Rb. Zwolle-Lelystad, 19-10-2005, nr. 96685 / HA ZA 04-607

een conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagde];

een conclusie van repliek aan de zijde van Plato;

een conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde].

Tenslotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van Plato strekt ertoe, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Plato van een bedrag van EUR 184.258,80 te vermeerderen met incassokosten ad EUR 7.415,59 en de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair

de koopovereenkomst van 17 mei 200 gedeeltelijk te ontbinden in dier voege dat de door [A] en [B] aan [gedaagde] verschuldigde koopprijs wordt verminderd met een bedrag van EUR 184.258,80 te vermeerderen met de incassokosten ad EUR 7.415,59 en de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair

de gevolgen van de koopovereenkomst van 17 mei 2000 te wijzigen in dier voege dat de door [A] en [B] aan [gedaagde] verschuldigde koopprijs wordt verminderd met een bedrag van EUR 184.258,80 te vermeerderen met de incassokosten ad EUR 7.415,59 en de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.

Daartegen is door [gedaagde] verweer gevoerd met conclusie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Plato niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van Plato in de kosten van het geding.

Vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede gelet op de inhoud van de overgelegde bescheiden, het volgende vast.

[gedaagde] heeft in 1996 aan Aannemings- en scheepstimmerbedrijf [C] & Zn. B.V. de opdracht gegeven tot het bouwen van een bedrijfspand aan het Amsteldiep 1 te Urk. Een deel van de werkzaamheden is (in onderaanneming) verricht door [D] Koeltechniek.

Op 17 mei 2000 heeft [gedaagde] het bedrijfspand (inclusief inventaris) krachtens een koopovereenkomst geleverd aan de maatschap [A] en [B] voor een bedrag van

fl. 1.880.000,00. In de akte van levering is onder het kopje "garanties van verkoper" als artikel 3 vermeld:

[A] en [B] hebben het pand doorverkocht aan Plato, een vennootschap waarin zij via hun beheervennootschappen de zeggenschap hebben, voor een bedrag van

fl. 1.880.00,00. De levering van het pand vond op 16 november 2000 plaats. In de akte van levering is in artikel 4 ("Titelbewijzen en bescheiden, aanspraken") onder meer vermeld:

De maatschap [A] en [B] had het bedrijfspand verhuurd aan [E] v.o.f. Plato is één van de vennoten van [E]. De huurovereenkomst met [E] is na de overdracht van het pand aan Plato tussen Plato, als nieuwe eigenaar van het pand, en [E] voortgezet.

Op of omstreeks 31 december 2000 is het dak van het pand ingezakt. In opdracht van Plato is in januari 2001 onderzoek gedaan naar het instorten van het dak door [F] B.V. en Adviesbureau ir. [G] B.V. uit de door [F] en Adviesbureau ir. [G] uitgebrachte expertiserapporten volgt dat de instorting het gevolg is van gebreken in de (door [D] Koeltechniek aangebrachte) constructie van dakplaten.

[D] Koeltechniek heeft het dak eind januari 2001 in opdracht van Plato hersteld.

In een brief van 1 februari 2001 heeft mr. Molenaar namens Plato, [A] en [B] aansprakelijk gesteld voor de schade vanwege de instorting van het dak. Bij de brief waren afschriften van de in rechtsoverweging 1.6 genoemde expertiserapporten gevoegd. In zijn brief schreef mr. Molenaar onder meer:

De raadsman van [gedaagde] heeft in een brief van 3 juli 2001 aan de raadsman van Plato c.s. laten weten dat [gedaagde] zich buiten rechte niet zal uitlaten over de aansprakelijkheid en dat [gedaagde] [C] en [D] na dagvaarding door Plato in vrijwaring zal oproepen.

[gedaagde] heeft, na verkregen toestemming, [D] en [C] in vrijwaring opgeroepen. [C] heeft vervolgens [D] in ondervrijwaring opgeroepen.

Standpunten van partijen

Plato stelt dat [A] en [B] alle rechten uit de koopovereenkomst met [gedaagde] aan haar hebben overgedragen. In deze overeenkomst is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten door een pand te leveren met een gebrekkig dak. Aldus heeft zij niet voldaan aan haar garantieverplichting uit de koopovereenkomst en is zij schadeplichtig. Plato vordert om die reden primair schadevergoeding op grond van de algemene regeling van artikel 6: 74 BW en subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Aan de vereisten voor deze vorderingen is, stelt zij, voldaan. Haar meer subsidiaire vordering is gebaseerd op (wederzijdse) dwaling en op de wijzigingsbevoegdheid van artikel 6: 230 lid 2 BW.

Plato meent dat het beroep van [gedaagde] op verjaring ingevolge artikel 7: 23 lid 2 BW niet kan slagen, omdat zij haar vordering niet op non conformiteit maar op de verstrekte garantie heeft gebaseerd. Bovendien zou het beroep op de verjaring zijn te kwalificeren als misbruik van recht zijn en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

De schade is opgebouwd uit de kosten van de expertise-onderzoeken, de herstelkosten en de schade van [E]. Bovendien is [gedaagde] wettelijke rente en incassokosten verschuldigd. Plato meent dat zij de diverse schadeposten voldoende heeft onderbouwd.

[gedaagde] voert allereerst aan dat Plato geen vordering op haar heeft. Zij heeft niet met Plato maar met [A] en [B] gecontracteerd. Zij betwist dat [A] en [B] een vordering op haar aan Plato hebben overgedragen. Van een rechtsgeldige cessie is geen sprake. Bovendien hebben [A] en [B] volgens [gedaagde] geen schade geleden.

Vervolgens stelt [gedaagde] dat een eventuele vordering van [A] en [B]/Plato is verjaard. De verjaringstermijn van twee jaar ingevolge artikel 7: 23 lid 2 BW was verstreken toen de dagvaarding werd uitgebracht. [gedaagde] betwist dat een beroep op verjaring misbruik van recht oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Verder betwist zij dat zij een gebrekkig pand zou hebben geleverd. Zij stemt niet in met de uitkomsten van de expertiserapporten. Die rapporten zijn, stelt ze, buiten haar om tot stand gekomen. De rapporten zijn niet consistent. Het staat dan ook niet vast dat het dak is ingestort als gevolg van een gebrek in de constructie van het dak.

Ook meent [gedaagde] dat niet is voldaan aan de vereisten voor schadevergoeding en ontbinding. Zo zou geen sprake zijn van verzuim. Ook aan de vereisten voor dwaling is niet voldaan.

Tenslotte betwist [gedaagde] de (omvang van de) diverse schadeposten en beroept hij zich op eigen schuld van [A] en [B]/Plato. Ook wijst hij er op dat het pand verzekerd was. De schade zou onder de dekking van de verzekering vallen.

Beoordeling van het geschil

Plato baseert haar vordering op [gedaagde] op de koopovereenkomst tussen [gedaagde] en [A] en [B]. Bij die overeenkomst was Plato geen partij. Zij kan aan die overeenkomst alleen (vorderings)rechten jegens [gedaagde] ontlenen wanneer deze rechten op haar zijn overgegaan. De rechtbank zal, gelet op het door [gedaagde] gevoerde verweer, nagaan of dat het geval is.

Plato stelt dat [A] en [B] bij de koopovereenkomst met Plato alle rechten jegens [gedaagde] aan haar heeft overgedragen. Zij beroept zich daartoe op het in rechtsoverweging 1.4 aangehaalde artikel 4 uit de leveringsakte betreffende het bedrijfspand.

De rechtbank volgt Plato niet zonder meer in deze stelling. Plato ziet er aan voorbij dat in artikel 4 een onderscheid wordt gemaakt tussen aanspraken van de verkoper (in dit geval Plato) die kunnen worden beschouwd als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6: 251 BW en aanspraken die niet als zodanig hebben te gelden. Eerstgenoemde aanspraken gaan (gelet op het karakter van deze rechten) ingevolge artikel 6: 251 lid 1 BW van rechtswege over van de verkoper op de koper. Voor de andere aanspraken geldt dat niet. Die gaan pas op Plato over wanneer ze aan haar worden overgedragen. Voor de levering van deze rechten is (artikel 6: 94 lid 1) een akte van cessie vereist. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de notariële akte betreffende de levering van het bedrijfspand als deze akte van cessie heeft te gelden.

De (eventuele) aanspraken van [A] en [B] op [gedaagde] zijn, gezien hetgeen hierboven is overwogen, alleen op Plato overgegaan wanneer ze zijn te beschouwen als kwalitatieve rechten of wanneer ze middels de notariële akte van levering van het bedrijfspand zijn geleverd. De rechtbank zal nagaan of één van deze situaties zich voordoet.

De aanspraken zijn niet te beschouwen als kwalitatieve rechten. Het betreft de (jegens [gedaagde] uit te oefenen) rechten van [A] en [B] op schadevergoeding, ontbinding van de overeenkomst en vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Deze rechten vloeien weliswaar voort uit een overeenkomst (de overeenkomst tussen [gedaagde] en [A] en [B]) en zijn ook overdraagbaar, zodat aan enkele vereisten van artikel 6: 251 lid 1 BW is voldaan, maar ze staan niet in een zodanig verband tot het bedrijfspand dat [A] en [B] er slechts belang bij hadden zolang ze eigenaar waren van het bedrijfspand, zodat niet aan het derde vereiste van artikel 6: 251 lid 1 BW is voldaan. In dit kader overweegt de rechtbank dat in de parlementaire geschiedenis op artikel 6: 251 lid 1 BW (Parl. Gesch. Boek 6, p. 933) met betrekking tot dit vereiste van "zodanig verband" een onderscheid wordt gemaakt tussen het recht op herstel van gebreken en andere rechten als gevolg van niet-nakoming van de overeenkomst. Over deze laatste rechten wordt opgemerkt:

Ook na de verkoop van het bedrijfspand hielden [A] en [B] belang bij een eventuele aanspraak op schadevergoeding, ontbinding van de overeenkomst en/of vernietiging wegens dwaling al was het alleen maar om een eventuele vordering van Plato op hen, gebaseerd op een gebrek in het pand, naar [gedaagde] te kunnen "doorschuiven". Dat [A] en [B] Plato (tot op heden) niet hebben aangesproken, leidt niet tot een ander oordeel. Op het moment van de overdracht van het pand -en dat moment is bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een kwalitatief recht- was daarover niets bekend. In dit kader is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [A] en [B] zich in de overeenkomst met Plato tegen dergelijke vorderingen hebben geëxonereerd.

De slotsom is dan ook dat de eventuele aanspraken van [A] en [B] op [gedaagde], die Plato nu probeert geldend te maken, niet als kwalitatieve rechten op Plato zijn overgegaan. De rechtbank dient dan ook te beoordelen of ze middels een rechtsgeldige cessie aan Plato zijn overgedragen.

Plato heeft zich voor haar stelling dat de leveringsakte betreffende het bedrijfspand tevens een akte van cessie van de vorderingen op [gedaagde] is, beroepen op de eerste in rechtsoverweging 1.4 aangehaalde volzin van artikel 4. Plato ziet er echter aan voorbij dat in de tweede aangehaalde volzin de in de vorige zin omschreven overgang van rechten wordt beperkt tot kwalitatieve rechten. Voor andere (niet kwalitatieve) rechten, geldt dat de verkoper verplicht is deze rechten op eerste verzoek van de koper (alsnog) over te dragen. Nu deze rechten, blijkens de akte, alsnog op eerste verzoek van de koper zullen moeten worden overgedragen, ligt het niet voor de hand om de akte waarin dat vermeld wordt als akte van cessie betreffende deze rechten aan te merken. Plato heeft haar stelling dat de desbetreffende rechten met deze akte zijn geleverd slechts toegelicht met een verwijzing naar artikel 4 van de akte. Nu de tekst van deze bepaling er juist op wijst dat deze rechten niet zijn overgedragen, heeft Plato haar stelling onvoldoende gemotiveerd.

De slotsom is dat [A] en [B] hun rechten uit de overeenkomst met [gedaagde] niet middels een rechtsgeldige cessie aan Plato hebben overgedragen. Gezien het bovenstaande kan buiten beschouwing blijven dat, zoals [gedaagde] terecht heeft betoogd, gesteld noch gebleken is dat [A] en [B] schade geleden hebben (de schade is, volgens de stellingen van Plato immers geheel door haar gedragen, terwijl Plato niet heeft gesteld dat zij [A] en [B] aansprakelijk houdt voor deze schade). Wanneer wel sprake zou zijn van een in beginsel rechtsgeldige cessie van de rechten van [A] en [B] valt dan ook zonder nadere toelichting (die echter ontbreekt) niet in te zien dat deze cessie tot toewijzing van de geldvordering (in de primaire, subsidiaire of meer subsidiaire variant) zou kunnen leiden.

Nu geen sprake is van een overgang van kwalitatieve rechten en evenmin van een rechtsgeldige cessie, kan Plato geen rechten ontlenen aan de overeenkomst tussen [gedaagde] en [A] en [B]. Haar op die overeenkomst gebaseerde vorderingen kunnen derhalve niet slagen. De rechtbank zal de vorderingen van Plato om die reden afwijzen.

Gezien het bovenstaande kunnen de overige verweren van [gedaagde] (waarvan zeker ook het verjaringsverweer kansrijk is, gezien het ruime bereik van artikel 7: 23 lid 2 BW, waaronder ook een op artikel 6: 74 BW gebaseerde schadevergoedingsvordering vanwege het niet nakomen van een conformiteitsgarantie valt -dat is immers ook een vordering die gebaseerd is op "feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt"- verder onbesproken blijven.

Plato is volledig in het ongelijk gesteld. De rechtbank zal haar dan ook (uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd) in de aan de zijde van [gedaagde] in deze procedure gevallen kosten veroordelen.

[gedaagde] heeft echter een vrijwaringsprocedure aanhangig gemaakt tegen [C] en [D]. In die procedure zal de vordering van [gedaagde] niet kunnen worden toegewezen omdat in de hoofdzaak de vordering tegen haar wordt afgewezen. Voor een veroordeling van de door [gedaagde] gemaakte kosten in de vrijwaringsprocedure ten laste van [C] en [D] is geen plaats, omdat [gedaagde] in die procedure niet als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden (Hoge Raad 29 september 1989, NJ 1990/350).

[gedaagde] had ter verzekering van haar rechten een redelijk belang om [C] en [D] in vrijwaring te roepen In deze situatie dienen de door [gedaagde] in de vrijwaringsprocedure gemaakte proceskosten, op grond van de "doorschuivingsregel", in de hoofdzaak ten laste van Plato gebracht te worden.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Plato niet alleen aanspraak op vergoeding van de proceskostenveroordeling ten laste van haar in de vrijwaringszaak, maar ook op haar eigen kosten, vast te stellen volgens het liquidatietarief.

[gedaagde] heeft niet uitdrukkelijk een proceskostenveroordeling betreffende de vrijwaringsprocedure gevorderd. Dat is voor toewijzing van een dergelijke vordering echter niet nodig, omdat [gedaagde] niet heeft aangegeven af te zien van een proceskostenveroordeling betreffende de kosten van de vrijwaring. Een kostenveroordeling kan in dat geval zonodig ambtshalve worden gegeven (Hoge Raad 28 november 1986, NJ 1987/380). Omdat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet ambtshalve gegeven kan worden, en onduidelijk is of de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling ook ziet op de kosten in de vrijwaring ([gedaagde] heeft die immers niet uitdrukkelijk gevorderd), zal de rechtbank de kostenveroordeling betreffende de vrijwaring niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Hetgeen hiervoor is vermeld over de kosten van de vrijwaring geldt ook voor de kosten van de ondervrijwaringsprocedure tussen [C] en [D]. In de vrijwaringszaak zullen die, door toepassing van de doorschuivingsregel, ten laste van [gedaagde] worden gebracht. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, de proceskosten van [gedaagde] in de vrijwaring ten laste van Plato dienen te komen, en onder die kosten ook de doorgeschoven proceskosten van de ondervrijwaring begrepen zijn, komen ook deze kosten uiteindelijk ten laste van Plato. Per saldo zal Plato dan ook de volledige proceskosten van alle partijen van de hoofdzaak, de vrijwaringszaak en de ondervrijwaringszaak hebben te dragen.

EUR 8.478,00 voor de hoofdzaak:

EUR 5.403,80 (eigen kosten) en EUR 24.084,93 (proceskostenveroordeling ten laste van