Rb. Zutphen, 25-03-2009, nr. 93666 - HA ZA 08-552

[eiseres in hoofdzaak] vordert dat de hoofdzaak wordt gevoegd met de bij deze rechtbank aanhangige zaak met het zaaknummer 83493 en rolnummer 07-118. [gedaagden in hoofdzaak] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. De incidentele vordering zal worden toegewezen, omdat de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen. In het incident kan geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

De rechtbank stelt voorop dat een advocaat tegenover zijn cliënt de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.

Opzegging erfpacht

Opzegging van erfpacht moet op grond van het bepaalde in artikel 5:88 lid 1 BW worden gedaan door middel van een deurwaardersexploot. Op grond van het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW moet deze opzegging - op straffe van nietigheid - binnen acht dagen worden betekend aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven.

Tussen partijen staat vast dat de opzegging van de erfpacht niet is betekend aan een hypotheekhouder die in die hoedanigheid in de openbare registers stond ingeschreven. In artikel 5:88 lid 2 BW is bepaald dat de bewaarder de inschrijving van een opzegging van erfpacht op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW weigert, als niet tevens wordt overgelegd de betekening van de opzegging aan degenen die in de openbare registers als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht staan ingeschreven. Dat maakt de opzegging (absoluut) nietig.

Een advocaat die het daarheen moet leiden dat erfpacht door middel van opzegging tot een einde komt, handelt niet in overeenstemming met de maatstaf dat hij de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, wanneer hij een situatie in het leven roept waarin, naar hij had moeten begrijpen, het risico bestaat dat de opzegging nietig is. Vergelijk HR 29 november 1991, NJ 1992, 808.

[eiseres in hoofdzaak] maakt [gedaagden in hoofdzaak] ten aanzien van de opzegging twee verwijten. Het eerste verwijt is dat hij een fout heeft gemaakt bij het geven van de opdracht aan de deurwaarder. Het tweede verwijt is dat hij na ontvangst van de betekeningsstukken van de deurwaarder had moeten controleren of de betekening en de eventuele overbetekening goed is gegaan.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] voorafgaand aan zijn e-mail van 24 januari 2006 telefonisch overleg heeft gevoerd met een medewerkster van de deurwaarder en tijdens dit overleg met de betreffende medewerkster heeft gesproken over betekening van de opzegging aan beperkt gerechtigden en beslagleggers. De medewerkster van de deurwaarder heeft in dit telefoongesprek meegedeeld dat zij de kadastrale recherche voor haar rekening kon nemen. Vervolgens heeft [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] door middel van zijn e-mail van 24 januari 2006 het volgende meegedeeld:

“(…) Mij werd telefonisch meegedeeld dat dat u tevens in de openbare registers kunt nagaan of er eventueel beperkt gerechtigden of beslagleggers zijn. Mocht dit zo zijn zijn dan verzoek ik u vriendelijk ook aan hen de opzegging te betekenen (art. 5:88 lid 2 BW). (…)”.

Door met de medewerkster van de deurwaarder af te spreken dat de deurwaarder zou onderzoeken of in de openbare registers beperkt gerechtigden of beslagleggers staan ingeschreven en in zijn e-mail voorts te verwijzen naar het bepaalde in artikel 5:88 lid 2 BW, heeft [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] niet in strijd met de eerder bedoelde zorgvuldigheidsnorm gehandeld. In artikel 5:88 lid 2 BW is immers bepaald dat de bewaarder de inschrijving van een opzegging van erfpacht op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW weigert als niet tevens de betekening van de opzegging aan degenen die in de openbare registers als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht staan ingeschreven, wordt overgelegd. Het belang van overbetekening aan beperkt gerechtigden en beslagleggers had de (medewerkster van de) deurwaarder aldus voldoende duidelijk moeten zijn. Door af te spreken dat de deurwaarder degene is die de kadastrale recherche doet, is bovendien gewaarborgd dat gebruik wordt gemaakt van actuele gegevens.

De door de advocaat in acht te nemen zorgvuldigheid gaat niet zover dat hij verplicht is achteraf te controleren of de deurwaarder de opzegging van de erfpacht correct heeft betekend en aan de juiste personen heeft overbetekend.

De deurwaarder is een openbaar ambtenaar die bij uitsluiting van anderen belast met het doen van exploten (artikel 2 lid 1 aanhef en sub b Gerechtsdeurwaarderswet). De achterliggende gedachte van dit monopolie van de deurwaarder is dat op die manier de rechtszekerheid wordt gediend. De deurwaarder wordt benoemd bij Koninklijk Besluit (artikel 4 lid 1 Gerechtsdeurwaarderswet), terwijl alleen personen tot deurwaarder kunnen worden benoemd die een erkende opleiding hebben doorlopen en tenminste twee jaar als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder hebben gewerkt (artikel 5 lid 1 aanhef en sub b en c Gerechtsdeurwaarderswet).

Een advocaat die een deurwaarder opdracht geeft de opzegging van erfpacht te betekenen aan degenen die als beperkt gerechtigde en beslaglegger in de openbare registers staan ingeschreven, mag er, gezien de bijzondere positie van de deurwaarder in ons rechtsbestel, op rekenen dat de deurwaarder dit tijdig en aan de juiste personen doet. Hij hoeft niet (achteraf) na te gaan of de deurwaarder een en ander op een juiste manier heeft gedaan. In deze zin ook HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13.

De omstandigheid dat [gedaagden in hoofdzaak] had kunnen zien dat de opzegging niet aan een hypotheekhouder is betekend, legt in dit kader onvoldoende gewicht in de schaal. Bij de documenten die [gedaagden in hoofdzaak] van de deurwaarder retour kreeg, zat bovendien niet alleen het exploot van de opzegging, maar ook het exploot van betekening van die opzegging aan Vitens N.V. als beperkt gerechtigde. Gelet hierop heeft [gedaagden in hoofdzaak] erop mogen vertrouwen dat de deurwaarder zijn werk goed heeft gedaan.

Deurwaarder geen hulppersoon

[eiseres in hoofdzaak] betoogt voorts dat de ingeschakelde [gedaagde 1 in vrijwaring] is aan te merken als een hulppersoon en dat fouten van deze deurwaarder daarom op de voet van artikel 6:76 BW aan [gedaagden in hoofdzaak] zijn toe te rekenen. Dit betoog gaat niet op.

De in artikel 6:76 BW neergelegde regel dat een schuldenaar op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is voor gedragingen van personen van wier hulp hij bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik maakt, berust op een aantal overwegingen. In de eerste plaats is van belang dat de schuldenaar door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die uitbreiding profijt heeft, waartegenover dan dient te staan dat hij voor fouten van de hulppersonen aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid brengt ook mee dat de schuldenaar wordt genoopt tot een zorgvuldige keuze van de in te schakelen hulppersonen en tot een zodanige organisatie van het werk dat de kans op fouten zo gering mogelijk wordt. Zou die aansprakelijkheid niet bestaan, dan zou de schuldeiser niet op zijn wederpartij, maar slechts op de hulppersoon verhaal kunnen zoeken, waarbij de schuldeiser zich, anders dan de schuldenaar in zijn verhouding tot de hulppersoon doorgaans wel kan, niet op een contract kan beroepen, terwijl, ingeval meer hulppersonen zijn ingeschakeld, het voor de schuldeiser onvoldoende duidelijk kan zijn wie van hen de fout heeft gemaakt. Zie HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733. Mede gelet op de parlementaire geschiedenis - MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 269 - blijkt dat de kring van personen voor wier gedragingen op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijkheid bestaat, niet ruim moet worden opgevat. Zie HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495.

Advocaten plegen kosten die zijn verbonden aan de inschakeling van een deurwaarder zonder winstopslag door te berekenen aan de cliënt, zodat niet kan worden gezegd dat advocaten van de inschakeling van deurwaarders voor diens ambtelijke werkzaamheden profijt hebben. Verder is van belang dat de inschakeling van een deurwaarder voor diens ambtelijke werkzaamheden verplicht is, zodat een advocaat slechts een beperkte keuze heeft. Hij kan slechts kiezen welke deurwaarder hij inschakelt. Het is voor een cliënt voorts niet bezwaarlijk dat hij voor fouten van de deurwaarder in gevallen als de onderhavige alleen de deurwaarder kan aanspreken. Gelet op dit alles, is een deurwaarder die door een advocaat wordt ingeschakeld om de opzegging van erfpacht aan eventuele beperkt gerechtigden en beslagleggers op de voet van artikel 5:87 lid 2 BW te betekenen niet aan te merken als een hulppersoon van de advocaat. Vergelijk HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13.

Geen tweede opzegging

[eiseres in hoofdzaak] stelt voorts dat van [gedaagde 1 in hoofdzaak, eiser 1 in vrijwaring] en [gedaagde 2 in hoofdzaak, eiser 2 in vrijwaring] had mogen worden verlangd dat zij na de ontdekking van de fout hadden moeten proberen door middel van een tweede opzegging de erfpacht te beëindigen.

Tussen partijen staat vast dat de fout bij de betekening van de opzegging is ontdekt op of omstreeks 30 maart 2006, terwijl [naam 1 en naam 2] op dat moment de achterstallige canon over de jaren 2004, 2005 en 2006 inmiddels (alsnog) hadden betaald. [gedaagden in hoofdzaak] voert aan dat het verzuim door deze betaling is gezuiverd, zodat na de betaling niet meer aan dit vereiste voor opzegging was voldaan. Deze redenering gaat niet op.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat het verzuim eindigt op het moment dat de schuldenaar zijn verbintenis alsnog nakomt. In deze zaak speelt echter de bijzonderheid dat [eiseres in hoofdzaak] door middel van een exploot heeft proberen op te zeggen. Hieruit hebben [naam 1 en naam 2] moeten begrijpen dat [eiseres in hoofdzaak] niet langer nakoming van de verbintenis om canon te betalen wenste maar de erfpacht wilde beëindigen. De omstandigheid dat de opzegging nietig was, maakt dit niet anders. De mislukte poging de erfpacht door middel van opzegging te beëindigen, brengt mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [naam 1 en naam 2] ook na de (nietige) opzegging bevoegd zouden zijn het verzuim te zuiveren door alsnog na te komen. Vergelijk Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307:

“Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt, wanneer de schuldeiser heeft medegedeeld geen nakoming meer te wensen, maar zich nog te willen beraden over de vraag of hij vervangen de schadevergoeding wil vorderen dan wel de overeenkomst wil ontbinden” .

Of de erfpacht ook nu nog opzegging tot een einde kan komen, is een vraag die in deze procedure niet voorligt.

De erfpacht had na ontdekking van de fout dus nog door middel van een tweede opzegging tot een einde kunnen komen. Het nalaten van een tweede opzegging heeft echter niet geleid tot een misgelopen vermogensvoordeel ten aanzien waarvan [eiseres in hoofdzaak] in deze procedure schadevergoeding vordert. Hierover wordt als volgt overwogen.

Vooropgesteld zij dat de waarde van de volle eigendom gelijk is aan de som van de waarde van het recht van erfpacht en de waarde van het blote eigendom. In deze zin ook HR 15 maart 1995, NJ 1996, 359.

Indien de erfpacht rechtsgeldig zou zijn opgezegd, dan zou [eiseres in hoofdzaak] de waarde van de erfpacht aan [naam 1 en naam 2] hebben moeten vergoeden. Dat volgt uit de laatste volzin van artikel 5:87 lid 2 BW. Die volzin luidt: “Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen”.

[eiseres in hoofdzaak] heeft terecht betoogd dat zij als gevolg van een rechtsgeldige opzegging over de volle eigendom van het perceel had kunnen beschikken. Hierdoor zou haar vermogen worden vermeerderd met de waarde van de erfpacht. Nu zij in die situatie ook de waarde van het recht van erfpacht aan [naam 1 en naam 2] zou hebben moeten vergoeden, zou rechtsgeldige opzegging van de erfpacht [eiseres in hoofdzaak] niettemin - per saldo - geen vermogensvoordeel hebben opgeleverd.

Voor zover [eiseres in hoofdzaak] heeft bedoeld te stellen dat zij rente-inkomsten is misgelopen die zij over de verkoopopbrengst van de volle eigendom had kunnen genieten, gaat deze redenering niet op. Indien sprake was geweest van een rechtsgeldige opzegging, dan zou [eiseres in hoofdzaak] eerst de waarde van het recht van erfpacht hebben moeten vergoeden voordat zij de volle eigendom zou hebben kunnen verkopen. Voor wat betreft de waarde van het recht van erfpacht - als component van de waarde van de volle eigendom - kan daarom van een misgelopen rentevoordeel geen sprake zijn. Ook voor wat betreft de waarde van het bloot eigendom kan van een misgelopen rentevoordeel geen sprake zijn, omdat het voortduren van het recht van erfpacht er niet aan in de weg staat dat [eiseres in hoofdzaak] het blote eigendom van het perceel kon verkopen, in welk geval zij over de opbrengst van die verkoop rente-inkomsten had kunnen genieten.

Tussenconclusie

De vordering onder B.1 zal worden afgewezen.

Kosten rechtsbijstand

[eiseres in hoofdzaak] vordert onder de noemer kosten van rechtsbijstand een bedrag van € 12.748,71. Dit bedrag ziet op alle gemaakte advocaatkosten en de kosten van de notaris die de opzegging van de erfpacht zou laten inschrijven in de openbare registers, minus een bedrag van € 3.768,-- aan advocaatkosten die zij ook zou hebben moeten dragen indien de opzegging niet nietig zou zijn en een bedrag van € 251,--. Het bedrag van € 251,-- heeft betrekking op het griffierecht dat [eiseres in hoofdzaak] zou hebben moeten betalen wanneer in de gevoegde zaak tegen de deurwaarder niet bij wijze van provisionele voorziening een bedrag van € 100.000,-- zou zijn gevorderd, aldus [eiseres in hoofdzaak].

[eiseres in hoofdzaak] stelt dat [gedaagden in hoofdzaak] haar erop had moeten wijzen dat (ook) hij voor de fout bij de betekening van de opzegging verantwoordelijk kan worden gehouden. De rechtbank begrijpt hieruit dat [eiseres in hoofdzaak] betoogt dat zij onnodige kosten heeft moeten maken doordat de gevoegde zaak alleen tegen [gedaagden in vrijwaring] aanhangig is gemaakt, terwijl (ook) [gedaagden in hoofdzaak] voor de schade als gevolg van de nietige opzegging aansprakelijk is. Gelet op hetgeen eerder in dit vonnis is overwogen, kan ten aanzien van de nietige opzegging echter niet worden geconcludeerd dat [gedaagden in hoofdzaak] in de nakoming van zijn verbintenis tegenover [eiseres in hoofdzaak] is tekortgeschoten.

[eiseres in hoofdzaak] betoogt dat [gedaagden in hoofdzaak] in de gevoegde zaak ten onrechte namens haar bij wijze van provisionele voorziening een bedrag van € 100.000,-- heeft gevorderd, terwijl bij die voorziening geen sprake is van spoedeisend belang. Dit betoog is onbegrijpelijk. Uit de dagvaarding die de procedure tegen de deurwaarder heeft ingeleid (productie 18 inleidende dagvaarding), blijkt immers dat het niet gaat om een provisionele voorziening, maar om een (gewone) vordering tot schadevergoeding. Voor zover [eiseres in hoofdzaak] [gedaagden in hoofdzaak] verwijt dat hij deze (gewone) vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld in plaats van te volstaan met een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, gaat dit verwijt niet op. In dat laatste geval zou het griffierecht immers zijn gerelateerd aan het belang van de zaak, zodat [eiseres in hoofdzaak] hetzelfde bedrag aan griffierecht zou moeten hebben betalen.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe het niet inschakelen van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar door [gedaagden in hoofdzaak] heeft geleid tot schade.

Voorts verwijt [eiseres in hoofdzaak] [gedaagden in hoofdzaak] - zo begrijpt de rechtbank - dat het was te voorzien dat [gedaagden in vrijwaring] hem in de gevoegde zaak in vrijwaring zou oproepen, zodat een andere advocaat de procedure moest overnemen, waardoor onnodige kosten zijn gemaakt. [eiseres in hoofdzaak] stelt terecht dat het was te voorzien dat [gedaagden in hoofdzaak] de zaak moesten overdragen aan een andere advocaat, maar dat heeft er niet (zonder meer) toe geleid dat zij onnodige kosten heeft gemaakt.

Indien [gedaagden in hoofdzaak] had gedaan wat hij volgens [eiseres in hoofdzaak] had moeten doen, dan had hij de zaak eerder aan een andere advocaat overgedragen. Ook in die situatie zou [eiseres in hoofdzaak] extra kosten hebben moeten maken die bestaan uit de tijd die de andere advocaat nodig zou hebben gehad om zich het dossier eigen te maken. Tegen deze achtergrond valt - zonder nadere onderbouwing - niet in te zien dat [eiseres in hoofdzaak] slechter af is geweest doordat [gedaagden in hoofdzaak] de dagvaarding heeft opgesteld en de zaak niet eerder heeft overgedragen. [gedaagden in hoofdzaak] heeft de zaak immers van meet af aan behandeld en was goed ingevoerd in het dossier.

Andere verwijten heeft [eiseres in hoofdzaak] [gedaagden in hoofdzaak] niet gemaakt, zodat ook de vordering onder B.2 zal worden afgewezen.

Proceskosten

[eiseres in hoofdzaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu [gedaagden in hoofdzaak] voldoende belang had bij het instellen van de vordering in vrijwaring, dient [eiseres in hoofdzaak] ook te worden veroordeeld in de kosten van het vrijwaringsincident en de kosten waarin [gedaagden in hoofdzaak] in de zaak in vrijwaring zal worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden in hoofdzaak] in de hoofdzaak worden begroot op:

De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 28 januari 2003, LJN AF3460, voor toewijzing vatbaar als na te melden.

in de vrijwaringszaak

Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.

[gedaagden in hoofdzaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [gedaagden in vrijwaring] worden begroot op:

De kosten aan de zijde van [gedaagden in hoofdzaak] worden begroot op: