Rb. Amsterdam, 07-05-2014, nr. C/13/535066 / HA ZA 13-139

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaringen van 7 mei 2014

in de (hoofd)zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/535066 / HA ZA 13-139 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Q-MUSIC NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Hilversum,

eiseres,

advocaat mr. R.G.J. de Haan,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST TECHNOLOGY HOLDING B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

gedaagde,

advocaat mr. A. van Hees,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST TECHNOLOGY & DEVELOPMENT B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

gedaagde,

advocaat mr. A. van Hees,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST NEWCO TWO B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

gedaagde,

advocaat mr. A. van Hees,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST DISTRIBUTION SERVICES B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

gedaagde,

advocaat mr. A. van Hees,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVEC B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. W.A.M. Rupert,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMROEPMASTEN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. W.A.M. Rupert,

en in de (vrijwarings)zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/545567 / HA ZA 13-753 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST TECHNOLOGY HOLDING B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST TECHNOLOGY & DEVELOPMENT B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST NEWCO TWO B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST DISTRIBUTION SERVICES B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

eiseressen,

advocaat mr. A. van Hees,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVEC B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMROEPMASTEN B.V.,

gevestigd te Vianen,

gedaagden,

advocaat mr. W.A.M. Rupert,

en in de (vrijwarings)zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/545491 / HA ZA 13-752 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVEC B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMROEPMASTEN B.V.,

gevestigd te Vianen,

eiseres,

advocaat mr. W.A.M. Rupert,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST TECHNOLOGY HOLDING B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST TECHNOLOGY & DEVELOPMENT (B.T.D.) B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST NEWCO TWO B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROADCAST DISTRIBUTION SERVICES B.V.,

gevestigd te Terneuzen,

gedaagden,

advocaat mr. A. van Hees.

Eiseres in de hoofdzaak zal hierna Q-music worden genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met 4 in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met Broadcast c.s. Gedaagden sub 5 en 6 in de hoofdzaak zullen gezamenlijk worden aangeduid met Novec c.s. Afzonderlijk zullen partijen bij hun naam worden genoemd.

1. De procedures in de hoofdzaak (HA ZA 13-139) en in de vrijwaringszaken (HA ZA 13-753) en (HA ZA 13-752)

1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit:

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in alle drie de zaken.

Q-music exploiteert op grond van een zendvergunning een commercieel radiostation. Zij maakt radioprogramma's en genereert omzet door tegen betaling in opdracht van adverteerders radiocommercials uit te zenden.

Voor het uitzenden van haar programma's en de commercials van haar adverteerders over de FM-band is Q-music afhankelijk van het Nederlandse FM-zendernetwerk, welk netwerk bestaat uit zendinstallaties in antenne-opstelpunten. De zendmasten te Lopik en Hoogersmilde fungeren als dergelijke antenne-opstelpunten.

Broadcast NewCo Two B.V. (hierna: BNT) is een operator die programma's via het Nederlandse zendernetwerk verspreidt. Op 19 november 2003 heeft de rechtsvoorgangster van Q-music met BNT een overeenkomst gesloten (hierna: de BP-overeenkomst). In de BP-overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

"artikel 4.: onderwerp.

1. BNT [rechtbank: met BNT wordt bedoeld Broadcast Newco Two B.V.] zal met behulp van het zendernetwerk of de zendernetwerken het programma of de programma's van NOORDZEE FM [rechtbank: de rechtsvoorgangster van Q-music] via de ether verspreiden met gebruikmaking van de vergunningen die aan NOORDZEE FM zijn verleend. […]

artikel 6.: verplichtingen

1. BNT is verplicht er voor te zorgen dat het/de zendernetwerk(en) in alle onderdelen naar behoren functioneren en blijven functioneren. BNT is verplicht het/de zendernetwerk(en) tijdens de duur van deze overeenkomst doorlopend ter beschikking te hebben ten behoeve van de verspreiding van het programma of de programma's van NOORDZEE FM gedurende de uren dat NOORDZEE FM deze programma's verzorgt of onder haar verantwoordelijkheid laat verzorgen, met uitzondering van de tijd nodig voor onderhoud, wijziging en reparatie, een en ander met inachtneming van de bepalingen van deze overeenkomst. […]

artikel 7. beschikkingsbevoegdheid

1. BNT is beschikkingsbevoegd over de zendernetwerken. Indien BNT niet zelf eigenaar van de zendernetwerken is, heeft zij afdoende contractueel geregeld dat zij medegebruik van (een deel van) de zendernetwerken kan maken. BNT heeft NOORDZEE FM inzage gegeven in de samenwerkingsovereenkomst die zij op 3 mei 2001 met N.V Nozema heeft gesloten. NOORDZEE FM heeft zich er derhalve van kunnen vergewissen dat BNT het medegebruik van (een deel van) de zendernetwerken als bedoeld in de eerste volzin van deze bepaling, afdoende heeft geregeld. [...]

artikel 8.: beschikbaarheid

[…]

2. BNT staat in voor de beschikbaarheid van het/de zendernetwerk(en) voor de verspreiding van het programma of de programma's van NOORDZEE FM met inachtneming van de specificaties opgenomen in de bijlage(n) met zenderspecificaties, behorende bij deze overeenkomst, gedurende de bijlage(n) met zenderspecificaties gespecificeerde percentages van de uren waarin NOORDZEE FM de programma's verzorgt of laat verzorgen. Zonder dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichting als bedoeld in de eerste volzin van deze bepaling, kan BNT de inzet van het/de zendernetwerk(en) beperken of opschorten voor de uitvoering van onderhoudswerkzaamheden, reparatie, uitbreiding of wijziging van (een deel van) het/de zendernetwerk(en). Met het begin van herstelwerkzaamheden wordt ten laatste 12 uur na constatering van een (mogelijk) defect een aanvang gemaakt. BNT meldt de beperking in de beschikbaarheid aan NOORDZEE FM. BNT is gehouden de voor NOORDZEE FM minst bezwaarlijke wijze van de beperking in de beschikbaarheid te zoeken en te gebruiken.

[…]

5. Indien de beschikbaarheid van (een deel van) het/de zendernetwerk(en) wordt aangetast door omstandigheden die overmacht opleveren voor BNT, zoals uitzonderlijke weersomstandigheden, uitval van energie, draagt BNT zorg voor herstel zo spoedig als redelijkerwijze van haar gevraagd kan worden.

[…]

artikel 9,: uitsluiting aansprakelijkheid.

1. […] NOORDZEE FM vrijwaart BNT van alle aanspraken van een of meerdere derden in verband met het (niet of niet volledig) verspreiden via de ether van de programma's of een deel van de programma's . […]

2. BNT sluit aansprakelijkheid voor schade in welke vorm dan ook, gevolgschade daaronder begrepen, ontstaan door of toe te rekenen aan het niet of niet goed functioneren van (een deel van) het/de zendernetwerk(en) uit, behoudens indien het niet of niet goed functioneren te wijten is aan opzet of grove schuld van BNT dan wel van door BNT bij de verspreiding in te schakelen derden. Indien schade ontstaat als gevolg van wanprestatie van Nozema in de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst die BNT met Nozema op 3 mei 2001 heeft gesloten, zal dat geen grond zijn die rechtvaardigt dat NOORDZEE FM deze overeenkomst opzegt of daarvan ontbinding vraagt." […]

BNT is een 100% dochter van Broadcast Technology Holding B.V. Twee andere dochters van Broadcast Technology Holding B.V. zijn Broadcast Technology & Development B.V. (hierna: BTD) en Broadcast Distribution Services B.V. Broadcast Technology & Development B.V. is onder meer eigenaar van de antennesystemen in de zendmast te Lopik.

Novec B.V. (hierna: Novec) is (economisch) eigenaar en exploitant van het bovenste, stalen gedeelte van de zendmasten te Lopik en Hoogersmilde. Op 3 januari 2012 is een deel van Novec afgesplitst en overgegaan op de op die datum opgerichte vennootschap Omroepmasten B.V. (hierna: Omroepmasten) Novec is bestuurder en enig aandeelhouder van Omroepmasten. Bij de afsplitsing zijn onder meer de gebruiks- en verhuurrechten voor de zendmasten in Lopik en Hoogersmilde overgegaan op Omroepmasten als verkrijgende rechtspersoon.

Op 1 maart 2010 hebben Novec en BTD een overeenkomst gesloten (hierna: de Kaderregeling) met twee bijbehorende locatie-overeenkomsten inzake Lopik en Hoogersmilde op grond waarvan BTD gebruik mag maken van de aan Novec toebehorende infrastructuur voor de distributie van omroepsignalen (lees: de antenne-opstelpunten in Lopik en Hoogersmilde). Artikel 9.3. van de Kaderregeling luidt, voor zover relevant:

"Slechts indien sprake is van een onvoorzienbare en manifeste dreiging voor de gezondheid of veiligheid van mensen, is de Onderneming verplicht de zender(s) op verzoek van Omroepmasten direct uit te schakelen, bij gebreke waarvan Omroepmasten de zender(s) zelf zal (doen) uitschakelen. […] De kosten die gemoeid zijn met het uitschakelen, zijn voor rekening van de partij die verantwoordelijk is voor het ontstaan van de manifeste dreiging of van die partij die deze verantwoordelijkheid, alle relevante omstandigheden in aanmerking nemende, moet worden toegerekend. […]

12. Aansprakelijkheid ten aanzien van Infrastructuur van NOVEC

[…]

Partijen zijn nimmer gehouden tot vergoeding van gevolgschade, daaronder in ieder geval begrepen gederfde winst, omzet en andere immateriële schade, zulks behoudens opzet of grove schuld.”

BTD plaatste haar in eigendom toebehorende antennesystemen op de antenne-opstelpunten in Lopik en Hoogersmilde. Deze antennesystemen verhuurt BTD aan onder meer BNT.

Op 15 juli 2011 is rond 6.00 uur brand uitgebroken in het stalen deel van de zendmast te Lopik (vlakbij IJsselstein). De brand was kleinschalig en is vanzelf gedoofd. Delen van bepaalde kabels in het bovenste deel van de zendmast zijn door de brand beschadigd geraakt waardoor de antennesystemen in dat deel niet (goed) meer gebruikt konden worden. De antennesystemen in het onderste deel van de zendmast functioneerden nog volledig.

Eveneens op 15 juli 2011 is rond 14.00 uur een hevige brand uitgebroken in de zendmast te Hoogersmilde, welke brand door de brandweer niet geblust kon worden. Binnen drie uur nadat de brand voor het eerst geconstateerd werd, was de brand en de daarmee gepaard gaande hittevorming zo hevig dat het stalen deel van de zendmastconstructie is afgebroken. De heropbouw van deze mast heeft tot circa 15 september 2012 geduurd.

Novec heeft uit voorzorg op vrijdag 15 juli 2011 de antennesystemen van de mast te Lopik buiten gebruik gesteld.

Binnen een week na de brand in de zendmast te Hoogersmilde is in Assen een noodmast opgezet en in gebruik genomen om de zendmast in Hoogersmilde te vervangen. Vervolgens is een tweede tijdelijke zendmast van 200 meter opgebouwd in aanvulling op de tijdelijke mast in Assen. Broadcast Partners heeft daarnaast noodzenders geplaatst op diverse plaatsen in Nederland. Q-music heeft gedurende de herbouw van de zendmast in Hoogersmilde vanaf de tijdelijke zendmasten, met behulp van steunzenders, uitgezonden. Dit is gepaard gegaan met bereikverlies.

In opdracht van Novec zijn direct na de brand (delen van) door brand aangetaste kabels uit de zendmast te Lopik weggezaagd en verwijderd. Ook heeft Novec KPN (die ook als operator van antennesystemen gebruik maakt van de zendmast) toestemming gegeven haar aangetaste kabels te verwijderen en te vervangen, voordat deskundigen de brandoorzaak hebben kunnen vaststellen.

Novec heeft door Efectis, een brandveiligheidsbedrijf, een onderzoek laten instellen naar de oorzaak van de brand in de zendmast in Lopik. Het onderzoek in de zendmast heeft plaatsgevonden op 16 juli 2011 met een vervolgonderzoek op 3 en 4 augustus 2011.

Op maandag 18 juli 2011 berichtte Novec in de media dat de kabels waaraan schade was ontstaan van de zendmast te Lopik waren vervangen en dat de mast iets na middernacht weer in gebruik was genomen.

In een brief van 18 juli 2011 heeft Novec aan Broadcast Partners onder meer geschreven:

"Er is nog geen precieze oorzaak van de brand te IJsselstein vastgesteld, echter is uit eerste voorlopig onderzoek een meest waarschijnlijk scenario naar voren gekomen, waaruit volgt dat kans op brand in de bekabeling een groter risico vormt dan voorheen vermoed kon worden.

Het meest waarschijnlijke scenario is dat het extreme weer (hevige wind en regenval) heeft geleid tot verandering van de technische eigenschappen van de antenne. Brand in de feeders is ontstaan toen er te veel energie van de antennes terugkwam in de buismast. Deze energie wordt naar binnen gevoerd en gaat de feeders opwarmen. Deze energie blijft boven in de buismast aanwezig en is niet opgemerkt door de zender. Dit betekent dat de opwarming heeft aangehouden en tot het uitbreken van brand heeft geleid. Energie is teruggekomen omdat de antenne-impedantie te veel heeft afgeweken. Er is lokaal resonantie van energie opgetreden. Voorgaande in combinatie met het niet automatisch afslaan van de zender (op terugkomende energie) heeft geleid tot de brand. […]

NOVEC kan vanwege de onvoorzienbare dreiging voor de gezondheid of veiligheid van mensen geen enkel risico accepteren op de zendmasten waar vergelijkbare omstandigheden aan de orde zijn als in IJsselstein en Hoogersmilde. Derhalve dient het zendervermogen op de FM-antennesystemen op voornoemde locaties teruggebracht te worden naar maximaal 3 KW per antennesysteem. […]

Deze noodmaatregel blijft bestaan totdat infraroodmonitoring is aangebracht en eventueel noodzakelijk gebleken aanvullende maatregelen getroffen zijn. NOVEC spant zich ten zeerste in de infraroodmonitoring zo spoedig mogelijk geïnstalleerd te krijgen.”

Op 18 juli 2011 kon Broadcast Partners weer gebruik maken van de antennesystemen in Lopik in het onderste deel van de mast, maar op last van Novec met een beperkt zendvermogen van 1,7 kW. Op 19 juli werd dit verhoogd tot 3 kW. Het oorspronkelijk zendvermogen van Broadcast Partners was 32 kW. Door het beperken van het zendvermogen vanaf het onderste mastdeel tot 3 kW en het wegvallen van de antennesystemen in het bovenste deel van de mast, viel een substantieel deel van het bereik van Q-music weg. Het bovenste deel van de mast in Lopik vergroot het zendbereik van Q-music in de randgebieden, maar dient er met name toe om de kwaliteit van het signaal te verbeteren.

KPN die als operator vergelijkbare diensten aanbiedt als Broadcast Partners, heeft in ieder geval vanaf 19 juli 2011 vanaf de mast in Lopik op het voor haar gebruikelijke vermogen van 7kW mogen uitzenden van Novec.

Efectis heeft op 22 juli 2011 een voorlopig onderzoeksverslag uitgebracht met betrekking tot de brand in de zendmast te IJsselstein (rechtbank: hiermee wordt Lopik bedoeld). In het rapport staat dat het een voorlopig karakter heeft en een weergave vormt van de eerste bevindingen van het brandonderzoek dat op zaterdag 16 juli 2011 door Efectis in de toren is uitgevoerd. In het rapport staat onder meer:

“Technisch onderzoek

[…]

Via een lift in de buismast is de locatie op niveau 13 bezocht. De aldaar aangetroffen schade in combinatie met de veiliggestelde delen van de bekabeling maakt duidelijk dat de brand zich heeft geconcentreerd rond dit niveau en dat dit de bekabeling betrof die volgens Novec van BP [rechtbank: Broadcast Partners] is.

[…]

Op basis van de aangetroffen sporen in de bekabeling in relatie met de locatie van de initiële brandhaard wordt het waarschijnlijk geacht dat een elektrische sluiting in de transmissiekabel de oorzaak van een lokale brand is geweest.

Over een hoogte van 7 á 10 meter boven deze plaats worden versmeltingen van de kunststof mantels van de bekabeling waargenomen. De voor een dergelijke verwarming benodigde energie kan naar de mening van Efectis alleen worden verklaard uit open vuur dat ten gevolge van ontbranding van mantel en schuimvormige isolatie van de bekabeling. Efectis heeft niet de beschikking gekregen over een deel van de bekabeling en kan derhalve geen uitspraak doen over het brandgedrag van het materiaal van de bekabelingen. Het feit dat de brand zelfstandig is gedoofd kan het gevolg zijn van materiaaleigenschappen of zuurstofgebrek in de buistoren. Indien het laatste geval aan de orde is dan is de locatie van de brand hoog in de buistoren mogelijkerwijs van cruciaal belang geweest.”

Efectis sluit het rapport af met een achttal vragen (aan onder meer Broadcast Partners) waarvan beantwoording volgens Efectis nodig is om het onderzoek naar de oorzaak en het verloop van de brand in de zendmast te kunnen vervolgen.

Bij e-mail van 24 juli 2011 en bij brief van 26 juli 2011 heeft Novec diverse voorwaarden gesteld waaraan Broadcast Partners zou moeten voldoen om het uitzendvermogen van de zendmast te Lopik te verhogen, waaronder het installeren van een temperatuurmonitoringsysteem. Op 27 juli 2011 hebben Broadcast Partners en Novec overleg gevoerd over een te installeren systeem voor temperatuurmonitoring. Op 29 juli 2011 heeft Novec per e-mail aan Broadcast Partners een systeem van temperatuurbewaking voorgesteld. Bij e-mailbericht van 2 augustus 2011 is hierop door Broadcast Partners gereageerd met de mededeling dat men doende is het voorgestelde systeem te installeren en is de vraag gesteld om te bevestigen dat het zendvermogen na installatie van het systeem weer opgeschaald zou kunnen worden. Het door Broadcast Partners geïnstalleerde temperatuurmonitoringsysteem is op 18 augustus 2011 goedgekeurd door de brandkeurmeester.

In opdracht van Broadcast Partners heeft [naam 1], schade-expert, gereageerd op het rapport van Efectis van 22 juli 2011. In een e-mail van 29 juli 2011 van [naam 1] staat onder meer:

"Op basis van dit rapport kunnen wij nog geen conclusies trekken. De rapportage roept op dit moment alleen nog maar vragen op.

De rapportage bevat feitelijk geen conclusies en geen voor ons op dit moment controleerbare feiten. […]

Het is ons niet duidelijk waarom Effectis deze kabels heeft onderzocht, en welke andere zaken zij binnen de brandhaard heeft aangetroffen. Ook is het ons niet duidelijk of dit de enige materialen zijn die door Effectis worden onderzocht. Uit de rapportage blijkt niet waar Effectis de onderzochte kabels heeft aangetroffen, onduidelijk is daarom of de onderzochte kabels wel eigendom zijn van Broadcast Partners.

Effectis heeft corrosie aangetroffen in de kabel, welk deel van de kabel dit betreft is niet duidelijk. Ook is niet duidelijk wat voor een effect deze corrosie heeft op de werking van de kabel, en of er wel een effect optreed.

[…]

Op basis van deze rapportage is het onmogelijk om een advies te geven over mogelijk aanpassingen in andere zendopstellingen."

In een brief van 3 augustus 2011 van Novec aan Q-music staat dat een eerste oriënterend onderzoek heeft uitgewezen dat de oorzaak van de brand in de zendmast te Lopik gelegen zou kunnen zijn in de installaties van één van de operators.

Op 6 augustus 2011 heeft[naam 2] (hierna: [naam 2]) in opdracht van Novec rapport uitgebracht waarin onder meer staat:

“Research for the Cause of Fire in the Antenna Mast SMILDE

On 04. and 05. August I could inspect the collapsed mast at Smilde. I could see that above the FM antenna from Broadcast Partners no cables are burned. The FM transmitting antenna itself is completely burned out and the way down to the feet of the mast I could find burned feeder cables and drops of melted plastic. […]

There are two possibilities:

The installation crew damaged a cable or a splitter in the FM transmitting antenna when they lifted the cables. This is easily possible because in the area of the FM antenna is a crowd of cables and splitters.

The second possibility is that the transmitters were switched to one half antenna during the installation works because of the high field strength at the area of the FM antenna. The fire started because of more heat by the higher sheat currents at the cables.

This would be the effect I assume also as the reason for the fire at Lopik.”

In opdracht van Broadcast Partners heeft Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek B.V. (hierna: Gorissen & Van der Zande) op 17 augustus 2011 schriftelijk gereageerd op het rapport van Efectis van 22 juli 2011. In het rapport van Gorissen & Van der Zande staat over het weghalen van de kabels in opdracht van Novec onder meer:

“Het verwijderen van de kabels, c.q. kabeldelen, is op bijzonder ondeskundige wijze geschied, althans voor zover het de onderzoeksbelangen daaraan betreft. Alle bekabeling is in tientallen korte stukken geknipt/gezaagd, er is niets gemerkt of gelabeld zodat een broodnodige reconstructie van het geheel onmogelijk nog kan plaats vinden.

Daardoor is een deskundige beoordeling van het oorspronkelijke brandbeeld eveneens onmogelijk geworden, ook voor Efectis en Stekelenburg. […]

Naar de mening van rapporteur is de stelling van Efectis, dat men het op basis van deze sporen waarschijnlijk acht dat een elektrische sluiting in de kabel de oorzaak van de brand is geweest, op voorhand zonder een meer uitputtend onderzoek, al veel te sterk uitgedrukt. Bovendien geeft Efectis geen verklaring voor de oorzaak van de sluiting, zo maar ergens in een vertikaal doorlopende kabel. De smeltsporen zouden ook tijdens de brand kunnen zijn ontstaan."

Op 21 augustus 2011 heeft[naam 3], van BSC Associated Ltd, in opdracht van KPN rapport uitgebracht over de brand te Hoogersmilde.

In een brief van 23 augustus 2011 van de aansprakelijkheidsverzekeraar van Broadcast Partners aan Broadcast Partners staat:

"1. Op 15 juli 2011 is er door brand schade ontstaan in de zendmast te Lopik. Als uw aansprakelijkheidsverzekeraar doen wij op dit moment onderzoek naar de toedracht / oorzaak en mogelijke schadeomvang. Dat onderzoek is nog in volle gang (net als de onderzoeken door andere partijen en hun verzekeraars).

2. Dat onderzoek wordt ernstig bemoeilijkt door oorzaken die niet in uw of onze sfeer zitten. In dat kader speelt allereerst dat er al op 16 juli 2011 in de zendtoren te Lopik destructief onderzoek heeft plaatsgevonden aan kabels c.a. die uw eigendom zijn dit zonder uw of onze toestemming. Over dit onderzoek -waarbij voorzienbaar uw belangen in het geding waren- heeft van te voren met u of ons geen afstemming plaatsgevonden.

3. Meer specifiek heeft dit onderzoek er toe geleid dat buiten u en ons om i) in de zendmast te Lopik aanwezige kabels die uw eigendom zijn, in een groot aantal delen zijn doorgeknipt en verwijderd, ii) op kabels aanwezige labels zijn verwijderd (van belang om te weten welke kabel waar precies in de zendmast is aangebracht) en iii) daardoor de brandplaats onherstelbaar beschadigd is geraakt.

4. Verder is er mee te rekenen dat er, voordat u weer toegang kreeg tot de zendmast, ook door andere partijen (KPN) op zaterdagmiddag 16 juli 2011, al (herstel)werkzaamheden aan kabels zijn verricht. Niet uitgesloten is, dat er daarbij delen van kabels zijn verwijderd.

5. Bij brief van 22 juli 2011 heeft Efectis op verzoek Novec BV gerapporteerd. Efectis concludeert dat het "waarschijnlijk" is, dat sluiting in een transmissiekabel de oorzaak van een lokale brand is geweest.

6. Uit dezelfde brief blijkt echter ook, dat de informatie waarover Efectis beschikt niet volledig is en worden er zes vragen geformuleerd waarvan de uitkomst nodig zou zijn om het onderzoek "naar de oorzaak en verloop van de brand in de zendmast te kunnen vervolgen". Bij brief van 26 juli 2011 heeft Novec nog een aantal aanvullende vragen geformuleerd. Het komt ons voor, dat waar Efectis volgens haar eigen stellingen niet over alle benodigde informatie beschikt de hiervoor bij 5 bedoelde conclusie beter niet geformuleerd had kunnen worden.

7. Binnen deze context dient thans het verzoek van Novec aan u om aanvullende gegevens te verstrekken beoordeeld te worden. Dan geldt naar onze mening het volgende: i) buiten uw of onze schuld is het technisch onderzoek op de locatie Lopik inmiddels ernstig bemoeilijkt hetgeen van invloed is op onze rechtsposities, ii) zonder afgerond onderzoek zijn reeds aan uw adres verwijten geformuleerd, iii) geen enkel onderzoek is tot op heden afgerond en iv) het verstrekken van deel-informatie is vanuit een oogpunt van zorgvuldig en transparant brandtoedrachtsonderzoek niet gewenst zeker niet in een technisch uiterst complexe zaak als deze.

8. Bij die stand van zaken geldt, dat de door Novec geformuleerde vragen beter in een later stadium aan de orde kunnen komen zodra alle partijen over dezelfde informatie beschikken en het debat op basis van gelijkwaardigheid tussen partijen gevoerd kan worden. Als er in de tussentijd concrete vragen opkomen dan kunnen die aan de betrokken experts worden voorgelegd. Dit is ook de gebruikelijke benadering bij brand- en brandtoedrachtsonderzoeken."

Op 23 augustus 2011 heeft [naam 4] van Thomson Broadcast (hierna: Thomson) in opdracht van Novec rapport uitgebracht met betrekking tot de brand te Lopik. Thomson schrijft in zijn rapport onder meer:

“Samenvatting

• Ten tijde van de expertise zijn de verbrande resp. beschadigde onderdelen reeds gedemonteerd of vervangen.

[…]

• Wij zijn van mening dat de brand is ontstaan door een vlamboog in het antennesysteem (verdeler, connectorsysteem).

• Zonder verdere onderzoeken en reparaties is de kans zeer groot dat er zich bij dit systeem opnieuw een vlamboog of kortsluiting voordoet.

• Wij onderschrijven de beoordelingen van [naam 3] en [naam 2].

• Naar onze mening is de nog functionerende onderste helft van de zendmast niet geschikt om meer vermogen (nu 3 KW) te verwerken.”

In opdracht van Broadcast Partners heeft[naam 5] van C+B advies en expertise B.V. bij rapport van 24 augustus 2011 (hierna: het rapport van C+B) onder meer gereageerd op het rapport van Efectis, het door Novec bij brief van 18 juli 2011 beschreven 'meest waarschijnlijke scenario' en de validiteit van het onderzoek van [naam 3]. In het rapport van C+B staat onder meer:

"6. Beantwoording van de vragen.

Vraag 1.

Hoe beoordeeld u de validiteit van het onderzoek van Efectis?

Antwoord op vraag 1

Het onderzoek van Efectis is niet valide en moet, als het gaat om het al dan niet instellen van noodmaatregelen, in zijn geheel terzijde worden gesteld."

Als toelichting bij dit antwoord geeft C+B:

[…] "Het rapport omvat 5 pagina's, formaat A4, en kenmerkt zich niet als het verslag van een gedegen onderzoek zoals wij dat kennen van Efectis. Het rapport voldoet ook niet aan de eisen zoals die geformuleerd zijn in het standaard boekwerk van [naam 6] en aan hetgeen van Efectis gebruikelijk is.

De noodzakelijke en gebruikelijke informatie zoals methode van onderzoek, conclusie, en mate van zekerheid ontbreken volledig.

De onderzoekers van C+B advies en expertise concluderen daaruit dat dit geen afgewogen eindrapport is maar een tussentijdse rapportage aan de opdrachtgever zonder dat daar verstrekkende conclusies aan mogen worden verbonden. […]

Het is voor de onderzoekers van C+B advies en expertise onbegrijpelijk dat direct na de brand alle kabels met een zaagmachine zijn verwijderd. (Bovendien worden de verwijderde stukken niet gecodeerd en wordt er vooraf geen onderzoek op de locatie uitgevoerd.) Dat daardoor de schade wordt beperkt wordt niet begrepen, integendeel."

Voorts beoordeelt C+B het 'meest waarschijnlijke scenario' ten aanzien van de oorzaak van de brand zoals weergegeven in de brief van Novec van 18 juli 2011 alsmede het onderzoek van [naam 3] als niet valide.

Efectis heeft op 13 september 2011 een (eind)rapport uitgebracht (hierna: het eindrapport Efectis). In dit rapport is onder meer opgenomen:

"4. Samenvatting

Brandoorzaak

● Efectis heeft niet de juiste expertise om zich met zekerheid uit te kunnen spreken over de brandoorzaak in Lopik. […]

Om het nu duidelijk aanwezige risico te beperken adviseren wij maatregelen om de kans op het ontstaan van brand sterk te verkleinen, in lijn met de rapportages van de experts dus minimaal het volgende:

● alle kabels aarden waar ze door de mastwand gaan

● vervangen van overmatig gebogen of geknikte kabels

● openen en inspecteren van alle verbindingen van kabels en verdelers.

Ook adviseren wij maatregelen om branduitbreiding in de toren te voorkomen. Als belangrijkste maatregel beschouwen wij een specifiek geschikt detectie- en blussysteem. Als tweede geldt het toepassen van kabels met een brandvertragende isolatie. Tenslotte dient de natuurlijke trek (en dus de zuurstoftoevoer naar een eventuele brand) in de mast tot een minimum te worden beperkt door het afsluiten van alle deuren en luiken tijdens normaal bedrijf."

In de ochtend van 24 augustus 2011 gaat Novec akkoord met een bemiddelingstraject onder leiding van het Ministerie van Economische Zaken. Een eerste bespreking met alle betrokken partijen (inclusief Q-music) vindt plaats op 26 augustus 2011 waar afgesproken wordt een bemiddelaar en een onafhankelijk expert te benoemen. Als bemiddelaar wordt [naam 7] benoemd die in de dagen daarna met de verschillende partijen spreekt. Als onafhankelijke experts zijn [naam 8] van CO-ED en [naam 9] (verbonden aan de Universiteit Twente) benoemd.

Nadat [naam 8] en [naam 9] op 8 september 2011 onderzoek hebben uitgevoerd naar de kwaliteit van de onderste antenne installatie van Broadcast Partners in de zendmast te Lopik, concluderen zij in hun rapport van 10 september 2011:

"Ten aanzien van het ontwerp, de gebruikte componenten en de te controleren aspecten van de aanleg van de antenne-installatie zijn er geen gebreken geconstateerd."

Op grond van afspraken die in het kader van de bemiddeling zijn gemaakt is het vermogen van de zendmast te Lopik vanaf 11 september 2011 stapsgewijs verhoogd tot uiteindelijk 100% op 28 september 2011.

Op 14 september 2011 is in het kader van de bemiddeling een e-mail gestuurd door [naam 9] waarin afspraken zijn opgenomen, waaronder de afspraak dat Novec een zeer professioneel rookdetectie systeem zou bestellen en installeren in de zendmast te Lopik waarna het zendvermogen van Broadcast Partners naar 100% zou worden opgeschaald.

CO-ED heeft op 16 september 2011 een "Plan van Aanpak voor op gecontroleerde wijze ontwerpen, aanleggen, opleveren en gebruiken van een antenne-installatie" opgeleverd waarin onder meer staat:

"2) Wie brengt welke beveiligingen aan? Beveiliging van het gebouw met rookmelders lijkt een verantwoordelijkheid van de zendmasteigenaar maar een rookmelding moet wel ingrijpen in de installatie van de antenne eigenaar."

Van oktober 2011 tot en met februari 2012 heeft Broadcast Partners gewerkt aan het herstel van de bovenste helft van het antennesysteem van de zendmast te Lopik.

Op 6 februari 2012 heeft [naam 10] (hierna: [naam 10]), werknemer in dienst van Novec, rapport uitgebracht met als titel: “De oorzaak van de brand op 14 en 15 juli 2011 in de zendtoren te IJsselstein”. In dat rapport staat onder meer:

“Samenvatting & Conclusies

De brand in de zendtoren van IJsselstein is ontstaan doordat de zenders van Broadcast Partnerts (BP) het bijbehorende antennesysteem gedurende 4 uur hebben gevoed met circa 8 kW aan energie die niet is gebruikt voor uitzendingen. Tijdens deze 4 uur zijn de uitzendingen van alle FM-frequenties van BP te IJsselstein synchroon uitgevallen in de richting Oost terwijl de energietoevoer naar het antennesysteem gelijk is gebleven. De energietoevoer is niet benut voor nieuwe frequenties of om de uitzendsterkte in andere richtingen te verhogen.

Energie die niet wordt gebruikt voor uitzendingen wordt omgezet in warmte. Hierbij is 8 kW ruim voldoende om brand te veroorzaken. Indien een antennesysteem goed gemonteerd is en er geen vocht in zit, ligt de grens voor overslag [...] bij 2 kW (info [naam 2]). Deze grens kan aanzienlijk lager liggen wanneer een antennesysteem niet goed is aangelegd of door de werking van vocht, zoals geconstateerd te IJsselstein.

Het VSWR-detectiesysteem van de BP-zenders heeft gedurende deze 4 uur gefaald op te merken dat er iets zeer ernstigs aan de hand was met het bijbehorende antennesysteem. Dit is aangetoond door de gegevens van de stroomafname van Alticom en van de zendermonitoring van KPN te vergelijken.

Uit de zendermonitoringsgegevens van KPN blijkt dat rond half 12 in de oostelijke richting de ontvangststerkte (ontvangen energie) van de door BP uitgezonden frequenties plotseling daalt met orde grootte 90%. Vergelijkbare dalingspatronen zijn te zien in de monitoringsgegevens van 3 KPN-ontvangststations, zodat kan worden uitgesloten dat er iets mis is geweest met een ontvangststation. Een dergelijke sterke daling van ontvangstkwaliteit van alle door BP uitgezonden frequenties toont aan dat er iets ernstigs aan de hand is met het zendsysteem.

Gedurende de bovengenoemde 4 uur waren de DVB-T en Radio M zenders van KPN nog goed functioneel. Dit sluit uit dat de brand in deze systemen is ontstaan. […]”

In opdracht van Novec heeft de Technische Universiteit Eindhoven (TU/e) bij rapport van 27 februari 2012 gereageerd op de door [naam 10] opgestelde rapporten van Novec. [naam 11] en[naam 12] van de TU/e schrijven in dit rapport onder andere:

“Naar oordeel van TU/e is op basis van deze meetgegevens de conclusie in de rapporten gerechtvaardigd dat de brand ontstaan is in de zendinstallatie van BP. Zolang geen andere oorzaak van de brand wordt vastgesteld, blijft onze conclusie dat de brand ontstaan is door de zendinstallatie van BP.”

Ten aanzien van de brand te Lopik staat in het rapport onder meer:

“Samenvattend: de vermogensbalans duidt er op dat BP een fout in de antennes of bekabeling tussen zender en antennes niet kan of wil zien. KPN ziet een dergelijke fout wel en handelt daarop met afschakelen.

Conclusie 1: Er zijn geen werkzaamheden bekend tussen 14 juli 23u30 en 14 juli 4u00, die de dissipatie in het antennesysteem hadden kunnen verminderen of een alternatieve oorzaak van de brand hadden kunnen vormen. In het BP antenne systeem (kabels, verdelers, antennes) zijn gedurende meer dan vier uur zes (6) kiloWatt of meer gedissipeerd en dat heeft tot de brand geleid.”

Ten aanzien van de brand te Hoogersmilde staat in het rapport onder andere:

“Samenvattend: De installatie van BP heeft eerder problemen dan die van KPN; dit gebeurt over een tijdspanne van een half uur of langer. Eerste variaties in het vermogen dat BP uit het elektriciteitsnet opneemt, liggen tussen 13u15 en 13u30.

Conclusie 2: Uit het tijdspatroon van uitval is op te maken dat de brand hoogstwaarschijnlijk in het BP systeem ontstaan is. Er waren werkzaamheden in de zendmast in Smilde. Wanneer vast komt te staan dat die niet tot brand hebben kunnen leiden, moet het einde van de eerste zin luiden “door het BP systeem ontstaan is”.

Op 20 februari 2012 heeft het Nationaal Lucht- en Ruimtevaartlaboratorium (hierna: NLR) een rapport uitgebracht in opdracht van Novec. Het NLR is gevraagd onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de meetdata die zijn gebruikt in de rapportages van Novec. Het NLR schrijft in haar rapport dat haar onderzoek is afgebakend tot analyse van beide meetfaciliteiten met als doel de bruikbaarheid van de meetdata in het Novec onderzoek te beoordelen. Onderzoek naar mogelijke datamanipulatie of onderzoek naar de mogelijke oorzaken van de branden is uitgesloten van het NLR onderzoek. Het NLR concludeert dat de ontvangen en beoordeelde meetdata overeenkomen met de Novec rapportages voor zowel de KPN FM zender-monitoring als de Alticom stroomverbruikgegevens.

In september 2012 heeft[naam 13] (hierna: [naam 13]), werknemer in dienst van Broadcast Partners, gereageerd op het rapport van [naam 10]. Het rapport van [naam 13] draagt als titel: “Reactie op Novec rapportage U/20110715-Smilde”. In dit rapport staat onder meer:

“2. Samenvatting

NOVEC stelt in haar rapport dat de oorzaak van de brand te wijten zou zijn aan het opvoeren van het vermogen van de Q-Music zender. Dit zou moeten blijken uit de stroomgegevens van Alticom. De energieafname verandert echter niet. Daargelaten of het opvoeren van vermogen op de door Novec gesuggereerde wijze wel tot problemen zou hebben geleid, wijst de energieafname daar in elk geval niet op.

Stroomgegevens van KPN-BCS laten zien dat het vermogen van KPN zender in de ochtend van 15 juli opgevoerd zou kunnen zijn. De stroomafname van KPN op aansluiting UMG103-2-3 neemt namelijk toe. Als het al zo zou zijn dat het opvoeren van vermogens brand veroorzaakte, dan moet dat met de kennis van de veranderingen in energieafname in de vermogens van de zenders van KPN-BCS gezocht worden.

Eveneens stelt NOVEC, dat het opvoeren van vermogens om verlies van bereik elders te compenseren, gangbaar zou zijn. Broadcast Partners bestrijdt dat. In haar zenderbedrijf komt dit nooit voor en met FM zenders zou zo een maatregel geen enkele zin hebben. Het is niet duidelijk gemaakt waarop Novec deze stelling baseert.

In haar rapport leidt NOVEC uit de stroomgegevens af, dat de zenders van Broadcast Partners grote problemen zouden hebben gehad. Kennelijk zag men over het hoofd, dat de zenders van Broadcast Partners via telemetrie worden gecontroleerd en bediend kunnen worden. Dat laatste is in de middag van 15 juli het geval. De fluctuaties in energieverbruik rond het tijdstip van de brandmelding in Smilde wijzen dus niet naar de oorzaak van de branden, maar eerder naar de gevolgen daarvan.

Broadcast Partners reageerde op een alarmmelding en probeert het op dat moment nog onbekende probleem onder meer door vermogensreductie op te lossen of beheersbaar te maken en uit te zoeken wat er aan de hand is. Als vervolgens de situatie blijkt - brand - wordt uit veiligheidsoverwegingen besloten om alle zenders uit te schakelen. Dit laatste gebeurt niet bij KPN-BCS. KPN reageert veel later en uit analyse van de stroomgegevens blijkt, dat KPN dan waarschijnlijk al de controle over haar FM-zenders kwijt is.

NOVEC laat andere potentiële brandoorzaken geheel buiten beschouwing. NOVEC geeft dus geen overzicht van het totale brandbeeld. Redelijkerwijze is bepaald niet uit te sluiten, dat de brand in een ander systeem, zoals de elektrische installatie zou kunnen zijn begonnen. De elektrische installatie zat op vele plaatsen vlakbij de antennesystemen of hun feeder cables en een overbelasting van zo een installatie kan gemakkelijk leiden tot een brand, welke dan weer kan overslaan naar een andere installatie. In het rapport geeft NOVEC hier zelf een voorbeeld van aan: het FM-systeem van KPN zou zijn uitgevallen door de brand in het BP systeem, maar die theorie volgend kan het antennesysteem van Broadcast Partners net zo goed zijn aangestoken door brand in het KPN systeem, of een andere installatie. […]

Het rapport van Novec bevat vele onjuistheden. Tijdstippen zijn verkeerd weergegeven, niet consequent weergegeven, energiegegevens zijn verkeerd weergegeven en verkeerd geïnterpreteerd weergegeven, speculaties komen uit het niets, gegevens over andere potentiële brandoorzaken ontbreken en uit de die brij haalt Novec de conclusie, als zou het antennesysteem van Broadcast Partners de brand hebben veroorzaakt, of anders zou vermogensmanipulatie door Broadcast Partners de brand veroorzaakt hebben. Los van de onjuistheden levert NOVEC niet eens een begin van bewijs.”

Eveneens op 6 februari 2012 heeft [naam 10] rapport uitgebracht met als titel: “De oorzaak van de brand op 15 juli 2011 in de zendtoren te Smilde”. In dat rapport staat onder andere:

“Samenvatting & Conclusies

De brand in de zendtoren van Smilde is ontstaan in het FM-antennesysteem van Broadcast Partners (BP). Gegevens van radio-ontvangst en van stroomafname leiden direct tot deze conclusie Immers, als de radio-ontvangst normaal is, kan het bijbehorende antennesysteem niet in de brand staan. Een antennesysteem dat in de brand staat kan niet leiden tot de normale radio-ontvangst.

Ten tijde van de brandmelding was de FM-ontvangst van alle BP-frequenties sterk aangetast terwijl de KPN-frequenties nog goed waren te ontvangen. De stroomafnamegegevens van Alticom bevestigen de radio-ontvangstgegevens van KPN.”

Op 25 april 2012 heeft [naam 10] opnieuw een rapport uitgebracht onder de titel: “Nieuwe feiten m.b.t. de oorzaak van de brand op 15 juli 2011 in de zendtoren te Hoogersmilde (draft)”. In dit rapport staat onder andere:

“Managementsamenvatting & Conclusies

Agentschap Telecom (AT) heeft NOVEC in maart 2012 hun zendermonitoring gegevens ten tijde van de branden te IJsselstein en Smilde ter beschikking gesteld. Met behulp van deze gegevens kunnen belangrijke aanvullende en preciezere uitspraken worden gedaan ten opzichte van reeds gedaan onderzoek naar aanleiding van het ontstaan en het verloop van de brand in de voormalige zendmast van Hoogersmilde. De gegevens van AT kunnen reeds eerder gedane conclusies bevestigen. Het onderzoek heeft tot onderstaande conclusies geleid. […]

Kortom:

De brand in de voormalige zendmast te Hoogersmilde is ontstaan in de zendinstallatie van Broadcast Partners. Dit proces is al om 6:36 uur ’s ochtends ingeleid. De zendinstallatie van BP heeft niet adequaat gereageerd op de problemen ’s ochtends en ook niet op de grote problemen om half twee. Het niet reageren van de zendinstallatie op de kortsluiting door vlamboogontlading heeft de brand gevoed. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat de FM- en DVB-T installaties van KPN niet goed zouden hebben gereageerd.”

[naam 13] heeft op voornoemd rapport van [naam 10] gereageerd bij rapport van september 2012, waarin onder meer staat:

“1. Inleiding

[…]

Het rapport heeft, net als het eerdere, niet zozeer een open onderzoek naar de brandoorzaak als onderwerp, maar het probeert aan de hand van interpretatie van meetdata verder te onderbouwen, waarom Broadcast Partners moet worden aangewezen als veroorzaker van de brand in Smilde. Ofschoon het tweede rapport het eerste, naar Novec in het stuk zegt, zou moeten versterken, is het rapport strijdig met het eerste.”

[…]

2. Conclusies

[…]

Novec veronderstelt dat het vermogen in Smilde werd verhoogd, maar legt niet uit hoe dat concreet tot brand zou hebben moeten leiden. Als de vermogensverhoging, die Novec in haar eerste rapport beschrijft, al werkelijk plaatsgevonden zou hebben, dan had dat niet eens tot brand behoeven te leiden, omdat het antennesysteem een veel groter vermogen kan verwerken, dan hetgeen in dat geval zou zijn aangeboden. In het vervolgrapport, het tweede rapport, veronderstel Novec dat Broadcast Partners zendvermogen in het antennesysteem zou hebben gepompt, maar dat zou het antennesysteem niet hebben kunnen uitzenden en dus in het systeem zijn achtergebleven, waardoor het antennesysteem opwarmde en er vlambogen zouden zijn ontstaan. Ook hier geeft Novec geen verklaring over hoe dat dan mogelijk zou zijn geweest en hoe dat tot brand zou hebben kunnen leiden.”

In opdracht van Broadcast Partners heeft [naam 14] van de Universiteit Twente, Faculteit Electrotechniek, Wiskunde en Informatica, Vakgroep Telecommunication Engineering, op 19 september 2012 rapport uitgebracht met als titel: “Expertopinie over de rapporten van NOVEC t.a.v. de brand in de Smilde toren op 15 juli 2011”. In dat rapport staat onder andere:

“In het rapport van NOVEC wordt een redenatie/logica gepresenteerd waarbij wordt gesteld dat “het systeem dat als eerste in de problemen komt, de veroorzaker is van de brand”. Dat kan in theorie het geval zijn, maar hoeft niet per definitie zo te zijn. Verder worden in de rapporten van NOVEC op diverse plaatsen mogelijke scenario’s geschetst, die kunnen natuurlijk waar zijn, maar zullen altijd goed onderbouwd moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. […]”

Conclusie: In de rapporten van NOVEC, bevestigd door het rapport van de TU/e, wordt geconcludeerd dat het systeem van Broadcast Partnerts de oorzaak is van de brand in Smilde. Op basis van de gepresenteerde onderbouwing in de rapporten kan dat echter niet worden vastgesteld.”

Het rapport sluit af met:

“Het is opvallend hoe het onderzoeksrapport van NOVEC is geschreven. Er wordt een scenario geschetst en dat wordt vervolgens getoetst aan een aantal waarnemingen. Andere scenario’s worden niet meegenomen in het onderzoek en er is duidelijk dat er een schuldige wordt aangewezen.”

In september 2012 heeft Save (door partijen ook genoemd: Oranjewoud) in opdracht van het Directoraat-generaal voor Energie, Telecom en Mededinging een eindrapport uitgebracht genaamd: Onderzoek intrinsieke veiligheid zendinrichtingen. In dat rapport staat onder meer:

“Reflectie

De antennesystemen van de omroepzenders worden gevoed met zeer hoge vermogens. In het antennesysteem kan door verschillende oorzaken weerstand (eigenlijk impedantie) ontstaan waardoor het door de zender afgegeven vermogen deels wordt gereflecteerd en geabsorbeerd. Als gevolg van deze reflectie treedt warmteontwikkeling op in de kabel, die uiteindelijk kan leiden tot brand. Dit effect kan ook ontstaan indien het zendvermogen van zenders wordt overgedimensioneerd. Het afgegeven vermogen is dan groter dan de veiligheidsmarge die geldt voor de installatie (dus voor de keten als geheel en dus ook voor alle afzonderlijke onderdelen). Dit kan leiden tot warmteontwikkeling, met brand als gevolg in een worst-case situatie.

Een dergelijke overdimensionering van het zendvermogen kan ook leiden tot veldsterktes die gezondheidsnormen overschrijden.

Brandveiligheid van kabels en vermogensapparatuur

Kabels als onderdeel van de antenne-installatie zijn in het verleden uitgevoerd met kabels die pek/teerbestanddelen bevatten. Deze kabels zijn relatief vatbaar voor brand. Door spreiding en naar beneden vallen van gesmolten teer uit oude kabels is dan sprake van een snelle brand- en grote rookontwikkeling: een moeilijk beheersbare situatie. Tegenwoordig worden kabels gebruikt die brandwerend danwel brandvertragend zijn. In de interviews is aangegeven dat de niet meer in gebruik zijnde kabels die pek/teer bevatten niet systematisch worden verwijderd. Vanuit de optiek van beheersbaarheid van brand is dat een ongewenste situatie.

In de masten is apparatuur aanwezig waar grote vermogens worden verwerkt. In het geval van storingen kan bij niet onmiddellijke afschakelen snel sprake zijn van grote temperatuurstijging en daardoor veroorzaakte brand.

Een kabel- of een apparatuurbrand kan een installatie beschadigen en in het uiterste geval tevens de integriteit van de constructie.

Vanwege de lastige bereikbaarheid van de brandlocatie (in de betonnen onderbouw van de inrichting duurt dit altijd relatief lang, in de stalen opbouw of in de stalen mast is de bereikbaarheid van de brandlocatie soms geheel niet mogelijk) is een effectieve bestrijding van brand problematisch.”

Op 15 september 2012 is de herbouwde mast in Hoogersmilde in gebruik genomen.

In juli 2013 heeft [naam 13] gereageerd op het rapport van [naam 10] met betrekking tot de brand in IJsselstein. Ook in dit rapport komt [naam 13] tot de conclusie dat het rapport van Novec gebaseerd is op speculaties, aannames, als feiten gepresenteerde meningen en verkeerd geplaatste feiten.

In opdracht van Broadcast Partners heeft The Bridge Network North Ltd (hierna: TBNN) onderzoek verricht naar de kwaliteit en veiligheid van de antennesystemen van Broadcast Partners. TBNN komt kort samengevat tot de conclusie dat het antennesysteem van Broadcast Partners in Lopik en Hoogersmilde voldoen aan alle daar aan te stellen eisen.

in de hoofdzaak

Q-music vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van de brand in Lopik:

Ten aanzien van de brand in Hoogersmilde:

Primair:

te verklaren voor recht dat Novec en Omroepmasten ieder afzonderlijk en/of tezamen onrechtmatig jegens Q-music hebben gehandeld en ieder afzonderlijk en/of tezamen aansprakelijk zijn voor de schade die Q-music hierdoor heeft geleden;

te verklaren voor recht dat Novec en Omroepmasten ieder afzonderlijk en/of tezamen op grond van artikel 6:174 BW jo. 6:181 BW, althans op grond van artikel 6:174 BW, aansprakelijk zijn voor de schade die Q-music heeft geleden;

te verklaren voor recht dat BNT toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de BP-overeenkomst en aansprakelijk is voor de schade die Q-music hierdoor heeft geleden;

Novec, Omroepmasten en BNT hoofdelijk te veroordelen tot het vergoeden van de schade die Q-music heeft geleden, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot de voldoening;

Subisidiair:

te verklaren voor recht dat Broadcast Technology Holding B.V., BTD, BNT en/of Broadcast Distribution Services B.V. ieder afzonderlijk en/of tezamen op grond van artikel 6:174 BW jo. 6:181 BW, althans uit hoofde van onrechtmatige daad, aansprakelijk zijn/is voor de schade die Q-music heeft geleden;

I. Broadcast Technology Holding B.V., BTD, BNT en Broadcast Distribution Services B.V. hoofdelijk te veroordelen tot het vergoeden van de schade die Q-music heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de voldoening,

En voorts:

Broadcast c.s. en Novec c.s. te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

Broadcast c.s. en Novec c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer C/13/545567 / HA ZA 13-753

Broadcast c.s. vordert - samengevat - dat Novec c.s. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan Broadcast c.s. te betalen al hetgeen waartoe Broadcast c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Novec c.s. in de kosten van de vrijwaring, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening vonnis zijn voldaan.

Novec c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak zaak- / rolnummer C/13/545491 / HA ZA 13-752

Novec c.s. vordert - samengevat - dat Broadcast c.s. wordt veroordeeld om aan Novec c.s. te betalen al hetgeen waartoe Novec c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Broadcast c.s. in de kosten van de vrijwaring.

Voorts vordert Novec c.s. hoofdelijke veroordeling van BTD danwel BNT om inzage en afgifte te verschaffen aan Novec c.s. van de logfiles van de zendinstallaties van Broadcast Partners op de zendmasten te Lopik en Hoogersmilde met betrekking tot de dagen voor de brand en kort na de brand, dus vanaf 10 juli 2011 tot en met 16 juli 2011, op straffe van een dwangsom.

Broadcast c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak

Ten aanzien van de brand in Lopik

Vordering 3.1 sub A, tekortschieten BNT?

Tekortkoming

Allereerst ligt de vraag voor of - zoals Q-music gemotiveerd heeft gesteld - sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de BP-overeenkomst door BNT in de periode van 15 juli 2011 tot 28 september 2011.

Voorop dient te worden gesteld dat deze periode uiteenvalt in de periode vanaf de brand totdat de zendmast weer in gebruik is genomen, dus van 15 juli 2011 tot 18 juli 2011 (zie r.o. 2.13) en de periode vanaf 18 juli 2011 tot 28 september 2011, in welke periode Novec beperkingen heeft opgelegd aan BNT ten aanzien van de uitzendcapaciteit.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de BP-overeenkomst door BNT is relevant dat partijen in de BP-overeenkomst zijn overeengekomen dat BNT instaat voor de beschikbaarheid van het zendernetwerk, waarbij

- zonder dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van deze verplichting - BNT de inzet van het zendernetwerk mag beperken in verband met onderhoudswerkzaamheden of reparatie (zie artikel 8.2. BP-overeenkomst). Niet in geschil is dat van onderhoudswerk-zaamheden of reparatie in het onderhavige geval in de periode van 18 juli 2011 tot

28 september 2011 geen sprake was. Voorts staat vast dat het zendernetwerk van BNT in voornoemde periode beperkt beschikbaar was vanwege de door Novec aan BNT opgelegde vermogensbeperking. Dit betekent dat BNT in strijd met artikel 8.2. van de BP-overeenkomst het zendernetwerk van 18 juli 2011 tot 28 september 2011 niet beschikbaar had voor de verspreiding van de programma's van Q-music. Dit levert in beginsel een tekortkoming op aan de zijde van BNT in de nakoming van de BP-overeenkomst.

Toerekenbaarheid

Artikel 6:74, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Artikel 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Vaststaat dat de zendmast te Lopik door brand is beschadigd op 15 juli 2011 en dat deze als gevolg daarvan pas op maandag 18 juli 2011 iets na middernacht weer in gebruik is genomen (zie hiervoor r.o. 2.13). Dit betekent dat in de periode van 15 juli 2011 tot het opnieuw in gebruik nemen van de zendmast in de vroege ochtend van maandag 18 juli 2011 sprake was van overmacht als gevolg van brand aan de zijde van BNT, zodat in die periode van een aan haar toerekenbare tekortkoming geen sprake is. Voor de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011, zijnde de datum waarop de vermogensreductie door Novec geheel is opgeheven (zie hiervoor r.o 2.30), geldt het volgende.

BNT heeft aangevoerd dat voornoemde tekortkoming haar niet kan worden toegerekend omdat sprake zou zijn van (tijdelijke) overmacht in de zin van artikel 6:75 BW vanwege de door Novec opgelegde vermogensbeperking. Dit verweer faalt. Het handelen van Novec, als contractuele wederpartij van BNT, komt immers in de verhouding tussen Q-music en BNT krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van BNT en levert dus geen overmacht van BNT jegens Q-music op in de zin van artikel 6:75 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt evenmin het beroep van BNT op overmacht in de zin van artikel 8.5 van de BP-overeenkomst. Van omstandigheden als genoemd in artikel 8.5 van de BP-overeenkomst is immers voor de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011 geen sprake. Bovendien was het zendernetwerk wel beschikbaar, maar mocht het van Novec niet worden gebruikt. Op dat geval ziet artikel 8.5 van de BP-overeenkomst niet. Het voorgaande betekent dat de tekortkoming in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011 aan BNT kan worden toegerekend.

Ingebrekestelling

Voor zover BNT zich heeft beroepen op het ontbreken van een ingebrekestelling faalt haar betoog eveneens. Ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW treedt verzuim in zonder ingebrekestelling indien nakoming blijvend onmogelijk is. Naar zijn aard is nakoming van de BP-overeenkomst blijvend onmogelijk nu gemist zendbereik niet kan worden hersteld.

Exoneratie

Rest de vraag of BNT - zoals zij heeft aangevoerd - een beroep toekomt op de uitsluitingsclausule van artikel 9.2 van de BP-overeenkomst. Hierbij is van belang dat Q-music en BNT dit artikel verschillend uitleggen. BNT betoogt dat met de term "niet of niet goed functioneren" in voornoemd artikel wordt gedoeld op de situatie dat het zendernetwerk van Broadcast Partners om wat voor reden dan ook niet uitzendt op de aan Q-music vergunde vermogens. Dat kan dus zowel een tijdelijke vermogensreductie zijn of het geheel wegvallen van een zender. De stelling van Q-music dat de exoneratie slechts zou zien op schade die het gevolg is van het niet functioneren van het netwerk in fysieke zin (kapotte zender) moet volgens BNT worden verworpen. De brede exoneratieclausule is bedoeld om iedere aansprakelijkheid voor schade uit te sluiten indien de zendernetwerken niet functioneren en daarmee niet volledig ter beschikking kunnen staan voor het uitzenden van de programma’s van Q-music, ongeacht of de oorzaak daarvan is gelegen in een fysiek gebrek of een andere oorzaak (zoals in dit geval de opgelegde vermogensreductie door de verhuurder Novec). BNT stelt dat het een standaardclausule is omdat dergelijke schade niet verzekerbaar is. BNT stelt daarom bewust alle aansprakelijkheid te hebben uitgesloten.

Voorop staat dat naar vaste rechtspraak de rechtsgevolgen van een overeenkomst in de eerste plaats worden bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het - overeenkomstig artikel 3:33 en 3:35 BW - aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (het 'Haviltex-criterium'). Dat de bewoordingen van de overeenkomst niet doorslaggevend zijn, betekent uiteraard niet dat zij niet van belang zijn. Op grond van de bewoordingen van de overeenkomst kan een bepaalde uitleg zozeer voor de hand liggen, dat voor een tegengestelde uitleg een verzwaarde motiveringsplicht geldt. Ook zal in verband met de aard van de overeenkomst, zoals onderhavige zuiver commerciële transactie, eerder uit kunnen worden gegaan van een grammaticale uitleg, behoudens tegenbewijs voor een andere uitleg.

De uitleg die BNT aan artikel 9.2. van de BP-overeenkomst geeft, wijkt af van de letterlijke tekst van de bepaling waarin immers staat dat aansprakelijkheid is uitgesloten door het "niet of niet goed functioneren" van (een deel van) het zendernetwerk. Er staat niet dat aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten doordat een deel van het zendernetwerk "niet beschikbaar" was, zoals in het onderhavige geval aan de orde is. Om een dergelijke afwijkende uitleg aan te nemen moeten feiten en omstandigheden gesteld worden op grond waarvan kan worden aangenomen dat die afwijkende bedoeling bij beide partijen aanwezig was. De enkele stelling van BNT dat schade wegens het niet beschikbaar zijn van het zendernetwerk niet verzekerbaar is, is daartoe onvoldoende.

De uitleg die BNT voorstaat ligt ook niet voor de hand indien artikel 9.2. van de BP-overeenkomst wordt gelezen in samenhang met de rest van de overeenkomst. Uit de context van met name artikel 6.1 en 8.2 van de BP-overeenkomst - waarin de verplichting voor BNT is opgenomen dat zij het zendernetwerk doorlopend ter beschikking heeft (artikel 6.1) en dat zij in staat voor de beschikbaarheid (artikel 8.2) daarvan - ligt eerder voor de hand dat met artikel 9.2. is bedoeld aansprakelijkheid uit te sluiten voor het niet goed functioneren als gevolg van het zendernetwerk in fysieke zin. Aldus verwerpt de rechtbank de uitleg die BNT aan artikel 9.2. van de BP-overeenkomst geeft, zodat haar beroep op deze uitsluitingsclausule faalt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat BNT in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de BP-overeenkomst. Hetgeen partijen naar voren hebben gebracht met betrekking tot hetgeen in artikel 9.2 van de BP-overeenkomst is opgenomen over opzet en/of grove schuld van BNT dan wel van door BNT bij de verspreiding ingeschakelde derden, kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen buiten beschouwing blijven.

Hetgeen onder 3.1. sub A is gevorderd zal worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat BNT jegens Q-music in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de BP-overeenkomst en aansprakelijk is voor de schade die Q-music hierdoor heeft geleden.

Vordering 3.1 sub B, onrechtmatig handelen van Novec en/of Omroepmasten; strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt?

Aan deze vordering legt Q-music, kort samengevat, ten grondslag dat Novec jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Q-music stelt dat Novec een buitencontractuele zorgplicht heeft jegens alle radiozenders die op grond van hun vergunning verplicht zijn van de zendmast Lopik gebruik te maken. Bovendien heeft Novec volgens Q-music een zorgplicht jegens Q-music op grond van de verbondenheid van Q-music met het contract tussen Novec en Broadcast Partners (de Kaderregeling, zie r.o. 2.6).

Bij beantwoording van de vraag of Novec maatschappelijk onzorgvuldig jegens Q-music heeft gehandeld dient te worden beoordeeld of Novec een zorgplicht heeft jegens Q-music, en zo ja of die zorgplicht is geschonden. Hierbij speelt een rol dat indien de belangen van een derde, in dit geval Q-music, zo nauw bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst (in dit geval de Kaderregeling die is gesloten tussen Novec en BTD) betrokken zijn, dat hij schade kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van het maatschappelijk verkeer met zich kunnen brengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (zie HR 24 september 2004, NJ 2008, 587 en HR 2 oktober 2009, NJ 2009, 478).

Vaststaat dat Q-music voor het uitzenden van haar programma's en commercials volledig afhankelijk is van het netwerk van zendinstallaties in antenne-opstelpunten en daarmee dus van Novec ten aanzien van het antenne-opstelpunt. Novec was er ook mee bekend dat de belangen van Q-music op deze wijze betrokken waren bij de uitvoering van de overeenkomst tussen haar en BTD. Tevens staat vast dat Novec/Omroepmasten een monopoliepositie bekleedt ten aanzien van de zendmast te Lopik. Dit alles maakt dat op Novec de plicht rust zich de belangen van Q-music bij het beschikbaar zijn van voldoende uitzendvermogen voor BNT aan te trekken en dat Novec bij het instellen van een maatregel die de uitzendcapaciteit van BNT - en daarmee dus van Q-music - reduceert, zoals in het onderhavige geval tot 3 kW, dient te verantwoorden waarom die maatregel noodzakelijk en proportioneel is.

Met betrekking tot deze door Novec opgelegde vermogensbeperking staat het volgende vast. Na de brand op 15 juli 2011 (zie r.o. 2.7), heeft Novec de mast te Lopik direct buiten gebruik gesteld (zie r.o. 2.9). Na de brand zijn in opdracht van Novec (delen van de) door brand aangetaste kabels uit de zendmast te Lopik verwijderd, voordat deskundigen de brandoorzaak hebben kunnen vaststellen (zie r.o. 2.11). Novec heeft Efectis opdracht gegeven onderzoek te doen naar de oorzaak van de brand welk onderzoek is gestart op 16 juli 2011. Op maandag 18 juli 2011 is de mast weer in gebruik genomen (zie r.o. 2.15). Bij brief van 18 juli 2011 (zie r.o. 2.14) heeft Novec aan BNT laten weten dat de precieze oorzaak van de brand niet is vastgesteld, maar dat zij vanwege de dreiging voor de gezondheid of veiligheid van mensen geen enkel risico accepteerde en dat daarom het zendvermogen werd teruggebracht naar maximaal 3 kW per antennesysteem, welke noodmaatregel, wat haar betreft, zou blijven bestaan totdat door Novec infraroodmonitoring zou zijn aangebracht. Op 22 juli 2011 heeft Efectis een voorlopig onderzoeksverslag uitgebracht waarin staat vermeld dat de brand zich heeft geconcentreerd rond de bekabeling van BNT. Verder heeft Efectis in dat verslag een aantal onderzoeksvragen gesteld. Vervolgens heeft Novec diverse voorwaarden gesteld waaraan BNT moest voldoen om het uitzendvermogen weer te verhogen. Er volgde een periode waarin diverse partijdeskundigen, al dan niet na zelfstandig onderzoek, diverse rapporten uit hebben gebracht en op elkaars rapporten hebben gereageerd (zie r.o. 2.19, 2.21 tot en met 2.23, 2.25 tot en met 2.27). Na een bemiddelingstraject is onderzoek verricht door [naam 8] en [naam 9] naar het antennesysteem van BNT (zie r.o. 2.29) waarbij geen gebreken in het systeem zijn geconstateerd en uiteindelijk wordt het zendvermogen van BNT op 28 september 2011 verhoogd tot 100% van de oorspronkelijke capaciteit (zie 2.30).

Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, is het de rechtbank niet duidelijk waarop Novec haar beslissing van 18 juli 2011 om de uitzendcapaciteit van BNT te beperken tot 3 kW heeft gebaseerd. Die beslissing kan niet zijn ingegeven door de oorzaak van de brand, aangezien de precieze oorzaak van de brand blijkens die brief niet was vastgesteld. Efectis kón de brandoorzaak ook niet vaststellen, omdat zij - blijkens haar eindrapport - niet over de juiste expertise beschikt om met zekerheid de brandoorzaak te kunnen vaststellen, hetgeen uiteraard voor rekening en risico komt van Novec, die Efectis heeft ingeschakeld. Dat Novec heeft toegestaan (dan wel zelf heeft uitgevoerd) dat de door brand aangetaste kabels uit de zendmast werden verwijderd alvorens deskundigen de brandoorzaak hebben kunnen vaststellen, heeft bovendien minst genomen niet bijgedragen aan een snelle en eenduidige vaststelling van de brandoorzaak. In dit licht komt de omstandigheid dat de brandoorzaak (ten tijde van het opleggen van de vermogensbeperking) niet vaststond voor rekening en risico van Novec, zodat ook deze omstandigheid geen grond kan vormen voor de opgelegde vermogensbeperking. Het eerste voorlopige onderzoeksverslag van Efectis van 22 juli 2011 kan voor de door Novec op 18 juli 2011 opgelegde vermogensreductie evenmin grondslag bieden, nu daarin over een vermogensreductie niets staat vermeld. Pas op 23 augustus 2011 vermeldt [naam 4] (zie r.o. 2.25) dat de nog functionerende onderste helft van de zendmast niet geschikt is om meer vermogen dan 3 kW te verwerken, maar dat is ruimschoots nadat Novec de vermogensbeperkende maatregel heeft opgelegd en betreft een partijrapport dat in opdracht van Novec tot stand is gekomen. Aldus is de rechtbank van oordeel dat Novec niet deugdelijk heeft verantwoord waarom de door haar aan BNT opgelegde vermogensreductie tot 3 kW noodzakelijk en proportioneel was. Dat daarmee veiligheidsrisico's (zoals onder meer opgenomen in artikel 9.3. van de Kaderregeling) zijn weggenomen is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat Novec maatschappelijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Q-music heeft gehandeld door de uitzendcapaciteit van BNT te reduceren, waardoor Q-music - zoals zij heeft gesteld en door Novec niet voldoende gemotiveerd is betwist - schade heeft geleden.

Rechtvaardigingsgrond?

Voor zover Novec al dan niet onder verwijzing naar artikel 9.3. van de Kaderreling een beroep heeft willen doen op een rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 6:162 tweede lid BW, faalt haar betoog voor zover het de periode betreft van 18 juli 2011 tot 28 september 2011. Zoals hiervoor reeds is overwogen is door Novec onvoldoende gesteld en onderbouwd dat een veiligheidsrisico is weggenomen door de opgelegde vermogensreductie en is evenmin voldoende onderbouwd dat sprake was van een manifeste dreiging zoals is bedoeld in artikel 9.3. van de Kaderregeling.

Dit is anders voor de periode direct na de brand totdat de mast weer in gebruik kon worden genomen, zijnde de periode van 15 juli 2011 tot 18 juli 2011. In die periode is sprake van overmacht aan de zijde van Novec wegens noodzakelijke herstelwerkzaamheden aan de mast door brandschade zodat voor die periode sprake is van een rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 6:162 tweede lid BW die de onrechtmatigheid opheft.

Vordering toewijsbaar jegens Novec en/of Omroepmasten?

Vaststaat dat op 3 januari 2012 een deel van Novec is afgesplitst en is overgegaan op de eveneens op die datum opgerichte vennootschap Omroepmasten. Novec is bestuurder en enig aandeelhouder van Omroepmasten. Bij de afsplitsing zijn onder meer de gebruiks- en verhuurrechten voor de zendmast in Lopik overgegaan op Omroepmasten als verkrijgende rechtspersoon. Op grond van artikel 2:334t eerste en vijfde lid BW zijn Novec en Omroepmasten hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van verbintenissen van de gesplitste vennootschap ten tijde van de splitsing. Dit betekent dat nu Novec aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen zoals hiervoor weergegeven, ook Omroepmasten hoofdelijk aansprakelijk is naast Novec.

Conclusie ten aanzien van vordering 3.1 sub B

Vordering 3.1. sub B zal dan ook worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat Novec onrechtmatig heeft gehandeld jegens Q-music in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011 en dat Novec en Omroepmasten daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Vordering 3.1. sub C, verwijzing naar schadestaat

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat hetgeen onder 3.1. sub C is gevorderd zal worden toegewezen voor zover het de periode betreft van 18 juli 2011 tot 28 september 2011. Q-music heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 15 juli 2011, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van betaling. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment van verzuim. Zowel ten aanzien van de onrechtmatige daad van Novec als ten aanzien van de schade door tekortkoming van Broadcast c.s. geldt dat het verzuim op de voet van artikel 6:83 sub b BW zonder ingebrekestelling is ingetreden op het moment dat de schade wordt geleden. De schade is echter niet in één keer ingetreden, maar ten aanzien van de gemiste reclame-inkomsten, in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011, telkens op het moment dat Q-music als gevolg van het gebrek aan bereik inkomsten uit reclame heeft gederfd. Dat valt thans nog niet vast te stellen, zodat ook de ingangsdatum van de wettelijke rente in de schadestaatprocedure zal moeten worden beoordeeld.

Ten aanzien van de brand in Hoogersmilde

Vordering 3.1 sub D, onrechtmatig handelen van Novec en/of Omroepmasten?

De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Weliswaar noemt Q-music een aantal artikelen uit onder meer het Gebruiksbesluit en het Bouwbesluit 2003, maar zij stelt niet welke artikelen uit welke regelingen van toepassing zijn op onderhavige situatie en waarom deze door Novec zouden zijn geschonden, zodat daaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat Novec onrechtmatig jegens Q-music heeft gehandeld door in strijd te handelen met brandveiligheidsvoorschriften.

Daar komt bij dat indien zulks anders zou zijn, niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Immers in het geval Novec een regeling inzake brandveiligheid zou hebben geschonden, strekt die norm niet tot bescherming tegen de vermogensschade die Q-music heeft geleden. Q-music heeft immers schade geleden doordat zij reclame-inkomsten heeft gederfd wegens de vermogensreductie van de zendapparatuur van Broadcast Partners. Brandveiligheidsvoorschriften strekken niet tot voorkoming van dergelijke schade maar dienen ter voorkoming van brand en daarmee ter voorkoming van schade aan het gebouw zelf ofwel aan de in of rond dat gebouw aanwezige personen en/of zaken.

Rest de vraag of Novec maatschappelijk onzorgvuldig heeft gehandeld door onvoldoende brandveiligheidsmaatregelen te treffen, althans vanwege het niet of onvoldoende erop toezien dat brandveiligheidsmaatregelen door haar afnemers waaronder Broadcast Partners werden getroffen. De rechtbank is van oordeel dat zulks niet het geval is. Het gaat te ver om in zijn algemeenheid een maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht aan te nemen tot het treffen van brandveiligheidsmaatregelen in het stalen deel van een zendmast als de onderhavige (waar zich in het algemeen geen personen bevinden). Daarvoor is meer nodig, zoals bijvoorbeeld het schenden van specifieke voorschriften dan wel het in het leven roepen van een gevaarlijke situatie. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. Weliswaar staat vast dat de apparatuur in de zendmast wordt gevoed met hoge frequenties, maar dat is op zichzelf nog geen zodanig (brand)gevaar scheppende activiteit dat Novec preventieve maatregelen had moeten (doen) treffen op straffe van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 tweede lid BW. Dat achteraf gezien - nadat brand heeft plaatsgevonden - Novec meer had kunnen doen aan brandpreventie/brandbestrijding maakt niet dat aangenomen kan worden dat Novec door niet eerder verdergaande maatregelen te nemen onrechtmatig heeft gehandeld. De stelling van Q-music dat in ieder geval in algemene zin kan worden geconcludeerd dat op een gebruiker c.q. eigenaar van een gebouw de verplichting rust om de brandveiligheid te garanderen gaat derhalve niet op.

Vordering 3.1. sub E., Novec en/of Omroepmasten aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW en/of 6:181 BW?

Nog los van het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een opstal waarbij Novec als bezitter kan worden aangemerkt in de zin van artikel 6:174 BW, is de rechtbank van oordeel dat de door Q-music geleden zuivere vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt op grond van artikel 6:174 BW, zodat alleen al hierom de vordering van Q-music op grond van dit artikel dient te worden afgewezen. De schade die Q-music lijdt bestaat immers uit het wegvallen van (reclame)inkomsten door het wegvallen van zendvermogen vanaf de zendmast. Artikel 6:174 BW vestigt slechts aansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal voor opstallen die gevaar voor personen of zaken opleveren en derhalve niet voor zuivere vermogensschade zoals in het de onderhavige geval door Q-music is geleden.

Hier komt nog bij dat, nu de brandoorzaak niet onomstotelijk is vastgesteld, evenmin vaststaat dat er sprake is van een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW zodat de vordering ook op dit punt strandt. De bezitter van de opstal is immers alleen op de voet van artikel 6:174 BW aansprakelijk als de schade te wijten is aan een gebrek in de opstal, hetgeen in dit geval niet vast is komen te staan.

De verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 6:175 BW kan Q-music reeds niet baten omdat dit ziet op een ander artikel en bovendien niet ziet op vergoeding van zuivere vermogensschade zoals in het onderhavige geval aan de orde is.

Nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen aansprakelijkheid bestaat uit hoofde van artikel 6:174 BW vindt artikel 6:181 BW geen toepassing en behoeft hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd geen bespreking.

Vordering 3.1. sub F., BNT toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de BP-overeenkomst?

Voorop staat dat net als hiervoor in r.o. 4.3. is overwogen ook voor de zendmast te Hoogersmilde geldt dat in artikel 8.2. van de BP-overeenkomst is overeengekomen dat BNT in staat voor de beschikbaarheid van het zendernetwerk. Niet in geschil is dat in ieder geval tijdelijk (totdat tijdelijke masten zijn opgericht zie r.o. 2.10) in het geheel geen zendernetwerk beschikbaar was vanaf de mast te Hoogersmilde. Dit betekent dat in beginsel sprake is van een tekortkoming aan de zijde van BNT in de nakoming van de BP-overeenkomst.

Anders dan hiervoor in r.o. 4.8 is overwogen met betrekking tot de zendmast in Lopik, staat ten aanzien van de mast te Hoogersmilde echter vast dat het zendernetwerk niet functioneerde omdat de mast als gevolg van brand is afgebroken. Dit betekent dat beoordeeld dient te worden of BNT een beroep toekomt op de exoneratie van artikel 9.2. BP-overeenkomst (zie r.o. 2.3). Indien zulks het geval is, zou aansprakelijkheid daarvoor immers zijn uitgesloten, behoudens indien het niet functioneren te wijten is aan opzet of grove schuld van BNT dan wel door BNT bij de verspreiding in te schakelen derden.

Voor opzet of grove schuld aan de zijde van BNT is vereist dat BNT wist of behoorde te weten dat haar zendernetwerk brandgevaarlijk was en zij desalniettemin heeft nagelaten hier doeltreffende maatregelen voor te nemen. Dat zulks het geval zou zijn geweest is niet gebleken. Door [naam 8] en [naam 9] is op 8 september 2011 (zie r.o. 2.29) vastgesteld dat de zendernetwerken van BNT voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Niet is betwist dat het zendernetwerk van BNT was voorzien van de vereiste VSWR-beveiliging. Dit betekent dat voor het aannemen van opzet of grove schuld aan de zijde van BNT onvoldoende is gesteld.

Vervolgens rijst de vraag of Novec is aan te merken als een derde die door BNT is ingeschakeld bij de verspreiding, en of aan de zijde van Novec sprake is van opzet of grove schuld in de zin van artikel 9.2. BP-overeenkomst. In tegenstelling tot hetgeen BNT heeft aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat Novec is aan te merken als een derde in de zin van artikel 9.2. BP-overeenkomst. BNT is immers voor de verspreiding van de programma's van Q-music afhankelijk van het gebruik van de door Novec (als derde) geëxploiteerde zendmasten. Dat in artikel 9.2. van de BP-overeenkomst is opgenomen dat eventuele wanprestatie van Novec geen grond zal zijn die rechtvaardigt dat de BP-overeenkomst door Q-music wordt opgezegd, maakt nog niet dat Novec niet gezien kan worden als derde in de zin van hetgeen daarvoor in artikel 9.2. van de BP-overeenkomst is opgenomen.

Derhalve dient thans te worden beoordeeld of sprake is van opzet dan wel grove schuld aan de zijde van Novec. Van opzet is geen sprake, nu gesteld noch gebleken is dat Novec opzettelijk de brand heeft veroorzaakt. Of van grove schuld van Novec sprake is hangt ervan af of Novec wist of behoorde te weten van een groot brandrisico waarvoor zij veiligheidsmaatregelen had behoren te treffen. Ook hiervan is niet gebleken. Weliswaar is door Novec niet betwist dat geen brandveiligheidsmaatregelen zijn getroffen, maar evenmin is door BNT en Q-music weersproken dat brandveiligheidsmaatregelen in de zin van branddetectie weinig zinvol zijn gelet op de constructie van de zendmast waarin branden moeilijk dan wel niet te blussen zullen zijn. De stelling van Q-music dat Novec meer aan brandbeheersingsmaatregelen had moeten doen dan zij heeft gedaan, is in dat licht onvoldoende onderbouwd. Immers is niet betwist dat Novec aan de operators diverse eisen heeft gesteld waaraan hun zendapparatuur moet voldoen (waaronder een adequate VSWR-beveiliging) om brand te voorkomen. Dat achteraf gezien, nadat brand heeft plaatsgevonden, Novec wellicht meer had kunnen doen maakt niet dat sprake is van grove schuld doordat Novec niet eerder meer maatregelen heeft getroffen of heeft geëist van de operators. Aldus is geen sprake van grove schuld aan de zijde van Novec.

Het voorgaande betekent dat het beroep van BNT op de exoneratie van artikel 9.2. ten aanzien van de zendmast te Hoogersmilde slaagt, zodat BNT niet aansprakelijk is voor de schade die Q-music als gevolg van de brand in deze mast heeft geleden.

Vordering 3.1. sub G, hoofdelijke veroordeling

Nu de vorderingen onder 3.1. D, E en F niet toewijsbaar zijn, zal ook deze vordering worden afgewezen.

Vordering 3.1. sub H., Aansprakelijkheid Broadcast Partners op grond van artikel 6:174 jo. 6:181 BW, althans uit hoofde van onrechtmatige daad?

Aansprakelijkheid wegens gebrekkige opstal?

Evenals hiervoor in r.o. 4.27 is overwogen betreft de door Q-music als gevolg van de brand in de zendmast te Hoogersmilde geleden schade, zuivere vermogensschade (immers gederfde reclame-inkomsten wegens verlies aan zendbereik). Voor dergelijke zuivere vermogensschade bestaat geen aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:174 BW.

Aansprakelijkheid Broadcast Partners op grond van artikel 6:162 BW?

Ook op deze grond zal de vordering van Q-music worden afgewezen. Evenals ten aanzien van de brand te Lopik heeft Q-music deze vordering onderbouwd met een verwijzing naar een aantal artikelen uit onder meer het Gebruiksbesluit en het Bouwbesluit, maar stelt zij niet welke artikelen om welke reden zouden zijn geschonden (zie ook r.o. 4.24 en ten aanzien van het ontbreken van relativiteit r.o. 4.25).

Voor zover Q-music heeft gesteld dat het treffen van onvoldoende brandveiligheidsmaatregelen door Broadcast c.s. dient te worden aangemerkt als maatschappelijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW, geldt ook hetzelfde als hiervoor in r.o. 4.26 is overwogen waarnaar de rechtbank gemakshalve verwijst.

Voor zover Q-music haar vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens BNT heeft gegrond op het verlies van zendbereik dient deze te worden afgewezen. Aan deze vordering is niets anders ten grondslag gelegd dan aan de vordering op basis van de tekortkoming in de nakoming van de BP-overeenkomst, zodat deze niet los kan worden gezien van hetgeen partijen daarin zijn overeengekomen. Aangezien deze vordering is afgewezen, ondergaat de vordering op basis van onrechtmatige daad hetzelfde lot. In het andere geval zou de exoneratie die is opgenomen in artikel 9.2. van de BP-overeenkomst geheel illusoir worden.

Voor zover deze vordering ziet op Broadcast Technology Holding, Broadcast Technology & Development en Broadcast Distribution Services (gedaagden sub 1, 2 en 4) heeft te gelden dat gesteld noch is gebleken waarom zij in deze procedure zijn betrokken. Dit betekent dat voor zover de vorderingen van Q-music jegens voornoemde partijen zijn gericht, deze zullen worden afgewezen, waarbij Q-music zal worden veroordeeld in de proceskosten aan hun zijde, welke worden begroot op nihil.

Vordering 3.1. sub I, hoofdelijke veroordeling

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal deze vordering worden afgewezen.

Vordering 3.1. sub J, proceskosten

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de overige partijen over en weer op (hoofd)punten in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding de proceskosten te compenseren als hierna volgt.

In de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer C/13/545567 / HA ZA 13-753

De rechtbank stelt voorop dat voor zover de vrijwaring is ingesteld door Broadcast Technology Holding (eiseres sub 1), BTD (eiseres sub 2) en Broadcast Distribution Services (eiseres sub 4) deze zal worden afgewezen, aangezien de vorderingen tegen deze partijen in de hoofdzaak zijn afgewezen. Voornoemde partijen zullen worden veroordeeld in de kosten van Novec en Omroepmasten in vrijwaring, welke worden begroot op nihil.

In het hierna volgende zal de vordering van BNT jegens Novec en Omroepmasten worden beoordeeld.

De rechtbank begrijpt hetgeen BNT heeft aangevoerd in vrijwaring aldus dat zij zich op het standpunt stelt dat Novec onrechtmatig heeft gehandeld door zonder legitieme reden niet toe te staan dat BNT de zendcapaciteit in Lopik op het niveau van voor de brand zou brengen. Dit betoog slaagt. Immers zoals hiervoor in r.o. 4.18. is overwogen, heeft Novec niet afdoende verantwoord waarom de door haar aan BNT opgelegde vermogensreductie tot 3 kW noodzakelijk en proportioneel was. Dat daarmee veiligheidsrisico's (zoals onder meer opgenomen in artikel 9.3. van de Kaderregeling) zijn weggenomen is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat Novec maatschappelijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens BNT heeft gehandeld door de uitzendcapaciteit van BNT te reduceren in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011. Voor de periode van 15 juli 2011 tot 18 juli 2011 geldt dat Novec/Omroepmasten terecht een beroep heeft gedaan op overmacht wegens de brand.

Voor zover Novec zich beroept op de uitsluitingsclausule in artikel 12.3. van de Kaderregeling stuit dit reeds af op de omstandigheid dat BNT hierbij geen partij is. De Kaderregeling is immers gesloten met BTD.

Nu de vordering van Q-Music jegens BNT in de hoofdzaak voor het overige wordt afgewezen, behoeft hetgeen partijen daarover naar voren hebben gebracht geen bespreking.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in vrijwaring zal worden toegewezen als hierna volgt en dat Novec/Omroepmasten als de in het ongelijk gestelde partij zullen worden veroordeeld in de proceskosten in vrijwaring.

In de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer C/13/545491 / HA ZA 13-752

De vrijwaring

De rechtbank stelt ook in deze zaak voorop dat, nu de vordering in de hoofdzaak tegen Broadcast Technology Holding (gedaagde in vrijwaring 1), BTD (gedaagde in vrijwaring 2) en Broadcast Distribution Services (gedaagde in vrijwaring 4) wordt afgewezen, ook de vorderingen in vrijwaring tegen deze partijen zullen worden afgewezen, waarbij Novec en Omroepmasten zullen worden veroordeeld in de proceskosten in vrijwaring van deze partijen, welke kosten worden begroot op nihil.

In het hierna volgende zal de vordering van Novec/Omroepmasten jegens BNT worden beoordeeld.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Novec/Omroepmasten is in de hoofdzaak (zie hiervoor r.o. 4.18) veroordeeld wegens - kort gezegd - onrechtmatig handelen, doordat zij niet heeft aangetoond dat de aan BNT opgelegde vermogensreductie ten aanzien van de zendmast te Lopik tot 3 kW noodzakelijk en proportioneel was. Dat daarmee veiligheidsrisico's (zoals onder meer opgenomen in artikel 9.3. van de Kaderregeling) zijn weggenomen is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat Novec maatschappelijk onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens BNT heeft gehandeld door de uitzendcapaciteit van BNT te reduceren in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011. Voor de periode van 15 juli 2011 tot 18 juli 2011 geldt dat Novec/Omroepmasten zich terecht heeft beroepen op overmacht wegens de brand. Deze overweging in de hoofdzaak geldt ook voor de onderhavige vordering in vrijwaring en maakt dat de vordering van Novec/Omroepmasten jegens BNT zal worden afgewezen.

Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd hoeft gelet op de afwijzing van de overige vorderingen in de hoofdzaak geen bespreking. Dit betekent dat de vordering van Novec/Omroepmasten zal worden afgewezen met veroordeling van Novec/Omroepmasten in de kosten van het geding in vrijwaring als hierna volgt.

De vordering ex artikel 843a Rv

Bij vonnis van 13 november 2013 van deze rechtbank is reeds beslist op de vordering van Novec/Omroepmasten op grond van artikel 843a Rv. Deze vordering behoeft derhalve geen bespreking meer.

De rechtbank

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer C/13/535066 / HA ZA 13-139:

verklaart voor recht dat BNT jegens Q-music in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de BP-overeenkomst en aansprakelijk is voor de schade die Q-music hierdoor heeft geleden;

verklaart voor recht dat Novec onrechtmatig heeft gehandeld jegens Q-music in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011, voor welk onrechtmatig handelen Novec en Omroepmasten hoofdelijk aansprakelijk zijn;

veroordeelt BNT, Novec en Omroepmasten hoofdelijk tot het vergoeden van de schade die Q-music heeft geleden door het gemiste uitzendbereik in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011, nader op te maken bij staat en verwijst de zaak daartoe naar de schadestaatprocedure;

compenseert de kosten van deze procedure tussen Q-music en BNT in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Q-music in de kosten aan de zijde van Broadcast Technology Holding, Broadcast Technology & Development en Broadcast Distribution Services, welke kosten worden begroot op nihil;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer C/13/545567 / HA ZA 13-753

veroordeelt Novec en Omroepmasten om aan BNT te betalen datgene waartoe BNT in hoedanigheid van gedaagde in de hoofdzaak jegens Q-music zal worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling;

veroordeelt Novec en Omroepmasten in de kosten van deze procedure in vrijwaring en begroot deze aan de zijde van BNT tot aan dit vonnis op € 904,= (te weten salaris advocaat 2 punten à tarief II);

veroordeelt Novec en Omroepmasten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Novec en Omroepmasten niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer C/13/545491 / HA ZA 13-752

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Novec en Omroepmasten in de kosten van deze procedure in vrijwaring en begroot deze aan de zijde van BNT tot aan dit vonnis op € 904,= (te weten salaris advocaat 2 punten à tarief II).

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. B. van Berge Henegouwen en mr. M.E.M. James-Pater en is in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2014.