Rb. Rotterdam, 01-09-2010, nr. 331676 / HA ZA 09-1514

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 331676 / HA ZA 09-1514

Vonnis in incident van 1 september 2010

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IMMS CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2. [eiser sub 2],

wonende te [woonplaats 1],

eisers in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

advocaat mr. C.W.L. van de Merbel,

tegen

1. de naamloze vennootschap

FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in de hoofdzaak,

2. de naamloze vennootschap

FORTIS BANK NEDERLAND (HOLDING) N.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat mr. W.J. Hengeveld.

Eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident, zullen hierna tezamen - in mannelijk enkelvoud - worden aangeduid als [eisers] en afzonderlijk als IMMS respectievelijk [eiser sub 2]. Gedaagden in de hoofdzaak alsmede eisers in het incident zullen hierna tezamen - in vrouwelijk enkelvoud - worden aangeduid als Fortis c.s. Gedaagde sub 3 in de hoofdzaak, eiser sub 2 in het incident, zal hierna individueel worden aangeduid als [gedaagde sub 3].

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- drie dagvaardingen d.d. 29 mei 2009 en de daarbij door [eisers] overgelegde producties 1 tot en met 8;

- de vóór alle weren door Fortis c.s. genomen incidentele conclusie tot:

- het overleggen van stukken ex artikel 223 Rv en/of artikel 22/162 Rv en/of artikel 843a Rv; en

- oproeping in vrijwaring ex artikel 210 Rv,

en de daarbij door Fortis c.s. overgelegde producties 1 tot en met 4;

- de incidentele conclusie van antwoord in het incident;

- de brief d.d. 3 mei 2010 van de zijde van Fortis c.s. met producties 5 tot en met 8;

- de brief d.d. 7 mei 2010 van de zijde van Fortis c.s. met een productie genummerd 9;

- de bij gelegenheid van het op 17 mei 2010 gehouden pleidooi overgelegde pleitnota’s.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. Het geschil in de hoofdzaak

2.1. De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook voor wat betreft de proceskostenveroordeling:

1. voor recht verklaart dat Fortis c.s. onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld;

2. Fortis c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de schade van [eisers] nader op te maken bij staat en te vereffenen als in de wet bepaald;

3. Fortis c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan IMMS van een voorschot op de hiervoor onder 2 genoemde schade ten bedrage van € 1.057.447,--;

4. Fortis c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 2] van een voorschot op de hiervoor onder 2 genoemde schade ten bedrage van € 2.516.718,--;

5. Fortis c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure.

2.2. [eisers] heeft aan deze vordering - samengevat - ten grondslag gelegd dat Fortis c.s. onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door het piramidespel (hierna: de “[piramidespel]”) als opgezet en uitgevoerd door [persoon 1] (hierna: “[persoon 1]”) gedurende tenminste een tiental jaren tot aan het faillissement van [persoon 1] op 15 juni 2005 te faciliteren althans het [persoon 1] niet onmogelijk te maken om zijn handelingen met behulp van bij Fortis c.s. aangehouden bankrekeningen uit te voeren. Fortis c.s. wist althans had moeten weten dat de handelingen van [persoon 1] die verricht werden met gebruikmaking van bedoelde bankrekeningen in strijd waren met de destijds geldende effectenrechtelijke wetgeving, meer in het bijzonder met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (“Wte”) en de Wet toezicht kredietwezen (“Wtk”). Fortis c.s. had moeten onderzoeken of de handelingen van [persoon 1] in strijd waren met het recht en, indien dat het geval bleek, passende maatregelen moeten treffen. Fortis c.s. heeft dit nagelaten, althans in een veel te laat stadium gedaan. Fortis c.s. heeft daarmee en daarnaast zelfstandig in strijd met de Wte en Wtk gehandeld, als ook met haar interne gedragsregels. Voorts heeft Fortis c.s. in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is gehandeld; zij heeft de uit hoofde van haar maatschappelijke functie op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [eisers] geschonden. Door deze normschending is het specifieke gevaar van schade bij [eisers] in aanmerkelijke mate vergroot en heeft dit gevaar, waartegen de norm bescherming poogt te bieden, zich daadwerkelijk verwezenlijkt. Fortis c.s. is als hulppersoon naast [persoon 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg hiervan ontstane schade bij [eisers] [gedaagde sub 3] heeft als bestuurder van gedaagden sub 1 en/of 2 voorts in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 2:10 BW, als gevolg waarvan [eisers] schade heeft geleden.

3. Het geschil in de door Fortis c.s. ingestelde incidenten

3.1. De vordering luidt - verkort weergegeven - om vóór alle weren:

1. [eisers] bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen twee weken na betekening van een te dezen te wijzen vonnis aan de advocaat van [eisers] de in de bij incidentele conclusie overgelegde productie 2 genoemde bescheiden ter beschikking van Fortis c.s. te stellen door toezending van afschriften daarvan aan de advocaat van Fortis c.s., een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 10.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat [eisers] deze veroordeling niet of niet volledig nakomt, althans een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

2. Fortis c.s. toe te staan de personen genoemd in de bij incidentele conclusie overgelegde producties 3 en 4 in vrijwaring te doen dagvaarden tegen een door de rechtbank te bepalen terechtzitting, teneinde op de eis in vrijwaring te antwoorden;

3. [eisers] in de kosten te veroordelen.

3.2. Hieraan heeft Fortis c.s. - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.

in het incident tot het overleggen van stukken

3.2.1. Indien en voor zover niet reeds tot het oordeel gekomen wordt dat de dagvaarding nietig is, dan wel dat [eisers] niet-ontvankelijk in zijn vordering dient te worden verklaard of de vordering van [eisers] in de hoofdzaak moet worden afgewezen omdat [eisers] deze gebrekkig heeft onderbouwd, heeft Fortis c.s. de in de bij incidentele conclusie overgelegde productie 2 vermelde stukken en bescheiden nodig voor het voeren van deugdelijk verweer tegen de vordering van [eisers], voor het eventueel instellen van een deugdelijke reconventionele vordering, alsook voor haar bewijsvoering. Fortis c.s. heeft zich daarbij beroepen op het bepaalde in de artikelen 223 Rv, 22/162 Rv en 843a Rv.

in het incident tot vrijwaring

3.2.2. [persoon 1] heeft ter uitvoering van de [piramidespel] gebruik gemaakt van rayonhoofden (of tussenpersonen) en van personen die door de ontvangst van substantieel hogere dan de door hen ingelegde bedragen ten koste van andere deelnemers hebben geprofiteerd van het onrechtmatige handelen van [persoon 1] en daardoor ongerechtvaardigd zijn verrijkt, de zogenaamde veelontvangers. Deze rayonhoofden en veelontvangers hebben door - kort gezegd - actief aan de [piramidespel] mee te werken en deze te stimuleren onrechtmatig jegens [eisers] en/of Fortis c.s. gehandeld. Fortis c.s. heeft zich ten aanzien van de rayonhoofden daarbij beroepen op het bepaalde in de artikelen 6:162 en 6:102 BW en ten aanzien van de veelontvangers op het bepaalde in de artikelen 6:102 en 6:212 BW. Fortis c.s. heeft er mitsdien recht en belang bij deze personen (als genoemd in de producties 3 en 4 bij incidentele conclusie) in vrijwaring op te roepen. Fortis c.s. verzoekt daarbij haar een langere termijn dan gebruikelijk te gunnen waarop de rayonhoofden en veelontvangers moeten worden gedagvaard.

3.3. [eisers] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft - kort gezegd - geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering van Fortis c.s. tot het overleggen van stukken (in al haar onderdelen). Daarnaast heeft [eisers] geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring, althans deze slechts toe te staan voor [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 5] en [persoon 6]. Dit alles met veroordeling van Fortis c.s. in de kosten van de incidenten en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt, waar nodig, bij de beoordeling verder ingegaan.

4. De beoordeling

in de hoofdzaak en in beide incidenten

4.1. Vast is komen te staan dat gedaagde sub 1 in de hoofdzaak (Fortis Bank (Nederland) N.V.) op 1 september 2009 door fusie is opgegaan in gedaagde sub 2 in de hoofdzaak (Fortis Bank Nederland (Holding) N.V.) en daarmee is opgehouden te bestaan. De naam van gedaagde sub 2 in de hoofdzaak is vervolgens na statutenwijziging gewijzigd in Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te [woonplaats 18], mede kantoorhoudende te Rotterdam. De vorderingen van [eisers] in de hoofdzaak, voor zover toewijsbaar, richten zich mitsdien enkel op gedaagde sub 2 in de hoofdzaak als de verkrijgende vennootschap in de fusie, hierna aan te duiden als FBN, alsmede op [gedaagde sub 3]. Als in het vervolg wordt gesproken over Fortis c.s. wordt daarmee bedoeld FBN als hiervoor gedefinieerd en [gedaagde sub 3].

4.2. [eisers] zal mitsdien in de hoofdzaak niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen jegens gedaagde sub 1.

4.3. De incidentele vorderingen zijn ingesteld door FBN en [gedaagde sub 3]. Omdat eisers en verweerders de procespartijen in het incident niet individueel maar als collectief beschouwen, zal de rechtbank partijen daarin volgen bij de behandeling van dit incident.

in het incident tot vrijwaring

4.4. Fortis c.s. heeft de rechtbank verzocht toe te staan om de personen genoemd in de bij incidentele conclusie overgelegde producties 3 en 4 in vrijwaring te doen dagvaarden.

4.5. [eisers] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. [eisers] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor wat betreft de oproeping in vrijwaring van de in productie 3 genoemde rayonhoofden en overige betrokkenen uit niets is gebleken, althans niet uit (recente) relevante documenten van bijvoorbeeld de curator in het faillissement van [persoon 1], dat deze personen (actief) betrokken zijn geweest bij de [piramidespel], zulks eventueel behoudens de personen [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 5] en [persoon 6].

Voor wat betreft de oproeping in vrijwaring van de in productie 4 genoemde veelontvangers heeft [eisers] gesteld dat hij zich in beginsel niet tegen toewijzing van deze vordering verzet, doch dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist dat deze personen te bestempelen zijn als veelontvanger; in de verslagen van de curator wordt volgens [eisers] enkel [persoon 5] als veelontvanger genoemd.

4.6. De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van de in de producties 3 en 4 genoemde personen is voor toewijzing vatbaar. Fortis c.s. stelt dat de veelontvangers en rayonhoofden onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. De aanwezigheid van een dergelijke rechtsverhouding is voldoende voor de toewijzing van de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring. De verweren van [eisers] dat niet is gebleken dat (al) deze personen bij de [piramidespel] betrokken waren en dat alleen [persoon 5] als veelontvanger kan worden bestempeld, zullen in de vrijwaringsprocedure inhoudelijk moeten worden beoordeeld.

Fortis c.s. heeft de rechtbank in dit verband voor dagvaarding een termijn van vier maanden gevraagd. [eisers] meent dat een termijn van vier weken voldoende is, teneinde onnodige vertraging te voorkomen.

Fortis c.s. heeft blijkens haar incidentele conclusie vóór alle weren d.d. 2 september 2009 (onder 3.5.3) met dit verzoek beoogd tijd te krijgen voor het aanvullen en/of wijzigen van gegevens van de in de producties 3 en 4 genoemde personen. De rechtbank is van oordeel dat Fortis c.s. daarvoor, sinds 2 september 2009, voldoende tijd heeft gehad, zodat een termijn van vier weken zal worden gegund als termijn waarop de zaken ter rolle moeten worden aangebracht.

4.7. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een zodanig bijzonder geval dat het nemen van conclusies van re- en dupliek als bedoeld in artikel 208 lid 2 Rv, zoals door Fortis c.s. is gevraagd en door [eisers] is bestreden, moet worden toegestaan. Immers, Fortis c.s. heeft ook met dit verzoek enkel beoogd tijd te krijgen voor het aanvullen en/of wijzigen van gegevens van de in de producties 3 en 4 genoemde personen. Zoals hiervoor onder 4.6 overwogen, is de rechtbank van oordeel dat Fortis c.s. daarvoor voldoende tijd heeft gehad.

4.8. De beslissing over de kosten zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

in het incident tot het overleggen van stukken

4.9. [eisers] heeft, zoals hiervoor in overweging 2.1 reeds is vermeld, in de hoofdzaak gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat Fortis c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld op de gronden zoals hiervoor onder 2.2 samengevat is weergegeven, Fortis c.s. te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede Fortis c.s. te veroordelen tot het betalen van een voorschot op die schade aan een ieder van [eisers]

4.10. Het gaat in de hoofdzaak - kort gezegd - om het volgende. [persoon 1] heeft bij het kantoor van Fortis in Hilversum twee particuliere bankrekeningen (met de nummers 23.22.96.758 en 84.65.63.709) geopend (hierna tezamen: “de bankrekeningen”). Daarop heeft hij gelden ontvangen van gedupeerde beleggers die vervolgens door hem niet werden belegd, maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere “beleggingsactviteiten” te voldoen en diverse privé-uitgaven te bekostigen. Vaststaat dat het hier een zogenaamde [piramidespel] betrof, waarvoor [persoon 1] strafrechtelijk is veroordeeld.

4.11. Het verwijt dat [eisers] Fortis c.s. in de hoofdzaak maakt is - samengevat - dat Fortis c.s. de [piramidespel] van [persoon 1] heeft gefaciliteerd en/of gedoogd, meer in bijzonder dat Fortis c.s. niet heeft ingegrepen vanaf het moment waarop zij zich realiseerde of had dienen te realiseren dat door [persoon 1] mogelijk in strijd met de destijds toepasselijke effectenrechtelijke wetgeving (Wte en Wtk) werd gehandeld, en daarmee haar bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit de (algemene) maatschappelijke functie van banken jegens hem heeft geschonden.

4.12. In dit incident vraagt Fortis c.s. op grond van het bepaalde in artikel 223 Rv, althans artikel 843a Rv, althans de artikelen 22 en 162 Rv, afgifte van nadere stukken en bescheiden. Fortis c.s. heeft daartoe gesteld dat [eisers] in de hoofdzaak niet heeft voldaan aan haar stelplicht en bewijslast en dat zij, indien [eisers] niet de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, benadeeld wordt in haar mogelijkheden tot - kort gezegd - het voeren van verweer.

[eisers] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.13. Fortis c.s. heeft haar incidentele vordering tot het overleggen van stukken mede gebaseerd op artikel 223 Rv.

Een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv strekt er toe om gedurende de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en eiser dient daarbij voldoende belang te hebben.

4.14. De incidentele vordering tot het overleggen van stukken is niet aan te merken als een provisionele vordering, nu deze reeds niet kan worden beschouwd als een voorziening die werking heeft voor de duur van het geding. Aan de vordering tot inzage en afgifte is immers onomkeerbaar voldaan zodra toegang tot de betreffende documenten is verschaft.

4.15. Fortis c.s. heeft haar incidentele vordering tot het overleggen van stukken daarnaast gebaseerd op het bepaalde in artikel 843a Rv.

Ingevolge artikel 843a Rv kan degene die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

4.16. De beoordeling overeenkomstig artikel 843a Rv dient thans plaats te vinden in het licht van de grondslag van de vordering in de hoofdzaak, te weten onrechtmatige daad. In het navolgende zal de rechtbank daarom ingaan op de elementen (1) onrechtmatig handelen (2) aansprakelijkheid (daaronder begrepen toerekenbaarheid en relativiteit) en (3) schade.

4.17. (1): onrechtmatig handelen

4.17.1. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de in de hoofdzaak voorliggende vraag of Fortis c.s. onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, geldt dat de maatschappelijke functie van FBN een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden hoort in elk geval dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van beleggers.

4.17.2. Naar de mening van [eisers] is het onzorgvuldig handelen van Fortis c.s. jegens hem daarin gelegen dat zij vanaf het moment waarop zij zich realiseerde of had dienen te realiseren dat door [persoon 1] mogelijk in strijd met de destijds toepasselijke effectenrechtelijke wetgeving (Wte en Wtk) werd gehandeld, niets heeft gedaan. Daardoor heeft Fortis c.s. tot het moment waarop de bankrekeningen werden gesloten niet al datgene gedaan wat rechtens was vereist om te voorkomen dat [eisers] in die periode werd blootgesteld aan het gevaar dat [persoon 1] activiteiten in strijd met die toepasselijke effectenrechtelijke wetgeving verrichtte, welk gevaar zich uiteindelijk ook heeft verwezenlijkt.

4.17.3. Fortis c.s. heeft daartegen aangevoerd dat zij, indien en voor zover zij onzorgvuldig mocht hebben gehandeld in vorenbedoelde zin, het vermoeden heeft dat [eisers] - net als [persoon 1] - zonder daartoe over de vereiste vergunningen te beschikken schuldbekentenissen aan (rechts-)personen heeft verstrekt en daarmee actief heeft meegewerkt aan (het in stand houden van) de [piramidespel]. Naar de mening van Fortis c.s. kan het dan niet zo zijn dat [eisers] wordt beschermd tegen schade die zij als gevolg van haar eigen ongeoorloofde handelen heeft geleden, althans dient dit van invloed te zijn op de omvang van de zorgplicht van Fortis c.s. Bij de beantwoording van de vraag of Fortis c.s. onzorgvuldig heeft gehandeld als bedoeld in overweging 4.17.1 dienen derhalve individuele omstandigheden aan de zijde van [eisers] te worden meegewogen, aldus Fortis c.s. Fortis c.s. heeft in dat kader een tweetal schuldbekentenissen van [eiser sub 2] (productie 1 bij incidentele conclusie) overgelegd en een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2007, waarin is geoordeeld dat [eisers] de Wte (oud) heeft overtreden (productie 9 bij brief van 7 mei 2010).

4.17.4. Gelet op het hiervoor in overweging 4.17.1 geformuleerde criterium en op de in overweging 4.17.2 weergegeven onderbouwing van zijn vordering door [eisers], zijn voor de beantwoording van de vraag of Fortis c.s. bedoelde zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden en daarmee jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en dus voor het door Fortis c.s. op dat punt te voeren verweer in de hoofdzaak naar het oordeel van de rechtbank de individuele omstandigheden van [eisers] in beginsel niet van belang. Een op dit punt onrechtmatig handelen van Fortis c.s. kan immers niet worden weggenomen door individuele omstandigheden aan de zijde van [eisers] De stelling van Fortis c.s. dat [eisers] mogelijk wetenschap heeft gehad van en betrokken is geweest bij (het in stand houden van) de [piramidespel] en mitsdien zelf, naast [persoon 1], onrechtmatig heeft gehandeld, maakt dit niet anders. Aan de onrechtmatigheid als zodanig (namelijk het eventuele handelen in strijd met de in 4.17.1 omschreven norm, zoals door [eisers] aan zijn vordering ten grondslag gelegd) doet die omstandigheid immers niet af. Onder de thans bekende omstandigheden lijkt dit aspect vooralsnog pas aan de orde te komen bij de aansprakelijkheidsvraag.

Dat uit het bij dagvaarding als productie 5 overgelegde overzicht afgeleid zou kunnen worden dat [eisers] meer gelden via de bankrekeningen van [persoon 1] heeft terug ontvangen dan hij op deze rekeningen heeft ingelegd, is een aspect dat bij de ten principale te beantwoorden vraag naar (de omvang van) de schade aan de orde dient te komen.

4.17.5. Geconcludeerd moet dan ook worden dat Fortis c.s., voor zover het het door haar ten principale te voeren verweer in het kader van de onrechtmatigheidsvraag betreft, geen rechtmatig belang heeft bij de gevorderde afgifte van nadere stukken en bescheiden.

4.18. (2): aansprakelijkheid

Bij de aansprakelijkheidsvraag kunnen de individuele omstandigheden van [eisers] wel een rol spelen. Die individuele omstandigheden kunnen immers mede bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een (eventuele) schending van een zorgplicht aan Fortis c.s. kan worden toegerekend en of voldaan is aan het relativiteitsvereiste. In zoverre volgt de rechtbank Fortis c.s. in haar standpunt dat zij in beginsel belang zou kunnen hebben bij de afgifte van stukken voor het voeren van verweer in de hoofdzaak op het punt van haar aansprakelijkheid. De rechtbank zal hierna in overweging 4.20 aan de hand van de bij incidentele conclusie als productie 2 overgelegde lijst per gevraagd stuk beoordelen of aan de in artikel 843a Rv voor afgifte daarvan gestelde vereisten is voldaan.

4.19. (3): schade

Ook ten aanzien van het element schade spelen de individuele omstandigheden van [eisers] een rol. Echter, nu de bepaling van (de omvang van) schade in de onderhavige procedure pas aan de orde zal komen indien en nadat aansprakelijkheid aan de zijde van Fortis c.s. is vastgesteld, heeft Fortis c.s. thans ten aanzien van het element schade geen rechtmatig belang bij de gevorderde afgifte van de gevraagde stukken.

4.20. Zoals reeds in overweging 4.18 aangekondigd, zal de rechtbank aan de hand van de bij incidentele conclusie als productie 2 overgelegde lijst per gevraagd stuk beoordelen of aan de in artikel 843a Rv voor afgifte daarvan gestelde vereisten is voldaan.

4.20.1. Schuldbewijzen van of namens [persoon 1]

Fortis c.s. heeft aan de gevorderde afgifte van bovengemelde stukken ten grondslag gelegd dat zij deze nodig heeft:

a) om te kunnen vaststellen wanneer [eisers] gelden aan [persoon 1] heeft geleend, tegen welke rentepercentages en terugbetalingcondities en of deze betalingen via Fortis c.s. zijn gelopen, zulks ter beantwoording van de vraag of en per wanneer Fortis c.s. enige zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden; en

b) om verweer te kunnen voeren tegen de vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding.

Fortis c.s. heeft op grond van het hiervoor onder 4.17.4 overwogene ten aanzien van het onder a) gestelde geen rechtmatig belang bij afgifte van de schuldbewijzen. Ten aanzien van het onder b) gestelde heeft Fortis c.s. op dit moment evenmin belang bij afgifte, omdat dit het element schade betreft. Er is mitsdien geen sprake van dat op voorhand (zeer) aannemelijk is dat Fortis c.s. voor het voeren van verweer ten principale ten aanzien van de aansprakelijkheidsvraag thans de gevraagde schuldbewijzen nodig heeft.

4.20.2. Kopieën van alle bankafschriften over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005

Fortis c.s. wenst afgifte van bovengenoemde stukken zodat door haar kan worden nagegaan of [eisers] wel vorderingsgerechtigd is. Voorts wenst zij aan de hand van deze stukken informatie te vergaren over de kasstromen die via [eisers] hebben gelopen (zulks voor het onderbouwen van haar stelling dat [eisers] een cruciale rol heeft gespeeld bij (het in stand houden van) de [piramidespel]). Voorts wenst Fortis c.s. via de bankafschriften te controleren of de overgelegde schuldbekentenissen kloppen en of andere financiële instellingen een rol hebben gespeeld in de [piramidespel].

Het bovenstaande heeft betrekking op een zijdens Fortis c.s. ten principale te voeren verweer ter zake van (de omvang van) schade, zodat thans geen rechtmatig belang bij afgifte van genoemde stukken bestaat.

4.20.3. Kopieën van alle stukken die aan [persoon 1] zijn gestuurd en/of zijn ontvangen met betrekking tot alle met [persoon 1] verrichte transacties

Naar de mening van Fortis c.s. zijn deze stukken direct relevant voor de samenhang tussen de onrechtmatigheid en het relativiteitsvereiste: via deze stukken kan Fortis c.s. immers achterhalen of [eisers] de door hem zelf ingeroepen norm heeft geschonden. Deze informatie is voorts van belang voor het bepalen van de hoogte van de door [eisers] gestelde schade, aldus Fortis c.s.

Fortis c.s. heeft op grond van het hiervoor onder 4.17.4 overwogene ten aanzien van het hiervoor als eerste argument genoemde geen rechtmatig belang bij afgifte. Het tweede argument van Fortis c.s. ziet op een door Fortis c.s. ten principale te voeren verweer ten aanzien van het element schade. Op voorhand is het niet (zeer) aannemelijk dat Fortis c.s. deze overzichten reeds thans voor het voeren van verweer nodig heeft.

4.20.4. Tussentijdse overzichten van beleggingen bij [persoon 1]

Met betrekking tot de afgifte van tussentijdse overzichten geldt hetzelfde als hiervoor in 4.20.3 is overwogen.

4.20.5. Informatiememoranda, brochures, presentaties en dergelijke op basis waarvan [eisers] heeft ingelegd

[eisers] betwist enig document van [persoon 1] te hebben ontvangen. Nu het, gelet op dit verweer, nog maar de vraag is of deze stukken bestaan, acht de rechtbank dit deel van de vordering van eisers te onbepaald. Daarom zal niet tot toewijzing worden overgegaan. Dat [eisers] een brochure heeft gepubliceerd en nieuwsbrieven over de activiteiten van een vennootschap van [persoon 1] heeft verzorgd (als vastgesteld door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 6 juni 2007), maakt dit niet anders. Aldus zal dit deel van de vordering worden afgewezen.

4.20.6. Ingevulde beleggersprofielen

Fortis c.s. wenst over beleggersprofielen van [eisers] te beschikken, teneinde inzicht te verkrijgen in de in het verleden opgedane (mate van) beleggingservaring en de gehanteerde beleggingsdoelstelling daarbij. Dit is van belang voor de vraag of en in welke mate Fortis c.s. haar zorgplicht zou hebben geschonden en of het ontstaan van schade te wijten is aan het handelen van [eisers] (“eigen schuld”), zulks in het kader van de aspecten relativiteit en causaal verband, aldus Fortis c.s.

Voor wat betreft de schending van de zorgplicht geldt dat de individuele omstandigheden van [eisers] daarbij (in beginsel) niet van belang zijn, zoals hiervoor in 4.17.4 is overwogen. In dat licht bezien heeft Fortis c.s. bij de afgifte van de beleggersprofielen van [eisers] voor het door haar ten principale te voeren verweer ter zake van het vraagstuk omtrent de aansprakelijkheid geen rechtmatig belang.

Het inschatten van de deskundigheid van [eisers] heeft bij uitstek betrekking op het bepalen van de omvang van schade en de mate van eigen schuld en dus op het element schade. Daarom is ook op dit punt de rechtbank van oordeel dat Fortis c.s. bij afgifte thans geen rechtmatig belang heeft. Overigens valt op voorhand niet in te zien op welke grond inzicht in beleggersprofielen van belang zou zijn voor het vaststellen van eventuele eigen schuld. Beleggersprofielen bieden immers inzicht in de mate van risico die een belegger wenst te lopen, maar dat staat los van situaties waarin geen sprake is van beleggen maar van zwendel.

4.20.7. Het meest recente beschikbare Curriculum Vitae

Fortis c.s. wenst informatie te ontvangen over de leeftijd, het opleidingsniveau en de werkervaring van [eiser sub 2] om te kunnen bepalen of het ontstaan van schade te wijten is aan het handelen van [eiser sub 2] / [eisers] zelf.

Deze informatie dient ter bepaling van de omvang van de schade en de mate van eigen schuld. Omdat dit ziet op het element schade, heeft Fortis c.s. thans bij afgifte geen rechtmatig belang.

4.20.8. (a) Aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005 en (b) het ingevulde formulier “Opgaaf inleg [persoon 1]” van de Belastingdienst

Fortis c.s. wenst met deze stukken inzage te verkrijgen in de hoeveelheid gelden die een [eisers] aan [persoon 1] heeft geleend dan wel van hem heeft terugontvangen, teneinde de hoogte van de genoten winst uit onderneming/sparen/beleggen te kunnen bepalen. In de visie van Fortis c.s. is dit van belang om de te hanteren maatstaf voor schadevergoeding en de methode van schadeberekening te bepalen. Dit betreft naar het oordeel van de rechtbank het element schade. Reeds op grond daarvan heeft Fortis c.s. thans geen rechtmatig belang bij afgifte van deze stukken. Er is geen sprake van dat op voorhand (zeer) aannemelijk is dat Fortis c.s. reeds thans voor het voeren van verweer in de hoofdzaak de gevraagde stukken nodig heeft.

Voorts stelt Fortis c.s. dat, indien en voor zover [eisers] heeft nagelaten aangifte inkomstenbelasting te doen, dit zou kunnen wijzen op belastingontduiking en/of witwaspraktijken, hetgeen naar de mening van Fortis c.s. van belang is in het kader van de vraag of zij haar zorgplicht al dan niet heeft geschonden, de toetsing aan artikel 6:163 BW en het door haar te voeren eigen schuld verweer.

Ten aanzien van de zorgplicht geldt hetgeen hiervoor in 4.17.4 is overwogen. Het te voeren eigen schuld verweer komt eerst aan de orde bij de bepaling van de omvang van schade. Op deze punten kan dan ook geconcludeerd worden dat op voorhand niet (zeer) aannemelijk is dat Fortis c.s. de stukken voor het voeren van verweer thans nodig heeft.

Enkel voor een ten principale te voeren relativiteitsverweer zou in het kader van de gestelde aansprakelijkheid van Fortis c.s. afgifte van bovengemelde stukken van belang kunnen zijn. Nu het doel bij afgifte, zoals door Fortis c.s. geformuleerd, lijkt te zijn het blootleggen van belastingontduiking en/of witwaspraktijken aan de zijde van [eisers] en Fortis c.s. haar stelling op dit punt niet nader heeft onderbouwd, doch slechts in suggesties blijft steken, kan thans geen rechtmatig belang bij afgifte worden vastgesteld, zodat dit deel van de vordering niet zal worden toegewezen.

4.20.9. (a) Getuigenverklaring(en), afgelegd in het kader van het onderzoek door het Openbaar Ministerie en/of de FIOD-ECD en (b) aangiften tegen [persoon 1]

Fortis c.s. wenst afgifte van deze stukken om inzicht te krijgen in feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat [eisers] gelden aan [persoon 1] heeft geleend en dat (rechts-)personen gelden aan [eisers] ter beschikking hebben gesteld. Dit is van belang voor het vaststellen van de omvang van haar zorgplicht ten opzichte van [eisers] Verder wenst Fortis c.s. te verifiëren of [eisers] via andere rekeningen dan de bankrekeningen gelden heeft ingelegd of teruggekregen (via tussenpersonen) van [persoon 1]. Dit is van belang om vast te kunnen stellen of [eisers] zelf heeft bijgedragen aan de ontstane schade, ter bepaling van de maatstaf voor schadevergoeding, voor de methode van schadeberekening en voor de omvang van schade, aldus Fortis c.s.

Nu niet (zeer) aannemelijk is dat deze stukken die met name zien op het element schade thans van belang zijn voor een ten principale te voeren verweer, zal dit deel van de vordering worden afgewezen.

4.20.10. Indiening vordering in het faillissement van [persoon 1] ex artikel 110 Faillissementswet

Nu het Fortis c.s. er hier om gaat de hoogte van de schade te bepalen, heeft zij er geen rechtmatig belang bij om reeds thans, terwijl enige aansprakelijkheid van Fortis c.s. nog niet is vastgesteld, afgifte van deze stukken te vorderen.

4.20.11. Schuldbekentenissen met betrekking tot de periode 2002 tot en met 2005 die [eisers] aan een aantal crediteuren heeft verstrekt

[eisers] heeft erop gewezen dat afgifte van deze stukken mogelijk pas relevant is, indien is vastgesteld dat Fortis c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Fortis c.s. heeft dat niet weersproken. De rechtbank is van oordeel dat Fortis c.s. op grond van het hiervoor onder 4.17.4 overwogene geen rechtmatig belang heeft bij afgifte van de schuldbekentenissen.

4.21. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele vordering tot afgifte van stukken op grond van artikel 843a Rv niet toewijsbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fortis c.s. in dit stadium van de procedure voldoende gegevens tot haar beschikking om daarmee haar verweer in de hoofdzaak in te kleden.

Afhankelijk van hetgeen Fortis c.s. in de hoofdzaak als verweer gaat aanvoeren tegen de vordering van [eisers], kan in een later stadium van de procedure, mede op basis van afwegingen omtrent de stelplicht en de bewijslast, nader worden bezien of [eisers] gehouden is alsnog stukken in het geding te brengen. Aldus lijdt Fortis c.s. geen onredelijk procedureel nadeel en [eisers] geen onredelijk voordeel. Een behoorlijke rechtsbedeling is derhalve gewaarborgd zonder dat [eisers] thans wordt bevolen stukken ter beschikking te stellen.

4.22. Toetsing van de incidentele vordering tot afgifte van stukken van Fortis c.s. aan de hand van het bepaalde in de artikelen 22 Rv (‘nadere informatie’) en 162 Rv (‘openlegging van boeken, bescheiden en geschriften’) leidt niet tot een ander oordeel dan hiervoor geformuleerd.

4.23. De incidentele vordering tot afgifte van stukken zal derhalve in al haar onderdelen worden afgewezen.

4.24. Op grond van het vorenstaande oordeel behoeft hetgeen partijen overigens in dit incident naar voren hebben gebracht geen verdere bespreking.

4.25. Fortis c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit incident.

in beide incidenten: tussentijds hoger beroep

4.26. Fortis c.s. heeft de rechtbank bij pleidooi verzocht tussentijds hoger beroep van het onderhavige incidentele vonnis toe te staan. Fortis c.s. heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat, in geval haar incidentele vorderingen (deels) mochten worden afgewezen, haar belang, mede in het kader van andere in deze kwestie tegen haar lopende procedures, dermate groot is dat zij een daartoe strekkend vonnis zonder meer ter beoordeling in hoger beroep zal willen voorleggen aan het hof.

4.27. [eisers] heeft zich bij pleidooi tegen het instellen van tussentijds hoger beroep verzet. [eisers] heeft daartoe aangevoerd dat Fortis c.s. met dit verzoek de procedure in de hoofdzaak in eerste aanleg onnodig en op onaanvaardbare wijze (verder) vertraagt en dat dit verzoek en het eventuele toestaan daarvan in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

4.28. Bij het nemen van de beslissing op het verzoek van Fortis c.s. wordt in aanmerking genomen dat het verzoek er toe strekt een uitzondering te maken op de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel dat hoger beroep van tussenvonnissen slechts is toegestaan tegelijk met dat van het eindvonnis.

Uit de wetsgeschiedenis van vorenbedoelde bepaling kan worden afgeleid dat het de bedoeling is om bij het toestaan van tussentijds hoger beroep een grote mate van terughoudendheid te betrachten en dat de beslissing daartoe afhankelijk is van de vraag of in het voorliggende geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan afwijking van de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel doelmatiger is. Daarbij dient belang te worden toegekend aan de omstandigheid dat alle partijen tussentijds hoger beroep hebben bepleit.

Dat laatste doet zich evenwel niet voor, nu [eisers] zich heeft verzet tegen toewijzing van het verzoek. Mede gelet op de door [eisers] aangevoerde bezwaren, weegt naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak het door Fortis c.s. gestelde belang bij het tussentijds instellen van hoger beroep niet op tegen het belang van voortprocederen in de hoofdzaak. Ook voor het overige zijn er geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan het verzoek van Fortis c.s. niettemin zou moeten worden toegestaan.

Het verzoek van Fortis c.s. wordt dan ook afgewezen.

in de hoofdzaak

4.29. Fortis c.s. staat in de hoofdzaak voor het nemen van een conclusie van antwoord. De zaak zal daarvoor worden verwezen naar de rol.

5. De beslissing

De rechtbank

in het incident tot het overleggen van stukken

wijst de vordering van Fortis c.s. af;

veroordeelt Fortis c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] bepaald op nihil aan vast recht en overige verschotten en op € 904,= aan salaris voor de advocaten;

in het incident tot vrijwaring

staat Fortis c.s. toe om:

in de door Fortis c.s. gestelde hoedanigheid van rayonhoofd:

1. [persoon 3], wonende te [woonplaats 3];

2. [persoon 5], wonende te [woonplaats 4];

3. [persoon 6], wonende te [woonplaats 1];

4. [persoon 7], wonende te [woonplaats 5];

5. [persoon 8], wonende te [woonplaats 1];

6. [persoon 9], wonende te [woonplaats 6];

7. [persoon 10], wonende te [woonplaats 7];

8. [persoon 11], wonende te [woonplaats 8];

9. [persoon 4], wonende te [woonplaats 9];

10. [persoon 2], wonende te [woonplaats 9];

11. [persoon 12], wonende te [woonplaats 10];

in de door Fortis c.s. gestelde hoedanigheid van veelontvanger:

12. [persoon 13], wonende te [woonplaats 11];

13. [persoon 14], wonende te [woonplaats 12];

14. [persoon 10], wonende te [woonplaats 7];

15. [persoon 15], wonende te [woonplaats 13];

16. [persoon 16], wonende te [woonplaats 14];

17. [persoon 17], wonende te [woonplaats 15];

18. [persoon 18], wonende te [woonplaats 15];

19. [persoon 19], wonende te [woonplaats 16];

20. [persoon 20], wonende te [woonplaats 10];

21. [persoon 21], wonende te [woonplaats 17];

22. [persoon 22], wonende te [woonplaats 18];

23. [persoon 23], wonende te [woonplaats 19];

24. [persoon 24], wonende te [woonplaats 20];

25. [persoon 25], wonende te [woonplaats 21];

26. [persoon 26], wonende te [woonplaats 22];

27. [persoon 27], wonende te [woonplaats 1];

28. [persoon 28], wonende te [woonplaats 23];

29. [persoon 29], wonende te [woonplaats 31];

30. [persoon 30], wonende te [woonplaats 24];

31. [persoon 31], wonende te [woonplaats 1];

32. [persoon 32], wonende te [woonplaats 10];

33. [persoon 33], wonende te [woonplaats 25];

34. [persoon 34], wonende te [woonplaats 26];

35. [persoon 35], wonende te [woonplaats 27];

36. [persoon 36], wonende te [woonplaats 28];

37. [persoon 37], wonende te [woonplaats 23];

38. [persoon 38], wonende te [woonplaats 29];

39. [persoon 39], wonende te [woonplaats 30];

40. [persoon 40], wonende te [woonplaats 32];

41. [persoon 41], wonende te [woonplaats 33];

42. [persoon 42], wonende te [woonplaats 34];

43. [persoon 43], wonende te [woonplaats 6];

44. [persoon 44], wonende te [woonplaats 35];

45. [persoon 45], wonende te [woonplaats 36];

46. [persoon 46], wonende te [woonplaats 22];

47. [persoon 47], wonende te [woonplaats 37];

48. [persoon 48], wonende te [woonplaats 38];

49. [persoon 49], wonende te [woonplaats 34];

50. [persoon 50], wonende te [woonplaats 33];

51. [persoon 51], wonende te [woonplaats 39];

52. [persoon 52], wonende te [woonplaats 21];

53. [persoon 53], wonende te [woonplaats 21];

54. [persoon 54], wonende te [woonplaats 22];

55. [persoon 55], wonende te [woonplaats 40],

in vrijwaring op te roepen en te dagvaarden tegen de roldatum woensdag 29 september 2010;

reserveert de uitspraak over de kosten tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in alle incidenten

wijst af het verzoek van Fortis c.s. om te bepalen dat hoger beroep van onderhavig tussenvonnis tussentijds mag worden ingesteld;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

verklaart [eisers] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen jegens gedaagde sub 1;

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 13 oktober 2010 voor conclusie van antwoord;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2010.

1734/?1954