2.23 Incidentele vorderingen in hoger beroep

In Rv 1931 was niets geregeld over incidentele vorderingen in hoger beroep. Aangenomen werd dat deze in hoger beroep niet mogelijk waren. In Rv 1958 is hiervoor een voorziening toegevoegd in art. 275a. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat een beperking tot het nemen van een incidentele conclusie tot het stadium van memoriewisseling in het belang van een goede procesorde geboden was, maar dat de beperking slechts geldt tot aan de eerste uitspraak van het Hof, waarna het Hof alsnog gelegenheid tot het nemen van incidentele conclusies kan geven zonder door wettelijke voorschriften te zijn beperkt. Voorts is in de memorie van toelichting opgemerkt dat de laatste memorie aanleiding kan geven tot een incidentele eis. Met 'laatste memorie' in lid 1 is kennelijk bedoeld: indien geen incidenteel appel wordt ingesteld: de memorie van antwoord; indien wel incidenteel appel wordt ingesteld: de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Uit de regeling volgt dus bijvoorbeeld dat indien geen memorie van antwoord wordt ingediend, de appellant een incidentele eis kan instellen tot een week nadat de termijn voor indiening van de memorie van antwoord is verstreken (dat kan geruime tijd na indiening van de memorie van grieven zijn), maar daarna pas weer nadat het Hof een uitspraak heeft gedaan. Ik zie geen goede reden voor een dergelijke regeling.

De regeling schrijft betekening voor van de incidentele conclusie (art. 275a lid 2), maar niet van de incidentele conclusie van antwoord (art. 275a lid 2 noemt art. 275 niet). Bij de incidentele conclusie van antwoord behoeven dan ook geen kosten van betekening te worden vooruitbetaald.

De regeling lijkt ervan uit te gaan dat de incidentele eis de procedure van memoriewisseling in de hoofdzaak niet schorst. De bedoeling is kennelijk dat de incidentele conclusies gezamelijk met de memories in de hoofdzaak op de voet van art. 276 aan het Hof worden gezonden en dat het Hof dan op de hoofdzaak en het incident gezamenlijk kan beslissen of ervoor kan kiezen eerst afzonderlijk op het incident te beslissen.

Gelet op deze afzonderlijke regeling van incidenten in de fase van de memoriewisseling is het de vraag of uit art. 280 lid 1 voortvloeit dat de regeling van art. 178- 181 over incidentele vorderingen daarop van overeenkomstige toepassing is. Ik meen dat die regeling van overeenkomstige toepassing is, voor zover die niet in strijd is met art. 275a en voor zover de regeling van de procedure in hoger beroep zich niet tegen overeenkomstige toepassing verzet. Uit art. 275a en de regeling van de procedure in hoger beroep vloeit bijvoorbeeld voort dat, anders dan art. 178 voorschrijft, in de fase van de memoriewisseling incidenten niet worden aangebracht ter terechtzitting.

Art. 275a werkt niet goed voor sommige incidentele vorderingen. Indien bijvoorbeeld de appellant een buitenlandse partij is, moet geïntimeerde op de voet van art. 122 lid 1 zekerheidsstelling kunnen vorderen voordat hij kosten maakt voor het opstellen van een memorie van antwoord. Verder moet er bijvoorbeeld in beginsel ruimte zijn voor een incident in een incident. De wettelijke regeling is te beperkend. Ook in de fase van de memoriewisseling moet de mogelijkheid bestaan dat de rechter een incidentele vordering beoordeelt. Het Hof heeft beslist dat art. 275a gelet op de wetsgeschiedenis niet tot starre termijnhandhaving noopt.1 Uit de wetsgeschiedenis valt dat m.i. niet op te maken, maar met de conclusie ben ik het eens. Ik meen dat niet alleen de termijnen, maar alle beperkingen van art. 275a opzijgezet kunnen worden door de eisen van een goede procesorde. In de praktijk zendt de griffier (of de verzoeker in het incident) incidentele vorderingen die in de fase van de memoriewisseling worden ingediend onverwijld afzonderlijk naar het Hof, waar dan naar bevind van zaken gehandeld wordt door een lid van het Hof als ware hij rolrechter met bijbehorende bevoegdheden. Vaak wordt dan ook met toestemming van partijen afgezien van de in art. 275a lid 2 voorgeschreven betekening. Het weigeren van een dergelijke toestemming kan m.i. misbruik van procesrecht opleveren.

In Rv 2005 is geen inhoudelijke wijziging beoogd, maar wel tot stand gekomen: de termijn om op de incidentele conclusie te antwoorden ving aan op de dagtekening van de incidentele conclusie en vangt thans aan op de dag van betekening van de incidentele conclusie. In de praktijk stelt het lid van het Hof een termijn voor de incidentele antwoordconclusie. Een mondelinge behandeling van het incident is niet gebruikelijk, maar ook niet uitgesloten.

Het komt ook met enige regelmaat voor dat wordt toegestaan dat een incidentele vordering wordt ingediend op de eerste rolzitting van het Hof als bedoeld in art. 87 Procesreglement. Ook na een tussenvonnis van het Hof kunnen incidentele vorderingen worden ingediend op een rolzitting van het Hof. Het toestaan of weigeren hiervan is aan het beleid van het Hof overgelaten.

In 1984 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een incidentele vordering in hoger beroep (in dat geval betrof het een vordering van een partij om zich te mogen voegen) moet worden gedaan in de fase die zich afspeelt bij het gerecht in eerste aanleg en met inachtneming van de in art. 275a genoemde termijnen.2 Dat is inderdaad in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever (het betrof niet de fase na een tussenvonnis van het Hof), maar de hedendaagse praktijk is regelmatig anders.

Art. 279 bevat enige bijzondere bepalingen voor de zekerheidsstelling in hoger beroep. Het artikel is nooit inhoudelijk gewijzigd en komt overeen met art. 353 lid 2 RvNL. Het is niet duidelijk in welk stadium in de oorspronkelijk opzet van Rv 1931 geïntimeerde zekerheid moest verzoeken en in welk stadium hij bij een dergelijk verzoek inhoudelijk verweer moest voeren. Thans kan de weg van art. 275a gevolgd worden met de praktijk dat de vordering onverwijld afzonderlijk door de griffie van het GEA wordt verzonden naar het Hof. Het komt echter ook voor dat geïntimeerde bij memorie van antwoord zowel om zekerheid verzoekt als inhoudelijk verweer voert.