HR, 28-10-2011, nr. 10/00760

10/00760

mr. M.H. Wissink

Zitting: 20 mei 2011

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

(hierna gezamenlijk: [eiser])

tegen

De vereniging Zuidelijke land- en tuin-bouworganisatie h.o.d.n. ZLTO advies

(hierna: ZLTO)

De belangrijkste vraag in deze zaak is of ZLTO te laat heeft geadviseerd in het kader van de adviesopdracht, waardoor [eiser] niet in aanmerking is gekomen voor de zogenaamde Bevar-regeling. Voorts is het doorschuiven van de proceskosten vanuit de vrijwaringszaak aan de orde. Deze zaak houdt verband met de vrijwaringszaak met nummer 10/01163.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank Breda in rov. 3.1 van haar vonnis van 7 juni 2006. Het hof 's-Hertogenbosch heeft voorts nog andere feiten vastgesteld en deze feiten tezamen als volgt weergegeven in rov. 4.2 van zijn arrest van 17 november 2009.

(i) In 1998 heeft ZLTO, in samenwerking met de Rabobank, agrarische bedrijven benaderd en geadviseerd om een Bedrijven Ontwikkelings Plan (hierna: BOP) op te stellen. Hiertoe heeft ZLTO informatieavonden gehouden, waarna agrarische ondernemers zich konden aanmelden om in aanmerking te komen voor een advies in het kader van het project BOP. Dit BOP-advies houdt in dat er een analyse wordt gemaakt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en dat er een doorrekening wordt gemaakt van de verschillende bedrijfsmogelijkheden.

(ii) [Eiser] heeft zich op 2 november 1998 bij ZLTO aangemeld voor een BOP-advies, waarna [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), bedrijfsadviseur varkenshouderij bij ZLTO, [eiser] op 2 december 1998 thuis heeft bezocht. Tijdens dit bezoek heeft [betrokkene 1] een bedrijfsinventarisatie uitgevoerd en de wensen en bedrijfsmogelijkheden van [eiser] besproken. Daarbij heeft [betrokkene 1], een "INVENTARISATIE/ WERKFORMULIER BEDRIJFSBEZOEK" (prod. 2 ZLTO) ingevuld. Op dit formulier staat onder meer met de hand bijgeschreven: "Bevar?".

(iii) [Betrokkene 1] heeft een adviesrapport, gedateerd 22 januari 1999, opgesteld (prod. 1 ZLTO). In dit rapport staat onder "CONCLUSIES EN ADVIES(PLAN)" op p. 13:

"Gezien de ligging van uw bedrijf ten opzichte van een "Bevar"gebied kunt u ook voor de Bevar-regeling in aanmerking komen. De regering koopt dan de rechten op en vergoed(t) die voor 75%. Daarlangs wordt een vergoeding gegeven voor de gebouwen en de sloopkosten. U dient zich bij bureau heffingen te Assen op te geven. Dit kan tot 30 juni 1999."

(iv) In het kader van de Structuurverandering Varkenshouderij is op 21 december 1998 de Beëindigingregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur, de hiervoor genoemde "Bevar-regeling", gepubliceerd in de Staatscourant (Staatscourant 1998 nr. 245). Deze Bevar-regeling voorziet in vergoedingen voor varkenshouders in Oost- en Zuid-Nederland die hun bedrijf geheel of gedeeltelijk willen beëindigen of verplaatsen. De Bevar-regeling is op 14 januari 1999 in werking getreden. De regeling kent - na verhoging - een subsidieplafond van fl. 100.000.000 en wordt uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied (DLG). Op grond van artikel 14 lid 3 van de regeling wordt op ingediende aanvragen beslist op volgorde van ontvangst.

(v) [Eiser] heeft op 1 februari 1999 een aanvraag voor de Bevar-regeling ingediend bij de DLG te Tilburg. Op deze aanvraag is bij besluit van 18 mei 1999 door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij afwijzend beslist omdat het subsidieplafond al op 20 januari 1999 bereikt was. [Eiser] voldeed voor het overige aan de voorwaarden van de Bevar-regeling.

(vi) [Eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing en heeft later - nadat zijn bezwaren op 1 december 1999 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond waren verklaard - beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Het beroep is bij uitspraak van 28 juni 2002 ongegrond verklaard.

(vii) Bij brief van 18 augustus 2003 heeft [eiser] ZLTO aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van het door toedoen van ZLTO te laat indienen van de aanvraag voor de Bevar-regeling.

(viii) ZLTO heeft deze schadeclaim gemeld bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar Interpolis. Interpolis heeft dekking van de door [eiser] gestelde schade van de hand gewezen.

1.2.1 [Eiser] heeft ZLTO gedagvaard voor de rechtbank Breda en (na eiswijziging) gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van € 258.237 vermeerderd met wettelijke rente en kosten, wegens gemiste Bevar, belastingnadeel en kosten ZLTO.(1) [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ZLTO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die tussen [eiser] en ZLTO op 2 december 1998 is gesloten. ZLTO heeft de vordering weersproken en heeft met toestemming van de rechtbank(2) Interpolis N.V. in vrijwaring opgeroepen.

1.2.2 In haar vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld te bewijzen, conform zijn aanbod, dat hij [betrokkene 1] op 2 december 1998 uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven hem te informeren en adviseren over de mogelijkheden om deel te nemen aan de Bevar-regeling. In dat geval zou volgens de rechtbank in beginsel sprake zijn van een tekortkoming van ZLTO (rov. 3.5). Na het horen van [eiser] en hun dochter als (partij)getuigen en van [betrokkene 1] in de contra-enquête, heeft de rechtbank in haar vonnis van 5 september 2007 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en de vordering afgewezen.

1.3.1 [Eiser] is van het vonnis in beroep gekomen. ZLTO heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele appel weersproken. ZLTO is in beroep gekomen van het in de vrijwaringsprocedure gewezen vonnis van (eveneens) 5 september 2007.

1.3.2 Het hof heeft de hoofdzaak en de vrijwaringszaak ter rolle gevoegd. In zijn arrest van 17 november 2009 heeft het hof zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

1.4 [Eiser] heeft op 17 februari 2010 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het in de hoofdzaak gewezen arrest. ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. ZLTO heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest gewezen in de vrijwaringsprocedure, in welke zaak ik heden eveneens concludeer (10/01163).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: uitleg van de overeenkomst

2.1 Onderdeel 1 klaagt over het belang dat hof in rov. 4.5.2 heeft gehecht aan de vraag of [eiser] aan ZLTO ([betrokkene 1]) uitdrukkelijk opdracht had gegeven om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling.

2.2 Het arrest van het hof laat zich, voor zover relevant voor de bespreking van onderdeel 1, als volgt samenvatten.

(i) Het debat in eerste aanleg heeft geleid tot de hiervoor bij 1.2.2 genoemde bewijsopdracht. In rov. 4.5.2 stelt het hof in de eerste plaats vast, dat [eiser] met Grief I klaagde dat de bewijsopdracht te streng was geformuleerd. Het hof acht de vraag of al dan niet "uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van belang onbloot, aangezien - onverminderd hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de inhoud van de taak van [betrokkene 1] als de opdracht ruimer omschreven was - de eisen welke aan [betrokkene 1]' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht specifiek daarop was gericht dan in het geval de opdracht aan [betrokkene 1] ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts één van de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten" (rov. 4.5.2). Het hof concludeert vervolgens dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, zodat voor het stellen van "strengere eisen" aan de advisering van [betrokkene 1] geen aanleiding bestaat (rov. 4.7).

(ii) In rov. 4.5.2 stelt het hof in de tweede plaats vast, dat Grief I voorts inhoudt dat reeds uit de gesloten opdracht in samenhang met het feit dat op 2 december 1998 over de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat [betrokkene 1] [eiser] tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om deel te nemen aan de Bevar-regeling. Het hof leidt daaruit, mede gezien de andere grieven, af dat ook volgens [eiser] er thans van moet worden uitgegaan dat hij aan [betrokkene 1] opdracht verstrekte om voor [eiser] een BOP op te stellen en dat in dat kader tevens is gevraagd te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling.

(iii) In rov. 4.8 e.v. onderzoekt het hof of uit de opdracht om een BOP op te stellen volgt dat [betrokkene 1] [eiser] tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid aan de Bevar-regeling deel te nemen en of [betrokkene 1] te dien aanzien aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof concretiseert dit in rov. 4.9 aan de hand van de in artikel 7:401 BW bedoelde zorgplicht van een opdrachtnemer aldus, dat de vraag is "of van [betrokkene 1] als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden dat hij [eiser] direct nadat hem duidelijk was dat deze in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, daarover zou informeren en hem erop zou wijzen dat snel een aanvraag moest worden ingediend." Omdat ZLTO (na ontvangst van de van belang zijnde kaarten) vanaf 12 januari of in ieder geval op of kort na 14 januari 1999 [eiser] had kunnen informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, is de vraag of ZLTO is tekortgeschoten door [eiser] eerst eind januari 1999 te informeren (rov. 4.9).

(iv) Het hof beantwoordt deze vraag in rov. 4.10 in beginsel ontkennend, o.m. overwegend: "[g]elet op het feit dat [eiser] [betrokkene 1] niet specifiek had benaderd in verband met de Bevar-regeling doch deze regeling ter sprake is gekomen in het kader van de opdracht tot het opstellen van een BOP, mocht [betrokkene 1] er naar het oordeel van het hof in beginsel mee volstaan [eiser] over die regeling te informeren in zijn adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan. [Betrokkene 1] kon er gelet op de omstandigheid dat zijn rapport al kort na het inwerkingtreding van de Bevar-regeling gereed was vanuit gaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dat zou alleen anders zijn indien ZLTO, c.q. [betrokkene 1], wist althans had moeten weten dat in dezen spoed geboden was." Dat laatste was volgens het hof niet het geval (rov. 4.11-4.13).

2.3 Volgens onderdeel 1 geeft het oordeel in rov. 4.5.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.2 t/m 1.5. De subonderdelen 1.1 en 1.6 bevatten geen separate klachten.

2.4 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, alsmede dat de rechtsverhouding voorts wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Het subonderdeel noemt een aantal omstandigheden die in dit verband relevant zijn, kort gezegd:

(1) ZLTO is een ter zake deskundige organisatie, die eerder adviezen aan [eiser] had gegeven.

(2) [Eiser] is minder deskundig ter zake de verschillende bedrijfsmogelijkheden dan ZLTO. [Betrokkene 1] was ermee bekend dat [eiser] arbeidsongeschikt was en niet beschikte over een opvolger.

(3) Op 2 december 1998 is afgesproken dat [betrokkene 1] inzichtelijk zou maken wat de consequenties zouden zijn van het voortzetten, dan wel verhuren of beëindigen van het bedrijf. Daarbij is de Bevar-regeling besproken. [Eiser] heeft daarbij gesteld te willen weten of hij voor die regeling in aanmerking kwam, dat voorzetting op onoverkomelijk problemen zou stuiten en dat hij verhuur niet wilde. [Betrokkene 1] heeft zich bij zijn advies verdiept in de problemen van [eiser] en zich ingespannen samen met [eiser] naar een oplossing te zoeken met betrekking tot het al dan niet doorgaan van zijn bedrijf. Voorts heeft [betrokkene 1] na het gesprek van 2 december 1998 iedere dag nagevraagd of de topografische kaarten bevattende de gebieden waar de Bevar-regeling van toepassing waren, reeds waren gearriveerd.

2.5 Zoals blijkt uit rov. 4.5.2 (hiervoor bij 2.2. sub (i) kort weergegeven), heeft het hof zich afgevraagd wat de inhoud van de opdracht was. Daarbij heeft het een onderscheid gemaakt tussen twee varianten. Enerzijds de variant dat de opdracht was "om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling" en anderzijds de variant dat de opdracht "ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts één van de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten". Het element "uitdrukkelijk" ziet dus op de inhoud c.q. omvang van de opdracht - was deze "specifiek ...gericht" op de Bevar? - en niet op de wijze waarop de (specifieke of ruimere) opdracht is tot stand gekomen (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend). Voor zover subonderdeel 1.2 van dat laatste zou uitgaan,(3) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.6 Oordelend, dat de "ruimere" opdracht was overeengekomen, heeft het hof vervolgens onderzocht wat dat betekende voor de advisering omtrent de Bevar-regeling. Voor zover subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof aldus de Haviltex-maatstaf dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend,(4) faalt het m.i. ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Waartoe de opdrachtgever verplicht is, stelt de rechter immers vast door de overeenkomst uit te leggen respectievelijk nader inhoud te geven aan de hand van de in artikel 6:248 lid 1 BW bedoelde rechtsbronnen, waaronder de in artikel 7:401 BW genoemde zorgplicht van de opdrachtnemer. Een scherp onderscheid tussen, enerzijds, de uitleg van de (eventueel: stilzwijgend) gemaakte afspraken en, anderzijds, de bepaling van wat de zorgplicht van de opdrachtnemer in concreto inhoudt is daarbij niet steeds te maken.(5) De invulling van de zorgplicht van de opdrachtnemer hangt immers onder meer af van de aard, omvang en inhoud van de gemaakte afspraken, zij het niet uitsluitend omdat de opdrachtnemer een eigen verantwoordelijkheid heeft. In sommige gevallen geeft de opdrachtgever min of meer concreet aan welke handelingen hij verlangt. In andere gevallen volstaat hij evenwel met een opdracht in min of meer algemene termen, hetzij door een beoogd resultaat te noemen (zoals verhuizing van een inboedel of het uitbrengen van een advies voor het bereiken van het gunstige fiscale resultaat), hetzij door een algemene belangbehartiging te verlangen (zoals bijstand in rechte of zorg voor de gezondheid). Ook een zodanige algemene opdracht zal de opdrachtnemer met de zorg van een goed opdrachtnemer moeten uitvoeren: hij zal dan zelf moeten bepalen welke concrete werkzaamheden in de gegeven omstandigheden vanwege deze zorg vereist zijn.(6)

In dit geval heeft het hof terecht op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW de rechtsgevolgen van de overeenkomst vastgesteld door te onderzoeken wat de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in casu inhoudt tegen de achtergrond van de overeengekomen opdracht.

2.7 Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat de "strengheid" van de eisen die aan [betrokkene 1]' advisering wordt gesteld niet (zozeer) worden bepaald door de uitdrukkelijkheid of specifiekheid van de opdracht, maar door de omstandigheden van het geval, mede in verband met het redelijke wederzijdse verwachtingspatroon. In casu gelden dezelfde strenge(re) eisen evenzeer als tot de opdracht behoort te onderzoeken of [eiser] in aanmerking komt voor de Bevar-regeling.

2.8 's Hofs conclusie was dat ZLTO er op grond van de "ruimere" opdracht in beginsel mee kon volstaan [eiser] over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan, tenzij ZLTO wist of had moeten weten dat in dezen spoed geboden was (zie hiervoor bij 2.2. sub (iii) en (iv)). Het hof heeft geen uitspraak hoeven doen over de vraag wat de strengere eisen precies zouden hebben ingehouden, die zouden zijn verbonden aan een specifieke opdracht ten aanzien van de Bevar-regeling; gezien het geschilpunt in deze zaak, zouden deze eisen vermoedelijk hebben gezien op de vraag of ZLTO eerder uit zichzelf [eiser] had moeten informeren over de mogelijkheid deel te nemen aan de Bevar-regeling.(7)

Het hof heeft daarom niet geoordeeld, dat (slechts)(8) een verplichting bestaat om tijdig en naar behoren over de Bevar-regeling te informeren indien dat uitdrukkelijk of expliciet is overeengekomen. Het heeft, integendeel, ook uitgaande van de "ruimere opdracht" de verplichtingen van ZLTO in dit opzicht onderzocht en daarbij de omstandigheden van het geval in acht genomen.(9) Voor zover subonderdeel 1.3 van een andere lezing van het arrest uitgaat, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.9 Subonderdeel 1.3 stelt voorts, dat het onjuist is dat het hof voor wat betreft de aan de Bevar-advisering te stellen eisen een onderscheid maakt tussen de "ruimere" en de "specifieke" opdracht.

Deze klacht faalt naar mijn mening eveneens. Het antwoord op de vraag waartoe de opdrachtnemer is gehouden, hangt immers onder meer af van de inhoud van de opdracht (zoals bij 2.6 ter sprake kwam). Daaruit volgt dat de reikwijdte van de opdracht mede bepalend kan zijn voor het verwachtingspatroon van partijen over wat van de opdrachtnemer ten aanzien van onderdelen van de opdracht mag worden gevergd. Dat het hof het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid tussen de ruimere en de specifieke opdracht maakt, is daarom naar mijn mening niet onjuist.

Niet uitgesloten is dat in het kader van een ruimere opdracht de verwachtingen ten aanzien van een onderdeel ervan zodanig zijn, dan deze op dezelfde wijze moeten worden beoordeeld als wanneer ten aanzien van alleen dat onderdeel een specifieke opdracht zou zijn gegeven. In zoverre onderschrijf ik de gedachte van het middel. Of daarvan sprake is, laat zich echter niet in abstracto beoordelen, maar slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het hof kon m.i. dus oordelen dat in de omstandigheden van dit geval het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid gemaakt moet worden.

2.10 Indien het hof de (Haviltex-)maatstaf onder 1.2 en/of 1.3 niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens subonderdeel 1.4 onvoldoende gemotiveerd op grond van de bij 1.2 genoemde omstandigheden. Ingevolge de - ruimere - opdracht diende [betrokkene 1] tijdig en naar behoren te informeren naar de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen. De daaraan te stellen eisen zijn strenger omdat uit de omstandigheden volgt dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling, het enige althans het belangrijkste aspect was waarop het onderzoek en advisering door [betrokkene 1] zich zou dienen te richten.

2.11 Bij zijn oordeel, dat ZLTO ([betrokkene 1]) als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen niet is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht door [eiser] eerst eind januari 1999 te informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, heeft het hof in aanmerking genomen dat 1) de overeenkomst betrekking had op een BOP-advies; dus een analyse wordt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en een doorrekening van de verschillende bedrijfsmogelijkheden (zie hiervoor onder 1.1 onder (i)); 2) een aanvraag voor de Bevar-regeling van 14 januari t/m 30 juni 1999 kon worden ingediend; 3) het rapport eind januari 1999 was voltooid en op 1 februari 1999 met [eiser] zou worden besproken; 4) [eiser] [betrokkene 1] niet specifiek heeft benaderd in verband met de Bevar-regeling; 5) de Bevar-regeling ter sprake is gekomen in het kader van een BOP; 6) [betrokkene 1] er vanuit mocht gaan dat op het moment dat zijn rapport gereed was, nog tijdig een aanvraag voor de Bevar-regeling kon worden ingediend.

Mede tegen de achtergrond van hetgeen ik bij 2.9 opmerkte, is 's Hofs uitleg van de overeenkomst van opdracht ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 verwoorde stellingen m.i. niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, zodat ook subonderdeel 1.4 geen doel treft. Het oordeel van het hof leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

2.12 Subonderdeel 1.5 richt een motiveringsklacht tegen de uitleg van [eiser] grieven door het hof in rov. 4.5.2. De klacht komt erop neer dat het hof bij een juiste uitleg van de grieven zou hebben moeten constateren dat de mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de "ruimere" opdracht uitmaakte.

2.13 Deze klacht faalt. Het hof heeft in de grieven aanleiding gevonden de verplichtingen van ZLTO ([betrokkene 1]) ter zake van de Bevar-regeling te onderzoeken, ook wanneer de "ruimere" opdracht is gegeven. De klacht, dat het hof de grieven aldus had moeten verstaan dat "de mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de opdracht uitmaakte", wordt niet nader onderbouwd. Zij stuit overigens af op de niet onbegrijpelijke uitleg van de grieven door het hof; het feitelijke oordeel van het hof betreffende uitleg van processtukken leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.(10)

Onderdeel 2: advisering

2.14 Subonderdeel 2.1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.8 en rov. 4.10 onder a en c blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof een te beperkt kader heeft geformuleerd voor de toetsing van de advisering van [betrokkene 1] en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. 's Hofs oordeel is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Blijkens de omstandigheden van het geval zijn de Bevar-regeling en het belang van deze beëindigingregeling pregnanter tijdens het gesprek aan de orde gekomen dan dat die Bevar-regeling slechts ter sprake is gebracht, terwijl vaststaat dat tot de door [eiser] gegeven opdracht behoort te onderzoeken of [eiser] voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam.

2.15 Subonderdeel 2.1 stelt naar de kern hetzelfde punt aan de orde als de subonderdelen 1.3 t/m 1.5, namelijk de nadruk die in het kader van de "ruimere" opdracht op het onderdeel Bevar-regeling moest worden gelegd. De in het subonderdeel vervatte klachten kunnen m.i. niet slagen.

Zoals eerder opgemerkt, heeft het hof niet miskend dat ook in het kader van de "ruimere" opdracht onderzocht moet worden wat de verantwoordelijkheid van ZLTO was ten aanzien van de advisering omtrent de Bevar-regeling. Als de klacht iets anders veronderstelt,(11) mist zij feitelijke grondslag.

Wel heeft het hof aangegeven dat het "strengere" eisen zou hebben gehanteerd in de situatie dat de "specifieke" opdracht zou zijn gegeven. Als gezegd, is het niet aan de toetsing aan die eisen hoeven toekomen. Waar de klacht veronderstelt dat bij de "ruimere" opdracht (voor [betrokkene 1] duidelijk was dat) voor [eiser] de Bevar-regeling de belangrijkste optie was en dat dit zou meebrengen dat ook dan "strengere" eisen aan de advisering op dit punt zouden moeten worden gesteld,(12) dan faalt de klacht m.i. om de bij 2.9 aangegeven redenen. Voor zover de subonderdelen verwijzen naar de stellingen als uiteengezet in subonderdeel 1.2, kan dit niet baten. Ook in het licht van de bedoelde stellingen is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

2.16 Subonderdeel 2.2 klaagt ten eerste dat met het slagen van subonderdeel 2.1 's hofs oordeel in rov. 4.10 eveneens geen stand kan houden. Deze voortbouwende klacht deelt het lot van subonderdeel 2.1

2.17 Het subonderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel in rov. 4.10 geen stand kan houden, nu het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden niet (kenbaar) heeft meegewogen. Het hof heeft althans miskend dat de zorgplicht van [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden niet alleen wordt bepaald door hetgeen waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven, maar dat de adviseur alle rechtmatige belangen naar behoren moet behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de opdracht zijn gemaakt.

Het subonderdeel leidt niet tot cassatie. Het oordeel van het hof in rov. 4.10 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden, voldoende gemotiveerd. Uit de overweging van het hof dat een opdrachtnemer zijn werkzaamheden dient te verrichten met de zorg van een redelijk bekwaam en handelend opdrachtnemer, volgt dat het hof niet slechts in zijn oordeel heeft betrokken waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

2.18 Subonderdeel 2.3 klaagt in de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 over het oordeel van het hof in rov. 4.10 t/m 4.13, kortweg inhoudende dat [betrokkene 1] heeft gehandeld als een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur door ermee te volstaan [eiser] over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking ervan. Nu zijn rapport kort na de inwerkingtreding van de Bevar-regeling was uitgegaan, kon [betrokkene 1] ervan uitgaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dit is alleen anders indien ZLTO/[betrokkene 1] wist of moest weten dat spoed geboden was. Dat is niet gebleken, aldus de kern van 's hofs aangevallen oordeel.

2.19 Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] - nadat hem kort na 11 januari 1999 duidelijk was dat [eiser] in aanmerking kwam voor Bevar-regeling - [eiser] niet op 12 januari 1999 of ieder geval op of kort na 14 januari 1999 heeft geïnformeerd, reeds met zich brengt dat sprake is van nalatigheid dan wel onzorgvuldigheid van [betrokkene 1]. In het licht van het subsidieplafond en de behandeling van aanvragen op volgorde van binnenkomst, is daardoor namelijk het risico in het leven geroepen dat de aanvraag zou worden afgewezen. Aldus is ZLTO, door [eiser] niet tijdig te informeren, tekortgeschoten in de door haar in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij is niet van belang hetgeen ZLTO, althans [betrokkene 1], wist of behoorde te weten omtrent de vereiste spoed. Bepalend, althans voldoende, is of ZLTO/[betrokkene 1] wist of behoorde te begrijpen dat aan een te late advisering risico's zaten die zij had behoren te vermijden.

2.20 Deze klacht stuit m.i. af op rov. 4.11. Daarin heeft het hof geoordeeld, dat de omstandigheden dat de Bevar-regeling een subsidieplafond kende en dat de aanvragen op volgorde van ontvangst zouden worden beoordeeld, onvoldoende zijn om enkel op grond daarvan te kunnen concluderen dat ZLTO wist althans had moeten weten dat er een rechtens relevante kans bestond dat het subsidieplafond al vóór 1 februari 1999 zou worden bereikt. In dit oordeel ligt besloten dat, anders dan het onderdeel veronderstelt, zich niet de situatie voordeed waarin ZLTO (c.q. [betrokkene 1]) wist of behoorde te begrijpen dat sprake was van een te late advisering met risico's die zij had behoren te vermijden. De situatie, dat de professionele opdrachtnemer zijn opdrachtgever heeft blootgesteld aan voorzienbare en (makkelijk) te vermijden risico's,(13) doet zich in dit geval naar het oordeel van het hof dus niet voor. Ook de in het subonderdeel verwoorde klacht over de bewijslastverdeling faalt hiermee.

2.21 Subonderdeel 2.3.1 klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.13, dat het gaat om hetgeen ZLTO in de persoon van haar medewerker [betrokkene 1] medio/eind januari 1999 wist althans behoorde te weten, miskent (i) dat het gaat om de wetenschap van ZLTO als organisatie waar [betrokkene 1] deel van uitmaakt en (ii) om wetenschap medio januari 1999 omdat wetenschap na 20 januari 1999 niet meer relevant is.

Ten aanzien van het eerste punt geldt, dat het hof de wetenschap van ZLTO (c.q. [betrokkene 1]) en niet slechts van [betrokkene 1] heeft getoetst, zoals blijkt uit rov. 4.10 en 4.11. Het tweede punt verwijst naar het feit dat het subsidieplafond op 20 januari 1999 was bereikt (zie bij 1.1 sub (v)). Dit bleek echter pas achteraf, zo leid ik af uit rov. 4.13. Het middel betoogt in ieder geval niet dat ZLTO op 20 januari 1999 al wist dat het plafond was bereikt. Subonderdeel 2.3.1 faalt derhalve.

2.22 Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11-4.13 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de navolgende door [eiser] gestelde omstandigheden, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan. De Bevar-regeling kende ten tijde van haar publicatie op 21 december 1998 een maximum van 50 miljoen gulden subsidie, waarvan 25 miljoen voor gebied I en 25 miljoen voor gebied II. De Minister heeft op 16 november 1998 medegedeeld voornemens te zijn het budget te verruimen omdat het budget onvoldoende was om aan de vraag te voldoen, doch dat was medio januari 1999 niet zeker. Het subsidieplafond is pas op 25 mei 1999 verhoogd. Op 6 januari 1999 heeft Jos Arts, specialist milieu bij ZLTO, bij interne notitie o.a. de bedrijfsadviseurs erop gewezen dat men niet te lang moet wachten met een aanvraag. ZLTO hielp ondernemers desgevraagd de formulieren in te vullen. Op de datum van openstelling, 14 januari 1999, waren al 98 aanvragen ingediend. De reden dat ZLTO tot de sluitingsdatum van 1 juni 1999 nog bedrijven voor de Bevar-regeling heeft aangemeld, kon niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de grote toeloop op de regeling niet was voorzien; de aanvraag van [eiser] (nummer 173) van 1 februari 1999 kwam al niet meer in aanmerking. Zelfs na verhoging van het subsidieplafond in mei 1999 zijn er maar 141 aanvragen gehonoreerd. ZLTO heeft nog bedrijven aangemeld, nu rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat het beschikbaar budget nogmaals zou worden verhoogd.

2.23 Het hof heeft zijn oordeel op dit punt m.i. voldoende gemotiveerd, mede in het licht van het partijdebat in hoger beroep.(14) De meeste van de in de klacht aangehaalde punten zijn door het hof blijkens rov. 4 11 met zoveel woorden in zijn beoordeling betrokken. In rov. 4.11 wijst het hof onder meer op (i) de stellingen van ZLTO ter zake van de brief van de Minister van 16 november 1998 met het voornemen tot verruiming van het budget, (ii) de stellingen van ZLTO ter zake van het tot 1 juni 1999 begeleiden van bedrijven bij aanvragen en (iii) de interne notitie van 6 januari 1999, waarop het hof nog afzonderlijk respondeert. De stelling van het middel dat er op de eerste dag 98 aanvragen waren ingediend, noopten het hof niet tot een nadere motivering, mede gezien de in rov. 4.11 ook door het hof weergegeven stelling van ZLTO over het beroep op de regeling door grote bedrijven waardoor de bodem van het budget eerder was bereikt dan in de sector werd verwacht. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan 's hofs oordeel in cassatie niet verder worden getoetst.

Onderdeel 3: kostenveroordeling betreffende de vrijwaringsprocedure

2.24 Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.16 en 8.3 waarin werd geoordeeld:

"4.16. ZLTO had vanwege het hoger beroep van [eiser] in de hoofdzaak, voldoende belang om eveneens hoger beroep in te stellen in de vrijwaringszaak. De kosten van dit laatste hoger beroep zijn een gevolg van het door [eiser] ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak, waarvan thans is komen vast te staan dat dit onterecht is. Gelet op HR 26 maart 1993, NJ 1993 613 dient [eiser] tevens de kosten te dragen die in het hoger beroep ten laste van ZLTO komen. De desbetreffende bedragen zijn hierna in 8.3 vermeld en komen uit op een bedrag van in totaal € 11.960,31."

"8.3. De kosten aan de zijde van Interpolis worden begroot op € 5.350,00 aan vast recht en op € 3.263,00 aan salaris advocaat. De kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 84,31 aan kosten dagvaarding en € 3.263,00 aan salaris advocaat."

2.25 Blijkens subonderdeel 3.1 (dat geen zelfstandig te bespreken klacht bevat) gaat het [eiser] om het feit, dat het hof ook de eigen kosten van ZLTO als (verliezend) eiseres in de vrijwaringszaak heeft 'doorgeschoven' naar de kostenveroordeling van [eiser] als verliezende partij in de hoofdzaak. Deze eigen kosten zijn de kosten van dagvaarding en de advocaatkosten op basis van het liquidatietarief. Dit punt speelt in beginsel in alle vrijwaringszaken. Ik zal daarom ook op dit punt uitgebreid ingaan (hoewel voor [eiser] het financieel belang ervan veel geringer is dan de reeds besproken klachten over de inhoudelijke beoordeling van de zaak door het hof).

2.26 Ik bespreek als eerste de klachten aan het slot van subonderdeel 3.2. Het hof heeft volgens deze klachten een onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissing genomen nu (i) ZLTO in appel veroordeling van [eiser] heeft gevorderd (enkel) in de kosten die in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht en/of (ii) [eiser] (door ZLTO in appel onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO gebrachte kosten.

2.27.1 De klacht onder (i) leidt niet tot cassatie. Ook in appel oordeelt de rechter ambtshalve over de proceskosten. Deze behoeven dus niet te worden gevorderd en worden alleen dan niet toegewezen als de winnende partij heeft te kennen gegeven dat zij geen kostenveroordeling verlangt.(15) Dit geldt ook voor de onderhavige veroordeling van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak in de kosten van de vrijwaringsprocedure.(16)

2.27.2 De in het middel bedoelde passage op p. 23 van de MvA,(17) heeft het hof kennelijk aldus begrepen, dat daarin een bekrachtiging is verzocht van de veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in de vrijwaring in eerste aanleg. Het hof heeft er kennelijk geen verlangen in gelezen, dat in hoger beroep de proceskostenveroordeling in de vrijwaringsprocedure niet of slechts voor de kosten van Interpolis zou worden doorgeschoven. Onbegrijpelijk is dat naar mijn mening niet. Bij een strenge lezing van de MvA zou hierover wellicht anders kunnen worden gedacht,(18) maar zo'n lezing ligt gezien de toepasselijke rechtsregels over het niet hoeven vragen van een kostenveroordeling niet voor de hand.

2.27.3 In dit licht is het onder (ii) aangevoerde argument niet relevant. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak. Het heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en daarmee de kostenveroordeling door de rechtbank ongemoeid gelaten.

2.28 Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof, kort gezegd, voorts miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, (in beginsel) alleen de kosten kunnen worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen.

2.29 Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures met verschillende procespartijen zijn, kan wie alleen partij is in de ene zaak niet worden veroordeeld in de kosten van iemand die alleen partij is in de andere zaak.(19) Dit argument hoeft echter niet in de weg te staan aan het doorschuiven van kosten van de vrijwaringszaak naar de kostenveroordeling in de hoofdzaak, omdat de eiser in de vrijwaringszaak ('de gewaarborgde') in beide zaken partij is.(20) Deze mogelijkheid is in de rechtspraak van Uw Raad inderdaad aanvaard.

In het arrest van 26 maart 1993, waarnaar zowel het hof als het onderdeel verwijzen, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het betreffende arrest van hof waartegen cassatieberoep was ingesteld, besloten lag dat de eiser in de vrijwaring voldoende belang had om de gedaagden in de vrijwaring als zodanig op te roepen en dat het hof, daarvan uitgaande, terecht de eiser in de hoofdzaak heeft veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring, omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld.(21)

Wat betreft de grondslag voor dit loslaten van de scheiding tussen de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wordt verwezen naar de billijkheid.(22) De billijkheid zou dit meebrengen, omdat de eiser in de hoofdzaak de gedaagde in de hoofdzaak aanleiding heeft gegeven een derde in vrijwaring op te roepen.(23) Dit argument, door De Folter 'processuele causaliteit' genoemd,(24) strookt met de argumentatie gegeven in de rechtspraak van Uw Raad.

2.30 De door het middel opgeworpen vraag, of ook de eigen kosten van de gewaarborgde in de vrijwaringszaak, die tevens gedaagde in de hoofdzaak is,(25) ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, is hiermee nog niet beantwoord, maar slechts ingeleid.

2.31 Het zojuist genoemde arrest van 26 maart 1993 laat weliswaar het doorschuiven van kosten naar de hoofdzaak toe, maar maakt niet duidelijk om welke kosten het in die zaak ging.(26)

In zijn arrest van 10 augustus 2001(27) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de eiseres in vrijwaring voldoende belang had bij de door haar in vrijwaring ingestelde vorderingen en de vordering in de hoofdzaak is gebleken ten onrechte te zijn ingesteld, het hof met vernietiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre, eiseres in de hoofdzaak tevens had moeten veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure (ten bedrage van fl. 34.800) nu ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak. Dit bedrag betrof de kosten in de vrijwaring gevallen aan de zijde van gedaagde in de vrijwaring, waarin eiseres in de vrijwaring was veroordeeld. Het onderdeel merkt terecht op, dat in het arrest van 10 augustus 2001 alleen de kosten aan de zijde van de gedaagden in de vrijwaringsprocedure ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak zijn gekomen.

Het is echter de vraag of daaruit de door het onderdeel bepleite conclusie kan worden getrokken, dat de eigen kosten van ZLTO niet naar [eiser] kunnen worden doorgeschoven. Zoals Röell heeft uiteengezet, heeft de Hoge Raad de vraag of niet ook de eigen kosten van de eiseres in vrijwaring voor vergoeding in aanmerking komen, feitelijk niet beantwoord, nu het cassatiemiddel die kwestie niet aan de orde stelde.(28) Het middel klaagde er namelijk over dat de eiseres in de hoofdzaak ten onrechte niet was veroordeeld in de kosten van de eiseres in de vrijwaringszaak ten bedrag van fl. 34.800 en dat waren slechts de kosten waarin de eiseres in de vrijwaringszaak jegens de gedaagden in de vrijwaringszaak was veroordeeld.

2.32 In zijn bijdrage concludeert Röell dat de Hoge Raad tot nu toe beide varianten - te weten de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in alleen de kosten van de gedaagde in de vrijwaringszaak(29) en de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in zowel de kosten van de eiser als van de gedaagde in de vrijwaringszaak(30) - in stand heeft gelaten, al dan niet ten gevolge van ontoereikende middelen.(31) Naar het zich laat aanzien is de door het middel opgeworpen vraag nog niet door Uw Raad uitdrukkelijk beantwoord.

2.33 In de feitenrechtspraak komen beide varianten voor.(32)

2.34 De meningen in de literatuur over deze kwestie verschillen. Roëll meent dat de eigen kosten van de verliezende eiser in de vrijwaringszaak niet voor vergoeding in de hoofdzaak in aanmerking moeten komen. Zijn argumenten bespreek in aanstonds. De Folter heeft opgemerkt dat, indien de hoofdzaak nodeloos is ingesteld maar de vordering in de vrijwaring als zodanig te verdedigen is, hij het mogelijk acht dat ook de kosten van de gewaarborgde voor rekening van de eiser in de hoofdzaak komen. Van Mierlo en Van Dam-Lely achten het niet onredelijk om de verliezende eiser in de hoofdzaak te veroordelen in zowel de kosten van gedaagde als eiser in de vrijwaringszaak. Boonekamp acht dit nog verdedigbaar.(33)

2.35 Bij de beantwoording van de vraag of ook eigen kosten kunnen worden doorgeschoven, kan men opnieuw terugvallen op de billijkheid.

Op zich valt daaraan geen dwingende argumentatie te ontlenen. In zijn conclusie vóór HR 26 maart 1993 heeft A-G Vranken wat betreft de vraag of de verliezende eiser in de hoofdzaak kan worden veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaringszaak, al opgemerkt dat er een keuze moet worden gemaakt en dat die keuze niet dwingend is. Het gaat in deze kwestie bovendien om een abstract beroep op de billijkheid; in concreto kan het doorschuiven van kosten wellicht 'zuur' uitpakken, bijvoorbeeld wanneer de oproeping in vrijwaring voor de eiser in de hoofdzaak onverwacht was.(34) Een en ander staat echter los van de vraag of doorschuiven inclusief of exclusief de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring gebeurt.

Wel kan men zeggen dat een op de billijkheid gebaseerde keuze, eenmaal gemaakt, in principe kan worden doorgetrokken. Voor de situatie dat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en dus ook de vordering in vrijwaring, terwijl de gewaarborgde voldoende belang had bij zijn vrijwaringsvordering, wordt aangenomen dat het billijk is de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de hoofdzaak en aldus voor rekening van de eiser in de hoofdzaak te laten komen. Als dit billijk is, kan de vraag worden gesteld waarom het niet ook billijk zou zijn de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring door te schuiven naar de hoofdzaak. Dit zou op zichzelf passen in de procedurele causaliteitsbenadering, zoals deze volgt uit de overweging in de eerder genoemde arresten van Uw Raad van 26 maart 1993 en 10 augustus 2001: "omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak". De kosten die de eiser in de vrijwaring zelf als zodanig heeft gemaakt, zijn evenzeer veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak, als de kosten die de eiser in de vrijwaring dient te vergoeden aan de gedaagde in de vrijwaring.

2.36 Roëll voert in zijn eerder genoemde bijdrage twee argumenten aan tegen het doorschuiven van de eigen kosten.

2.37 Zijn eerste argument ziet op de omvang van de kostenveroordeling voor de verliezende eiser in de hoofdzaak, i.h.b. ook bij ondervrijwaring(en). De oorspronkelijke eiser kan worden geconfronteerd met een (nog grotere) kostenveroordeling dan hij bij het aanvangen van de procedure kon bevroeden.

Dit is een terecht argument. Ik teken aan dat het geen principieel tegenargument is. Immers, dat er een vrijwaring komt, weet de eiser van te voren ook niet (zeker), en dus ook niet dat hij het risico loopt de kostenveroordeling ter zake van de gedaagde in de vrijwaring doorgeschoven te krijgen.

2.38 De eigen kosten zullen normaliter bestaan uit de dagvaardingskosten en de advocaatkosten volgens het liquidatietarief.(35) Hieraan kan m.i. niet de gedachte worden ontleend, dat het wel meevalt met het risico van een te omvangrijke kostenveroordeling, omdat ook het liquidatietarief tot een aanzienlijk (zij het normaliter niet werkelijk kostendekkend) bedrag kan leiden en er mogelijk nog andere substantiële kosten zijn.(36) Als de eigen kosten ook worden doorgeschoven neemt de kostenveroordeling dus substantieel toe.

De toename zal normaliter een bedrag betreffen dat lager is dan het bedrag aan kosten dat sowieso kan worden doorgeschoven. De kosten aan de zijde van de gedaagde in de vrijwaring omvatten immers ook de advocaatkosten volgens het liquidatietarief én (in beginsel) de - mogelijk nog omvangrijker - post griffierechten.(37)

Hoewel kosten een probleem kunnen opleveren in het licht van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter,(38) kan m.i. niet volgehouden worden - anders dan in de s.t. zijdens [eiser] sub 4.4 wordt aangevoerd - dat dit recht in het algemeen reeds te zeer wordt beperkt alleen omdat de kostenveroordeling in de hoofdzaak omvangrijker wordt wanneer ook de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring daarnaar worden doorgeschoven.

2.39 Aan het kostenomvangargument ligt m.i. ook de gedachte ten grondslag, dat de oorspronkelijke eiser een kosten/baten-afweging maakt bij zijn beslissing om te gaan procederen en daarbij mogelijk niet verdisconteerd dat er een (onder-)vrijwaring zal komen met alle proceskostenrisico's van dien. Van de gedaagde in de hoofdzaak mag verwacht worden, dat ook hij een dergelijke afweging maakt als hij een vrijwaringsprocedure overweegt. Het doorschuiven van ook de eigen kosten van de gewaarborgde naar de hoofdprocedure, zou deze afweging in theorie op een onwenselijke wijze kunnen beïnvloeden. Hieraan zou ik echter geen grote betekenis willen hechten.

Immers, uit het feit dat advocaatkosten via het liquidatietarief slechts gedeeltelijk vergoed worden, kan worden afgeleid dat de gewaarborgde sowieso met een deel van zijn kosten blijft zitten - zoals elke partij die wint - zodat hij (ook in dit opzicht) niet risicoloos procedeert. Het is dus niet zo, dat de door het hof in casu gekozen (en door het middel bestreden) oplossing voor de gewaarborgde de prikkel wegneemt om zorgvuldig te overwegen of hij een vrijwaringsprocedure aanspant.

Hoe sterk die prikkel kan zijn, kan overigens worden betwijfeld. Immers, de gewaarborgde is reeds aangesproken. Het risico op zijn veroordeling in de hoofdzaak kan dan het nemen van het extra risico van kosten van de vrijwaringszaak (die wellicht gedeeltelijk zullen kunnen worden doorgeschoven) sneller rechtvaardigen. Ware het anders, dan mag worden betwijfeld hoe de (financiële) inzet van de procedure in de hoofdzaak zich verhoudt tot de daaraan te besteden kosten.

2.40 Zijn tweede argument ontleent Roëll aan de door hem als min of meer spiegelbeeldig betitelde situatie, dat zowel de eis in de hoofdzaak als de eis in de vrijwaringszaak wordt toegewezen. In dat geval blijven de eigen kosten als verliezende gedaagde in de hoofdzaak voor rekening van de gewaarborgde.(39) Waarom zouden dan, wanneer hij de hoofdzaak wint(40) en dus de vrijwaringszaak verliest, de eigen kosten van de gewaarborgde in de verloren vrijwaringszaak niet te zijnen laste blijven?

Ook dit is een terecht argument. Sturend voor de uitkomst acht ik het echter niet. Een vrijwaringsvordering ex artikel 210 Rv kan worden ingesteld indien de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen.(41) De eiser in de vrijwaring zal daarom in de praktijk vergoeding vorderen van 'al datgene waartoe hij in de hoofdzaak is veroordeeld.' Dat omvat niet vergoeding van de door hem gemaakte eigen kosten in de hoofdzaak. Dit kan betekenen dat deze kosten voor rekening van de gewaarborgde blijven.

Het is echter niet uitgesloten, dat de rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de waarborg meebrengt, dat de waarborg ook moet instaan voor de eigen kosten van de gewaarborgde in de hoofdzaak.(42) Wanneer dat zo is, dan kan vergoeding van deze kosten worden gevorderd. Voor zover de vrijwaringsprocedure voor deze bijkomende vordering geen ruimte zou bieden, zou daartoe een afzonderlijke procedure nodig zijn.(43)

2.41 In de s.t. zijdens [eiser] sub 4.4 wordt nog een andere vergelijking gemaakt, namelijk tussen de eiser in de vrijwaringsprocedure en de eiser in een gewone procedure. Aldaar wordt opgemerkt dat kostendoorschuiving het mogelijk maakt om een kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de verliezende partij in de hoofdzaak. Wat echter niet mogelijk is, aldus de s.t., is tevens de kosten die de eiser in de vrijwaringsprocedure zelf heeft gemaakt door te schuiven. Dat zou er immers toe leiden dat de verliezende eiser in de vrijwaringsprocedure er ten opzichte van de verliezende eiser in een reguliere procedure beter af komt.

Het verschil is inderdaad aanwezig. Opgemerkt kan worden, dat dit verschil zou kunnen worden verklaard door de ratio van kostendoorschuiving, te weten dat ook deze eigen kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld (zie bij 2.29).

2.42 Een tegenargument zou wellicht ook gevonden kunnen worden in de gedachte dat alleen 'kostenveroordelingen' worden doorgeschoven en dus niet 'eigen kosten'. Waarom dit zo zou moeten zijn, wordt daarmee echter niet verklaard. Een kostenveroordeling ziet per definitie op een veroordeling in de 'eigen' kosten van de wederpartij (of het nu gaat om de veroordeling van de verliezende eiser in de hoofdzaak in de kosten van de gedaagde in de hoofdzaak of om de veroordeling van de verliezende eiser in de vrijwaring in de kosten van de gedaagde in de vrijwaring). Bij kostendoorschuiving zouden de eigen kosten van de gewaarborgde in de ene zaak worden doorgeschoven naar de kostenveroordeling in de andere zaak. Als eenmaal de beslissing is genomen dat de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak kan worden doorgeschoven naar die in de hoofdzaak, dan zou men in het voorgaande een reden kunnen vinden om wat betreft het doorschuiven geen principieel onderscheid meer te maken tussen de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak en de eigen kosten in de vrijwaringszaak.

2.43 Uit het bovenstaande volgt m.i. dat erkenning van de mogelijkheid om ook de eigen kosten van de vrijwaringszaak door te schuiven naar de kostenveroordeling in de hoofdprocedure in het verlengde ligt van de mogelijkheid om de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak daarnaar door te schuiven; en voorts dat er geen dwingende redenen zijn om de kostendoorschuiving te beperken tot de veroordeling in de kosten aan de zijde van de waarborg. Het voorgaande laat m.i. onverlet, dat er reden is voor zorg ten aanzien van de omvang van de kosten van procedures die ten laste van een partij kunnen komen. De vraag is echter of beperking van de kostendoorschuiving als door het middel bepleit daarvoor de remedie is. Eveneens kan m.i. worden aangenomen, dat het doorschuiven van kosten in een concreet geval 'zuur' voor de verliezende eiser in de hoofdzaak kan uitpakken; evenals echter het omgekeerde. Daarvan zou men kunnen zeggen dat het inherent is aan een systeem waarin (gedeeltelijke) proceskostenvergoedingen worden toegekend op basis van hetgeen in algemeen als billijk en aanvaardbaar wordt beschouwd (en dus een zekere mate van voorspelbaarheid in zich bergt), en niet op basis van individuele casuïstiek.(44) Zou men een eenvoudig hanteerbare grens willen trekken, dan zou met het middel kunnen worden aangenomen dat alleen 'kostenveroordelingen' kunnen worden doorgeschoven en dus niet 'eigen kosten'.

2.44 Mijn slotsom is dat aangenomen moet worden dat ook de eigen kosten van de gewaarborgde kunnen worden doorgeschoven, zoals het hof heeft gedaan. Daarbij geldt de algemene beperking, dat de rechter in voorkomende gevallen nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten aan de zijde van de eiser in de vrijwaring voor zijn rekening kan laten op de voet van artikel 237 Rv. De motiveringsklacht van subonderdeel 3.2 behoeft in het licht van het voorgaande geen behandeling. Onderdeel 3 slaagt niet.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Rov. 4.2 en 4.3 van het arrest van hof.

2 Vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2005 in het vrijwaringsincident.

3 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.3 e.v.

4 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.1-2.7.2, 2.7.5-2.7.6.

5 Hetzelfde geldt voor de afbakening tussen uitleg en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2007, LJN: BA7024, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC).

6 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 83 en 95; Bijzondere Overeenkomsten (J.M.H.P. van Neer-van den Broek), art. 401, aant. 1.

7 De rechtbank lijkt in deze richting te hebben gedacht (rov. 3.5 van het vonnis van 7 juni 2006). Het hof kwam echter niet toe aan behandeling van de daartegen gerichte grief van ZLTO in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

8 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.2.

9 Voor zover het onderdeel stelt, dat het tijdig en naar behoren adviseren van [eiser] over de Bevar-regeling een zelfstandige tussen ZLTO en [eiser] overeengekomen verbintenis was (zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10), faalt het omdat het hof niet heeft miskend dat de "ruimere" opdracht ook zag op de advisering over de Bevar-regeling. Mocht het middel betogen dat ter zake een afzonderlijke ("specifieke") opdracht tussen partijen bestond, dan faalt het middel reeds omdat dit afstuit op het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof in rov. 4.7.

10 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.

11 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10, midden.

12 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10, slot.

13 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.6, 3.13.-314.

14 Zie MvA van ZLTO sub 8.2.7 en de Akte van 30 december 2008 van [eiser] nr. 8.

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 249, slot; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 269.

16 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613 (impliciet, zie de conclusie van A-G Vranken sub 34); Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 12; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/43. A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen in eerste aanleg, 2011, p. 240, wijzen op de mogelijkheid om zekerheidshalve een (voorwaardelijke) reconventionele vordering in de hoofdzaak in te stellen.

17 ZLTO vorderde "veroordeling van [eiser] in de kosten die in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht, welke kosten dienen te worden begroot op een bedrag van € 8.584." Dit is het bedrag van de proceskosten aan de zijde van Interpolis in de vrijwaringszaak waartoe de rechtbank ZLTO had veroordeeld bij vonnis van 5 september 2007 in de vrijwaringszaak en die de rechtbank bij vonnis van dezelfde datum in de hoofdzaak (rov. 2.8 en het dictum) naar [eiser] had doorgeschoven door [eiser] ook in die kosten te veroordelen.

18 Waarbij men nog een a contrario-argument zou kunnen ontlenen aan het feit dat ZLTO in de MvA ook vorderde "veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep" wanneer men deze passage alleen op de hoofdzaak zou betrekken.

19 Hoge Raad 13 december 2002, LJN: AE9244, NJ 2005, 139; M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 72-73.

20 Het verplaatsen van kosten in omgekeerde richting - van hoofdzaak naar vrijwaringszaak, dus in het geval waarin eiser in de hoofdzaak wint en de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wint - loopt wat anders. De gewaarborgde zal als eiser in de vrijwaringszaak normaliter vergoeding van ook deze kosten vorderen als onderdeel van zijn vordering in de vrijwaringszaak en de rechter zal dan de toewijsbaarheid van die vordering beoordelen. Hierbij gaat het overigens in beginsel alleen om de vergoeding van de kosten waarin de gewaarborgde in de hoofdzaak is veroordeeld; een andere vraag is of in de vrijwaringszaak een bijkomende vordering tot vergoeding van de eigen kosten van de gewaarborgde in de hoofdzaak mogelijk is (zie bij 2.40).

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de rechter deze kosten ambtshalve zou kunnen doorschuiven naar de vrijwaringszaak door deze onderdeel te laten worden van de kostenveroordeling van de waarborg in de vrijwaringszaak. In het arrest van 13 december 2002 werd overwogen dat "een in een vrijwaringsprocedure uitgesproken veroordeling in de kosten van de hoofdzaak rechtens niet mogelijk is, alleen al omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures zijn met verschillende procespartijen." Het ging daar om een geval waarin in de vrijwaringszaak de gewaarborgde ook was veroordeeld in de kosten van eiser in de hoofdzaak. Strikt genomen, werd dus geen beslissing gegeven over de zojuist opgeworpen vraag.

21 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613 rov. 4.3. In vergelijkbare zin ook reeds HR 21 november 1952, NJ 1953, 50 m.nt. Ph.A.N.H.; HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668; HR 30 juni 1916, NJ 1916, p. 862.

22 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 73; A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613; A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór Hoge Raad 29 oktober 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350 m.nt. JBMV.

23 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 11.

24 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 73-74 en Vrijwaring en Interventie, 2009, p. 103-104. De auteur wijst ook op andere argumenten: het bestaan van een bijzondere verhouding tussen partijen (waaronder m.i. ook is te begrijpen de door De Folter genoemde materieelrechtelijke benadering van Vranken in zijn noot onder HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350) of van een wettelijke verplichting om een derde in vrijwaring op te roepen. Zelf is De Folter een voorstander van een integrale beoordeling op grond van drie vragen, namelijk wie heeft de zaak gewonnen, wat is de materieelrechtelijke verhouding en welke proceshandelingen zijn nodig of nodeloos verricht.

25 Ik bespreek niet de minder vaak voorkomende situatie, dat dezelfde partij zowel eiser in de hoofdzaak als eiser in de vrijwaringszaak is.

26 Zie Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 14 voetnoot 24.

27 HR 10 augustus 2001, LJN: ZC3645 rov. 4.3.

28 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 16.

29 Hoge Raad 10 augustus 2001, LJN: ZC3645; Hoge Raad 28 november 1929, NJ 1930, 668.

30 Hoge Raad 21 november 1952, NJ 1953, 50 (zie het dictum van de rechtbank op p. 66, lk).

31 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 16-17.

32 Zie wat betreft variant waarin de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in zowel de kosten van de gedaagde als in de kosten van de eiser in de vrijwaring: Rb. Arnhem 8 april 2009, LJN: BI2337, rov. 6.39; Rb. Zutphen 25 maart 2009, LJN: BI1630, rov. 6.33, 6.37, 6.38 en 7.5; Rb. Alkmaar 25 april 2007, LJN: BA4637; Rb. Zwolle 19 oktober 2005, LJN: AU4906, rov. 3.9. Zie wat betreft de variant waarin de verliezende eiser in de hoofdzaak enkel wordt veroordeeld in de kosten van de gedaagde in de vrijwaring: Rb. Leeuwarden 24 september 2008, LJN: BF3822, rov. 5.8; Rb. Zutphen 7 februari 2007, LJN: BA5773, rov. 5.13.

33 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 17; M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie, 2009, p. 111; A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen in eerste aanleg, 2011, p. 239; Losbl. Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 102, aant. 26. Bij Asser Procesrecht/ Van Schaick 2 2011/43; Losbl. Rechtsvordering (Snijders), Titel 2, afd. 10, § 2. Vrijwaring, aant. 7; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, p. 196 en C.P. Aubel, Vrijwaring en verhaal, 1976 trof ik geen standpuntbepaling ter zake van juist deze kwestie aan.

34 Dat geldt trouwens ook voor het niet-doorschuiven; vgl. Vranken in zijn noot onder HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350. Roëll, a.w., p. 11, stelt dat doorschuiven soms niet kan omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak niet gelijk op lopen. Dat zou ook enige "onbillijkheid" kunnen opleveren. De oplossing daarvoor zou wellicht kunnen worden gevonden in een voorwaardelijke kostenveroordeling, vgl. Van Mierlo en Van Dam-Lely, a.w., p. 238.

35 Voor IE-zaken als bedoeld in artikel 1019h Rv geldt een afwijkend tarief. Deze regelingen zijn te vinden op rechtspraak.nl.

36 Roëll, a.w., p. 17, nt. 43, verwijst naar kosten van een deskundigenbericht.

37 Volgens artikel 3 lid 4 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken is in een geding tot vrijwaring de eiser tot vrijwaring geen vast recht verschuldigd. Men hoeft maar één keer griffierecht te betalen. Deze gedachte komt ook tot uitdrukking in artikel 4 lid 1 sub e van de huidige Wet griffierechten burgerlijke zaken; daaruit blijkt dat wanneer de gedaagde in vrijwaring tevens partij in de hoofdzaak is en daarin griffierecht verschuldigd was, hij geen griffierecht voor de vrijwaring verschuldigd is.

38 Vgl. P. van Dijk e.a. (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, 569-570.

39 Ook al worden dan wel (wat de advocaatkosten betreft, gedeeltelijk) zijn eigen kosten als winnende eiser in de vrijwaringszaak door de gedaagde in de vrijwaringszaak vergoed.

40 Ook al worden dan wel (wat de advocaatkosten betreft, gedeeltelijk) zijn eigen kosten als winnende gedaagde in de hoofdzaak door de eiser in de hoofdzaak vergoed.

41 HR 10 april 1992, LJN: ZC0567, NJ 1992, 446.

42 De rechtsgrond is dus een andere dan de bij 2.29 bedoelde processuele causaliteit. Vgl. ook het bij noot 20 opgemerkte. In regresverhoudingen kan uit artikel 6:10 BW voortvloeien dat een medeschuldenaar moet bijdragen in de proceskosten die een andere medeschuldenaar heeft gemaakt, ook voor zover het niet de kostenveroordeling betreft. Zie W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (diss. Tilburg) 1999, p. 146-147.

43 Zie de noot sub 5 en 7 van G. van Rijssen onder hof 's-Hertogenbosch, LJN: BN0740, JBPr 2011, 10.

44 Geheel bevredigend, is het systeem daarmee niet. Dat geldt mogelijk ook voor andere kostenvergoedingssystemen. Vgl. J.L.R.A. Huydecoper, 'Wat mag recht kosten?', in: J.L.R.A. Huydecoper, G.A. van der Veen en F.B. Falkena, De prijs van het gelijk (preadviezen Nederlandse Vereniging voor Procesrecht), Den Haag: Bju, 2007, p. 11 e.v.