HR, 11-01-2019, nr. 17/02786

Zaaknr: 17/02786

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 28 september 2018

Conclusie inzake:

1. [de notaris]

(hierna: de notaris)

2. [eiseres 2] , h.o.d.n. [A]

3. [eiseres 3] , h.o.d.n. [A]

(eisers tot cassatie gezamenlijk hierna: de notaris c.s.)

tegen

1. [de dochter]

(hierna: de dochter)

2. [de zoon]

(hierna: de zoon)

3. [verweerster 3]

4. [verweerster 4]

(verweersters in cassatie onder 3-4 gezamenlijk hierna: de stiefdochters)

Het gaat in deze zaak (hierna: de vrijwaringszaak) om beantwoording van de vraag of het hof terecht geen grond aanwezig heeft geacht voor de vordering in vrijwaring gezien de afwijzing van de (hoofd)vordering in de hoofdzaak. Verder is de beslissing van het hof om de proceskosten in de vrijwaringszaak te compenseren aan de orde.

Deze zaak hangt samen met zaak 17/02787 (hoofdzaak), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Het hof heeft in de hoofdzaak de volgende feiten vastgesteld2..

1.2 Op 29 maart 2012 is te Rotterdam overleden [de erflater] (hierna: erflater).

1.3 Erflater was ten tijde van zijn overlijden gehuwd in gemeenschap van goederen met [de echtgenote] (hierna: de echtgenote).

1.4 Erflater liet een zoon achter uit een eerder huwelijk (de zoon), een erkende dochter (de dochter) en twee stiefdochters (de stiefdochters), zijnde de dochters van de echtgenote (hierna allen gezamenlijk: de kinderen en stiefdochters).

1.5 Erflater heeft in 1997 de Stichting [de stichting] opgericht, welke stichting ten doel heeft “het verlenen van steun aan kansloze en kansarme kinderen in de wereld en voorts al hetgeen in de ruimste zin met één en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn”.

1.6 Erflater heeft in 1995, 2000, 2008, 2010 en 2011 een testament laten verlijden3.. In het testament uit 2008, dat is verleden voor notaris mr. Bongard (hierna: het testament uit 20084.), heeft erflater onder meer het volgende bepaald:

“2. LEGAAT TEN BEHOEVE VAN DOCHTER

a. Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven binnen (3) drie maanden na mijn overlijden zonder bijberekening van rente, aan mijn dochter mevrouw [de dochter] (…) een bedrag in contanten groot een miljoen euro (EUR 1.000.000,-).

b. Het hiervoor onder 2.a vermelde legaat vervalt indien mijn voornoemde dochter niet binnen drie (3) maanden na mijn overlijden schriftelijk heeft verklaard dat zij de bepalingen van mijn testament onvoorwaardelijk aanvaardt.

(…)

3. BENOEMING ERFGENAMEN

3.1 Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. mijn echtgenote, mevrouw [de echtgenote] (…), verder te noemen “mijn echtgenote”;

b. mijn zoon de heer [de zoon] (…);

c. mevrouw [stiefdochter 1] (…), dochter van mijn echtgenote; en

d. [stiefdochter 2] (…), dochter van echtgenote.

(…)

5. WETTELIJKE VERDELING

Behoudens voor zover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap van toepassing de wettelijke verdeling als bedoeld in Boek 4, titel 3, afdeling 1 van het Burgerlijk Wetboek, in welke verdeling ik uitdrukkelijk de afstammelingen van mijn echtgenote betrek als ware het mijn eigen afstammelingen.

Door de wettelijke verdeling verkrijgt mijn echtgenote van rechtswege alle tot mijn nalatenschap behorende goederen en komt de voldoening van de schulden van mijn nalatenschap voor haar rekening.

Ieder van mijn overige erfgenamen verkrijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van mijn echtgenote, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel.

Met betrekking tot deze wettelijke verdeling bepaal ik het volgende.

5.1 Opeisbaarheid

De voormelde geldvorderingen ten laste van mijn echtgenote en de eventuele rente daarover, zijn onmiddellijk opeisbaar:

a. bij overlijden van mijn echtgenote;

b. indien mijn echtgenote in staat van faillissement is verklaard, aan haar surseance van betaling is verleend of ten aanzien van haar de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard;

c. (…)”

1.7 Erflater heeft in 2010 en in 2011 een testament laten verlijden voor de notaris. De notaris is als notaris werkzaam voor de [A] , die bestaat uit verweersters in cassatie onder 2 en 3.

In het testament uit 2010 heeft erflater onder meer bepaald:

“Ik verklaar de uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht, verleden voor M.P. Bongard, notaris te Amsterdam, in stand te houden, behoudens het bepaalde onder 3.1 en 7 van genoemd testament, welke bepalingen ik uitdrukkelijk herroep zodat deze bepalingen komen te vervallen en beschik in de plaats daarvan als volgt:

3.1. Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. de Stichting [de stichting] (…);

b. mijn zoon de heer [de zoon] (…);

c. mevrouw [stiefdochter 1] (…), dochter van mijn echtgenote; en

d. mevrouw [stiefdochter 2] (…), dochter van mijn echtgenote.”

1.8 In het testament uit 2011 heeft erflater onder meer het navolgende bepaald:

“Ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen door mij vóór heden gemaakt, behoudens de uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht verleden voor mr. M.P. Bongard, notaris te Amsterdam. Ik wens een wijziging aan te brengen in de erfstelling als vermeld in 3.1. en de benoeming executeur/afwikkelingsbewindvoerder als vermeld in 7 van het genoemde testament de dato vier juni tweeduizend acht en wel zodanig:

(…)

3.1. Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. de stichting: Stichting [de stichting] (…);

b. mijn zoon de heer [de zoon] (…), en indien hij vóór of gelijktijdig met mij komt te overlijden zijn echtgenote.

c. mevrouw [stiefdochter 1] (…), dochter van mijn echtgenote; en

d. mevrouw [stiefdochter 2] (…), dochter van mijn echtgenote.”

1.9 Stichting [de stichting] heeft de nalatenschap van erflater verworpen. De zoon en de stiefdochters hebben de nalatenschap van erflater zuiver aanvaard. De dochter heeft het legaat verworpen en een beroep op haar legitieme gedaan.

1.10 Het gezamenlijk vermogen van erflater en de echtgenote was op de sterfdatum van erflater € 47.081.925,80. De helft van voornoemd bedrag betreft de nalatenschap van erflater, zijnde een bedrag van € 23.540.962,40. Er was tevens sprake van een Trust, waaruit de kinderen en stiefdochters gelden ontvingen om goed te kunnen leven5..

1.11 De echtgenote en de kinderen en stiefdochters hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de erfdelen van ieder van de erfgenamen die de nalatenschap hebben aanvaard, is vastgesteld op een bedrag van € 5.656.870,58 en de legitieme portie van de dochter is vastgesteld op een bedrag van € 6.603.350,65.

De partijen zijn daarbij overeengekomen dat op de verkrijgingen reserveringen worden ingehouden van in totaal € 322.500,-. Van deze reserveringen is een bedrag van € 250.000,- bestemd voor de juridische procedure van de echtgenote tegen de notaris c.s. (de hoofdzaak). Partijen zijn daarbij expliciet overeengekomen dat de uitkomst van deze procedure geen invloed heeft op het aan de kinderen en stiefdochters toekomende bedrag en de directe opeisbaarheid daarvan zoals vastgesteld in de overeenkomst6..

1.12 De echtgenote heeft een klacht ingediend tegen de notaris bij de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag. Bij beslissing van 11 december 2013 is de klacht gegrond verklaard en de notaris de maatregel van berisping opgelegd7..

1.13 De echtgenote heeft bij inleidende dagvaarding van 16 april 2013 de notaris c.s. gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (de hoofdzaak). Zij heeft, na wijziging van eis, – samengevat en voor zover thans van belang – gevorderd dat de rechtbank, voor recht verklaart (I) dat de notaris c.s. jegens de echtgenote onrechtmatig hebben gehandeld door het begaan van de in het lichaam van de dagvaarding beschreven (beroeps)fout(en); (II) dat de notaris c.s. aansprakelijk zijn voor de door de echtgenote geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onder I. genoemde onrechtmatig handelen en (III) veroordeling gevorderd van de notaris, althans [verweersters in cassatie onder 2 en 3], tot vergoeding van alle door de echtgenote geleden en nog te lijden schade als gevolg van bedoeld onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet8..

1.14 Op hun daartoe strekkende incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring heeft de rechtbank bij vonnis in het incident van 5 februari 2014, voor zover thans van belang, de notaris c.s. toegestaan dat de kinderen en stiefdochters en de Stichting [de stichting] door hen worden gedagvaard.

1.15 De notaris c.s. hebben bij inleidende dagvaarding van 11 maart 2014 (alleen9.) de kinderen en stiefdochters in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en daarbij gevorderd – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. de kinderen en stiefdochters te veroordelen om aan de notaris c.s. te betalen al hetgeen waartoe de notaris c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld;

II. te verklaren voor recht dat de kinderen en stiefdochters onrechtmatig jegens de notaris c.s. handelen dan wel hebben gehandeld of dat de kinderen en stiefdochters ongerechtvaardigd zijn verrijkt en dientengevolge aansprakelijk zijn voor de schade die de notaris c.s.10.daardoor hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. de kinderen en stiefdochters te veroordelen in de proceskosten in de vrijwaringszaak en in de hoofdzaak, inclusief nakosten, te vermeerderen met rente11..

1.16 Aan deze vorderingen hebben de notaris c.s. primair ten grondslag gelegd dat als zou komen vast te staan dat de erflater de wettelijke verdeling heeft beoogd hieraan via art. 4:46 BW uitvoering gegeven had kunnen en moeten worden. Dit hebben partijen niet gedaan, waardoor de erfgenamen nu reeds ten onrechte een erfdeel hebben ontvangen in plaats van een niet-opeisbare vordering. Hierdoor zijn de kinderen en stiefdochters ongerechtvaardigd verrijkt. Subsidiair hebben de notaris c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de kinderen en stiefdochters onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door de vaststellingsovereenkomst te sluiten. De afspraak dat de echtgenote € 250.000,- uit de nalatenschap mag aanwenden ten behoeve van onderhavige procedure is in strijd met de goede zeden dan wel met de maatschappelijke betamelijkheid. Deze handelwijze van de kinderen en stiefdochters strekt er in feite toe de omvang van de nalatenschap ten koste van de notaris te verdubbelen, aldus de notaris c.s. Voorts profiteren de kinderen en stiefdochters hierdoor van de door de notaris gepleegde wanprestatie12..

1.17 De dochter alsmede de zoon en stiefdochters hebben – afzonderlijk – gemotiveerd verweer gevoerd.

1.18 De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 2014 een comparitie van partijen gelast, die op 18 september 2014 is gehouden.

1.19 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 5 november 2014, in de hoofdzaak de notaris c.s. een bewijsopdracht gegeven en in de vrijwaringszaak de beslissing aangehouden na te hebben overwogen dat de vordering van de notaris c.s. voor afwijzing gereed ligt (rov. 6.3).

1.20 De notaris c.s. hebben de rechtbank bij brief van 30 januari 2015 verzocht de mogelijkheid van tussentijds beroep van het vonnis van 5 november 2014 open te stellen. De zoon en stiefdochters hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 25 februari 2015 afgewezen.

1.21 De rechtbank heeft bij vonnis van 12 augustus 2015 in de vrijwaringszaak het gevorderde afgewezen en de notaris c.s. in de proceskosten veroordeeld.

1.22 De notaris c.s. zijn, onder aanvoering van drie grieven, van de vonnissen van 5 november 2014, 25 februari 2015 en 12 augustus 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en hebben daarbij, samengevat en voor zover thans van belang, gevorderd dat het hof de vonnissen van 4 november 2014 en 12 augustus 201513.zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de notaris c.s. alsnog zal toewijzen, en de kinderen en stiefdochters zal veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

1.23 De zoon en stiefdochters en de dochter hebben – afzonderlijk – de grieven bestreden en, samengevat en zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de notaris c.s.

1.24 Na verdere aktewisseling hebben partijen hun zaak ter zitting van 10 februari 2017 doen bepleiten.

1.25 Bij arrest van 14 maart 2017 heeft het hof, samengevat, in de vrijwaringszaak het vonnis van 12 augustus 2015 bekrachtigd en de proceskosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

1.26 De notaris c.s. hebben tegen dit arrest tijdig14.cassatieberoep ingesteld.

De zoon en stiefdochters hebben geconcludeerd tot verwerping.

De dochter heeft eveneens geconcludeerd tot verwerping en daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De notaris c.s. hebben in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de notaris c.s. nog hebben gerepliceerd15..

Het principale cassatieberoep bestaat uit een viertal onderdelen die alle zijn gericht tegen rov. 65-66 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen en beslist:

“65. Gezien het feit dat de hoofdvordering van [de echtgenote] wordt afgewezen, is er geen grond aanwezig voor de vordering in vrijwaring.

66. Het hof zal het vonnis in vrijwaring bekrachtigen, zij het onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor vermeld.”

Onderdeel 1.1 stelt voorop dat in de hoofdprocedure de vorderingen van de echtgenote (behoudens de gevorderde verklaring voor recht dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld) zijn afgewezen en dat het hof om die reden in rov. 65-66 de vordering in de vrijwaringsprocedure heeft afgewezen. Volgens het onderdeel geldt dat het oordeel in rov. 65-66 niet in stand kan blijven als het principaal cassatieberoep van de echtgenote in de hoofdzaak slaagt.

Het onderdeel treft m.i. doel. Het hof heeft de bekrachtiging van het vonnis in vrijwaring, inhoudende afwijzing van de vordering tot vrijwaring16., gerelateerd aan de afwijzing van de hoofdvordering van de echtgenote. Daarmee bedoelt het hof, gelet op o.a. de slotzin van rov. 62 en de eerste volzin van rov. 63, de vordering van de echtgenote in de hoofdzaak tot veroordeling van de notaris c.s. tot vergoeding van alle door de echtgenote geleden en nog te lijden schade (zie hiervoor onder 1.13, onder III). Vernietiging van het arrest van het hof in de hoofdzaak op het door de echtgenote ingestelde cassatieberoep – waartoe de eveneens vandaag genomen conclusie in de hoofdzaak strekt17.– brengt dan mee dat het arrest in de vrijwaringszaak evenmin in stand kan blijven18..

Gelet op het voorgaande kan een bespreking van de overige onderdelen van het principale middel m.i. achterwege blijven. Niettemin zal ik deze onderdelen hierna kort de revue laten passeren.

Onderdeel 1.2 klaagt dat, voor zover het hof met de woorden “onder aanvulling van de gronden zoals hiervoor vermeld” in rov. 66 heeft geoordeeld dat het de in rov. 5.5 in verbinding met rov. 6.1-6.3 van het tussenvonnis van 5 november 2014 genoemde gronden voor afwijzing van de vrijwaringsvordering heeft onderschreven, het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel valt, samengevat, niet in te zien dat en waarom het hof die gronden onderschrijft.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 5 november 2014 in de vrijwaringszaak overwogen dat de vordering van de notaris c.s. voor afwijzing gereed ligt, en daaraan de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:

“6.1 [De notaris c.s.] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat als zou komen vast te staan dat erflater de wettelijke verdeling heeft beoogd hieraan via artikel 4:46 BW uitvoering gegeven had kunnen en moeten worden. Dit hebben partijen niet gedaan, waardoor de erfgenamen nu reeds ten onrechte een erfdeel hebben ontvangen in plaats van een niet-opeisbare vordering. Hierdoor is [de kinderen en stiefdochters] ongerechtvaardigd verrijkt, aldus [de notaris c.s.]

De rechtbank gaat onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in de hoofdzaak onder 5.5 is overwogen voorbij aan deze stellingen van [de notaris c.s.] Via uitleg van de uiterste wilsbeschikking van erflater had de wettelijke verdeling niet toegepast kunnen worden. [De kinderen en stiefdochters] had derhalve recht op uitbetaling van de legitieme portie c.q. de erfdelen. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake.

De notaris c.s.] heeft subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [de kinderen en stiefdochters] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de vaststellingsovereenkomst te sluiten. De afspraak dat [de echtgenote] € 250.000,- uit de nalatenschap mag aanwenden ten behoeve van onderhavige procedure is in strijd met de goede zeden c.q. met de maatschappelijke betamelijkheid. Deze handelswijze van [de kinderen en stiefdochters] strekt er de facto toe de omvang van de nalatenschap ten koste van de notaris te verdubbelen, aldus [de notaris c.s.] Voorts profiteren [de kinderen en stiefdochters] hierdoor van de door [de notaris] gepleegde wanprestatie.

De rechtbank gaat ook aan deze stellingen van [de notaris c.s.] voorbij. Deze stellingen van [de notaris c.s.] lijken voort te bouwen op zijn stelling dat partijen via artikel 4:46 BW de nalatenschap hadden moeten afwikkelen via de wettelijke verdeling. Uit hetgeen hiervoor in de hoofdzaak en in de vrijwaring is overwogen, gaat de rechtbank aan deze stelling van [de notaris c.s.] voorbij. Hieruit volgt dat [de echtgenote] en [de kinderen en stiefdochters] destijds met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de nalatenschap hebben afgewikkeld op een wijze zoals dat volgens de uiterste wilsbeschikking van erflater diende te geschieden. Dit kan geen onrechtmatig handelen jegens [de notaris c.s.] opleveren. Ook het feit dat [de kinderen en stiefdochters] kennelijk bereid is (een deel van) de proceskosten van onderhavige procedure ten laste van de nalatenschap te laten komen, is niet onrechtmatig jegens [de notaris c.s.]

De rechtbank overweegt voorts dat de stelling van [de notaris c.s.] dat de handel[]wijze van [de kinderen en stiefdochters] ertoe strekt de omvang van de nalatenschap ten koste van de notaris te verdubbelen, miskent dat indien de vordering jegens hem wordt toegewezen, hij [de echtgenote] een vergoeding dient te betalen van de door haar als gevolg van de beroepsfout geleden schade. Dit is iets wezenlijks anders dan (een deel van) de nalatenschap en kan daar dus niet mee gelijkgesteld worden.”

De vordering in vrijwaring strandde in eerste aanleg derhalve niet op de afwijzing van de vordering van de echtgenote in de hoofdzaak (de rechtbank wees die vordering in haar eindvonnis van 12 augustus 2015 toe), maar, samengevat, op het ontbreken van een toereikende grondslag voor een vordering van de notaris c.s. op de kinderen en stiefdochters.

De notaris c.s. hebben in hoger beroep tegen de hiervoor geciteerde oordelen van de rechtbank in de vrijwaringszaak grieven gericht19..

Het hof heeft deze grieven niet (inhoudelijk) behandeld en – slechts – overwogen dat nu de hoofdvordering van de echtgenote wordt afgewezen, er geen grond aanwezig is voor de vordering in vrijwaring. Tegen deze achtergrond zou ik willen aannemen dat de woorden “onder aanvulling van de gronden” een ‘slip of the pen’ zijn, waarmee het hof niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat het de hierboven geciteerde, door de rechtbank gebruikte, gronden voor afwijzing van de vordering in vrijwaring heeft (onderschreven en) aangevuld.

Onderdeel 1.2 faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof er met het oordeel in rov. 65-66 bovendien/in ieder geval aan voorbijziet dat de door de notaris c.s. in de vrijwaringsprocedure gevorderde verklaring voor recht dat de kinderen en stiefdochters onrechtmatig hebben gehandeld dan wel ongerechtvaardigd zijn verrijkt een zelfstandig karakter had, dat wil zeggen niet volledig afhankelijk was van de toe- of afwijzing van de vordering in de hoofdprocedure. De notaris c.s. hebben expliciet op dit zelfstandige karakter gewezen.

Onderdeel 1.4 klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de afwijzing van de vordering in de hoofdprocedure niet meer kon leiden tot toewijzing van de vordering in de vrijwaringsprocedure, dit onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu die vordering niet enkel strekt tot vrijwaring van hetgeen waartoe de notaris c.s. jegens de echtgenote veroordeeld worden in de hoofdprocedure. Het onderdeel wijst erop dat de notaris c.s. onder meer hebben gesteld dat de echtgenote en de kinderen en stiefdochters zonder hun onrechtmatig handelen tot een andere verdeling van de erfenis hadden kunnen komen (conform de wettelijke verdeling) die niet ten detrimente van de notaris c.s. zou zijn verlopen en betogen dat ook de proceskosten die de notaris c.s. in de hoofdprocedure hebben moeten maken daarom bijvoorbeeld als schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van de kinderen en stiefdochters kwalificeren.

Deze onderdelen, die beide betrekking hebben de mogelijkheid van een ‘zelfstandige vordering’ in een vrijwaringsprocedure, lenen zich voor een gezamenlijk bespreking. Bij die bespreking stel ik het volgende voorop.

In de regel vormt een verweer in de hoofdzaak aanleiding voor een incidentele vordering tot vrijwaring – zoals in deze zaak20.– met als doel om de gevolgen van het verlies van de hoofdzaak onmiddellijk te kunnen afwentelen op de in vrijwaring geroepen derde(n)21., waarna hoofdzaak en vrijwaringszaak vervolgens gelijktijdig en gezamenlijk worden behandeld. Volgens Snijders leidt dit laatste ertoe dat de rechter acht mag, en ook moet slaan op hetgeen uit de andere procedure blijkt, omdat tegenstrijdige of niet met elkaar overeenstemmende uitspraken anders niet vermeden kunnen worden, terwijl dit juist één van de zaken is waar het bij vrijwaring om is te doen22..

Desalniettemin zijn hoofd- en vrijwaringsprocedure afzonderlijke, van elkaar te onderscheiden, gedingen en wat in de ene procedure komt vast te staan, staat dus niet daarmee ook vast in de andere23..

Naast het hiervoor omschreven doel is in de literatuur de mogelijkheid van het in de vrijwaringsprocedure instellen van een zelfstandige vordering tegen de derde bepleit. De Folter24.betoogt dat de omstandigheid dat de grondslag van een oproeping in vrijwaring op een regresverhouding berust niet impliceert dat in de vrijwaringszaak uitsluitend geprocedeerd moet worden over de garantieverhouding tussen gewaarborgde en waarborg. De Folter acht vorderingen die samenhangen met de regresvordering ter ondersteuning of versterking van de vordering in de vrijwaringszaak, zoals proceskostenveroordeling, dwangsom, lijfsdwang of het verschaffen van documenten of inzage zonder meer toelaatbaar. Hij wijst er voorts op dat zelfs al zou een grote hoeveelheid vorderingen in een vrijwaringszaak worden ingebracht, dan nog een splitsing op de voet van art. 215 Rv kan plaatsvinden. Ook Van Schaick25.acht het op grond van eisen van doelmatigheid niet uitgesloten dat in de vrijwaringsprocedure eventuele andere, ‘zelfstandige’ geschilpunten tussen gewaarborgde en waarborg worden betrokken.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is de mogelijkheid van het instellen van een zelfstandige vordering in een vrijwaringsprocedure niet met zoveel woorden aangenomen.

Bij de beoordeling van de gegrondheid van de klachten van de onderdelen 1.3 en 1.4 komt het aan op beantwoording van de vraag of het hof uit de stellingen van de notaris c.s. kon afleiden dat de vorderingen van de notaris c.s. in vrijwaring een (geheel) voorwaardelijk karakter hebben, in die zin dat de veroordeling in de hoofdzaak een voorwaarde vormt voor toewijzing van de vordering in de vrijwaringszaak26..

Het is aan de feitenrechter om te beoordelen hoe een vordering moet worden begrepen27..

In de inleidende dagvaarding in vrijwaring hebben de notaris c.s. hun vorderingen op de kinderen en stiefdochters, voor zover thans van belang, als volgt toegelicht en verwoord:

Inleidende dagvaarding

“1.4 De Notaris betwist de vorderingen van [de echtgenote] in de hoofdzaak. (…)

Het primaire standpunt van de Notaris komt er op neer dat hij betwist dat [de echtgenote] als erfgenaam moest worden opgenomen c.q. moest blijven staan in het Testament 2011 en dat Erflater dus niet beoogde om de wettelijke verdeling toe te (blijven) passen. Alleen al om die reden strandt de vordering van [de echtgenote].

Voor het geval dat uw rechtbank desondanks van oordeel zou zijn dat [de echtgenote] op grond van de wettelijke verdeling conform de beweerdelijke wens van Erflater de beschikking zou moeten hebben (althans krijgen) over de Nalatenschap, zal de Notaris subsidiair verweer voeren. Dat subsidiaire verweer vormt tevens aanleiding tot onderhavige dagvaarding in vrijwaring.

Indien immers uw rechtbank – gelijk [de echtgenote] bepleit – vast zou stellen dat [de echtgenote] ten onrechte niet (langer) zou zijn vermeld als erfgename en dat zij op grond van de wettelijke verdeling de beschikking had moeten hebben over de Nalatenschap, dan geldt tegelijkertijd dat de Erfgenamen thans nog niet hadden mogen erven, maar hen slechts een (nog niet opeisbare) vordering op [de echtgenote] had moeten toekomen. Het is immers – zogezegd – van tweeën een: ofwel de wettelijke verdeling was niet beoogd en dan dient de vordering van [de echtgenote] te worden afgewezen, ofwel de wettelijke verdeling was wel beoogd, maar dan hebben de Erfgenamen thans ten onrechte reeds een erfdeel toebedeeld gekregen, want dat erfdeel zou hen eerst toekomen nadat de vordering uit hoofde van de wettelijke verdeling op [de echtgenote] opeisbaar zou zijn geworden.

Mocht de vordering van [de echtgenote] jegens de Notaris onverhoopt worden toegewezen, dan dienen de Erfgenamen hem derhalve van de nadelige gevolgen hiervan te vrijwaren. De Notaris voldoet dan immers in feite een schuld van de Erfgenamen aan [de echtgenote].

(…)

In het hiernavolgende zal de Notaris (…) betogen dat en waarom de Erfgenamen hem dienen te vrijwaren voor het geval de vordering van [de echtgenote] in de hoofdzaak wordt toegewezen. Tot besluit concludeert de Notaris tot toewijzing van de (voorwaardelijke) vordering jegens de Erfgenamen en tot veroordeling van de Erfgenamen in de kosten van de (vrijwarings)procedure.

(…)

Voorgaande feiten illustreren reeds dat de Erfgenamen de Notaris moeten vrijwaren van iedere schadeloosstelling die hij aan [de echtgenote] verschuldigd zou zijn. (…) De Notaris heeft er dan ook recht en belang bij dat de Erfgenamen hem vrijhouden van de nadelige gevolge van een beslissing in de hoofdzaak en dat een verlies zodoende op hen kan worden afgewend.

(…)

De vordering van [de echtgenote] jegens de Notaris strekt er toe, het zij herhaald, nog eens 23 miljoen euro in omloop te brengen, maar dan van de Notaris. Dit zou een verdubbeling van de Nalatenschap betekenen. Ter illustratie: als partijen bij een nalatenschap van mening zijn dat de taart niet juist zou zijn verdeeld, dan trachten zij tot een herverdeling van de taart te komen. [De echtgenote] daarentegen tracht – via de Notaris – nog een taart te verkrijgen. Daarvoor moeten de Erfgenamen de Notaris vrijwaren, nu zij anders ten onrechte zouden zijn bevoordeeld en profiteren van een beweerdelijke fout van de Notaris.

(…)

MITSDIEN

het Uw Rechtbank moge behagen bij vonnis, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak aanhangig onder rolnummer C/10/423635 / HA ZA 13-460, op voorstaande gronden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) gedaagden in vrijwaring hoofdelijk te veroordelen om aan eisers in vrijwaring tegen kwijting te betalen al hetgeen waartoe eisers in vrijwaring als gedaagden in hoofdzaak mochten worden veroordeeld, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding;

(ii) te verklaren voor recht dat gedaagden in vrijwaring onrechtmatig jegens eisers in vrijwaring handelen c.q. hebben gehandeld en/of dat zij ongerechtvaardigd zijn verrijkt en dientengevolge aansprakelijk zijn voor de schade die de Notaris daardoor heeft geleden en nog zal lijden, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iii) gedaagden in vrijwaring hoofdelijk te verwijzen in de kosten van deze vrijwaringsprocedure (…)”

Hoewel de notaris c.s. in hun petitum onder (ii) een zelfstandig ogende verklaring voor recht hebben gevorderd, hebben zij in de onderbouwing van hun vorderingen in de hierboven geciteerde passages steeds de vordering in vrijwaring afhankelijk gesteld van toewijzing van de vordering van de echtgenote in de hoofdzaak. Deze lijn hebben zij m.i. in de memorie van grieven doorgetrokken. Ter illustratie wijs ik op de volgende passages:

Memorie van grieven in vrijwaring

“1. INLEIDING EN ACHTERGROND

(…)

Indien Uw Hof van mening is dat de Nalatenschap thans juist is verdeeld en de wettelijke verdeling niet was beoogd, behoort de vordering van [de echtgenote] in de hoofdzaak te worden afgewezen en bestaat bij de vrijwaring in zoverre geen belang meer. Eveneens dient de vordering in de hoofdzaak te worden afgewezen, indien [de echtgenote] op grond van het Testament 2011 (gesteund door het testament dat reeds in 2008 was verleden) daadwerkelijk aanspraak kon maken op de wettelijke verdeling. Haar gestelde schade is in dat geval immers niet het gevolg van de door haar gestelde fout van de Notaris, maar het gevolg van haar beslissing om haar rechten op grond van een vaststellingsovereenkomst met de Kinderen prijs te geven. (…)

Als uw Hof tot het oordeel komt dat de vordering van [de echtgenote] moet worden toegewezen, dan geldt evenwel tegelijkertijd dat de Kinderen thans in werkelijkheid nog niet hadden mogen erven, maar hen slechts een (nog niet opeisbare) vordering op [de echtgenote] had moeten toekomen. Het is namelijk – zogezegd – van tweeën een: ofwel de wettelijke verdeling was niet beoogd en dan dient de vordering van [de echtgenote] te worden afgewezen, ofwel de wettelijke verdeling was wel beoogd, maar dan hebben de Kinderen thans te vroeg (en dus ten onrechte) reeds een erfdeel toebedeeld gekregen, want dat erfdeel zou hen eerst toekomen nadat de vordering uit hoofde van de wettelijke verdeling op [de echtgenote] opeisbaar zou zijn geworden.

Mocht de vordering van [de echtgenote] jegens de Notaris zodoende worden toegewezen, dan dienen de Kinderen hem derhalve van de nadelige gevolgen hiervan te vrijwaren, welke vordering de Notaris in deze memorie nader zal adstrueren.

(…)

In het hiernavolgende zal de Notaris (…) betogen dat en waarom de Kinderen hem dienen te vrijwaren voor het geval de vordering van [de echtgenote] in de hoofdzaak wordt toegewezen. Tot besluit zal de Notaris zijn grieven tegen het Tussen- en Eindvonnis formuleren en concludeert de Notaris tot vernietiging van het Tussen- en Eindvonnis en toewijzing van de (voorwaardelijke) vordering jegens de Kinderen en tot veroordeling van de Kinderen in de kosten van de (vrijwarings)procedure, net als in de hoofdzaak.

(…)

De vaststellingsovereenkomst

(…)

Voorgaande feiten illustreren reeds dat de Kinderen de Notaris moeten vrijwaren van iedere schadeloosstelling die hij aan [de echtgenote] verschuldigd zou zijn. (…)

De Notaris heeft er dan ook recht en belang bij dat de kinderen hem vrijhouden van de nadelige gevolgen van een beslissing in de hoofdzaak en dat een verlies zodoende op hen kan worden afgewend. De Kinderen profiteren in voornoemde omstandigheden op onrechtmatige wijze van de (voor hen kenbare) beweerdelijke fout van de Notaris of worden in die omstandigheden in ieder geval ongerechtvaardigd verrijkt. Het is dan ook onbegrijpelijk dat de Rechtbank de vordering in Vrijwaring heeft afgewezen en de Vaststellingsovereenkomst als legitiem beschouwt.

In het hiernavolgende zal de Notaris zijn rechtsverhouding met de Kinderen nader vorm geven.

Uitleg testament ex artikel 4:46 BW; een vaststellingsovereenkomst

(…)

De voorgaande gang van zaken kwalificeert allereerst als onrechtmatig jegens de Notaris, nu de Kinderen, indien de vordering van [de echtgenote] wordt toegewezen, profiteren van een wanprestatie van de Notaris ten opzichte van de Erflater. De Kinderen zijn dientengevolge gehouden de Notaris van de mogelijk schadelijk gevolgen van de hoofdzaak te vrijwaren. Ter nadere substantiëring van die stelling geldt het volgende.

Onrechtmatig profiteren wanprestatie

(…)

Mocht vast komen te staan dat [de echtgenote] als gevolg van de vermeende fout van de Notaris schade lijdt omdat het Testament 2011 zo moet worden begrepen dat (abusievelijk) is afgezien van de wettelijke verdeling, maar de wil van Erflater zou zijn geweest om de wettelijke verdeling in stand te laten, dan profiteren de Kinderen onrechtmatig van de wanprestatie van de Notaris.

Vaststellingsovereenkomst onrechtmatig

In samenhang met c.q. in het verlengde van het voorgaande kan de Vaststellingsovereenkomst op zichzelf ook als onrechtmatig jegens de Notaris worden aangemerkt, nu daarmee de belangen van de Notaris evident worden geschaad.

(…)

Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen het feit dat [de echtgenote] en de Kinderen, zoals reeds uit het voorgaande blijkt, voor een andere route hadden kunnen opteren, die niet ten detrimente van de Notaris zou zijn verlopen. Partijen hadden immers tot een herverdeling van de Nalatenschap kunnen komen, althans een afwikkeling van de Nalatenschap kunnen bewerkstellingen zoals Erflater dat volgens hen voor ogen had. Door in plaats daarvan de tegenovergestelde uitleg tussen partijen vast te stellen, [de echtgenote] te laten afzien van haar rechten en haar zelfs te financieren in haar procedure tegen de Notaris handelen Kinderen jegens de Notaris in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Die slechts ten voordele van de Kinderen opgetuigde constructie had niet gehoeven om [de echtgenote] te brengen in de positie waarin zij nu volledig ten laste van de Notaris wil komen te verkeren.

In het verlengde hiervan valt ook niet in te zien waarom [de echtgenote] en de Kinderen dat niet eens hebben geprobeerd. (…)

(…)

Dat de Notaris schade ondervindt van een eventueel aan [de echtgenote] toewijzende uitspraak is verder evident. Ook het causaal verband tussen het onrechtmatig profiteren van de fout c.q. de onrechtmatige Vaststellingsovereenkomst moge voor zich spreken: indien het zo zou zijn dat Erflater de wettelijke verdeling voor ogen had en [de echtgenote] niet wilde onterven, dan hadden partijen gezamenlijke een daarop gerichte poging tot herverdeling moeten ondernemen (in plaats van de Vaststellingsovereenkomst in zijn huidige vorm) en had [de echtgenote] de Notaris niet aansprakelijk gehouden voor haar beweerdelijk gemiste erfrechtelijke aanspraak.

(…)

Ongerechtvaardigde verrijking

Voor het geval de Notaris [de echtgenote] moet compenseren voor haar pretense gemiste erfrechtelijke aanspraak, dan heeft te gelden dat de Kinderen ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van de Notaris, ingevolge het bepaalde van artikel 6:212 BW.

(…)

Redelijkheid en billijkheid

Tot slot verwijst de Notaris in naar het bepaalde van artikel 6:2 BW. De hiervoor geschetste omstandigheden impliceren tevens dat de Kinderen zich ten opzichte van de Notaris niet hebben gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Ook de redelijkheid en billijkheid zijn een bron van rechten en verplichtingen die moeten worden nagekomen en die in onderhavig geval zich brengen dat de Kinderen de Notaris moeten vrijwaren.

Tussenconclusie

De Notaris concludeert dan ook dat de Kinderen, bij een toewijzend vonnis in de Hoofdzaak op grond waarvan de Notaris [de echtgenote] schadeloos zou moeten stellen, onrechtmatig jegens de Notaris handelen c.q. ten koste van de Notaris ongerechtvaardigd worden verrijkt althans handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

(…)

Met inachtneming van het voorgaande, stelt de Notaris vast dat de Kinderen op grond van onrechtmatig handelen en/of ongerechtvaardigde verrijking en/of de redelijkheid en billijkheid gehouden zijn tot vergoeding van de door de Notaris geleden schade, waartoe hij mogelijk in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Een en ander brengt met zich dat er een rechtsverhouding bestaat tussen de Notaris en de Kinderen waardoor de Kinderen gehouden zijn de eventueel nadelige gevolgen van de beslissing tegen de Notaris te dragen.”28.

De notaris c.s. wijzen voor hun stelling dat de vordering in vrijwaring ook zelfstandige betekenis heeft, in het bijzonder op randnummer 3.37. Ik vind in die paragraaf daarvoor onvoldoende grond. Dat in randnummer 3.33, waarop paragraaf 3.37 een vervolg is, is vermeld dat de vaststellingsovereenkomst “op zichzelf ook” onrechtmatig is jegens de notaris, lijkt mij ook niet een dergelijke aanwijzing, maar markeert m.i. slechts het verschil met de daaraan voorafgaande paragraaf (onder 3.24 e.v. – onrechtmatig profiteren wanprestatie).

Al met al zijn er in de processtukken van de notaris c.s. in eerste aanleg en in appel duidelijke passages aan te wijzen waaruit blijkt dat de in vrijwaring ingestelde vorderingen afhankelijk zijn gesteld van toewijzing van de vordering in de hoofdzaak. Dat het hof ervan is uitgegaan dat met de afwijzing van de (hoofd)vordering geen grond meer aanwezig is voor de vordering in vrijwaring is m.i. dan ook niet onbegrijpelijk. De opmerking in de pleitnota in hoger beroep van de notaris c.s.29.dat de vordering inhoudende een verklaring voor recht een zelfstandige vordering is en dat het hof dat onderdeel van de vordering dient te beoordelen ook als de vordering in de hoofdzaak zou worden afgewezen30., kan daaraan niet afdoen.

Hierop stuiten de onderdelen 1.3-1.4 af.

Nu onderdeel 1.1 van het principale cassatieberoep m.i. slaagt en tot vernietiging moet leiden, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is voorgesteld, vervuld31..

Het incidentele cassatieberoep bestaat uit een onderdeel, dat uiteenvalt in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 67, waarin het hof ten aanzien van de proceskosten in de vrijwaringszaak als volgt heeft overwogen:

“Gezien de houding van geïntimeerden met de betrekking tot de uitleg van het testament van erflater en hetgeen zij in de vaststellingsovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen in de hoofdzaak, is het hof van oordeel dat de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak tussen partijen moeten worden gecompenseerd en wel in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Ook van geïntimeerden had mogen worden verlangd dat zij de notaris hadden betrokken bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 237 Rv. Waar geïntimeerden in de vrijwaringszaak noch (gedeeltelijk) in het ongelijk zijn gesteld, noch door het hof is vastgesteld, kort gezegd, dat geïntimeerden in de vrijwaringszaak nodeloos kosten hebben aangewend of nodeloos kosten bij de notaris c.s. hebben veroorzaakt en dat deze kosten daarom voor hun rekening moeten worden gelaten, was voor een kostencompensatie in de vrijwaringszaak geen plaats. Bij gebreke aan dergelijke vaststellingen is het oordeel tevens onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 klaagt, samengevat, dat voor zover het oordeel aldus moet worden gelezen dat sprake is van nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel is getreden. Voorts klaagt het subonderdeel dat in elk geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat, kort gezegd, sprake is van nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten, (uitsluitend) vanwege de houding van geïntimeerden met betrekking tot de uitleg van het testament van erflater en hetgeen zij in de door hen met betrekking tot dat testament gesloten vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen en/of vanwege het door geïntimeerden niet betrekken van de notaris bij het tot stand komen van die vaststellingsovereenkomst, laat staan dat een dergelijk gevolgtrekking zonder nadere motivering zou kunnen worden getrokken ten aanzien van de dochter (als legitimaris).

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof ook overigens rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, althans voor zover dat oordeel betrekking heeft op de dochter (als legitimaris). Het subonderdeel klaagt allereerst dat het hof voor de desbetreffende oordelen in zijn op de vrijwaringszaak betrekking hebbende overwegingen geen enkele motivering heeft gegeven. Voor zover die motivering (mede) zou moeten worden gezocht in de op de hoofdzaak betrekking hebbende rov. 61 en 62, acht het subonderdeel dat rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt, samengevat, dat de desbetreffende overwegingen zijn toegespitst op de echtgenote en de positie van de dochter niet in die overwegingen is verdisconteerd, zodat deze niet kunnen bijdragen aan de motivering van de proceskostenbeslissing in de vrijwaringszaak, althans dat dit geldt voor de dochter (als legitimaris). Voorts bevat het subonderdeel klachten voor zover het hof in het kader van zijn beslissing over de kostencompensatie aan geïntimeerden in de vrijwaringszaak een verwijt heeft gemaakt in verband met hun in rov. 67 genoemde gedragingen en voor zover het oordeel aldus moet worden gelezen dat geïntimeerden in vrijwaring ook onafhankelijk van de beslissing over de kostencompensatie een verwijt kan worden gemaakt.

Art. 237 lid 1 Rv schrijft – als hoofdregel – voor dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De rechter kan – als uitzondering op de hoofdregel – de kosten geheel of gedeeltelijk compenseren, kort gezegd, in geval tussen partijen een (familie)relatie bestaat, alsmede indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

Dit brengt mee dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in beginsel in de kosten dient te worden veroordeeld, tenzij de rechter op enige in de wet genoemde grond gemotiveerd32.van oordeel is dat op deze regel een uitzondering dient te worden gemaakt33.. De rechter kan de kosten dus alleen compenseren in de in de wet vermelde gevallen34.en dus niet op grond van (louter) billijkheidsoverwegingen.

Art. 237 Rv is op grond van art. 353 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. In hoger beroep gaat het bij beoordeling of een partij (geheel of gedeeltelijk) in het ongelijk is gesteld om de vraag of en in hoeverre een wijziging van het dictum in eerste aanleg is bewerkstelligd35.. Zo geldt dus dat een appellant geheel in het ongelijk wordt gesteld, als het hof het door hem bestreden vonnis, waarin zijn vordering geheel is afgewezen, bekrachtigt, ook al geschiedt die bekrachtiging op andere gronden dan die waarop de eerste rechter de afwijzing heeft gegrond36..

De beslissing om de kosten te compenseren is van feitelijke aard en kan niet in cassatie worden getoetst, behoudens wanneer is gecompenseerd buiten de in art. 237 Rv genoemde gronden dan wel het oordeel onbegrijpelijk is37..

Indien de vordering van de eiser in een vrijwaringsgeding (de gewaarborgde) wordt afgewezen als gevolg van de afwijzing van de vordering van de eiser in de hoofdzaak, geldt de gewaarborgde als de in het ongelijk gestelde partij als bedoeld in art. 237 Rv38., zodat deze in beginsel in de vrijwaringsprocedure in de kosten moet worden veroordeeld39..

Het hof heeft geoordeeld dat er geen grond aanwezig is voor de vordering in vrijwaring gezien de afwijzing van de hoofdvordering van de echtgenote en heeft het vonnis in vrijwaring van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daarmee de notaris c.s. in de vrijwaringszaak in het ongelijk gesteld. Het hof heeft niet geoordeeld dat zich in dit geval een van de twee gronden voor compensatie van de proceskosten voordoet, maar bij zijn beslissing om de proceskosten te compenseren (i) de houding van geïntimeerden met betrekking tot de uitleg van het testament van erflater betrokken, (ii) acht geslagen op “hetgeen zij in de vaststellingsovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen” en (iii) overwogen dat “ook van geïntimeerden had mogen worden verlangd dat zij de notaris hadden betrokken bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst”. Daarmee geeft het oordeel van het hof hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot compensatie van proceskosten hetzij is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Het voorwaardelijk incidentele middel veronderstelt dat het hof misschien heeft geoordeeld dat de door de kinderen en stiefdochters gemaakte kosten voor hun rekening moeten worden gelaten omdat zij in de vrijwaringszaak nodeloos kosten hebben aangewend of nodeloos kosten bij de notaris c.s. hebben veroorzaakt.

De laatste volzin van het eerste lid van art. 237 Rv bepaalt dat de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening kan laten (onderscheidenlijk brengen40.) van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Deze bevoegdheid staat los van de vraag welke partij in het (on)gelijk is gesteld. Ook de in het gelijk gestelde partij kan op deze grond derhalve kosten voor haar eigen rekening moeten nemen dan wel worden veroordeeld in de kosten die de verliezer nodeloos heeft moeten maken41..

De categorie ‘nodeloze kosten’ is in 1879 in de wet opgenomen42.. In de Memorie van Beantwoording43.is hierover opgemerkt:

“De eene partij kan op velerlei wijze oorzaak zijn, dat de andere partij kosten aanwenden moet. Aan 's regters prudentie kan de beantwoording der vraag, welke kosten noodeloos zijn, met gerustheid worden overgelaten; zeer zeker zal niemand die ons volkskarakter en de Nederlandsche Regtscollegien kent, beducht zijn, dat door hen hierin met te grootte gestrengheid zal worden te werk gegaan, of dat zij, in twijfelachtige gevallen, er niet op zouden letten dat partijen a priori hadden te beslissen, 'welke middelen tot overtuiging van den regter voldoende zijn'.”

Haardt44.wees er al op dat het begrip ‘nodeloze kosten’ het mogelijk maakt aan de kostenveroordeling een morele waardering ten grondslag te leggen van de houding die partijen in en vóór het proces jegens elkaar hebben aangenomen en heeft uit rechtspraak een aantal rubrieken van nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten gedestilleerd:

- overbodigheid van het proces, waaronder begrepen voortijdige en bovenmatige vorderingen;

- nodeloze voortzetting van een proces, zodat nadien gemaakte kosten ten laste komen van de partij die de procedure voortzette;

- processuele fouten die voor extra kosten zorgen;

- onnodig ingewikkeld maken van een procedure;

- onwaarachtige houding van een partij.

Volgens Sluijter45.biedt deze bepaling de rechter een ruime mogelijkheid om de door verstorend procesgedrag veroorzaakte kosten af te wentelen op de veroorzaker.

De hiervoor onder 3.7 genoemde overwegingen die het hof bij zijn oordeel over kostencompensatie heeft betrokken, zijn m.i. enkel te begrijpen tegen de achtergrond van de overwegingen van het hof in de hoofdzaak. In rov. 61-62 heeft het hof met betrekking tot het gedrag van eiseres in de hoofdzaak als volgt overwogen:

“61. (…) Het hof is van oordeel dat [de echtgenote] hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst met de kinderen te sluiten zonder [de notaris] daarbij te betrekken. Het had op haar weg gelegen om [de notaris] onverwijld in te lichten met betrekking tot de problematiek rond het testament van erflater. De juridische adviezen die zij heeft ingewonnen met betrekking tot het testament van erflater heeft zij niet gedeeld met [de notaris]. In appel spreekt zij over adviezen; niet duidelijk is wat haar vraagstelling is geweest noch heeft zij de onderbouwing van de adviezen verstrekt met betrekking tot haar conclusie. [De notaris] heeft twee grondig onderbouwde adviezen in het geding gebracht van twee hoogleraren op het gebied van erfrecht. Door prof. Perrick is onder meer verklaard:

“Naar mijn oordeel leidt uitlegging volgens de maatstaf van artikel 4:46 lid 1 BW ertoe aan te nemen dat in ieder geval artikel 5 onduidelijk is en geen duidelijke zin heeft. Het is immers onduidelijk of Erflater deze bepalingen bij de testamenten van 2010 en 2011 heeft willen schrappen en deze bepaling ten gevolge van een omissie van de Notaris niet in de uiterste willen van 4 oktober 2010 en 25 november 2011 is herroepen, of dat het de bedoeling van Erflater was deze beschikking te handhaven.”

Prof. Verstappen heeft onder meer verklaard:

“Als betrokkenen op grond van uitleg van mening zijn dat de wettelijke verdeling als bedoeld in art. 4:13 BW wel van toepassing is of hoort te zijn en het dus een misslag van de notaris is geweest om [de echtgenote] niet bij de erfstelling op te nemen, dan kunnen de erfgenamen en [de echtgenote] gezamenlijk door middel van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst de volgens hen juiste uitleg van de testamenten vaststellen en daarmee deze in hun onderlinge verhouding ook laten gelden.”

Alvorens een vaststellingsovereenkomst te sluiten, had [de echtgenote] met de notaris dienen te overleggen over de aanpak van de problematiek, om mogelijke schade voor de notaris te beperken. Ook van [de echtgenote] mag worden verlangd dat zij zich redelijk en billijk gedraagt jegens [de notaris] en hem niet voor een voldongen feit stelt.

62. Opmerkelijk is dat [stiefdochter 2], erfgename van erflater en bestuurder van de Stichting [de stichting] , namens de stichting afstand heeft gedaan van de nalatenschap. Het betrof een miljoenenbedrag, dat erflater bestemd had voor de stichting en dat door toedoen van [stiefdochter 2] ten goede is gekomen aan de overige erfgenamen. Dit was zeker niet de bedoeling van erflater. [De echtgenote] heeft dit goed gevonden. Dat blijkt uit het feit dat zij de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. [De echtgenote] heeft er dus geen moeite mee gehad de uiterste wil van erflater zó uit te leggen als het haar en de kinderen goed uitkomt. Het is dan echter niet redelijk en billijk om de rekening neer te leggen bij de notaris, nu [de echtgenote] volledig naar eigen inzichten heeft gehandeld en daarbij de belangen van [de notaris] daarin niet heeft meegenomen. Het recht is er om onrecht te herstellen en niet om op kosten van een derde een oneigenlijk voordeel te behalen. Het hof acht de handelwijze van [de echtgenote] ernstig verwijtbaar en wel zodanig dat zij haar mogelijke schade niet op [de notaris] kan verhalen.”

Hetgeen het hof in de hoofdzaak heeft overwogen, kan m.i. niet op begrijpelijke wijze bijdragen aan de beslissing om de door de kinderen en stiefdochters in de vrijwaringszaak gemaakte kosten als nodeloos gemaakt te bestempelen. De in rov. 61 en 62 genoemde gedragingen betreffen vooral het gedrag van eiseres in de hoofdzaak en de dochter was in die hoofdzaak geen partij.

Onderdeel 1 treft derhalve doel.

De conclusie strekt in het principale en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G