HR, 01-02-2008, nr. C06/260HR

Rolnr. C06/260HR

mr. J. Spier

Zitting 13 juli 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

De vennootschap onder firma Taxicentrale Nijverdal

en haar vennoten

[Eiser 2]

en

[Eiseres 3],

(hierna tezamen: Taxicentrale c.s.)

tegen

[Verweerster]

1. Samenhang met C 06/211

Deze zaak hangt samen met de zaak met rolnr C06/211 waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.

2. Feiten en procesverloop

2.1 Bij incidenteel vonnis van de Rechtbank Almelo (sector kanton) van 3 juni 2003 in onder 1 genoemde zaak heeft de Rechtbank Taxicentrale c.s. toegestaan [verweerster] in vrijwaring op te roepen.

2.2 Bij exploot van 20 juni 2003 hebben Taxicentrale c.s. [verweerster] in vrijwaring gedagvaard voor de Rechtbank Almelo (sectie kanton). Taxicentrale c.s. vorderen dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan Taxicentrale c.s. van hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens [betrokkene 1] mochten worden veroordeeld.

2.3 Na gevoerd verweer heeft de Rechtbank, bij vonnis van 20 april 2004, de vordering van Taxicentrale c.s. afgewezen omdat de vordering in de hoofdzaak werd afgewezen (rov. 6).

2.4 Taxicentrale c.s. hebben hoger beroep ingesteld.

2.5 Het Hof heeft bij arrest van 18 april 2006 het (vrijwarings)vonnis bekrachtigd:

"4.1 De onderhavige zaak is een vrijwaringszaak, waarin Taxicentrale Nijverdal in eerste aanleg [verweerster] in vrijwaring heeft opgeroepen, nadat Taxicentrale Nijverdal in de hoofdzaak in rechte door [betrokkene 1] was aangesproken tot betaling van schadevergoeding. De kantonrechter heeft de vordering van [betrokkene 1] in de hoofdzaak afgewezen. Daarom kwam in eerste aanleg ook de vordering van Taxicentrale Nijverdal in de vrijwaringsprocedure niet voor toewijzing in aanmerking en de kantonrechter heeft ook de vordering in die zaak afgewezen.

4.2 Taxicentrale Nijverdal heeft in de vrijwaringszaak hoger beroep ingesteld voor het geval dat de vordering van [betrokkene 1] in hoger beroep geheel of gedeeltelijk zal worden toegewezen.

4.3 Bij arrest van heden in het tussen [betrokkene 1] en Taxicentrale Nijverdal gevoerde geding heeft het hof het vonnis van de kantonrechter in de hoofdzaak bekrachtigd. De vordering in de vrijwaringszaak komt derhalve ook in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking. De grief kan dan ook niet tot vernietiging van het vonnis in de vrijwaringszaak leiden, zodat dat vonnis zal worden bekrachtigd."

2.6 Taxicentrale c.s. hebben tijdig - want vóór de conclusie van antwoord in de hoofdzaak - cassatieberoep doen instellen.(1) [Verweerster] heeft in cassatie geen verweer gevoerd. Taxicentrale c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel (aangeduid als "onderdeel")

3.1 Het middel strekt ten betoge dat, indien door de Hoge Raad het door [betrokkene 1] aanhangig gemaakte cassatieberoep tegen het in de hoofdzaak door het Hof Arnhem gewezen arrest gegrond mocht verklaren met vernietiging van dat arrest, het Hof ten onrechte de vordering van Taxicentrale c.s. heeft afgewezen, althans inhoudelijk onbehandeld heeft gelaten. Het oordeel van het Hof geeft alsdan blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dat oordeel zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk.

3.2 Naar de heersende opvatting is de vordering in vrijwaring niet een onvoorwaardelijke vordering tot een voorwaardelijke veroordeling, maar een voorwaardelijke vordering: de veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak is voorwaarde voor toewijzing van zijn vordering in de vrijwaringszaak.(2)

3.3 Dit betekent dat, indien de vordering tegen de gewaarborgde in de hoofdzaak wordt afgewezen, de vordering in vrijwaring reeds daarom, dus zonder nader onderzoek naar het al dan niet bestaan van de verplichting tot vrijwaring, kan worden afgewezen. Het betekent ook dat, indien in de hoofdzaak in hogere instantie de uitspraak wordt vernietigd en de vordering tegen de gewaarborgde alsnog wordt toegewezen, de uitspraak in de vrijwaringszaak aan vernietiging bloot staat, indien daartegen een gewoon rechtsmiddel wordt aangewend en een verplichting tot vrijwaring alsnog wordt of moet worden vastgesteld.(3)

3.4 Nu, zoals in de onder 1 genoemde conclusie wordt betoogd, het arrest in de hoofdzaak moet worden vernietigd, terwijl de gevraagde verklaring voor recht, in voege als vermeld aan het slot van die conclusie, kan worden toegewezen, ligt het in deze zaak bestreden arrest eveneens voor vernietiging gereed. Het middel dat een hierop geënte klacht voordraagt, slaagt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie art. 402 lid 3 Rv.

2 A-G Strikwerda voor HR 29 september 1989, NJ 1990, 350 JBMV met verwijzingen sub 2.2 en 2.3.

3 HR 25 oktober 1991, rolnr. 14.742 (niet gepubliceerd) onder verwijzing naar de conclusie van A-G Ten Kate.