van dit betoog (de overige zijn verdisconteerd in mijn standpuntbepaling), te weten dat in de optiek van KBG de eerste redelijkheidstoets niet geheel zonder betekenis blijft (nr. 41). Zo kan blijkens de Nota n.a.v. het Verslag (p. 7) de schadebeperkingsplicht (art. 6:101 BW) meebrengen dat het niet redelijk is dat de schuldeiser met betrekking to elke aparte opeisbare vordering incassokosten in rekening brengt (nr. 38). Wanneer de hoofdsom vast staat is de eerste redelijkheidstoets echter niet meer van belang (nr. 37). Ik begrijp dat juist met het oog op die gevallen KBG het standpunt inneemt, dat voor nadere vereisten omtrent de opeisbaarheid van de kosten door de rechter geen plaats is.

In de parlementaire geschiedenis is enige aandacht besteed aan de regelgeving omtrent het incasseren van schulden in andere rechtsstelsels. Het geboden overzicht maakt duidelijk dat in een aantal landen de hoogte van de buitengerechtelijke kosten reeds wordt gereguleerd, maar gaat niet specifiek in op de vraag of die stelsels ook een aanmaningsbrief afdoende achten voor het incasseren van (forfaitaire) buitengerechtelijke kosten. Daarbij is geconcludeerd dat “voor regelgeving over incassokosten zal moeten worden aangesloten bij de specifieke omstandigheden van een land. Er zal moeten worden gekeken welke problemen specifiek moeten worden aangepakt en welke regeling het beste past binnen het wettelijk systeem. Het is dan ook van belang voor Nederland een regeling voor de incassokosten te treffen, die een oplossing biedt voor de problemen die in Nederland spelen met betrekking tot de incassokosten”.72.

Voor nadere gegevens over de incassopraktijk in onder meer Duitsland, Frankrijk en Engeland en Wales verwijs ik naar het overzicht dat wordt geboden in X. Kramer e.a., ‘Verkrijging van een executoriale titel in incassozaken’, 2012.73.Ik merk aanvullend nog op dat in het Duitse recht na het intreden van verzuim ontstane ‘sachdienliche’ incassokosten op grond van de algemene regels in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Kosten van een ingeschakeld incassobureau lijken in beginsel niet meer voor vergoeding in aanmerking te komen naast de advocaatkosten die gemaakt moeten worden als het toch tot een procedure komt. De proceskostenveroordeling omvat ook bepaalde pre-processuele handelingen. De omvang van de kosten is genormeerd.74.In België is het volgens art. 5 van de Wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument (BS 29.01.2003) verboden aan de consument enige vergoeding te vragen, anders dan de overeengekomen bedragen in de onderliggende overeenkomst in geval van niet-naleving van de contractuele verbintenissen. Blijkens art. 6 van deze wet dient elke minnelijke invordering van een schuld te starten met een schriftelijke ingebrekestelling gericht aan de consument.

Deze rechtsstelsels bieden m.i. geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de prejudiciële vraag. Een (model) Europese regeling die een aantal en/of soort incassohandeling(en) vereist om aanspraak te kunnen maken op buitengerechtelijke incassokosten jegens consumenten heb ik evenmin aangetroffen.75.

Standpuntbepaling

Ik kom tot een standpuntbepaling. In het stelsel van de wet is tekortschieten respectievelijk verzuim van de schuldenaar een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor schadeplichtigheid ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Er moet schade zijn, zodat de eis geldt dat er kosten zijn gemaakt. Voorts geldt een dubbele redelijkheidstoets: zowel het maken van de kosten als de omvang ervan moet redelijk zijn. Het stelsel van forfaitaire kosten, met de veertiendagenbrief, grijpt daarop aan.

Het stelsel van art. 6:96 lid 5 e.v. BW jo het Besluit doet niet af aan de eis, dat schade is geleden doordat incassowerk is verricht. Niets verzet zich er echter tegen om de veertiendagenbrief aan te merken als een incassohandeling. Zij is daarop gezien de daaraan te stellen eisen ook specifiek gericht.

Als een incassohandeling is verricht én overigens aan de eisen van de wet is voldaan, dan is de forfaitaire vergoeding volgens het Besluit verschuldigd. De forfaitaire vergoeding is gerelateerd aan de verschuldigde hoofdsom en abstraheert om die reden van de werkelijk verrichte werkzaamheden. Dit betreft de tweede redelijkheidstoets.

Gezien deze achtergrond, kan men aan art. 6:96 lid 5 BW jo het Besluit wel ontlenen dat als de forfaitaire kosten eenmaal volgens de wet verschuldigd zijn, het er verder niet toe doet hoeveel werk is verricht. Men kan er echter niet rechtstreeks aan ontlenen wanneer de forfaitaire kosten volgens de wet verschuldigd zijn.

Het stelsel van art. 6:96 lid 5 e.v. jo het Besluit sluit uit dat als de forfaitaire kosten eenmaal volgens de wet verschuldigd zijn, deze in een procedure nog van kleur verschieten of worden gematigd op de voet van de art. 241 en 242 Rv.

Niet kan worden aangenomen dat de wetgever ter zake van de vraag wanneer de forfaitaire kosten verschuldigdheid worden, afstand heeft genomen van de eerste redelijkheidstoets. Niet alleen volgt zulks niet uit de parlementaire behandeling van de desbetreffende wet, maar het zou evenmin stroken met de wijze waarop de verschuldigdheid van de kosten moet worden beoordeeld indien de schuldenaar geen consument is en partijen geen van de wet afwijkende afspraken hebben gemaakt.

Ter bescherming van de consument-schuldenaar heeft de wetgever de bepalingen van de (huidige) leden 6 en 7 in art. 6:96 BW opgenomen. Niet kan worden gezegd dat de regeling van art. 6:96, leden 5 t/m 7, BW jo het Besluit daarmee ook de eerste redelijkheidstoets volledig nader invult. In het algemeen is het een redelijke stap voor een schuldeiser, wiens schuldenaar met de betaling van een contractuele geldschuld in verzuim is, om deze een veertiendagenbrief te sturen op de voet van art. 6:96 lid 6 BW. In bepaalde gevallen kan dat anders liggen en de rechter kan zulks beoordelen in het kader van de eerste redelijkheidstoets. Een van die gevallen is het geval dat wordt geregeld in art. 6:96 lid 7 BW. Maar omdat andere gevallen denkbaar zijn (zoals bijvoorbeeld blijkt uit de parlementaire behandeling van de wet, de literatuur en het rapport BGK-integraal), is duidelijk dat ook het zevende lid niet de strekking heeft de eerste redelijkheidstoets volledig te normeren.76.Ter vermijding van misverstand merk ik op, dat de prejudiciële vraag niet aan de orde stelt in welke gevallen moet worden geoordeeld dat het zenden van een veertiendagenbrief niet als een redelijke handeling moet worden beschouwd (een vraag die mijns inziens in algemene zin ook ook lastig te beantwoorden is).

Gezien het voorgaande stelt de prejudiciële vraag uitsluitend aan de orde of de eerste redelijkheidstoets in zoverre wel is genormeerd, dat aangenomen moet worden dat de schuldeiser die zijn schuldenaar in overeenstemming met het zesde lid door middel van een veertiendagenbrief heeft aangemaand en daarop geen (tijdige) betaling heeft ontvangen, recht heeft op de forfaitaire kostenvergoeding. Daarbij wordt als alternatief gewezen op de mogelijkheid dat voor die verschuldigdheid vereist is dat nadien nog een nadere incassohandeling wordt verricht.

Volgens art. 6:96 lid 6 BW ‘kan’ de forfaitaire vergoeding op de voet van art. 6:96 lid 5 BW jo het Besluit ‘eerst verschuldigd worden’ nadat, na het intreden van het verzuim, door middel van de veertiendagenbrief vruchteloos is aangemaand. Deze formulering wijst m.i. op het eerste gezicht in de richting dat een veertiendagenbrief volstaat. De tekst biedt voorts geen bijzonder aanknopingspunt voor de gedachte dat na de veertiendagenbrief nog een nadere incassohandeling vereist is. Maar de tekst sluit die mogelijkheid evenmin categorisch uit. Uit de formulering van de wet volgt daarom naar mijn mening niet reeds het antwoord op de prejudiciële vraag.

De strekking van het stelsel van art. 6:96, leden 5 t/m 7, BW jo het Besluit is om (met name consument-)schuldenaren te beschermen tegen onzekerheid en onduidelijkheid ten aanzien van de hoogte van de kosten, om conflicten (en procedures) over de kosten te voorkomen en om in het algemeen een evenwicht te bieden tussen de belangen van schuldeisers en schuldenaren. De wet is dus wel in de eerste plaats, maar niet uitsluitend gericht op het belang van de (consument-)schuldenaar.

De beoogde zekerheid en duidelijkheid wordt primair geboden door de forfaitaire vergoedingen volgens het Besluit die, indien zij eenmaal verschuldigd zijn, ook verschuldigd blijven wanneer het tot een procedure komt. De forfaitaire vergoedingen worden immers in het algemeen door de wetgever geacht redelijk te zijn, ofschoon er ook debat is geweest over de redelijkheid van de verschuldigdheid van die bedragen in bepaalde gevallen.

Hoewel de wetswijzigingen dus niet in de eerste plaats tot doel hadden om zekerheid en duidelijkheid te scheppen ten aanzien van de vraag wanneer de kosten verschuldigd worden, kan ook daarover wel iets vanuit dat gezichtspunt gezegd worden. De gedachte dat na de veertiendagenbrief de kosten verschuldigd zijn indien (tijdige) betaling uitblijft, strookt met de strekking van de wet om zekerheid en duidelijkheid te bieden. Aan die strekking wordt m.i. echter niet in betekenende mate afgedaan in een systeem van “veertiendagenbrief plus” wanneer dit systeem voldoende kenbaar is (nu de wettekst op het eerste gezicht een wat andere kant op lijkt te wijzen) en in dit systeem wordt aangenomen dat elke nadere handeling volstaat (zodat in zoverre ook sprake is van duidelijkheid). De strekking van de wet biedt, zo bezien, geen eenduidig antwoord.

De veertiendagenbrief zelf komt specifiek tegemoet aan het belang van de consument-schuldenaar om niet door de forfaitaire kostenvergoeding te worden overvallen. Gegeven dat deze kostenvergoeding in het algemeen door de wetgever wordt geacht redelijk te zijn, brengt de strekking van de wet in zoverre niet noodzakelijkerwijs mee dat in het belang van de consument-schuldenaar na de veertiendagenbrief nog nadere eisen worden gesteld aan de verschuldigdheid van de kosten.

Ik zie in de parlementaire geschiedenis onvoldoende aanknopingspunten voor de gedachte dat na de veertiendagenbrief nog een incassohandeling (van welke aard dan ook) moet worden verricht voordat de kosten volgens het Besluit verschuldigd worden.

De teneur van de behandeling is vooral dat met deze brief een laatste kans wordt geboden om zonder kosten de vordering alsnog te kunnen betalen. De uitlatingen van de minister komen vooral daarop neer. Voor zover diens uitlatingen erop wijzen dat na de veertiendagenbrief nog werk moet worden verricht, houden die mijns inziens niet meer in dan de constatering, dat een crediteur die na het verzenden van de veertiendagenbrief nog geen betaling heeft ontvangen, feitelijk (opnieuw) iets zal moeten doen om zijn geld te krijgen. Ik lees daarin niet de opvatting dat een dergelijke extra stap vereist is voor de verschuldigdheid van de forfaitaire kostenvergoeding. Daaraan kan niet afdoen dat bepaalde opmerkingen van de minister tijdens de parlementaire behandeling wellicht ook in andere zin zouden kunnen worden opgevat.

In dit verband is ook van belang dat van de zijde van beide Kamers het uitgangspunt is geweest dat de forfaitaire kosten verschuldigd zouden worden na het verstrijken van de termijn van de veertiendagenbrief. Weliswaar zijn over de gevolgen van dat stelsel in bepaalde gevallen kritische opmerkingen gemaakt, maar van het stelsel is geen afstand genomen. Naar mijn idee heeft de wetgever hiermee beoogd om in abstracto een evenwicht te vinden tussen de belangen van schuldeisers en schuldenaren.

Nu veertiendagenbrief reeds een waarschuwingsfunctie heeft, is het niet nodig om met het oog dáárop nog een nadere incassohandeling te vereisen. Eén duidelijke waarschuwing volstaat en is met name ook dienstig indien het verzuim van de schuldenaar niet na ingebrekestelling, maar van rechtswege is ingetreden. Het stellen van de eis van een nadere incassohandeling heeft, als ik het goed zie, ook niet specifiek de functie van een nadere waarschuwing al kan zij daartoe wel dienen. Voor zover de eis van een nadere handeling betrekking heeft op omvang van de met de incasso gemoeide werkzaamheden, dient te worden bedacht dat dergelijke werkzaamheden zowel voor als na het verzenden van de veertiendagenbrief kunnen worden verricht.

De proportionaliteit van de forfaitaire vergoeding kan vanuit verschillende invalshoeken worden benaderd. Denkbaar is dat het minimumbedrag van € 40,- een ten opzichte van de omvang van de verschuldigde hoofdsom hoge kostenvergoeding impliceert, terwijl de schuldeiser daarvoor wellicht in het concrete geval weinig moeite heeft hoeven doen. Het forfaitaire stelsel abstraheert van dergelijke omstandigheden (evenals van het geval dat de schuldeiser in concreto veel meer werk heeft gedaan) en veronderstelt dat het bedrag van € 40,- in absolute termen in het algemeen een redelijk geachte basisvergoeding voor de inspanning van de schuldeiser vertegenwoordigt. De spanning tussen beide invalshoeken wordt daarmee niet weggenomen. Bovendien zouden sommige schuldeisers hierin een prikkel kunnen zien om het buitengerechtelijke incassotraject zo kort en eenvoudig mogelijk te houden.77.

Met het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden meen ik dat betwijfeld kan worden of het stellen van de eis van een nadere incassohandeling in de praktijk veel verschil zou uitmaken, indien het verder niet uitmaakt welke handeling dat is. Met name de zorg, die ook in het parlement is uitgesproken, dat het stelsel toelaat dat in bepaalde gevallen het minimumbedrag van € 40,- erg (te) makkelijk wordt verdiend, wordt daarmee niet wezenlijk weggenomen. Een tweede (geautomatiseerde) mail of brief kost iets, maar niet veel meer moeite en biedt de schuldenaar iets, maar niet veel meer respijt. Men ontkomt met het stellen van de eis van een extra incassohandeling na de veertiendagenbrief dan ook niet aan het effect dat schuldeisers in bepaalde gevallen met de forfaitaire vergoeding ‘te veel’ zullen krijgen gezien hun werkelijke kosten (bij het stellen van deze eis hoogstens iets minder ‘te veel’, dan als men die eis niet stelt).

Nu lijkt de gedachte van de wetgever te zijn geweest dat schuldeisers met de forfaitaire vergoedingen soms ‘te veel’ en soms ‘te weinig’ zullen krijgen, maar dat die effecten elkaar per saldo wel in evenwicht zullen houden nu de forfaitaire vergoedingen in abstracto redelijk geacht kunnen worden. Die gedachte past in het bijzonder voor de ‘repeat players’, de schuldeisers die vaker vorderingen moeten (laten) incasseren. Beziet men die gedachte vanuit het perspectief van de schuldenaar, dan betaalt de ene schuldenaar wellicht ‘te veel’ gezien de werkelijke incasso-inspanningen van zijn crediteur en de andere wellicht ‘te weinig’. Zo bezien, financieren sommige schuldenaren per saldo de ten behoeve van andere schuldenaren te verrichten extra inspanningen. Wellicht vindt men dat gerechtvaardigd, vanuit de gedachte dat een schuldenaar behoort te voorkomen dat zijn crediteur incasso-werkzaamheden moet verrichten. Hoe dat ook zij, ook dit effect treedt op ongeacht of na de veertiendagenbrief nog een extra handeling is vereist. Voor zover zou blijken dat het minimumtarief voor bepaalde situaties aanpassing behoeft, dient dat te geschieden door wijziging van het Besluit.

Ik meen per saldo dat de prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord en wel bijvoorbeeld aldus:

Uit art. 6:96 BW volgt niet, dat de schuldeiser die zijn schuldenaar in overeenstemming met het zesde lid door middel van een veertiendagenbrief heeft aangemaand en daarop geen (tijdige) betaling heeft ontvangen, nog een nadere handeling dient te verrichten alvorens de vergoeding volgens het ‘Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten’ aan hem verschuldigd wordt.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de prejudiciële vraag ontkennend zal beantwoorden op de wijze als bij 3.50 is voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G