Hof Amsterdam, 30-09-2021, nr. 19/00872, nr. 19/00873

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld:

“2.1. Eiseres is een in Nederland gevestigde joint-venturevennootschap waarmee de samenwerking tussen de banken [B bank] (hierna: [B bank] ) en [C bank] is vormgegeven. Op het moment dat de structuur aanvangt, bevinden zich geen activiteiten of beleggingen in eiseres. De statutaire directeuren zijn de heren [E] en [F] (namens [C bank] ), alsmede [B bank Management B.V.] (namens [B bank] ). Eiseres heeft geen werknemers in dienst gehad.

[C bank] (hierna ook: [C bank] ) is een Franse bank die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. Daarnaast is deze financiële instelling actief als investeringsbank. [A bank] (hierna: [A bank] ) is een 100%-dochter van [C bank] en gevestigd in Luxemburg. [A bank] valt als bank onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder. De vier voornaamste activiteiten van [A bank] bestaan uit Private Banking, Market Activities, Services for Corporate Clients en Securities Services. In 2006 had [A bank] circa 1.600 werknemers in dienst en in 2007 1.900, waarvan de meesten in Luxemburg werkzaam waren. [A bank] beheerde in 2006 een vermogen van ruim € 38 miljard en in 2007 ruim € 40 miljard. [A bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid vreemd vermogen gefinancierd en voor een gering deel met kapitaal.

[B bank] is een Nederlandse bank, gevestigd in [V] , die zich richt op zakelijke en particuliere klanten. De zakelijke activiteiten omvatten een combinatie van advisering, financiering en investering. [B bank] heeft eiseres met een grote hoeveelheid eigen vermogen gefinancierd.

De structuur

[A bank] heeft eiseres gekocht als een bestaande Nederlandse plankvennootschap.De investeringsstructuur is vervolgens in twee tranches geïmplementeerd. De eerste tranche, de aanvang van de structuur, is op 17 augustus 2006 geïmplementeerd. De tweede tranche is op 14 maart 2007 geïmplementeerd.

Eerste tranche (en aanvang) van de structuur

In de maand augustus van 2006 worden contracten afgesloten die onderdeel uitmaken van een ‘transaction bible’, die naar elkaar verwijzen en die onderling samenhangen.

Op 17 augustus 2006 heeft [A bank] 10.173.068 A-aandelen volgestort in eiseres ( [A bank] had al de eerste 18.000 A-aandelen, zodat het totaal 10.191.068 beloopt) met een nominale waarde van € 1 per aandeel (zonder agio). [B bank] heeft 536.372 B-aandelen volgestort in eiseres met een nominale waarde van € 1 per aandeel.

Daarnaast heeft [B bank] € 424.463.628 op haar B-aandelen als agio gestort. In totaal heeft [B bank] dus € 425.000.000 op haar B-aandelen gestort. Gelet op de verhoudingen van het nominale aandelenkapitaal heeft [A bank] een belang van 95% en [B bank] een belang van 5% in eiseres. Aan de A- en B-aandelen waren geen speciale stem- of vetorechten verbonden.

Op 17 augustus 2006 verstrekt [A bank] de volgende leningen aan eiseres:

- een Super Senior Loan van € 75.000.000 met een rente gelijk aan de twaalfmaands Euribor plus 15 basispunten en een looptijd tot 17 augustus 2015;

- een Senior Limited Recourse Loan van € 410.000.000 met een rente van 4,376% en een looptijd tot 17 augustus 2015;

- een Junior Limited Recourse Loan van € 5.000.000 met een rente van 5,176% en een looptijd tot 17 augustus 2015.

Ten aanzien van het recht van betaling was de Super Senior Loan preferent ten opzichte van de Senior Limited Recourse Loan, die weer preferent was ten opzichte van de Junior Limited Recourse Loan. De Senior en Junior Limited Recourse Loans, tezamen met de in 2007 als onderdeel van de tweede tranche verstrekte Senior B Limited Recourse Loan (zie hierna), worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Limited Recourse Loans.

De leningsovereenkomsten van de leningen van [A bank] aan eiseres bepalen dat de leningen worden verstrekt voor de ‘own corporate purposes’ van eiseres (zie artikel 2(c) van de leningsovereenkomsten van de betreffende Limted Recourse Loans en de Super Senior Loan).

Eiseres gebruikte de middelen die zij verkreeg om:

(i) € 500 miljoen te investeren in een door derden uitgegeven, in euro gedenomineerde, obligatieportefeuille (hierna: de [X] -portefeuille). De obligaties in de [X] -portefeuille waren geselecteerd om te voldoen aan de criteria van de [V bank] ( [V bank] ) voor ‘gesecuritiseerde leningen’. Dit houdt in dat de obligaties gebruikt konden worden als onderpand voor een pandovereenkomst om financiering te verkrijgen van de [V bank] . De [X] -portefeuille werd beheerd door de directie van [X] en onderhouden door [C bank] . Voor het wijzigen van de [X] -portefeuille was de unanieme instemming vereist van de aandeelhouders van eiseres. De [X] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de drie voornaamste rating bureaus (Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch) van ten minste AA-/Aa3. De obligaties waren gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor plus een bepaalde marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank. De obligaties in de [X] -portefeuille hadden alle een looptijd van 3 jaar of korter en waren uitgegeven door de volgende Europese bankinstellingen:

[D bank] € 75.000.000

[E bank] € 75.000.000

[F bank] € 65.000.000

[G bank] € 70.000.000

[H bank] € 75.000.000

[I bank] € 75.000.000

[J bank] € 65.000.000

Totaal € 500.000.000

Eiseres hield de [X] -portefeuille op een effectenrekening bij [A bank] . Teneinde de obligaties gescheiden te houden van de overige activa van [A bank] gingen [X] en [A bank] een ‘fiduciairy deposit agreement’ aan voor een bedrag van € 500 miljoen. Deze € 500 miljoen is voor € 425 miljoen afkomstig uit de kapitaalstoring van [B bank] en voor € 75 miljoen uit de Super Senior Loan van [A bank] . Eiseres heeft aan [A bank] de opdracht gegeven om genoemde [X] -portefeuille aan te kopen. Eiseres heeft volgens dit contract het recht de [X] -portefeuille op te vragen en uit te lenen onder een securities lending transactie (zie nader hierna inzake securities lending).

(ii) € 425 miljoen te investeren in een combinatie van door [C bedrijf] , een Luxemburgse dochtervennootschap van [A bank] (hierna: [C bedrijf] ), uitgegeven Gewone Aandelen en Preferente Aandelen (zie hierna inzake verwerving aandelen [C bedrijf] ).

[C bedrijf] is als volgt gefinancierd:

i) [A bank] en een gelieerde vennootschap, [D bedrijf] (hierna: [D bedrijf] ), hadden respectievelijk 15.450 en 50 Gewone Aandelen van € 2 nominaal in [C bedrijf] . Op 9 augustus 2006 besloot de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] tot de uitgifte aan [A bank] van 166.318 Gewone Aandelen (dus uitbreiding van belang [A bank] naar 181.768 Gewone Aandelen) en 45.455 Preferente Aandelen met een nominale waarde van € 2 per aandeel en een agioverplichting op de Preferente Aandelen van € 425.045.613. De Preferente Aandelen zijn ‘redeemable’ en het agio op de Preferente Aandelen wordt na negen jaar terugbetaald. [A bank] stortte een bedrag van € 425.469.169 als kapitaal (waarvan agio € 425.469.159) in contanten op één uitgegeven aandeel met een nominale waarde van € 10 in [E bedrijf] , een Franse kasgeldvennootschap. [A bank] heeft aan haar totale stortingsverplichting op de Gewone en Preferente Aandelen [C bedrijf] voldaan door de aandelen in [E bedrijf] , ter waarde van € 425.469.159, in te brengen in [C bedrijf] . [E bedrijf] heeft vervolgens haar aandelenkapitaal verminderd door haar volledige agio ten bedrage van € 425.469.159 in contanten aan [C bedrijf] terug te betalen.

ii) [A bank] verstrekte op 17 augustus 2006 aan [C bedrijf] een Senior Unsecured Loan van€ 175.000.000 met een vaste rente van 4,176%. Op 11 december 2006 werd besloten dat deze lening zou worden terugbetaald op 29 december 2006. Op deze datum is een Profit Sharing Bond uitgegeven door [C bedrijf] aan [A bank] ter grootte van € 175.000.000 met een winstdelende rente. De winstdelende rente bestaat uit een geringe vaste rente en 99% van [C bedrijf] ’s cumulatieve winsten voor belasting, nadat de vergoeding op de door eiseres gehouden Preferente Aandelen is voldaan. De Profit Sharing Bond had een looptijd van 5 jaar. De Profit Sharing Bond was na afloop aflosbaar tegen het oorspronkelijke uitgiftebedrag, maar in het geval van een eerdere vereffening van [C bedrijf] zou de houder van de Profit Sharing Bond ook gerechtigd zijn tot 99% van het overigens aan de aandeelhouders van [C bedrijf] ter beschikking staande batige liquidatiesaldo, waarbij deze ‘liquidatiebonus’ – maar niet de hoofdsom – achtergesteld was aan de terugbetaling van het nominaal aandelenkapitaal en de agiostorting op de Preferente Aandelen.

Als gevolg van het door [E bedrijf] terugbetaalde agio van € 425.469.159 en de door [A bank] versterkte Senior Unsecured Loan van € 175.000.000, beschikte [C bedrijf] over een bedrag van € 600.500.159 aan kasmiddelen ( [C bedrijf] beschikte reeds over € 31.000 aan kasmiddelen wegens storting op Gewone Aandelen). Deze kasmiddelen wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van door derden uitgegeven obligaties (hierna: de [C bedrijf] -portefeuille).

De [C bedrijf] -portefeuille bestond uit obligaties (floating rate notes) met een credit rating van de rating bureaus Standard & Poor’s, Moody’s, en Fitch van ten minste A/A2. De obligaties waren alle gedenomineerd in euro en hadden een variabele rente van Euribor met een zekere marge. De hoogte van de marge hing af van de specifieke credit rating van de uitgevende bank De [C bedrijf] -portefeuille bestond uitsluitend uit schuldpapier en niet uit aandelenbelangen. De obligaties in de [C bedrijf] -portefeuille waren uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:

[K bank] € 25.000.000

[L bank] € 50.500.000

[M bank] € 50.000.000

[N bank] € 100.000.000

[O bank] € 100.000.000

[W bank] € 100.000.000

[P bank] € 50.000.000

[Q bank] € 100.000.000

[R bank] € 25.000.000

Totaal € 600.500.000

Eiseres heeft op 17 augustus 2006 de 50 Gewone Aandelen van [D bedrijf] verworven voor€ 100 in contanten en van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en de 45.455 Preferente Aandelen voor een bedrag van € 425.191.169. [A bank] behield de overige 154.495 Gewone Aandelen. Eiseres verkreeg zodoende een 15% nominaal belang in [C bedrijf] en [A bank] behield daarin een 85% nominaal belang.

Als houder van de Preferente Aandelen [C bedrijf] was eiseres gerechtigd tot een jaarlijks cumulatief preferent dividend, berekend over het totaal van de nominale waarde van de Preferente Aandelen en het aan de Preferente Aandelen verbonden agio. Het preferente dividend werd voor de eerste keer betaalbaar gesteld op 30 september 2006. Daarna werden interim preferente dividenden betaalbaar gesteld op of rond 30 september in elk kalenderjaar. De preferente dividenden konden niet worden uitgekeerd en werden niet uitgekeerd voor zover een dergelijke uitkering de voor uitkering beschikbare reserves overeenkomstig het vennootschapsrecht van Luxemburg te boven ging. De houders van de Gewone Aandelen waren gerechtigd tot het restant van [C bedrijf] ’s winst over enig boekjaar, maar aan de houders van Gewone Aandelen werd geen dividend uitgekeerd tot alle preferente dividenden van de houders van Preferente Aandelen van het huidige jaar en de voorgaande jaren waren betaald.

Artikel 6 van de Statuten van [C bedrijf] bepaalde dat de Preferente Aandelen alleen konden worden afgelost (ingetrokken) met de toestemming van de algemene vergadering van de houders van Preferente Aandelen. [C bedrijf] kon niet eenzijdig besluiten de Preferente Aandelen in te trekken.

De Preferente Aandelen worden in Luxemburg juridisch en commercieel als kapitaal beschouwd en fiscaal als vreemd vermogen. Voor fiscale doeleinden is de vergoeding op de Preferente Aandelen op het niveau van [C bedrijf] derhalve aftrekbaar in Luxemburg.

Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 16 augustus 2006 werd besloten om het preferente dividend op de Preferente Aandelen vast te stellen op 4,176% van de waarde van de Preferente Aandelen (inclusief agio), welke waarde op dat moment € 425.136.523 bedroeg.

[C bedrijf] is met [A bank] opgenomen in een Luxemburgse ‘intégration fiscale’ (artikel l64bis L’impôt sur le revenu; LIR). Dit regime bewerkstelligt dat de zelfstandig bepaalde resultaten van de dochtervennootschappen met vennootschapsbelasting (Limpôt sur le revenu des collectivités) worden belast op het niveau van de moedermaatschappij. Datzelfde geldt voor de gemeentelijke bedrijfsbelasting (impôt commercial communal). [C bedrijf] berekende dus haar eigen belastbare winst en stelde haar eigen belastingaangifte op als ware zij zelfstandig belastingplichtige. Onderlinge betalingen, zoals rentebetalingen aan [A bank] en swapbetalingen aan of ontvangen van [A bank] , werden opgenomen in de belastbare winst van beide entiteiten. In dat kader zijn [A bank] en [C bedrijf] een Tax Sharing Agreement aangegaan, waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] . [C bedrijf] heeft tijdens de periode van de joint venture (van 2006 tot en met 2009) geen fiscale verliezen geleden.

Het ‘limited recourse’-karakter van de door [A bank] aan eiseres verstrekte Limited Recourse Loans bestaat eruit dat terugbetaling van hoofdsom plus aangegroeide en lopende (‘outstanding’) rente beperkt is tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ontvangt. Voor zover de jaarlijkse ontvangsten op de Preferente Aandelen onvoldoende zijn voor de betaling van de rente op de Limited Recourse Loans, wordt dat bijgeschreven.Als bij de terugbetaling van het kapitaal op de Preferente Aandelen in combinatie met de vergoeding op de Preferente Aandelen onvoldoende middelen zijn ontvangen om aan de verplichtingen uit hoofde van de Limited Recourse Loans te voldoen, dan vervalt het recht (‘entitlement’) van [A bank] op dat deel van de hoofdsom en de rente op de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans bepalen het volgende in artikel 4.3 met betrekking tot deze beperkte (terug)betalingsverplichtingen:

“Any repayment of the principal of the Loan plus any accrued and outstanding Interest, also pursuant to Clause 8, shall be limited to:

(i) in respect of the principal of the Loan, the aggregate amount of proceeds deriving from any cancellation, redemption and/or sale of the Preferred Shares and/or any distributions at the expense of the share premium reserve maintained for the holders of Preferred Shares, received by the Borrower on the Preferred Shares; and

(ii) in respect of the accrued and outstanding Interest, the aggregate amount of any coupons and/or dividends received by the Borrower on the Preferred Shares in the relevant running Interest Period;

up to and including the date of repayment, without prejudice to the provisions of Clause 9.To the extent such aggregate amounts received by the borrower on the Preferred Shares are not sufficient to repay in full the principal of the Loan and any accrued and outstanding Interest, respectively, any entitlement of the Lender to be paid the balance of the principal of the Loan and/or any accrued and outstanding Interest, as the case may be, shall lapse as of the date of repayment.”

In artikel 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans is bepaald dat in zogenoemde ‘events of default’ [A bank] directe terugbetaling van de verschuldigde bedragen kon eisen in overeenstemming met genoemd artikel 4, zodat de omvang hiervan werd beperkt tot hetgeen eiseres op de Preferente Aandelen had ontvangen.

Een drietal, op naam van [A bank] gestelde documenten genaamd ‘swift code’ vermeldt een bedrag aan extern ingeleende gelden die samen overeenkomen met het bedrag van de door [A bank] aan eiseres in de eerste tranche uitgeleende gelden (de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans). Swift code is de afkorting voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication code. De Society for Worldwide Interbank Financial

Telecommunication is verantwoordelijk voor de registratie van swift codes. De swift code is een standaard format van Bank Identifier Codes (BIC) en vormt een unieke identificatiecode voor een bepaalde bank. Deze codes worden gebruikt bij het overboeken van geld tussen banken. Op genoemde drie swift codes staat een looptijd van 29 september 2006 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Super Senior Loan en de Limited Recourse Loans.

Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst werd aangegaan voor een periode van 9 jaar en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 425 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [B bank] een swapbetaling te doen aan eiseres. Voor de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.

[C bedrijf] en [A bank] zijn twee renteswapovereenkomsten aangegaan onder de standaard ISDA Master Agreement. Deze overeenkomsten werden aangegaan voor een periode van 9 jaar en waren gebaseerd op een nominaal bedrag van in totaal € 600,5 miljoen en een vaste rente van 4,176%. Voor de periode oktober 2006-september 2007 was Euribor 3,706%, hetgeen lager was dan de vaste rente van 4,176%. Onder de swapovereenkomst diende [A bank] een swapbetaling te doen aan [C bedrijf] . Voor de periodes 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en voor 2008/2009 naar 5,471%.

Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente, die van kracht zouden worden in geval van faillissement.

Eiseres leent vanaf 6 oktober 2006 de [X] -portefeuille ter waarde van€ 500.000.000 uit aan [B bank] . Daartoe zijn eiseres en [B bank] een Global Master Securities Lending Agreement (hierna: GMSLA) aangegaan. Deze GMSLA bepaalt onder welke voorwaarden individuele securities lending transacties mogelijk zijn. Uit de schedule bij de betreffende GMSLA blijkt dat eiseres en [B bank] overeenkomen dat voor de securities lending door [B bank] geen collateral wordt gegeven. [B bank] betaalt eiseres hiervoor een commitment fee van € 60.000 en een vergoeding van 15 basispunten over het nominale bedrag van de portefeuille. Als gevolg van de GMSLA had eiseres een kredietrisico van € 500 miljoen op [B bank] . Mocht zich een verlies voordoen, dan zou de eerste € 435 miljoen van dit verlies worden gedekt door het eigen vermogen van eiseres en vervolgens € 65 miljoen via het door [A bank] verstrekte vreemde vermogen. Derhalve bedroeg het totale indirecte kredietrisico van [A bank] op [B bank] € 75 miljoen (namelijk € 10 miljoen aan eigen vermogen en € 65 miljoen aan vreemd vermogen). Om zich te beschermen tegen dit kredietrisico, kocht [C bank] van [U bank] een eenjaars Credit Default Swap op [B bank] van € 75 miljoen. De premie voor deze Credit Default Swap was 21 basispunten voor de periode 1 oktober 2006-30 september 2007. Een gedeelte van deze premie werd vervolgens aan [B bank] doorbelast. [C bank] en [A bank] gingen een interne Credit Default Swap aan om het voordeel van de kredietbescherming over te dragen aan [A bank] .

In de Participation Agreement regelen [B bank] en [A bank] de verdeling van het dividend over de A- en B-aandelen van eiseres. Het dividend op de aandelen wordt volgens artikel 5.1 van de Participation Agreement als volgt berekend (eiseres is aangeduid als ‘ [X] ’):

“ [A bank] and [B bank] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders and subject to the provisions of Dutch law, [B bank] as holder of the B Shares shall be entitled to a primary dividend (the B Dividend Amount) equal to a proportion of the profits of [X] before taxation but after making certain adjustments for (i) taxation in lieu of the taxation charge levied in [X] ’s accounts (the Substitute Tax Charge); and (ii) costs and expenses incurred by [X] (the Net Income and Expense Adjustment). The B Dividend Amount over any financial year will be adjusted, as necessary, for any losses suffered on the Portfolio, the [X] Swap, the [X] Contingent Swap or the Securities Lending Agreement in such financial year. If for any reason the B Dividend Amount remains unpaid (in whole or in part), the deficit will be added to the B Dividend amount for the following financial year.

For this purpose, the Substitute Tax Charge will be calculated as the sum of A plus B as follows:

A =DTR x N x 30% x FR

B=DTR x SLF x SLN x 30%, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be nil

Where:

DTR = Dutch corporate income tax rate for the relevant financial year.

N = aggregate subscription price paid by [B bank] for its B Shares minus the aggregate repayments of share capital and/or share premium on the B Shares.

FR = fixed rate applicable to the [X] Swap.

SLF = Aggregate amount of fees due within the financial year under the Securities Lending Agreement divided by SLN, except for the period ending on 30 September 2006 when it shall be 12.269 basis points.

SLN = securities lending notional amount under the Securities Lending Agreement.

For this purpose, the Net Income and Expense Adjustment will be calculated as the

sum of C minus D as follows:

C = (SLF + PCM) x N

D = OAE x 70%

Where:

OAE = annual forecast operating expenses of [X] as determined by the Management Board from time to time.

PCM = average weighted credit margin applicable to the Portfolio.

actual = the actual number of days for the financial year over the total number of days for the relevant 12 month period, being either 365 or 366, as the case may be.

The B Dividend Amount in any financial year will therefore be calculated as follows:

[(N x FR) – (A + B) + (C – D)] x actual/actual

[A bank] and [F bedrijf] agree that, out of the aggregate dividends over any financial year available for distribution by [X] to its Shareholders, [A bank] as holder of the A Shares shall be entitled to any and all dividends remaining after payment of the B Dividend Amount (the A Dividend Amount).”

Het dividend dat wordt betaald op de A-aandelen bestaat uit alles dat beschikbaar is voor uitkering ná uitbetaling van het ‘B Dividend Amount’ (‘A Dividend Amount’) (zie laatste zin van artikel 5.1 van de Participation Agreement).

In artikel 5.3 van de Participation Agreement is bepaald dat in geval van ontbinding en liquidatie van eiseres 425/435,19e deel van hetgeen beschikbaar is als liquidatie-uitkering wordt uitgekeerd op de B-aandelen van [B bank] (‘B Liquidation Amount’), en 10,19/435,19e deel op de A-aandelen van [A bank] (‘A Liquidation Amount’).

Tweede tranche van de structuur

Op 14 maart 2007 wordt de tweede tranche van de structuur geïmplementeerd op een wijze vergelijkbaar met de eerste tranche.

[B bank] stortte € 325.054.013 als extra agio op haar B-aandelen in eiseres.

[A bank] verstrekt een Senior B Limited Recourse Loan aan eiseres voor

€ 325.000.000 met een rente van 4,288% en een looptijd tot 17 augustus 2015. De leningsovereenkomst bepaalt dat de lening wordt verstrekt voor de ‘own

corporate purposes’ van eiseres. De limited recourse bepalingen van de Senior B Limited Recourse Loan zijn identiek aan de twee Limited Recourse Loans van 17 augustus 2006.

Wederom vermeldt een op naam van [A bank] gestelde swift code een bedrag aan extern ingeleende gelden van € 325.000.000. Op deze swift code staat een looptijd van 16 maart 2007 tot 28 september 2007, en een tekst die verwijst naar de financiering van de Senior B Limited Recourse Loan. Na afloop van de looptijd van deze swift code zijn er twee nieuwe swift codes voor de looptijd van 28 september 2007 tot 30 september 2008 (één voor een bedrag van € 490.000.011 en één voor een bedrag van € 325.020.000, samen € 815.020.011). En voor de periode van 30 september 2008 tot 30 september 2009 zijn er drie swift codes voor bedragen van € 153.216.750, € 220.900.000 en € 444.343.740 (samen € 818.470.490).

Eiseres breidde de [X] -portefeuille uit met in euro gedenomineerde derden-obligaties ten bedrage van € 325 miljoen met een looptijd van twee jaar. De obligaties konden worden gebruikt als onderpand teneinde financiering van de [V bank] te verkrijgen. De obligaties hadden een credit rating van Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, van ten minste AA-/Aa3 en werden uitgegeven door de volgende Europese financiële instellingen:

[L bank] € 60.000.000

[W bank] € 75.000.000

[S bank] € 75.000.000

[K bank] € 65.000.000

[T bank] € 50.000.000

Totaal € 325.000.000

De financiering van [C bedrijf] gebeurt op vergelijkbare wijze als hierboven weergegeven in onderdeel 2.11 van deze uitspraak:

i) Op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [C bedrijf] op 6 maart 2007 wordt besloten dat naast de bestaande 45.455 Preferente Aandelen (Class I Preferred Shares genaamd) 45.455 nieuwe Preferente Aandelen (Class II Preferred Shares) worden uitgeven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. Tevens wordt besloten naast de bestaande

181.818 Gewone Aandelen 181.818 nieuwe Gewone Aandelen uit te geven met een nominale waarde van € 2 per aandeel. [A bank] heeft aan haar stortingsverplichting op deze 45.455 Class II Preferred Shares voldaan door de aandelen in [G bedrijf] , wederom een Franse kasgeldvennootschap, ter waarde van € 325.363.122 in te brengen (waarvan 324.908.557 in de vorm van agio). De inbreng van [G bedrijf] in [C bedrijf] is gevolgd door een terugbetaling van haar kapitaal ter grootte van € 325.054.013.

ii) [A bank] verhoogde haar Profit Sharing Bond aan [C bedrijf] met € 135 miljoen.

Het totaal van € 460.000.000 wendde [C bedrijf] aan voor de aanschaf van obligaties. Deze obligaties werden uitgegeven door de op Curaçao gevestigde [C bank] -groepsvennootschap [H bedrijf] Evenals de obligaties uit de eerste tranche betreffen het hier floating rate notes. Zij hebben een variabele rente. De minimale credit rating, zoals bepaald door Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch, beliep wederom AA/Aa3. De obligaties noteren in euro’s, waardoor valutarisico’s waren uitgesloten.

Eiseres verwerft van [A bank] 27.273 Gewone Aandelen en 45.455 Preferente Aandelen in [C bedrijf] voor een bedrag in contanten van € 325.054.013; haar belang blijft 15% nominaal.

Op de buitengewone aandeelhoudersvergadering van [C bedrijf] op 15 maart 2007 wordt besloten dat het dividend op de Class II Preferred Shares wordt vastgesteld op 4,108% van de waarde van deze Preferente Aandelen (inclusief agio).

[A bank] en [C bedrijf] zijn een nieuwe Tax Sharing Agreement aangegaan die de Tax Sharing Agreement van 17 augustus 2006 vervangt en waarin wordt afgesproken dat [C bedrijf] de belasting - die ze verschuldigd zou zijn geweest over haar commerciële winst bij afwezigheid van de ‘intégration fiscale’ - verschuldigd is aan [A bank] .

Eiseres en [B bank] gingen een renteswapovereenkomst (‘interest rate swap’) aan onder de ISDA Master Agreement. Deze overeenkomst liep tot uiterlijk 18 augustus 2015 en was gebaseerd op een nominaal bedrag van € 325 miljoen en een vaste rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999% en moest [B bank] een swapbetaling aan eiseres doen. In de periode 2007/2008 steeg Euribor naar 4,713% en in 2008/2009 naar 5,470%. Beide percentages lagen ruim boven de vaste rente van 4,108%.

[C bedrijf] en [A bank] gingen onder de ISDA Master Agreement twee renteswapovereenkomsten aan voor een nominaal bedrag van in totaal € 460 miljoen en een rente van 4,108%. Voor de periode maart 2007-september 2007 was Euribor 3,999%. In de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg de Euribor tot ruim boven de vaste rente van 4,108% (zie hierboven).

Naast bovengenoemde renteswapovereenkomsten gingen eiseres en [B bank] respectievelijk [C bedrijf] en [A bank] voorwaardelijke renteswapovereenkomsten (‘contingent interest rate swaps’) aan voor dezelfde periode en tegen dezelfde nominale bedragen en dezelfde vaste rente.

De [X] -portefeuille tweede tranche ter waarde van € 325.000.000(= € 150.000.000 + € 175.000.00) wordt uitgeleend aan [B bank] onder de GMSLA. [B bank] betaalde daarvoor een commitment fee van € 200.000 en een securities lending fee ter grootte van 15 basispunten berekend over het nominale bedrag.

Partijen passen de Participation Agreement aan waarbij de dividenden op de A- en B-aandelen worden verdeeld op basis van vergelijkbare formules als weergegeven in onderdeel 2.20.

Na implementatie van de tweede tranche ‘loopt’ de structuur gedurende de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009.

Einde van de structuur; beëindiging joint venture [A bank] en [B bank]

In artikel 12 van de Participation Agreement is vastgelegd hoe partijen de structuur kunnen beëindigen. In de brief van 11 september 2009 informeert [B bank] [A bank] dat ze haar investering in eiseres met ingang van 30 september 2009 wilde beëindigen.

Op 30 september 2009 heeft [A bank] voor een bedrag van € 750.044.013 de B-aandelen in eiseres van [B bank] gekocht. [A bank] heeft de B-aandelen in eiseres doorverkocht aan [I bedrijf] een Nederlandse dochter van [C bank] (hierna: [I bedrijf] ). [I bedrijf] financierde de aanschaf van de B-aandelen in eiseres grotendeels met een geldlening van [A bank] van € 710.000.000. Evenals bij eiseres deed zich bij [I bedrijf] de vraag voor of sprake was van winstdrainage in de zin van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). [I bedrijf] stelde, onder verwijzing naar Swift-documenten, dat [A bank] ter financiering van haar lening externe financiering van derden had aangetrokken van eveneens € 710.000.000. De inspecteur heeft niet betwist dat het derden-financiering betrof, maar achtte bewijs van parallelliteit onvoldoende. Wel achtte de inspecteur aannemelijk dat de door [I bedrijf] aan [A bank] betaalde rente in Luxemburg werd belast tegen een tarief hoger dan 10%.

Op 2 oktober 2009 heeft eiseres haar schulden aan [A bank] ingelost ter grootte van€ 815.000.000 (de Super Senior Loan van € 75.000.000 en de Limited Recourse Loans van in totaal € 740.000.000).

Eiseres treedt op 30 oktober 2010 in liquidatie en wordt per 31 december 2010 ontbonden. [I bedrijf] is aangewezen als vereffenaar.

Aanslagregeling

Eiseres heeft op 5 november 2009 aangifte Vpb 2007/2008 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 5.307 en op 17 maart 2010 aangifte Vpb 2008/2009 naar een belastbaar bedrag van € 126.980. In deze aangiften is een rentelast c.q. vrijgesteld deelnemingsresultaat verantwoord ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).

Verweerder heeft met dagtekening 20 februari 2010 respectievelijk 24 april 2010 de aanslagen Vpb over deze jaren automatisch opgelegd conform de ingediende aangiften.

Begin 2012, bij de beoordeling van een aangifte van [B bank] , merkte verweerder een belang op van 5% in een Nederlandse besloten vennootschap ter waarde van € 750.000.000. Navraag bij [B bank] wees uit dat dit belang onderdeel uitmaakte van de [X] -structuur.Op 9 februari 2012 vindt daarover de eerste bespreking plaats tussen [B bank] en verweerder.

Bij brief van 28 september 2012 kondigt verweerder een deelonderzoek bij [B bank] aan naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het belang van [B bank] in eiseres.

Verweerder heeft vervolgens met dagtekening op 28 februari 2014 de navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 opgelegd. [I bedrijf] en [A bank] hebben de rechtbank Amsterdam op 15 oktober 2014 verzocht de vereffening van eiseres te heropenen.Op 4 december 2014 is de vereffening van eiseres heropend. De navorderingsaanslag Vpb 2008/2009 werd op 27 februari 2015 opgelegd. De correcties in de navorderingsaanslagen bestaan uit de door eiseres aangegeven rentelast/vrijgesteld deelnemingsresultaat ten bedrage van € 31.186.032 (2007/2008) en € 31.101.004 (2008/2009).”

De hiervoor vermelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan en voegt daar nog de volgende feiten aan toe.

In de akte van statutenwijziging van belanghebbende van 17 augustus 2006 is onder meer het volgende vermeld:

“Artikel 12. Directeuren.12.1. De directie bestaat uit drie directeuren, en wel twee directeuren A en één directeur B. De algemene vergadering kan de titel van Voorzitter verlenen aan één van de directeuren A. (…)12.2. Directeuren worden benoemd door de algemene vergadering. Met betrekking tot de benoeming van directeuren gelden de volgende voordrachtsrechten:- directeuren A worden benoemd op voordracht van de vergadering van houders vanA-aandelen; en- directeuren B worden benoemd op voordracht van de vergadering van houders vanB-aandelen, (…)Artikel 13. Bestuurstaak, besluitvorming en taakverdeling.(…)13.7 In de besluitvorming van de directie heeft iedere directeur een stem.13.8 Voor zover de wet of deze statuten niet anders bepalen, worden alle besluiten van de directie genomen bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen, zonder dat een quorum is vereist.13.9 (a) Besluiten van de directie omtrent:(i) de Portfolio, waaronder mede begrepen maar niet beperkt tot, het verkrijgen, het wijzigen van de samenstelling, het vergroten, verkleinen of (geheel of gedeeltelijk) vervreemden daarvan en het aangaan van, het wijzigen en beëindigen van enige overeenkomst (waaronder mede begrepen maar niet beperkt tot effectenleenovereenkomsten) met betrekking tot de Portfolio;(ii) bestaande of toekomstige leningen of het uitlenen van gelden door de vennootschap;(…)(vii) elke (andere) kwestie die materiele effecten kan hebben op (toekomstige) rechten en verplichtingen van de houders van B-aandelen[;kunnen] slechts met algemene stemmen worden genomen in een vergadering, waarin ten minste één directeur A en de directeur B aanwezig of vertegenwoordigd is. (…)”.

In het beroepschrift in eerste aanleg van belanghebbende is onder meer het volgende vermeld (zie ook uitspraak rechtbank onder 2.37):

“Met betrekking tot de rentebetalingen die [I bedrijf] aan [A bank] heeft gedaan in de periode 2009-2010 is een discussie ontstaan met de inspecteur (…) Nadat [I bedrijf] de inspecteur twee verklaringen van de Luxemburgse inspecteur had verstrekt, waarin werd bevestigd dat de door [I bedrijf] betaalde rente werd belast bij [A bank] (zie Bijlage 11 voor de twee verklaringen die gelijk zijn aan het certificaat dat [X] heeft ontvangen van de Luxemburgse belastingdienst op 14 april 2016 voor rente betaald aan [A bank] in de jaren 2007 t/m 2009, zie Bijlage 12), heeft de inspecteur ingestemd met de door [I bedrijf] ingenomen positie en de aftrek van de rente op de [A bank] -lening toegestaan.”

Tot de onder 2.3.1 vermelde Bijlage 11 behoort een Certificate van 2 september 2014 waarin onder meer het volgende is opgenomen (de tekst is tweetalig, Frans en Engels; hierna is de Engelse tekst weergegeven):

“The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify thatto the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax without any possibility of an option or being exemptthe standard tax rate applicable in Luxembourg-City, including the corporate income tax, the employment fund surtax and the municipal business tax, being 28,59%does not utlilize carried forward corporate tax losses or foreign tax credits in respect of any prior periodfor the taxation year ended 31/12/2010”

en in een ‘Certificate of Residence’ van 2 september 2015:

“The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify thatto the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax without any possibility of an option or being exemptthe interest income arising on the undermentioned loans granted by [ [A bank] ] to [I bedrijf] was included in its 2010 taxable base and fully submitted to taxation- a loan of 710.000.000,00 € dated 29 October 2009 (in connection with the acquisition of a participation in [belanghebbende]”

Tot de onder 2.3.1 vermelde Bijlage 12 behoort een Certificate of Residence van 14 april 2016 waarin onder meer het volgende is opgenomen (de tekst is tweetalig, Frans en Engels; hierna is de Engelse tekst weergegeven):

“The Tax Authorities of LUXEMBOURG certify thatto the best of their knowledge [ [A bank] ]is a resident of the Grand-Duchy of LUXEMBOURGis subject to corporate income tax for the taxation years ending 31 December 2007, 31 December 2008 and 31 December 2009 without any possibility of an option or being exempt does not utlilize carried forward corporate tax losses or foreign tax credits in respect of any prior period the interest income arising on the undermentioned loans granted by [ [A bank] ] to [belanghebbende] and the result of the two interest rate swaps with [ [C bedrijf] ] (one

with a notional of 415 million EUR dated 17 August 2006 and another with a notional of 325 million EUR dated 14 March 2007) were included in its taxable base for the taxation years 2007, 2008 and 2009:- one loan “Junior Limited Recourse” with the amount of 5 million EUR dated 17 August 2006- one loan “Senior Limited Recourse” with the amount of 410 million EUR dated 17 August 2006- one loan “Super Senior” with the amount of 75 million EUR dated 17 August 2006

- one loan “Senior B Limited Recourse” with the amount of 325 million EUR dated 14 March 2007”

In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 16 oktober 2018 is onder meer het volgende vermeld:

“In antwoord op vragen van de rechtbank verklaart de gemachtigde van verweerder:(…) Ik beroep me mijnerzijds niet op de met ingang van 1 januari 2008 ingevoerde tegenbewijsregeling genoemd in artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet Vpb. De belastingplichtige heeft zich in het kader van de tegenbewijsregeling op de zakelijkheid beroepen en dat weerspreek ik.”

Voorafgaand aan de zitting van het Hof zijn partijen door middel van een e-mail van de griffier van 1 maart 2021 (14.27 uur) als volgt over de gang van zaken ter zitting geïnformeerd:

“Het Hof heeft er behoefte aan om bij de behandeling ter zitting op 3 maart a.s. eerst met partijen het feitencomplex door te nemen en waar nodig daarover vragen te stellen. Het Hof wenst dit te doen aan de hand van de figuren 2 tot en met 7 van het verweerschrift in eerste aanleg van de inspecteur (stuk van 10 juni 2016). Het Hof stelt voor dat de inspecteur hierbij het voortouw neemt en verzoekt hem aan de hand van die figuren de totstandkoming van de structuur waarop de zaak betrekking heeft door middel van een power point-presentatie te presenteren. Tijdens of direct na afloop van deze presentatie kan het Hof aan partijen vragen stellen, waarbij het Hof benadrukt dat het in deze fase van de behandeling zoveel mogelijk uitsluitend zal gaan om het verkrijgen van een zo helder mogelijk beeld van het feitencomplex.(…)Vervolgens zal het Hof (nadere) vragen stellen aan partijen. In dat kader zal in ieder geval figuur 12 van het verweerschrift in eerste aanleg van de inspecteur aan de orde komen, alsmede de reactie daarop in de conclusie van repliek in eerste aanleg (figuur 2). Partijen wordt verzocht zich in ieder geval ook hierop voor te bereiden.”

Ter zitting van het Hof van 3 maart 2021 is door partijen onder meer het volgende verklaard:

“De gemachtigde van belanghebbende verklaart desgevraagd dat belanghebbende het Hof toestemming geeft (in de zin van artikel 8:29 lid 5 Awb) om mede op basis van deze (ongeschoonde) stukken uitspraak te doen. Bij die stand van zaken – aldus de voorzitter – zal het Hof na afloop van de zitting ook kennis kunnen nemen van de (ongeschoonde) stukken en kunnen oordelen of de geheimhoudingskamer van de rechtbank tot een juiste beslissing is gekomen. Desgevraagd verklaart de gemachtigde van belanghebbende tegen de 8:29-beslissing van de rechtbank op zich zelf genomen geen bezwaren te hebben.(…)Figuur 3 wordt door partijen – mede naar aanleiding van vragen van Hof – als volgt toegelicht.(…)[De inspecteur:] Tot slot is er nog een bijzonderheid die door de inspecteur gisteren pas is ontdekt. In de Participation Agreement komt in artikel 14, lid 3, onderdeel m, van closing bible nummer 8, de volgende zin voor: “it [toevoeging inspecteur: belanghebbende] will only make payments on the JRL and the SRL out of proceeds on or from its preferent shares in [C bedrijf] ”. De gemachtigde betwist dat dit een nieuw gegeven is.

De inspecteur licht toe dat het niet nieuw is, maar dat het hem niet eerder is opgevallen. Het effect hiervan is dat de verstrekker van de limited recourse loan het verlies draagt op de preferente aandelen. Als er te weinig rente is of te weinig wordt terugbetaald op de hoofdsom, dan draagt [A bank] dat risico.

De vraag van het Hof of dit een conclusie is die de inspecteur hieraan verbindt, beantwoordt de inspecteur bevestigend.

Hierop geeft de gemachtigde aan dat dit niet geldt voor de eerste € 10 miljoen van de hoofdsom.

Het Hof vraagt de gemachtigde of dit het geval is omdat er een verschil zit tussen de hoofdsom van de limited recourse loan en de omvang van de preferente aandelen. De gemachtigde beantwoordt deze vraag bevestigend.

De inspecteur vervolgt dat het effect van de limited recourse loan, voor zover het de rente betreft, precies even hoog is als het dividend dat wordt uitgekeerd op de prefs. Dat is 4,176%.

Het Hof vraagt de inspecteur of hij niet bedoelt 4,376%.

De inspecteur geeft aan dat dit weliswaar zo in het contract staat, maar dat de limited recourse loan-voorwaarden de rente beperken tot 4,176%.

De gemachtigde van belanghebbende licht toe dat dit komt omdat daarin ook het verschil zit van de eerste € 10 miljoen. Er komt dividend binnen van € 425 miljoen en er moet rente worden betaald over € 415 miljoen.(…)Het Hof geeft aan dat relevant kan zijn of [E bedrijf] al tot de groep behoorde op het moment dat het werd ingebracht op [C bedrijf] . De gemachtigde geeft aan dat dit wel het geval was, met de aanvulling dat [E bedrijf] een lege vennootschap was, het geld is ingestort, vervolgens zijn alle stappen op dezelfde dag uitgevoerd. Economisch zijn de preferente aandelen volgestort, de omweg was nodig om de heffing van Luxemburgse kapitaalsbelasting te voorkomen.

Het Hof houdt de gemachtigde voor dat de lege vennootschap een substantiële waarde moest krijgen om aan de volstortingsplicht te voldoen en vraagt of die waarde aan [E bedrijf] is toegevoegd door daar activa aan over te dragen. De gemachtigde antwoordt bevestigend en voegt daaraan toe dat er cash is ingebracht en dat die gelden zijn ingeleend bij [A bank] . [A bank] heeft dat geld weer geleend uit de markt, van derden.

De inspecteur geeft aan daarvan geen stukken te hebben en voegt daaraan toe dat de storting van [E bedrijf] is gedaan bij aandeelhoudersbesluit van [C bedrijf] van 9 augustus 2006, nummer 61 van de closing bible 1.

De gemachtigde licht toe dat op 16 augustus 2006 de volstorting plaatsvond en dat op 17 augustus 2006 de preferente aandelen door [A bank] aan belanghebbende zijn overgedragen. Dat is binnen 1 dag gebeurd.

De inspecteur geeft aan dat op basis van het aandeelhoudersbesluit is te zien dat [A bank] voldoet aan de volstortingsverplichting jegens [C bedrijf] in de vorm van de storting van [E bedrijf] .

De inspecteur geeft aan geen bewijsstukken te hebben van hoe [A bank] [E bedrijf] heeft gefinancierd: of dat met vreemd vermogen of eigen vermogen is gebeurd. Op de vraag van het Hof of dit relevant is, antwoordt de inspecteur dat de discussie vooral gaat om de vraag of er uiteindelijk gelden van derde partijen zijn betrokken. Daarvan wil de inspecteur dan wel bewijs zien. (…)De inspecteur vervolgt. De uitkering van [C bedrijf] op de preferente aandelen is een vast dividend. Daaraan ligt een aandeelhoudersbesluit van 16 augustus 2006 ten grondslag; zie closing bible nummer 63. Dit is een gefixeerde vergoeding van 4,176%. Omdat belanghebbende onder de limited recourse niet gehouden is om meer dan dit bedrag uit te keren aan [A bank] , betekent dit dat het gehele bedrag aan [A bank] als rente op de limited recourse wordt voldaan. Het effect daarvan is dat het rendement op de kapitaalstorting van [B bank] niet wordt aangetast door de rentebetalingen die belanghebbende aan [A bank] moet verrichten. Die kunnen nooit het rendement van [B bank] raken, nu die volledig wordt gevoed vanuit de vaste vergoeding van 4,176% op de preferente aandelen.(…)Het Hof houdt partijen voor dat de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet), waarop de inspecteur zich in deze zaak mede op beroept, bij ontbreken van een duidelijke regeling op dit punt mogelijk al per 1 januari 2008 in werking is getreden. Het gaat hier om een rechtskwestie, aldus het Hof. Gesteld dat het Hof vindt dat vorenbedoelde regeling geldt per 1 januari 2008 én van oordeel is dat de inspecteur daarop een geslaagd beroep kan doen, welke cijfermatige gevolgen (voor wat betreft de in aanmerking te nemen rente) zijn hieraan dan volgens belanghebbende te verbinden? Wat kan voor de periode van 1 januari 2008 tot aan de aanvang van het gebroken boekjaar 2008/2009 aan rente in aanmerking worden genomen? Zouden partijen op dit punt tot een deelcompromis kunnen komen? De gemachtigde: om te beginnen voel ik mij overvallen door deze kwestie. Tussen partijen is namelijk nooit eerder in geschil geweest dat de inspecteur zich eerst vanaf het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 op de tegenbewijsregeling heeft beroepen. Ook de rechtbank is daar in haar uitspraak vanuit gegaan; bij de rechtbank is ook niet over de inwerkingtredingsdatum van de regeling gesproken. Als de inspecteur hierover eerder een standpunt had ingenomen, dan had belanghebbende daar op kunnen reageren. Het Hof wijst mij er nogmaals op dat het hier een rechtskwestie betreft; dat klopt. Maar de inspecteur beroept zich alleen voor wat betreft het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 op de tegenbewijsregeling. En dat is een feitelijke kwestie. Wat de rente betreft: het gaat hier om een vaste rente. Die kan op kalenderdagbasis in aanmerking worden genomen.De gemachtigde van belanghebbende verklaart in aanvulling op de pleitnota en mede naar aanleiding van vragen van het Hof als volgt.

Bij ‘Artikel 10a, lid 3, letter a Wet Vpb’ (pagina 3 van de pleitnota): Belanghebbende erkent dat artikel 10a van de Wet in deze zaak van toepassing is; de Limited Recourse Loans vallen onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet, zoals ook de rechtbank in haar uitspraak heeft overwogen. In de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende is dit standpunt nog niet ingenomen. Wij hebben deze aangifte evenwel niet gedaan.

Bij ‘Artikel 10a, lid 3, letter b Wet Vpb’ (pagina 5 van de pleitnota): In verband met de eerder gevoerde discussie over de inwerkingtredingsdatum van vorenbedoelde regelgeving, herhaal ik hier mijn standpunt dat de inspecteur geen beroep heeft gedaan op deze regeling voor zover het de periode van 1 januari 2008 tot de ingang van het tweede gebroken boekjaar 2008/2009 betreft. (…) Op de vraag van het Hof waar concrete gegevens ofwel de voorwaarden zijn te vinden van de gestelde externe lening, antwoord ik als volgt. Dat zijn de repo transacties waar al over is gesproken. Het Hof houdt mij voor dat dit mogelijk onvoldoende concreet is. Ik verwijs naar de pleitnota: De ‘GMRA’ is de standaard overeenkomst. De specifieke financiering blijkt uit de SWIFT-bevestigingen. Het gaat hier om een steeds doorgerolde financiering. Op de vraag van het Hof wie doorrolt en wie daartoe de beslissing neemt, zo dat nodig mocht zijn, antwoord ik als volgt. Het was op dag 1 de bedoeling van partijen dat er werd doorgerold. [A bank] leent uit de markt en leent dat door aan [X] . Dat volgt uit de betreffende leenovereenkomsten. Ik verwijs voorts naar de SWIFT-berichten: ze sluiten aan, zonder enige hiaat ertussen. Er wordt 100 miljoen geleend om gelijk 100 miljoen weer terug te betalen. Daar blijkt het doorrollen uit. (…) [Gemachtigde:] Over de vergoeding van immateriële schade. Als het Hof niet binnen de daarvoor geldende tweejaarstermijn op het hoger beroep beslist (juli 2021) maar in september 2021, dan maakt belanghebbende geen aanspraak op vergoeding van immateriële schade. (…) [De inspecteur:] Het Hof houdt mij voor dat het bij belanghebbende gecorrigeerde bedrag van 35 miljoen euro volgens de rechtbank betrekking heeft op “rente c.q. deelnemingsresultaat”. Op de vraag van het Hof de relatie tussen een correctie van rente en/of deelnemingsresultaten toe te lichten – is er sprake van een dubbele correctie? – antwoord ik als volgt. Aan de ene kant zie je een rente betaling op leningen die afkomstig zijn van de Luxemburgse moeder, [A bank] , aan de andere kant zie je inkomsten, namelijk een vaste vergoeding op preferente aandelen die belanghebbende heeft gekocht met eerder genoemde geldlening. Mijn standpunt is dat belanghebbende bij de aandelen geen belang heeft gekregen, waardoor de hele financiering die samenhangt met de aandelen er een is die genegeerd moet worden. Ons standpunt is dat het gaat om een nutteloze bypass, een omleiding, via belanghebbende, die geen betekenis heeft. Belanghebbende is daardoor meer een stroman dan dat zij actief betrokken is bij de preferente aandelen en de financiering daarvan. Ik bevestig desgevraagd dat de correctie laag belaste beleggingsdeelneming een voorwaardelijk karakter heeft en alleen aan de orde komt als er overigens geen correctie ten aanzien van de rente in aanmerking wordt genomen. Op de vraag van het Hof - gesteld dat het punt van de laag belaste beleggingsdeelneming slaagt - wat dan de omvang van de correctie is, antwoord ik als volgt. De berekening dienaangaande zit in de stukken. Ik kom terug op de vindplaats.”

Voor een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, en daardoor veelal een hogere of lagere belastingheffing, kan plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Voor een zodanige kwalificatie is niet noodzakelijk dat de betrokken belastingplichtige partij is geweest bij of anderszins heeft deelgenomen aan alle handelingen die tot dat resultaat hebben geleid (HR 15 december 1999, nr. 33.830, ECLI:NL:HR:1999: AA3862).

In HR 10 oktober 2014, nr. 13/02758, ECLI:NL:HR:2014:2927, is geoordeeld dat de verplichting tot betaling van de canon in economische zin geen betrekking had op het houden en gebruiken van de eigen woning, zodat de canon niet was aan te merken als een periodieke betaling op grond van een recht van erfpacht met betrekking tot de eigen woning in de zin van artikel 3.120, lid 1, letter b, van de Wet inkomstenbelasting 2001. In HR 1 februari 2008, nr. 43.532, ECLI:NL:HR:2008:BB6362, is geoordeeld dat een kapitaalverzekering en een direct ingaande lijfrente als één contract moesten worden beschouwd gelet op de samenhang tussen de beide overeenkomsten en ratio van de aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet inkomstenbelasting 2001.

Onder verwijzing naar genoemde arresten betoogt verweerder dat tussen de door eiseres met [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans en de van [A bank] verworven Preferente Aandelen een samenhang bestaat, hetgeen volgens verweerder onder andere uit het volgende blijkt:

- [A bank] verstrekt aan eiseres Limited Recourse Loans waarmee eiseres een aandelenbelang in [C bedrijf] (Gewone en Preferente Aandelen) koopt die in eigendom is van diezelfde [A bank] . Dit betekent ook dat de aan eiseres door [A bank] ter leen verstrekte geldsom, als gevolg van de verkoop van de Gewone en Preferente Aandelen, direct weer ter beschikking komt van diezelfde [A bank] .

- De Preferente Aandelen zien op een belang in het aandelenkapitaal van [C bedrijf] , waarvan [A bank] eerst alle aandelen direct hield. Na verkoop van l5% van dit belang aan eiseres houdt [A bank] daarin nog steeds direct en indirect (via eiseres), een belang van 99,25% (direct 85% en indirect 95% van 15%).

- De op de Limited Recourse Loans terug te betalen hoofdsom en de daarover verschuldigde rente is nooit hoger dan de op de Preferente Aandelen te ontvangen dividenden en de terugbetalingen van het daarop gestorte kapitaal. Omdat eiseres een hogere vaste rente is verschuldigd op de Limited Recourse Loans dan zij aan vaste vergoedingen op de Preferente Aandelen ontvangt, verkrijgt [A bank] ook minimaal het door eiseres van [C bedrijf] ontvangen dividend. Voor [A bank] maakt het dus niet uit of zij rechtstreeks van [C bedrijf] dividendenontvangt of dat zij deze dividenden deels via eiseres verkrijgt.

- De vaste vergoeding die eiseres ontvangt van [C bedrijf] op de Preferente Aandelen moet zij in de vorm van rente op de Limited Recourse Loans doorbetalen aan [A bank] . [A bank] moet als gevolg van de renteswaps de door haar ontvangen rente doorbetalen aan [C bedrijf] . Hierdoor ontstaat een circulaire geldstroom waarbij eiseres hetzelfde bedrag dat zij aan [A bank] betaalt - en [A bank] aan [C bedrijf] betaalt - weer van [C bedrijf] ontvangt. Eiseres is aldus slechts doorgeefluik voor de resultaten uit [C bedrijf] .

- De [C bedrijf] -portefeuille kan worden vergeleken met risicoloze Nederlandse staatsobligaties, dat het risico is verspreid omdat de obligaties zijn gekocht van verschillende banken in verschillende Europese landen en dat door dit een en ander de kans dat de Preferente Aandelen in waarde zouden dalen verwaarloosbaar klein was (conclusie van dupliek, onderdelen 1.15-1.23).

- Het bestuur van eiseres werd voor 2/3e gevormd door [A bank] en [A bank] bepaalde als meerderheidsaandeelhouder van [C bedrijf] de vergoedingen op de Preferente Aandelen en de Limited Recourse Loans en fixeerde deze (paragraaf 1.47 van de conclusie van dupliek). Verder werd [C bedrijf] op het niveau van [A bank] commercieel geconsolideerd, had eiseres geen werknemers in dienst, beheerde [A bank] de [C bedrijf] -portefeuille en was eiseres gelet op de zeggenschap van [A bank] niet in staat om het opwaartse potentieel van de Preferente Aandelen te realiseren, hetgeen bij de afwikkeling van de structuur ook is gebleken.

- Op basis van informatie verkregen van de Luxemburgse fiscus betreffende [C bedrijf] en [A bank] hebben [B bank] en [A bank] met de structuur risicoscheiding voorgestaan met betrekking tot de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille (nader stuk van 17 september 2018, onderdelen 4.10-4.18). [B bank] diende indirect het risico te lopen op de [X] -portefeuille en [A bank] op de [C bedrijf] -portefeuille. Het was niet de bedoeling dat zij over en weer belangen zouden krijgen bij elkaars portefeuilles. Hieruit volgt dat het de bedoeling was dat eiseres geen economisch belang bij de Preferente Aandelen zou krijgen en dat eiseres veeleer moet worden gezien als kassier of stroman van [A bank] in de zin van HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, ECLI:NL:HR:1985:BH4845.

Gelet op genoemde samenhang tussen de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen heeft eiseres volgens verweerder niet de beschikking gekregen over de voordelen van de Preferente Aandelen en heeft eiseres geen economisch belang gekregen bij de Gewone en Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen waren zodanig op elkaar afgestemd dat eiseres de dividenden en de terugbetalingen van het

kapitaal op de Preferente Aandelen moest terugbetalen aan [A bank] , zo stelt verweerder. Het risico van negatieve waardeveranderingen van de Preferente Aandelen lag volgens verweerder op grond van de artikelen 4.3 en 8 van de overeenkomsten betreffende de Limited Recourse Loans (zie onderdeel 2.16 van deze uitspraak) niet bij eiseres maar bij [A bank] . Het opwaartse potentieel van de Preferente Aandelen ging eiseres evenmin aan. De fiscale gevolgen die eiseres voor ogen staan – aftrek van rente op de Limited Recourse Loans en vrijstelling van de dividenden op de Preferente Aandelen – acht verweerder strijdig met doel en strekking van de belastingwet. Hierbij beroept verweerder zich meer specifiek op de strekking van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de Wet Vpb), waarbij tussen partijen niet in geschil is dat de wetgever aftrek van rente ter financiering van een deelneming na het Bosal-arrest van 24 mei 2002, nr. 37.021, ECLI:NL:HR:2002:AD8553 (het Bosal-gat) heeft aanvaard. Verweerder betoogt dat in casu geen sprake is van een dergelijk door de wetgever aanvaard Bosal-gat. Eiseres fungeert volgens verweerder door genoemde samenhang slechts als doorgeefluik voor [A bank] en heeft geen economisch belang bij de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen. Economisch bezien is het resultaat van de rechtshandelingen voor eiseres nihil, zo stelt verweerder.

De rechtbank stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of op grond van het leerstuk van zelfstandige kwalificatie de rente en het dividend buiten aanmerking moeten worden gelaten, bepalend is of het gehele economische belang bij de aandelen toekwam aan [A bank] en niet aan eiseres (vgl. HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, ECLI:NL:HR:1985:BH4845, HR 22 april 2016, nr. 15/04185, ECLI:NL:HR:2016:702 en HR 21 april 2017, nr.16/03673, ECLI:NL:HR:2017:730). De rechtbank acht op basis van hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk dat het economische belang bij de Preferente Aandelen volledig toekwam aan [A bank] en in het geheel niet bij eiseres lag. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Eiseres was juridisch eigenaar van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . Het stond eiseres vrij de Preferente Aandelen te verkopen als zij in waarde waren gestegen, bijvoorbeeld doordat het vaste rendement op de Preferente Aandelen hoger was dan de op dat moment geldende marktrente. Eventuele winst op die verkoop zou eiseres toekomen en niet [A bank] als schuldeiser van de Limited Recourse Loans. De overeenkomsten die zien op de Limited Recourse Loans (zie onderdeel 2.16 van deze uitspraak) bieden geen grond voor de stelling dat eiseres gehouden was meer dan de opgebouwde rente en de nominale bedragen van deze leningen aan [A bank] terug te betalen. Artikel 4.3 van deze overeenkomsten bepaalt dat ‘Any repayment of the principal of the Loan plus any accrued and outstanding Interest (…) shall be limited to (…)’, hetgeen betekent dat het bedrag aan hoofdsom dat op de Limited Recourse Loans moet worden terugbetaald niet hoger zal zijn dan het bedrag dat aan hoofdsom is ontvangen op de Preferente Aandelen. Aldus zou het op de Limited Recourse Loans terug te betalen bedrag lager kunnen zijn dan de hoofdsom in geval van een lagere betaling op de Preferente Aandelen, maar het is niet zo dat eiseres meer dan de hoofdsom zou moeten betalen aan [A bank] als verstrekker van de Limited Recourse Loans in geval van waardestijging van de Preferente Aandelen.

In zijn conclusie van dupliek paragraaf 1.38 erkent verweerder dat eiseres niet verplicht was een eventuele overwaarde op de Preferente Aandelen af te staan aan [A bank] , zodat eiseres belang had bij waardestijgingen van de Preferente Aandelen. Verweerder acht evenwel onaannemelijk dat eiseres haar aandelen [C bedrijf] binnen de bestaande structuur zou verkopen en acht onaannemelijk dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn om een

eventuele overwaarde op de Preferente Aandelen bij verkoop aan eiseres te vergoeden. Eiseres kon een eventueel opwaarts potentieel nimmer realiseren, zo stelt verweerder. Daartoe betoogt verweerder dat het rendement op de Preferente Aandelen bij aandeelhoudersbesluit was gefixeerd en niet eiseres, maar [A bank] de beslissende stem had in [C bedrijf] , zodat het rendement op de Preferente Aandelen afhankelijk was van de wil van [A bank] . Ter illustratie wijst verweerder erop dat bij het beëindigen van de [X] -structuur [B bank] op 30 september 2009 haar aandelen in eiseres aan [A bank] heeft verkocht tegen de nominale waarde terwijl volgens artikel 12 van de Participation Agreement de aandelen tegen de waarde in het economische verkeer dienden te worden verkocht. Ondanks dat de twaalfmaands Euribor ten tijde van die verkoop aanzienlijk lager was dan het gefixeerde rendement van 4,176%, is geen meerwaarde gerealiseerd, aldus verweerder.

Het hierboven weergegeven betoog van verweerder brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat eiseres geen belang had bij eventuele waardevermeerderingen van de Preferente Aandelen. Niet aannemelijk is geworden dat [A bank] eenzijdig de rechten op de Preferente Aandelen kon wijzigen, ook niet als houder van een meerderheid van de Gewone Aandelen.Zoals eiseres heeft uiteengezet onder verwijzing naar de statuten van [C bedrijf] alsmede de Luxemburgse regelgeving, namelijk het bepaalde in artikel 68 van het Luxemburgse Companies Act, welk artikel vergelijkbaar is met artikel 2:231, vierde lid, van het BW, was hiertoe de expliciete toestemming vereist van eiseres als houder van de Preferente Aandelen. Het door verweerder ter illustratie gegeven voorbeeld dat met de verkoop van de B-aandelen in eiseres door [B bank] geen meerwaarde is gerealiseerd, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel nu dit ziet op verkoop van B-aandelen in eiseres en niet op de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . Niet aannemelijk is geworden dat een waardestijging van de Preferente Aandelen wordt weerspiegeld in de waarde van de B-aandelen.

De rechtbank is voorts van oordeel dat eiseres ook risico liep ten aanzien van een eventueel verlies op de Preferente Aandelen. Eiseres heeft de Limited Recourse Loans ten bedrage van in totaal € 740 miljoen en daarnaast circa € 10 miljoen eigen vermogen aangewend om de Gewone Aandelen en Preferente Aandelen in [C bedrijf] te verwerven.In de eerste tranche investeerde eiseres in totaal een bedrag van € 425.191.169; in de Gewone Aandelen een bedrag van € 54.646 en in de Preferente Aandelen een bedrag van€ 425.136.523. Het nominale bedrag van de aangegane Limited Recourse Loans bedroeg echter € 415.000.000 in de eerste tranche, zodat een eventuele waardedaling van de Preferente Aandelen door eiseres zou worden geleden tot het punt waarop het verlies een bedrag bereikte van € 10.191.169, zonder een overeenkomstige vermindering van het op de Limited Recourse Loans verschuldigde bedrag. Dit zogenoemde ‘first loss’ (of eerste verliesrisico) is – anders dan verweerder kennelijk meent – niet verwaarloosbaar en bedraagt ongeveer 2,4% van de initiële investering in de Preferente Aandelen en 1,4% van de totale investering.

In zijn conclusie van dupliek (paragraaf 1.30) en zijn nader stuk (paragraaf 4.2) erkent verweerder dat eiseres, voor zover [A bank] haar financierde met een kapitaalstorting ter grootte van € 10 miljoen en eiseres dit kapitaal aanwendde ter verkrijging van Preferente Aandelen, in zoverre wel de economische eigendom heeft verkregen. De Limited Recourse Loans, die het risico van negatieve waardeveranderingen voor eiseres uitsluiten, zijn volgens verweerder op dit deel van de investering niet van toepassing. Verweerder stelt zich nader op het standpunt dat eiseres geen economisch belang had bij de Preferente Aandelen tot het bedrag van € 740 miljoen en dat de economische eigendom van de Preferente Aandelen voor in

totaal € 740 miljoen is achtergebleven bij [A bank] . In het kader van de beoordeling van het economische belang bij de Preferente Aandelen splitst verweerder aldus de aandelen in twee aparte compartimenten, één gefinancierd met eigen vermogen en de andere met vreemd vermogen. De rechtbank verwerpt dit nadere standpunt van verweerder. Een verlies op de [C bedrijf] -portefeuille leidt tot een verlies op alle Preferente Aandelen en niet op slechts een deel van die aandelen. Het aandelenbelang van eiseres in [C bedrijf] dient in zijn geheel te worden bezien in het kader van de beoordeling van het economische belang daarbij.

De (door eiseres weersproken) stellingen van verweerder die ertoe strekken dat het risico op de [C bedrijf] -portefeuille verwaarloosbaar klein was, brengen de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. Het gaat immers om het economisch belang bij de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . In dit verband maakt het niet uit of het risico op de obligaties groot of klein is; het gaat om de vraag of het volledige belang bij de aandelen is overgegaan op [A bank] . De omvang van het risico op de door [C bedrijf] gehouden obligatieportefeuille acht de rechtbank dan ook van ondergeschikt belang om het economisch belang bij de aandelen te beoordelen. Bovendien acht de rechtbank – gelet op hetgeen partijen over de credit rating en het risicoprofiel van de obligaties alsmede de risicospreiding door de samenstelling van de portefeuille naar voren hebben gebracht – niet aannemelijk dat deze risico’s dusdanig klein waren dat hiermee geen rekening behoeft te worden gehouden. De omstandigheid dat met betrekking tot de obligaties in de geconsolideerde jaarrekening van [A bank] geen specifieke voorziening is gevormd, brengt hierin geen verandering. De omstandigheid dat dergelijke risico’s zich niet hebben gemanifesteerd, ook niet tijdens de financiële crisis, betekent evenmin dat deze risico’s niet hebben bestaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bij aankoop van de obligaties niet kon worden voorzien dat enkele van de uitgevende banken tijdens genoemde crisis mede door middel van overheidsinterventies en reddingsoperaties in staat zijn geweest te voldoen aan de terugbetalingsverplichtingen op de obligaties.

De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat eiseres geen enkel economisch belang had bij de Limited Recourse Loans. Eiseres was juridisch schuldenaar van de leningen. Het stond haar vrij de leningen tussentijds af te lossen (zie artikel 5 van de Limited Recourse Loan Agreements) of te herfinancieren indien het mogelijk was goedkopere financiering aan te trekken als gevolg van een dalende marktrente. Bij een eerdere verkoop of voortijdige inkoop van de Preferente Aandelen zou eiseres niet verplicht zijn tot eerdere terugbetaling dan de overeengekomen einddatum van de Limited Recourse Loans.

De rechtbank volgt verweerder in zoverre dat de Limited Recourse Loans eiseres bescherming boden tegen een waardedaling van de Preferente Aandelen of tegen de situatie waarin het rendement op de Preferente Aandelen onvoldoende zou zijn om alle rentebetalingen op de Limited Recourse Loans te voldoen. De Preferente Aandelen en de Limited Recourse Loans waren hiermee evenwel niet zodanig met elkaar verbonden - en de transacties vertoonden aldus niet een dusdanige samenhang - dat het economische resultaat ervan als nihil moet worden beschouwd. Derhalve is niet vast komen te staan dat de voor- en nadelen van de deelneming en de daarop betrekking hebbende financieringslasten eiseres niet aangaan. Nu voorts niet in geschil is dat de wetgever bewust heeft aanvaard dat de rente ter financiering van een deelneming aftrekbaar is (het Bosal-gat), is in zoverre geen sprake van strijd met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de Wet Vpb) of met de belastingwet.

Het betoog van verweerder strekt ertoe dat de diverse overeenkomsten en rechtshandelingen die deel uitmaken van de structuur - waaronder de Limited Recourse Loans tussen eiseres en [A bank] , de Preferente Aandelen van eiseres in [A bank] , de verkoop van het aandelenbelang in [C bedrijf] , het daarbij door [A bank] behouden (indirecte) belang en de zeggenschap in [C bedrijf] en de tussen [A bank] en [C bedrijf] overeengekomen renteswaps - in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. De vraag of sprake is van een samenstel van rechtshandelingen in de door verweerder voorgestane zin en de vraag of zulks in strijd is met doel en strekking van de belastingwet, dient te worden beoordeeld in het kader van het meest subsidiaire standpunt van verweerder waarbij hij zich beroept op fraus legis. In dat kader zal het gehele samenstel van rechtshandelingen dan ook in ogenschouw worden genomen en zullen de in dit kader ingenomen stellingen van verweerder die zien op de rest van de structuur en de motieven daarbij, in de beoordeling worden betrokken.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de aan de gekozen rechtsvorm (de Limited Recourse Loans en de Preferente Aandelen) verbonden fiscale gevolgen (aftrek van de rente betaald aan [A bank] en vrijstelling van de van [C bedrijf] ontvangen dividenden) onaanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Het beroep van verweerder op het leerstuk van zelfstandige kwalificatie faalt dan ook.

Uitsluiting renteaftrek op grond van artikel 10a van de Wet Vpb?

Artikel 10a van de Wet Vpb luidde in 2007 - voor zover hiervan belang - als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan

dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

Artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb is met ingang van 1 januari 2008 aangepast en aangevuld met een tegenbewijsregeling voor de inspecteur. Het derde lid van artikel 10a luidt met ingang van 2008 als volgt:

“3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

De rechtbank is van oordeel dat de tussen eiseres en [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans binnen het bereik van artikel 10a, eerste lid, aanhef en letter c, van de Wet Vpb vallen. De Limited Recourse Loans worden aan eiseres verstrekt door haar 95% aandeelhouder [A bank] en houden verband met de aankoop (in twee tranches) van Gewone en Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De lening is rechtens verschuldigd aan het verbonden lichaam [A bank] en houdt verband met de verwerving van een belang in [C bedrijf] , zijnde een met eiseres verbonden lichaam.

Artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb heeft mede betrekking op een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar feitelijk is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam (en vice versa). De door eiseres opgeworpen vraag of uiteindelijk sprake is van een externe lening dient te worden beoordeeld in het kader van de toepassing van de tegenbewijsregeling in het derde lid van artikel 10a van de Wet Vpb (vgl. HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.3). De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog dat het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing is. Nu de navorderingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet in geschil is, er geen boete is opgelegd aan eiseres en omkering van de bewijslast evenmin aan de orde is, ziet de rechtbank geen aanleiding nader in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de vraag of eiseres al dan niet bewust onjuiste aangiften Vpb 2007/2008 en 2008/2009 heeft ingediend door in de aangifteformulieren niet aan te geven dat een beroep wordt gedaan op één van de twee vormen van tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, van de Wet Vpb.

Eiseres beroept zich op de tegenbewijsregelingen van artikel 10a, derde lid, aanhef en letters a en b, van de Wet Vpb. In de eerste plaats stelt eiseres dat zij in overwegende mate zakelijke redenen had voor het aangaan van de transactie (dubbele zakelijkheidstoets). Daarbij stelt eiseres dat [A bank] een externe lening heeft afgesloten en dat sprake is van parallellie tussen de interne Limited Recourse Loans en deze externe lening, zodat de financiering verstrekt aan eiseres in feite verschuldigd is aan niet-verbonden lichamen. Ten tweede stelt eiseres dat sprake is van een compenserende heffing.

Dubbele zakelijkheidstoets en parallellie (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb)

Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de tegenbewijsregeling van het derde lid, aanhef en letter a, neemt de rechtbank als uitgangspunt het arrest HR 21 april 2017, nr. 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, waarin dienaangaande het volgende is overwogen:

“2.4.5.1. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.4.5.2. Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.

2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de AdvocaatGeneraal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).”

Artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb dient, gelet op dit arrest van 21 april 2017, aldus te worden uitgelegd dat de renteaftrekbeperking niet van toepassing op rente ter zake van een schuld die materieel is verschuldigd aan een derde. Evenals bij de toepassing van het eerste lid en het derde lid, aanhef en letter b, van artikel 10a van de Wet Vpb, moeten daartoe de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Daarbij moeten in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (zie ook HR 22 maart 2019, nrs. 18/02329 e.v., ECLI:NL:HR:2019:394, rechtsoverweging 4.2.1).

Eiseres stelt zich op het standpunt dat [A bank] een parallelle externe lening heeft afgesloten, waardoor de schuld van eiseres aan [A bank] in feite verschuldigd is aan een niet-verbonden lichaam en reeds daarom is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Verweerder betwist dat sprake is van externe financiering. Subsidiair betwist verweerder dat (voldoende) parallellie bestaat tussen de Limited Recourse Loans en de externe financiering.

Op grond van bovengenoemd arrest is ingeval van parallelle externe financiering voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Voor zover verweerder onder verwijzing naar het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, nr. BLBK2013/110M, meent dat hierbij een aanvullende voorwaarde wordt gesteld, namelijk dat (vanuit het concern bezien) de externe financiering dient te zijn aangetrokken om een externe overname tefinancieren (paragraaf 6.56 verweerschrift en paragraaf 2.25 conclusie van dupliek), verwerpt de rechtbank deze stelling.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres met de swift codes (zie onderdelen 2.17 en 2.25 van de vaststaande feiten) in combinatie met de overgelegde Global Master Repurchase Agreements (hierna: de GMRA’s) aannemelijk heeft gemaakt dat [A bank] externe leningen is aangegaan. De GMRA’s zijn aangegaan tussen [A bank] en de banken die de externe financiering van [A bank] hebben verzorgd en vormen een juridische modelovereenkomst (raamovereenkomst). Gelet op het verhandelde ter zitting is niet meer in geschil dat eiseres alle GMRA’s heeft overgelegd die zien op de financiering volgens de swift codes. Aannemelijk is dat de externe financiering is aangetrokken binnen het juridische kader van de GMRA’s en dat specifieke financieringsvoorwaarden zijn vastgelegd in de swift codes. De stelling van verweerder dat van deze externe leningen meer documentatie moet zijn, zoals stukken die zien op onderhandelingen over de voorwaarden waaronder die leningen zouden worden verstrekt en een schriftelijke vastlegging van een précontractuele fase, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel omtrent het bestaan van die externe leningen. Het feit dat [A bank] zelf de omschrijving in de swift codes gaf, brengt hierin evenmin verandering. Anders dan verweerder stelt, is de vraag wie in eerste instantie de input leverde voor de referentiebewoordingen van de swift codes niet van invloed op het bestaan van de externe leningen.

De vraag is evenwel of voldoende parallellie bestaat tussen deze externe leningen aangegaan door [A bank] en de Limited Recourse Loans die [A bank] aan eiseres heeft verstrekt. De rechtbank stelt vast dat de interne leningen verschillen in looptijd ten opzichte van de externe leningen. De externe leningen hadden een looptijd van 1 jaar terwijl de Limited Recourse Loans een overeengekomen looptijd hadden van 9 respectievelijk 8,5 jaar. Eiseres heeft naar voren gebracht dat de externe leningen elk jaar werden doorgerold en dat de aflossing heeft plaatsgevonden nadat eiseres de Limited Recourse Loans heeft afgelost aan [A bank] , zodat de looptijd in feite gelijk was. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat

dit niet betekent dat de looptijden van de interne en de externe leningen aan elkaar gelijk zijn. Zoals verweerder naar voren heeft gebracht, betekent dit zogenoemde doorrollen dat de leningen jaarlijks opnieuw werden afgesloten, dat herfinanciering noodzakelijk was en dat hierbij de voorwaarden van de externe leningen konden worden heronderhandeld. De swift codes waarnaar eiseres verwijst, zijn bovendien van 29 september 2006 en dus van na verstrekking van de Limited Recourse Loans op 17 augustus 2006. Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat looptijd, aflossingsschema en het tijdstip van aangaan van de externe leningen verschillen van die van de Limited Recourse Loans.

Volgens eiseres was [A bank] van mening dat zij de leningen aan eiseres in het algemeen tegen de meest aantrekkelijke voorwaarden kon financieren door op doorlopende basis leningen aan te gaan voor aansluitende perioden van maximaal één jaar om ze daarna te herfinancieren. Hierdoor betaalde [A bank] een vast éénjaars rentepercentage. Daarnaast werd vanwege de omvang van benodigde financiering voor eiseres van verschillende derden (in tranches) geleend, die allemaal bereid waren onder licht verschillende marktconforme voorwaarden een lening te verstrekken. Dit bracht met zich mee dat de rentetarieven niet identiek waren, maar verschilden (in 2007/2008 bijvoorbeeld tussen de 4,14% en 4,145%). Het gewogen gemiddelde van deze externe rentetarieven komt volgens eiseres evenwel overeen met de rente op de leningen van [A bank] aan eiseres. Indien voor langere termijn zou zijn ingeleend, waren de financieringskosten hoger geweest en zou de rentepositie van [A bank] uit evenwicht zijn geweest, zo stelt eiseres.

Op basis van voorgaande stelt de rechtbank vast dat de rentevergoedingen op de interne en externe leningen verschilden qua hoogte. Het betoog van eiseres strekt ertoe dat hiervoor zakelijke redenen waren omdat tegen gunstigere voorwaarden kon worden ingeleend. Ook indien eiseres hierin wordt gevolgd en wordt aangenomen dat deze zakelijke redenen aanwezig zijn, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat [A bank] voor de leningen en de rentebetalingen heeft gefungeerd als doorgeefluik. De rechtbank is van oordeel dat als gevolg van de verschillen in looptijd en rente en gelet op de tussentijdse herfinanciering (het doorrollen), de met het crediteurschap verbonden risico’s bij [A bank] lagen.

Gelet op bovengenoemde omstandigheden van het geval, beoordeeld in onderlinge samenhang, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat voldoende parallellie bestaat tussen de Limited Recourse Loans en de externe financiering. De omstandigheid dat in de swift codes en in de tussen eiseres en [A bank] overeengekomen Limited Recourse Loans een verband wordt gelegd tussen de leningen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voor het aannemen van voldoende parallellie is een nauwer verband vereist tussen de interne en de externe leningen. Eiseres heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk gemaakt dat de eigenschappen van de interne leningen en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn. Onder de gegeven omstandigheden kan dan ook niet worden geoordeeld dat de Limited Recourse Loans, die rechtens zijn verschuldigd aan [A bank] , in feite zijn verschuldigd aan een derde. Tot dusverre faalt het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling.

Het is dan aan eiseres om aannemelijk te maken dat er in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de Limited Recourse Loans en de daarmee verband houdende rechtshandeling, namelijk de verkrijging van de Preferente Aandelen. Bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets neemt de rechtbank, naast het hierboven weergegeven arrest van 21 april 2017, de arresten HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167 en HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, in aanmerking.

In het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167 is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“3.1.1. Bij de beoordeling van de middelen in de beide beroepen in cassatie wordt het volgende vooropgesteld. Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat debewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt

worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.

Middel I in het beroepschrift van belanghebbenden bepleit dat ook na invoering van artikel 10a van de Wet, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 39080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 (hierna: het arrest BNB 2005/169), moet gelden dat bij de overname van derden van de aandelen in een vennootschap, het zakelijke karakter van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Volgens het middel betekent dit dat met betrekking tot een zodanige schuld steeds aannemelijk is dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet.

De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt:

“Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.” (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16).

De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137). In zoverre kan het arrest BNB 2005/169 niet tot maatstaf dienen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet. Het middel, dat een andere opvatting ingang wil doen vinden, faalt daarom.”

In het arrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350 is – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.”

Ter onderbouwing van de zakelijkheid heeft eiseres uiteengezet dat [C bank] met de transacties beoogde haar zogenoemde table league positie te behouden en/of te verbeteren. Voorts was het de bedoeling met de joint venture [B bank] te assisteren in het aantrekken van financiering, aanvankelijk voor een bedrag van € 75 miljoen; deze financiering werd door eiseres aan [B bank] verstrekt. Een van de belangrijkste indicatoren van de sterkte van een investment bank in Debt Capital Markets is zijn vermogen om door cliënten uitgegeven obligaties te plaatsen bij – en te verkopen aan – institutionele beleggers. De algemene maatstaf hiervoor is het volume van obligatie-uitgiftes waarbij de bank een leidende rol heeft gespeeld. De marktstatistieken worden vastgelegd in league tables, waarbij met name een positie in de top 5 doorslaggevend is voor zichtbaarheid en geloofwaardigheid. Teneinde als een belangrijke speler op de Europese Debt Capital Markets te worden beschouwd, moest [C bank] kunnen aantonen dat zij een groot aantal transacties kon aanbrengen en plaatsen. Hiertoe werd de samenwerking aangegaan met [B bank] , met de complementaire geografische spreiding van [C bank] en [B bank] als bijkomend voordeel. De gecombineerde investering werd verdeeld tussen de verschillende investeringsdoelstellingen van [C bank] en [B bank] : een portefeuille met een

hogere kwaliteit en kortere looptijd in eiseres en een portefeuille met een langere looptijd en gemiddeld risico in [C bedrijf] . [B bank] en [A bank] hadden aldus zakelijke redenen om de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille te separeren. De [X] -transactie leidde tot het aanbrengen en plaatsen van bijna € 1,5 miljard aan lead orders op primaire, onderhands geplaatste obligaties verspreid over 18 verschillende emittenten in Europa, aldus het betoog van eiseres.

Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat in het kader van de toepassing van de tegenbewijsregeling de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking moeten worden genomen. Dit volgt uit het hierboven weergegeven arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, rechtsoverweging 3.1.2. Ook de doelstellingen van [A bank] en [B bank] bij de Limited Recourse Loans en de verwerving van de aandelen in [C bedrijf] moeten derhalve worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Verweerder heeft de stellingen van eiseres die zien op de league table status, onvoldoende weersproken. Zoals ter zitting is komen vast te staan, ging het steeds om nieuw uitgegeven obligaties en is verweerder teruggekomen op het betoog dat [C bedrijf] de obligaties reeds in haar bezit had en dat behoud en/of verbetering van genoemd league status geen motief kan zijn geweest (pleitnota paragrafen 36-38). Voor zover verweerder meent dat het terugtrekken van [B bank] uit de joint venture, de acquisitie van de B-aandelen door [A bank] en doorverkoop van de B-aandelen aan [I bedrijf] , erop wijzen dat het league table motief niet aanwezig was bij de aanschaf van de obligaties, kan de rechtbank het betoog van verweerder niet volgen nu dit niets zegt over de motieven bij het aangaan van de transactie. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat [C bank] met de obligatieportefeuilles haar league table status, en daarmee haar marktaandeel, wilde behouden en/of vergroten, hetgeen op zichzelf bezien als zakelijk motief kan worden aangemerkt.

Genoemde beweegredenen inzake de table league status zien echter niet op het aangaan van de Limited Recourse Loans en verkrijging van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] . De door eiseres naar voren gebrachte doelstelling is een verklaring voor de aanschaf en verdeling van de obligatieportefeuilles en ziet niet op de verwerving van de Preferente Aandelen en de daarmee verband houdende lening (de Limited Recourse Loans). Zoals volgt uit bovenvermelde arresten zijn in dit verband slechts relevant de overwegingen die aan de rechtshandeling (in casu de verwerving van de Preferente Aandelen) en de daarmee verbandhoudende geldlening (de Limited Recourse Loans) ten grondslag liggen (zie met name het hierboven weergegeven arrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3).

De Credit Default Swap met [U bank] staat los van de structuur en acht de rechtbank van ondergeschikt belang voor de beoordeling van de zakelijkheid van de transacties. De Credit Default Swap dekte namelijk het risico af dat [A bank] liep op kredietverlening aan [B bank] van € 75 miljoen (securities lending).

Eiseres heeft met betrekking tot de voorliggende rechtshandeling (Preferente Aandelen) en de daarmee verband houdende geldlening (Limited Recourse Loans), meer specifiek de volgende beweegredenen naar voren gebracht. Zij beschouwde de investering in de Preferente Aandelen als een aantrekkelijke investering, gezien het risico/rendement-profiel hiervan en gezien het feit dat zij hiermee daadwerkelijk winst realiseerde. De omstandigheid dat de Preferente Aandelen kwalificeren als hybride instrument staat volgens eiseres niet in

de weg aan het aannemen van zakelijke redenen. Indien een emittent bereid is een hoger rendement uit te keren op een instrument omdat het bepaalde belastingvoordelen voor haar kan opleveren, dan betekent dit volgens eiseres niet dat een investeerder geen zakelijke redenen kan hebben om van een dergelijk hoger rendement te profiteren. Van een onzakelijk omleiding van het vermogen ter financiering van de aandelen is volgens eiseres geen sprake en op groepsniveau waren er volgens eiseres meer dan genoeg redenen om gebruik te maken van vreemd vermogen om de onderliggende investeringen te financieren. Anders dan eiseres had [A bank] wel toegang tot de financiële markten, zodat is besloten dat [A bank] in de markt geld zou lenen om de onderliggende investeringen te financieren. Eiseres had op haar beurt zakelijke redenen voor het aantrekken van schuldfinanciering van [A bank] . Door de financiering in de vorm van vreemd vermogen te verstrekken verkregen eiseres en haar twee aandeelhouders de gewenste rangorde (dat wil zeggen vóór eigen vermogen) en konden zij aldus het beoogde risico-/rendementsprofiel bewerkstelligen. Gezien de door [A bank] verkregen schuldfinanciering wilden eiseres en [A bank] een mismatch op het niveau van [A bank] voorkomen. Dit zou namelijk leiden tot winst of verlies voor [A bank] , een gereguleerde bank, wat geen winst of verlies op groepsniveau van [C bank] zou zijn. Eiseres voert in dit verband voorts aan dat de door [A bank] aangetrokken financiering geen eigen vermogen betrof maar externe marktfinanciering en niet is omgeleid via een belastingparadijs zoals in het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167.

Eiseres moet worden toegegeven dat bij het onderzoek naar de beweegredenen van belang is dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze/vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (zie de arresten van 5 juni 2015, rechtsoverweging 3.1.3, van 8 juli 2016, rechtsoverweging 2.6.3 en van 21 april 2017, rechtsoverweging 2.4.5.2). In beginsel is sprake van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake is van een omleiding in de hiervoor bedoelde zin. De Limited Recourse Loans zijn, zonder tussenkomst van andere entiteiten, verstrekt door [A bank] aan eiseres en aangewend voor de acquisitie van de aandelen in [C bedrijf] .

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de voorliggende rechtshandeling moet worden beschouwd als een interne verhanging van de deelneming in [C bedrijf] . De stelling van eiseres dat de verwerving van het belang in [C bedrijf] moet worden gezien als een uitbreiding van de investering kan de rechtbank niet volgen. De Preferente Aandelen zien op een belang in het aandelenkapitaal van [C bedrijf] , waarvan [A bank] eerst alle aandelen direct hield.Na verkoop van l5% van dit belang aan eiseres hield [A bank] daarin nog steeds direct en indirect (via eiseres), een belang van 99,25% (direct 85% en indirect 95% van 15%), zodat sprake is van een verhanging binnen het concern (interne verhanging). De rechtbank beschouwt deze interne verhanging als een onzakelijke rechtshandeling en acht eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

De stellingen van eiseres die erop neerkomen dat zij is tussengeschoven met het oog op het vormen van de joint venture tussen [C bank] en [B bank] en dat het gebruikelijk is dat een joint venture in een afzonderlijke rechtspersoon wordt aangegaan, acht de rechtbank onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een onzakelijke rechtshandeling (de verhanging van de aandelen [C bedrijf] ). Zoals eiseres zelf ook heeft aangegeven waren de investeringen zodanig gestructureerd dat [C bank] en [B bank] hun belangen in respectievelijk de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden hielden en was het niet de bedoeling dat zij over en weer belangen kregen in elkaars obligatieportefeuille. Onaannemelijk is dat partijen een joint venture zijn aangegaan om tot een dergelijke verdeling van de risico’s op de [C bedrijf] - en de [X] -portefeuille te komen.

[B bank] kon de obligaties rechtstreeks van derden kopen. Voor [C bank] zou dat geen nadelig effect hebben gehad op haar league table status. Het volume van de transactie zou daardoor immers niet wijzigen. Als gevolg van de gekozen structuur moesten extra handelingen worden verricht voor de [B bank] -financiering, namelijk het storten van kapitaal in eiseres gevolgd door het uitlenen van de obligaties (securities lending) door eiseres aan [B bank] en het afsluiten van de Credit Default Swaps om het kredietrisico af te dekken. Er is sprake van een onverklaarbare omweg waar de obligaties aan [B bank] moesten worden uitgeleend. Verder staat vast dat [A bank] al 100%-aandeelhouder was van [C bedrijf] , zodat [A bank] via [C bedrijf] een obligatieportefeuille kon aanschaffen. Onduidelijk is waarom obligaties deels via eiseres en niet allemaal direct via [C bedrijf] werden gehouden.

Aannemelijk is dat het realiseren van belastingvoordelen de doorslag heeft gegeven bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture. Vaststaat dat de Preferente Aandelen een hybride karakter hebben, waarbij de vergoeding op die aandelen in Luxemburg ten laste van de winst strekt terwijl deze vergoeding in Nederland is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Doordat [A bank] een deel van haar 100%-belang bij [C bedrijf] , en daarmee indirect bij de [C bedrijf] -portefeuille, aan eiseres verkocht en daarvoor tevens de financiering verstrekte, ontstond in de relatie tussen [A bank] en [C bedrijf] een omleiding via eiseres, als gevolg waarvan zowel bij eiseres als bij [C bedrijf] een aftrekbare last ontstond. In de gekozen structuur is sprake van aftrek van vergoedingen op de Preferente Aandelen bij [C bedrijf] en aftrek bij eiseres op de rente op de in dat verband aangegane schuld, terwijl de vergoedingen op de Preferente Aandelen bij eiseres in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In de in onderdeel 2.20 weergegeven Participation Agreement is de belastingbesparing die de structuur bij eiseres opleverde (de zogenoemde ‘substitute tax charge’) uitdrukkelijk in aanmerking genomen bij het verdelen van de dividenden tussen [A bank] en [B bank] . Ook uit het betoog van eiseres volgt dat de investering in de Preferente Aandelen aantrekkelijk was vanwege het hybride karakter van de Preferente Aandelen en de daarmee samenhangende fiscale voordelen. Nu ingevolge de Limited Recourse Loans het rendement op de Preferente Aandelen werd doorbetaald aan [A bank] volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat er in overwegende mate zakelijke redenen waren om de investering in de Preferente Aandelen via eiseres te doen plaatsvinden.

Eiseres heeft gelet op het voorgaande niet aannemelijk gemaakt dat zowel aan de schuld aan [A bank] uit hoofde van de Limited Recourse Loans als de daarmee verband houdende rechtshandeling (verkrijging van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Het beroep van eiseres op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb faalt.

De rechtbank komt in het kader van toetsing aan artikel 10a van de Wet Vpb niet toe aan de stelling van verweerder dat sprake is van een (gekunstelde) circulaire geldstroom en dat reeds om die reden niet kan zijn voldaan aan de tegenbewijsregeling van 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb.

Compenserende heffing (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb)

Nu het beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter a, van de Wet Vpb faalt, komt de vraag op of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente per saldo een belasting naar de winst wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb).

In HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, is aangaande de compenserendeheffingstoets het volgende geoordeeld:

“2.7.1. Middel IV, dat zich richt tegen het hiervoor in 2.3.4.1 vermelde oordeel, bepleit dat de toets of al dan niet sprake is van een compenserende heffing moet worden aangelegd op het niveau waarnaar de door belanghebbende betaalde rente uiteindelijk doorstroomde.

Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet bepaalt dat de uitsluiting van de renteaftrek van lid 2 van die bepaling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is’, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over de compenserende heffing onder meer opgemerkt:

“Het woord ‘indirect’ heeft betrekking op de situatie waarin de vennootschap die de rente ontvangt een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder. Het gaat daarbij dus om pure doorstroomsituaties waarbij de ontvanger van de rente als een zogenoemde ‘conduit’ fungeert. In die situaties is het in de praktijk voor de inspecteur mogelijk om na te gaan of de rente bij een verbonden lichaam in een ‘redelijke’ belastingheffing wordt betrokken. In de overige gevallen, waarbij de ontvanger van de rente geen (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten naar de achterliggende aandeelhouder door te stoten, waaronder de door deze leden geschetste situaties, is het verband te ver verwijderd om dit in de afweging te kunnen betrekken.”

(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 33).

Het Hof heeft deze wetsgeschiedenis aldus verstaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in beginsel moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit zou, aldus het Hof, alleen dan anders zijn als deze vennootschap “een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder” (bedoeld zal zijn: crediteur). Dit houdt volgens het Hof in dat die vennootschap/crediteur fungeert als “doorgeefluik” van de ontvangen rente. In deopvatting van het Hof zou slechts in een dergelijk geval de toets moeten plaatsvinden bij die achterliggende crediteur.

Vooropgesteld wordt dat de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ in artikel 10a van de Wet niet alleen is opgenomen in lid 3, letter b, van die bepaling, maar ook in de leden 1 en 2 van die bepaling. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt onder meer opgemerkt:

“De in de wettekst opgenomen term ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ strekt ertoe niet alleen die rente van aftrek uit sluiten welke zich voordoet in een situatie waarin er sprake is van het direct schuldig blijven maar ook in die gevallen waarin er rechtens geen, maar materieel gezien wel sprake is van schuldig blijven eventueel in samenhang met een

kasrondje. Bij de beoordeling of de rente samenhangt met een schuldigerkenning wordt derhalve gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit brengt met zich dat de rente van een lening die formeel afkomstig is van een derde (bijvoorbeeld een financiële instelling) terwijl er in feite sprake is van rente terzake van een hiervoor bedoelde schuldigerkenning, niet in aftrek kan worden gebracht. Of de rente hier in feite mee samenhangt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden. In dit verband kunnen worden genoemd de rente, de looptijd van de lening, het overeengekomen aflossingsschema, de hoogte van de verstrekte lening in relatie tot het uitgekeerde dividend, het terugbetaalde kapitaal of de kapitaalstorting en voorts eventueel gestelde zekerheden. Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite niet worden gedragen door de juridische schuldeiser maar bij voorbeeld door de [moedervennootschap].”

(Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17).

Met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.

Het Hof heeft geoordeeld dat de compenserendeheffingstoets moet worden toegepast op het niveau van [A] , aangezien belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat [A] de verplichting had de ontvangen rente door te stoten naar achterliggende lichamen. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.3 is overwogen getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde middel slaagt derhalve eveneens.”

Eiseres heeft naar voren gebracht dat [A bank] in Luxemburg volledig onderworpen was aan belasting over de door eiseres betaalde rente, waarbij het desbetreffende wettelijke en effectieve belastingtarief hoger lag dan het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft eiseres een verklaring overgelegd van de Luxemburgse belastingdienst van 14 april 2016, waaruit volgt dat [A bank] in de jaren 2007 tot en met 2009 volledig onderworpen was aan belasting, zonder keuzevrijheid en zonder ervan te zijn vrijgesteld, ten aanzien van zowel de rentebaten uit de aan eiseres verstrekte Limited Recourse Loans als de van [C bedrijf] ontvangen renteswapbetalingen. Voorts bevestigt de Luxemburgse belastingdienst dat [A bank] geen gebruik heeft gemaakt van voorwaartse

verliesverrekening of ‘foreign tax credits’ uit eerdere perioden. Het gecombineerde belastingtarief voor de winstbelasting en gemeentelijke handelsbelasting in Luxemburg voor de kalenderjaren 2007 en 2008 was 29,63%; in 2009 was het gecombineerde tarief 28,59%. Het tarief voor de Luxemburgse winst-/handelsbelasting voor 2007, 2008 en 2009 was derhalve hoger dan het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief van 25,5% dat voor die jaren van toepassing was. Eiseres wijst er voorts op dat in een vergelijkbare discussie met verweerder over het boekjaar 2009/2010 schriftelijke verklaringen van de Luxemburgse belastingdienst voor verweerder wel voldoende waren voor het aannemen van een compenserende heffing bij [A bank] .

De rechtbank is van oordeel dat gelet op genoemde verklaring van de Luxemburge belastingdienst, in combinatie met de overgelegde aanslagen van [A bank] en [C bedrijf] , aannemelijk is dat op het niveau van [A bank] sprake is van een voldoende compenserende heffing. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stelling dat deze stukken te globaal van aard zijn om vast te stellen of van compenserende heffing sprake is.

Verweerder stelt zich evenwel op het standpunt dat de compenserendeheffingstoets niet op het niveau van [A bank] dient plaats te vinden, maar op het niveau van [C bedrijf] . Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat rekening dient te worden gehouden met het feit dat het Luxemburgse regime van intégration fiscale van toepassing was op [A bank] en [C bedrijf] en dat daardoor geen sprake is van een compenserende heffing.

Gelet op het vorenoverwogene inzake de beoordeling van parallellie tussen de Limited Recourse Loans en de externe financiering (onderdelen 4.25-4.28), is de rechtbank van oordeel dat ook in het kader van de compenserendeheffingstoets [A bank] moet worden gezien als de werkelijke schuldeiser en dat de litigieuze geldlening niet materieel is verstrekt door de bij de externe financiering van [A bank] betrokken derden. Verweerder betoogt in dit verband dat het samenstel van rechtshandelingen, waaronder de renteswapovereenkomsten, leiden tot een circulaire geldstroom en dat als gevolg daarvan geen sprake kan zijn van een compenserende heffing. Daartoe betoogt verweerder dat geen compenserende heffing over de rente bij [A bank] plaatsvindt omdat [A bank] die rente weer verschuldigd is aan [C bedrijf] vanwege de swapovereenkomst terwijl die rente bij [C bedrijf] onbelast blijft vanwege aftrekbare vergoedingen op Preferente Aandelen aan eiseres. Kennelijk is verweerder de mening toegedaan dat voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb niet [A bank] als de werkelijke financier van de aan eiseres verstrekte geldlening moet worden gezien, maar [C bedrijf] en dat op het niveau van [C bedrijf] moet worden beoordeeld of sprake is van een voldoende compenserende heffing over de rente op de Limited Recourse Loans.

De rechtbank volgt verweerder niet in zijn uitleg van de renteswapovereenkomsten tussen [A bank] en [C bedrijf] en is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat sprake is van een circulaire geldstroom in de door verweerder voorgestane zin. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Zoals volgt uit HR 14 juli 2017, 16/05026, ECLI:NL:HR:2017:1327, zijn in het kader van swapovereenkomsten betaalde bedragen geen vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom en zijn deze bedragen dus op zichzelf bezien niet aan te merken als rente van geldleningen. Onder het begrip ‘renten van schulden’ moet in dit verband worden verstaan hetgeen tussen de geldgever en de geldnemer is overeengekomen als vergoeding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van een hoofdsom

(vgl. HR 16 februari 2000, nr. 33.795, ECLI:NL:HR:2000:AA4799, BNB 2001/173, onderdeel 3.4). De renteswap is een instrument om het risico op renteschommelingen af te dekken en dekt niet het crediteurenrisico op de lening zelf af.

De rechtbank ziet geen reden de renteswapovereenkomsten tussen [C bedrijf] en [A bank] anders te duiden dan hierboven weergegeven. [C bedrijf] ontving inkomsten uit de [C bedrijf] -portefeuille op basis van Euribor plus een kredietmarge. [C bedrijf] was met de renteswapovereenkomsten beschermd tegen renteschommelingen op haar obligatieportefeuille. De renteswapovereenkomsten bepaalden dat er sprake zou zijn van een jaarlijkse betaling tussen [C bedrijf] en [A bank] voor het verschil tussen het vaste tarief van 4,176% en Euribor (zonder opslag). De swapovereenkomsten van de tweede tranche waren gebaseerd op een renteverschil tussen 4,108% en Euribor. De renteswapovereenkomsten waren gebaseerd op een vastgesteld nominaal bedrag, hetgeen betekende dat de swapbetalingen dienden te geschieden ongeacht wijzigingen in de omvang of de waarde van de [C bedrijf] -portefeuille en ongeacht de rentebedragen die werden ontvangen op de portefeuille. Indien er sprake zou zijn geweest van wanbetaling op de obligaties, zou [C bedrijf] nog steeds gehouden zijn swapbetalingen te doen aan [A bank] indien de Euribor hoger zou zijn dan de overeengekomen vaste tarieven. De swap behelst aldus alleen ruil van de renterisico’s en niet van de kredietrisico’s verbonden aan de hoofdsommen en de daarover verschuldigde vergoedingen.

De rechtbank volgt verweerder in zoverre dat [C bedrijf] uit hoofde van de renteswapovereenkomsten verzekerd was van een vast bedrag aan rente op haar obligatieportefeuille en dat daaruit de vergoedingen op de Preferente Aandelen aan eiseres konden worden voldaan. Dit betekent echter niet dat [A bank] verplicht was om de rente ontvangen op de Limited Recourse Loans door te betalen aan [C bedrijf] . Gelet op het feit dat de Euribor in de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 steeg boven de overeengekomen vaste rente heeft [C bedrijf] in de voorliggende belastingjaren swapbetalingen gedaan aan [A bank] en is geen sprake geweest van een geldstroom van [A bank] naar [C bedrijf] .

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat [A bank] niet alleen de juridische schuldeiser was van de Limited Recourse Loans, maar dat ook de aan het crediteurschap verbonden risico’s in feite bij [A bank] lagen en niet bij [C bedrijf] . [C bedrijf] is niet aan te merken als de achterliggende crediteur van de geldlening en kan evenmin worden aangemerkt als de feitelijke financier van de lening aan eiseres. Er is geen sprake van een schuldigerkenning van de vergoedingen op de Preferente Aandelen of een kasrondje als bedoeld in de wetsgeschiedenis weergegeven in bovenstaand arrest (rechtsoverweging 2.7.3). [A bank] is dus niet aan te merken als een zogenoemde doorstroomvennootschap. De vraag of over de renteper saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is, dient dan ook te worden beoordeeld op het niveau van [A bank] en niet op het niveau van [C bedrijf] . Het betoog van verweerder faalt in zoverre.

Verweerder stelt voorts dat een compenserende heffing ontbreekt vanwege het feit dat het Luxemburgse regime van intégration fiscale van toepassing is op [A bank] en [C bedrijf] . Tegenover de rente die [A bank] van eiseres heeft ontvangen op de Limited Recourse Loans staat een aftrekbare last van gelijke omvang bij [C bedrijf] op de aan eiseres betaalde vergoedingen op de Preferente Aandelen. Deze last wordt volgens verweerder binnen de tussen [A bank] en [C bedrijf] bestaande intégration fiscale verrekend met de rentebate, zodat in feite geen Luxemburgse vennootschapsbelasting wordt betaald over de rente op de rentebate.

Het van toepassing zijnde Luxemburgse regime intégration fiscale staat niet in de weg aan het aannemen van voldoende compenserende heffing op het niveau van [A bank] . Uit de gedingstukken volgt dat binnen dit regime, anders dan volgens het Nederlandse fiscale eenheidsregime, onderlinge transacties tussen de betrokken vennootschappen worden meegenomen in de berekening van de belastbare winst van die vennootschappen. Uit paragraaf 1.5.1 de door verweerder bij de gedingstukken gevoegde circulaire van de directeur van de Belastingdienst van Luxemburg inzake artikel 164bis LIR, volgt dat elke groepsvennootschap haar eigen belastbare resultaat dient te bepalen en haar eigen aangifte moet indienen op een wijze die het mogelijk maakt om de belasting te berekenen alsof die vennootschap niet was geïntegreerd in een intégration fiscale (stand-alone). Elke vennootschap dient aldus zijn eigen aangifte in en ontvangt een aparte aanslag; tot de gedingstukken behoren dan ook de aanslagen van [C bedrijf] over de periode 2007-2009. Aansluitend op de berekening van dit stand-alone belastbare resultaat van elke vennootschap, wordt de winst of het verlies van elke vennootschap toegevoegd aan, of afgetrokken van het overall resultaat van de intégration fiscale.

Anders dan verweerder meent, is in de Luxemburgse regeling van intégration fiscale niet voorzien in de saldering van de baten van de ene entiteit met de lasten van andere entiteiten die deel uitmaken van de intégration fiscale (volledige fiscale consolidatie). Nu voorts vaststaat dat [C bedrijf] en [A bank] elk belastbare winsten hebben behaald in de onderhavige boekjaren, kan evenmin worden gezegd dat materieel bezien, als gevolg van genoemde samenvoeging van de resultaten, enigerlei vorm van verrekening of saldering heeft plaatsgevonden van de rentebate op de Limited Recourse Loans. Aftrek van de vergoedingen op de Preferente Aandelen op het niveau van [C bedrijf] zorgde niet voor een vermindering van het bedrag aan door [A bank] te betalen belasting op de rentebaten, aangezien [C bedrijf] in de periode 2007-2009 op stand-alone basis geen verlies heeft geleden. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de op de Limited Recourse Loans ontvangen rente (materieel) is verrekend of gesaldeerd met negatieve resultaten bij [C bedrijf] of door haar in aftrek gebrachte betalingen op de Preferente Aandelen.

Gelet op het voorgaande heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat over de rente op de Limited Recourse Loans per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Eiseres heeft derhalve voldaan aan de op haar rustende bewijslast.

Ook als sprake is van een compenserende heffing, dan is blijkens de hierboven weergegeven wettekst van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb met ingang van 1 januari 2008 aftrek toch uitgesloten als de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Verweerder heeft ter zitting naar aanleiding van vragen van de rechtbank hierover, aangegeven zich van zijn kant niet te beroepen op deze tegenbewijsregeling. De onder verwijzing naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, door eiseres ingenomen stellingen die ertoe strekken dat niet aan deze tegenbewijsregeling wordt toegekomen (zie onder meer paragraaf 9.6 motivering beroepschrift en paragrafen 72 en 73 conclusie van repliek), kunnen derhalve buiten beschouwing blijven.

Nu het beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb (compenserende heffing) slaagt, komt de rechtbank niet toe aan de stelling van eiseres dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie en het strijdig is met EU-recht (het ‘Cadbury Schweppes criterium’) om meer bewijs van zakelijkheid van haar te verlangen dan ze reeds geleverd heeft.

Deelnemingsvrijstelling

Artikel 13, eerste en tweede lid, van de Wet Vpb, luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).

2. Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld”.

In HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, ECLI:NL:HR:1985:BH4845, is voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geoordeeld dat onder het begrip aandeelhouder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt. De juridische eigenaar van de aandelen kan alleen dan niet als houder van de deelneming worden aangemerkt indien het gehele economische belang bij de aandelen is vervreemd (vgl. HR 22 november 2002, nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488).

Niet in geschil is dat eiseres juridisch eigenaar is van meer dan 5% van de aandelen in [C bedrijf] . Zoals hierboven geoordeeld in het kader van de beoordeling van het beroep van verweerder op het leerstuk van zelfstandige kwalificatie (onderdelen 4.4-4.10), kan niet worden gezegd dat het gehele belang bij deze aandelen toekomt aan [A bank] en niet aan eiseres. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiseres de dividenden op de Preferente Aandelen in de hoedanigheid van stroman of kassier heeft ontvangen ten behoeve van [A bank] . De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres in beginsel recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van de aandelen in [C bedrijf] .

Laagbelaste beleggingsdeelneming

Verweerder stelt zich op het standpunt dat [C bedrijf] kwalificeert als laagbelaste beleggingsdeelneming. Artikel 13, negende en tiende lid, van de Wet Vpb bepaalt hierover het volgende (wettekst zoals die luidde in de onderhavige jaren):

“9. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming.

10. Van een laagbelaste beleggingsdeelneming is sprake indien de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft, grotendeels, onmiddellijk of middellijk, bestaan uit vrije beleggingen, dat lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven, en de deelneming niet is een vastgoeddeelneming. Vrije beleggingen zijn andere beleggingen dan die welke redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de beleggingen bezit.”

Vaststaat dat de bezittingen van [C bedrijf] voor meer dan de helft bestaan uit vrije beleggingen (obligaties). Er is geen sprake van een vastgoeddeelneming, zodat ook in zoverre voldaan is aan bovengenoemde vereisten voor het aannemen van een beleggingsdeelneming. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of is voldaan aan de onderworpenheidstoets als vermeld in het tiende lid van artikel 13 van de Wet Vpb. De vraag is dus of [C bedrijf] (in Luxemburg) was onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Niet in geschil is dat in een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst (de zogenoemde toetsingswinst) geen rekening wordt gehouden met aftrek van de vergoedingen op de Preferente Aandelen. Evenmin is in geschil dat de vergoedingen door [C bedrijf] aan [A bank] op de Profit Sharing Bonds in Luxemburg - los van het Luxemburgse regime van intégration fiscale; dus ook op stand-alone basis - niet aftrekbaar zijn en naar Nederlandse maatstaven in beginsel wel aftrekbaar zouden zijn. Hetgeen verweerder in de paragrafen 48-50 van zijn pleitnota naar voren heeft gebracht, dient – naar de rechtbank begrijpt uit het verhandelde ter zitting – in dit verband buiten beschouwing te blijven. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de rente in Nederland niet aftrekbaar zou zijn indien [C bedrijf] een fiscale eenheid zou hebben gevormd met [A bank] ; alsdan zouden immers onderlinge transacties worden genegeerd. Indien deze aftrek wordt bijgeteld bij de toetsingswinst, dan komt het effectieve tarief beneden de 10% en is niet voldaan aan de onderworpenheidstoets.

De rechtbank verwerpt dit betoog. Voor het bepalen van de toetsingswinst dient te worden uitgegaan van de winst van de beleggingsdochter ( [C bedrijf] ) op stand-alone basis (vgl. Memorie van Antwoord 6 november 2006, Eerste Kamer, 2006-2007, 30 572 C). De keuze van [A bank] om al dan niet met [C bedrijf] een fiscale eenheid te vormen is - daargelaten of de mogelijkheid hiertoe gelet op de omvang van het aandelenbelang zou hebben bestaan - niet van invloed op de hoogte van de toetsingswinst. In zijn conclusie van dupliek (paragraaf 3.4) is verweerder dan ook terecht teruggekomen op zijn standpunt dat voor het bepalen van de toetsingswinst moet worden aangenomen dat tussen [A bank] en [C bedrijf] een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet Vpb zou hebben bestaan. Verweerder stelt dat hij zich daarom ook kan verenigen met het standpunt van eiseres dat sprake is van een effectief tarief van 11%. Verweerder stelt zich evenwel nader op het standpunt dat eiseres niet aannemelijkheeft gemaakt dat de in Luxemburg over de winst van [C bedrijf] verschuldigde belasting daadwerkelijk is betaald. In zijn nadere stuk van 17 september 2018 (paragraaf 6) stelt verweerder dat de bij de Luxemburgse fiscus opgevraagde aangiften en aanslagen van [A bank] te globaal zijn om de effectieve belastingdruk van [C bedrijf] vast te kunnen stellen.

Eiseres heeft reeds bij brief van 7 oktober 2014 belastingaanslagen van [C bedrijf] overgelegd. Daarbij zijn voorts kopieën overgelegd van de Tax Sharing Agreement tussen [A bank] en [C bedrijf] en van de facturen die [A bank] heeft verstuurd om de belasting verschuldigd over de winsten van [C bedrijf] te incasseren. Hieruit volgt dat de belasting over de winsten van [C bedrijf] daadwerkelijk door [C bedrijf] verschuldigd was. [A bank] had zelf geen lopende of voorwaarts verrekenbare verliezen of lopende of gestalde buitenlandse belasting die kon worden verrekend, zo is bevestigd door de Luxemburgse belastingdienst in de verklaring van 14 april 2016 (zie ook onderdeel 4.43 van deze uitspraak). Bij haar nadere stuk van 4 oktober 2018 heeft eiseres als aanvullend bewijs aan [A bank] opgelegde aanslagen van de Luxemburgse belastingdienst overgelegd (reeds vermeld in onderdeel 4.44), waaruit volgt dat [A bank] over de jaren 2007, 2008 en 2009 aanzienlijk meer belasting verschuldigd was dan

[C bedrijf] op stand-alone basis was verschuldigd.

Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank met genoemde stukken aannemelijk gemaakt dat de door [C bedrijf] in Luxemburg over haar winsten verschuldigde belasting is betaald. De omstandigheid dat [C bedrijf] deel uitmaakt van een ‘intégration fiscale’ met [A bank] en [A bank] de verschuldigde belasting voor [C bedrijf] heeft voldaan, brengt hierin geen verandering. [C bedrijf] kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming. De deelnemingsvrijstelling is daarom van toepassing op de vergoeding op de Preferente Aandelen.

Fraus legis

Meest subsidiair beroept verweerder zich op het leerstuk fraus legis. In casu is sprake van een Bosal-gat (zie onderdeel 4.3 e.v. van deze uitspraak). Uit het arrest HR 21 april 2017, nrs. 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638, volgt dat de belastingverlichting die uitgaat van dit Bosal-gat niet onbegrensd is en kan worden beperkt door toepassing van het leerstuk fraus legis:

“(…)

In het Bosal-arrest heeft het Hof van Justitie beslist dat Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (en destijds, na wijziging, artikel 43), zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts aftrekbaar zijn indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is.

Door deze beslissing van het Hof van Justitie ontstond voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting de toestand dat voor een belastingplichtig lichaam dat een deelneming houdt in een binnen de Europese Unie gevestigde vennootschap, de daaruit genoten voordelen ingevolge de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb zijn vrijgesteld, maar dat - anders dan destijds in de Wet Vpb was bepaald – de rente die dat lichaam is verschuldigd ter zake van leningen die het is aangegaan voor de verwerving van deaandelen in die binnen de Unie gevestigde vennootschap en/of de verstrekking van vermogen aan een zodanige vennootschap door middel van (informele) kapitaalstortingen, niet reeds om die reden van aftrek van zijn winst kan worden uitgesloten. Op deze wijze ontstond in het systeem van de Wet Vpb een asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten, ook wel het Bosal-gat genoemd. In een geval waarin het lichaam ook andere – niet onder een vrijstelling vallende – voordelen geniet, komt de rente ten gevolge hiervan bij de fiscale winstberekening van dat lichaam in mindering op die andere voordelen, zodat de druk van de heffing van vennootschapsbelasting over die voordelen wordt verminderd.

3.2.3.5. De belastingverlichting die aldus uitgaat van het Bosal-gat is evenwel niet onbegrensd. Zij kan niet worden aanvaard indien en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosalarrest moet worden opgevat.”

Bij de beoordeling van de vraag of met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek is gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat stelsel na het Bosalarrest moet worden opgevat, overweegt de rechtbank als volgt.

Er is sprake van een samenstel van (rechts)handelingen, dat erin heeft geresulteerd dat:

- geen belastingheffing plaats zou vinden over het rendement op de door eiseres aangeschafte [X] -portefeuille als gevolg van de genoten renteaftrek op de aan [A bank] betaalde rente, en

- het rendement op de [C bedrijf] -portefeuille in Luxemburg grotendeels onbelast blijft wegens aftrek aldaar van de vergoedingen op de Preferente Aandelen, terwijl deze vergoedingen voor eiseres in Nederland zijn vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling.

Eiseres heeft hierbij een belang in [C bedrijf] verworven met een lening van [A bank] terwijl het uiteindelijke belang van [C bank] en [A bank] in [C bedrijf] nauwelijks wijzigde. Voorts ruilde [A bank] onder de renteswapovereenkomsten de van eiseres ontvangen rente met de variabele rente die [C bedrijf] op de door haar aangeschafte obligatieportefeuille ontving. Het aldus met behulp van de renteswaps gefixeerde rendement op haar obligatieportefeuille bleef bij [C bedrijf] in Luxemburg relatief laagbelast door de daartegenover staande aftrekbare vergoeding op de Preferente Aandelen. De vergoeding op de Preferente Aandelen was bij eiseres onbelast op grond van de deelnemingsvrijstelling. De verschuldigdheid van de rente op de Limited Recourse Loans was hierbij afgestemd op de vergoedingen op de Preferente Aandelen.

Uit het eerderoverwogene (onderdelen 4.30-4.40) volgt dat het realiseren van belastingvoordelen de doorslag heeft gegeven bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture en dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de schuld aan [A bank] uit hoofde van de Limited Recourse Loans en de daarmee verband houdende rechtshandeling (verkrijging van de Preferente Aandelen in [C bedrijf] ) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek (het Bosal-gat) is gecreëerd. Met het motief van het realiseren van belastingvoordeel zijn genoemde obligaties in eiseres (de [X] -portefeuille) aangekocht. Aannemelijk is dat middels de renteswaps tussen eiseres en [B bank] het rendement op de [X] -portefeuille zodanig is gefixeerd dat optimaal gebruik kon worden gemaakt van de gecreëerde renteaftrek op de Limited Recourse Loans. Het aldus te realiseren belastingvoordeel is blijkens de Participation Agreement tussen [C bank] / [A bank] en [B bank] (zie onderdeel 2.20) verdeeld.

De rechtbank acht aannemelijk dat genoemde rechtshandelingen desgewenst op elk moment herhaalbaar waren. Het feit dat de structuur achtereenvolgens in twee vergelijkbare tranches is opgezet, ondersteunt deze aanname. Hieraan doen niet af de stellingen van eiseres die ertoe strekken dat de emitterende banken beperkt waren in hun mogelijkheden obligaties uit te geven en dat [C bank] en [B bank] wat betreft de omvang van de transactie beperkt waren door hun eigen balansen en geldende kapitaalvereisten (solvabiliteitsratio’s). Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de met de transacties gemoeide risico’s voor eiseres zeer beperkt waren.

Gelet op hetgeen is overwogen in de onderdelen 4.43-4.46 kunnen de renteswapovereenkomsten niet zodanig worden uitgelegd dat sprake is van een circulaire geldstroom. De rechtbank is evenwel van oordeel dat in de gegeven omstandigheden gelet op het samenstel van (rechts)handelingen tegenover de door eiseres aan [A bank] te betalen rente een zekere vergoeding op de Preferente Aandelen stond. Het risico op een mismatch tussen de rentebetalingen en de op de Prefererente Aandelen ontvangen vergoedingen was voor eiseres geminimaliseerd door het ‘limited recourse’-karakter van de leningen van [A bank] , vanwege de renteswapovereenkomsten tussen [A bank] en [C bedrijf] en gelet op de aard en de samenstelling van de [C bedrijf] -portefeuille.

Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de rente die eiseres aan [A bank] heeft betaald tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, voor zover deze rente wordt afgezet tegen genoemde rendementen op de [X] -obligatieportefeuille. De rechtbank heeft hierbij in het bijzonder het oog op het bepaalde in artikel 10a van de Wet Vpb en artikel 8 van de Wet Vpb juncto artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (totaalwinst). De opgezette structuur leidt er namelijk telkens toe dat eiseres door het creëren van rentelasten winsten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kan verminderen met die lasten, terwijl zonder deze structuur vennootschapsbelasting zou zijn geheven over de rendementen die eiseres heeft behaald op de aangekochte obligaties.

Aan hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af dat er bij [A bank] sprake is van een compenserende heffing ter zake van de door eiseres verschuldigde rente, aangezien het toestaan van de renteaftrek bij eiseres - ook bij aanwezigheid van een compenserende heffing ter zake van de rente - zou leiden tot een onaanvaardbare belastingverijdeling over de gefixeerde rendementen op de obligaties. Aan toepassing van fraus legis doet dus geen afbreuk dat op het niveau van [A bank] sprake is van een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, letter b, van de Wet Vpb (vgl. HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 (en meer), ECLI:NL:HR:2017:638, rechtsoverweging 3.2.3.8).

In het arrest van 21 april 2017 (rechtsoverwegingen 3.2.3.15 etc.) was de aftrek op grond van het leerstuk van fraus legis beperkt tot ‘gekochte winsten’ en was geen sprake van aftrekuitsluiting voor zover tegenover de rente winsten stonden die belastingplichtigen hadden behaald na het moment waarop zij tot het concern gingen behoren. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het in casu gaat om rendementen (winsten) die bij eiseres zijn ontstaan na aanvang van de structuur. Vaststaat dat eiseres, voordat zij het samenstel van rechtshandelingen aanging, geen activa of activiteiten had waarmee belastbare winsten werden gerealiseerd. Er is in het thans voorliggende geval geen sprake van ‘gekochte winsten’ als in genoemd arrest.

Dit een en ander betekent echter niet dat geen sprake kan zijn van belastingverijdeling die strijdig is met het stelsel van de Wet Vpb. In genoemd arrest strekte toepassing van het leerstuk zich uit over winsten van vennootschappen die ten tijde van hun opneming in het concern reeds waren behaald en niet over winsten die nadien waren behaald (‘eigen winsten’). Hierbij was onder meer de strekking van het bepaalde in artikel 20a van de Wet Vpb in het geding. In het thans voorliggende geval komt dit wetsartikel niet in beeld. Aannemelijk is dat de [X] -portefeuille door eiseres is aangekocht met het vooropgezette doel de daarop te realiseren rendementen af te zetten tegen de gecreëerde renteaftrek (het Bosal–gat). Het risico ten aanzien van dit rendement was, zoals hiervoor reeds overwogen, zeer beperkt door de aard van de obligaties, de samenstelling van de portefeuille en de tussen

eiseres en [B bank] gesloten renteswapovereenkomst. Met de renteswap is voorts het rendement op de portefeuille afgestemd op de gecreëerde rentelast, zodat het Bosal-gat optimaal werd benut. Het hiermee te creëren belastingvoordeel is op grond van artikel 5.1 van de Participation Agreement verdeeld tussen [A bank] en [B bank] . De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling die erop neerkomt dat het belastingvoordeel uitsluitend aan [B bank] ten goede is gekomen. Met het aldus creëren en op voorhand verhandelen van het belastingvoordeel is naar het oordeel van de rechtbank evenzeer sprake van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb en genoemde artikelen, indien renteaftrek zou worden toegestaan. Onder deze omstandigheden kan namelijk niet worden gezegd dat tegenover de voorgestane renteaftrek ‘eigen winsten’ staan van eiseres of van het concern waartoe zij behoort.

Toepassing van het leerstuk fraus legis heeft tot gevolg dat de door eiseres aan [A bank] verschuldigde rente op de Limited Recourse Loans niet voor aftrek in aanmerking komt. De beroepen zijn derhalve ongegrond.

Immateriële schadevergoeding

Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het (gemotiveerde) bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

De rechtbank zal de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn voorts bepalen met inachtneming van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252.

Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat de termijn in dit verband is aangevangen op 20 februari 2015. Gelet op het feit dat de termijn op 20 februari 2015 is aangevangen en de rechtbank uitspraak doet op 5 juni 2019, is in totaal een periode van meer dan 4 jaar en drie maanden (naar boven afgerond 52 maanden) verstreken.

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een bijzondere omstandigheid gelet op de feitelijke en de juridische complexiteit van de zaken, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in de omvang en hoeveelheid van de door partijen indiende stukken en standpunten. Om die reden acht de rechtbank een termijn van in totaal 3 jaar redelijk. De redelijke termijn is gelet hierop overschreden met (afgerond) 16 maanden (52 minus 36). Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 1.500. In het kader van de toerekening gaat de rechtbank ervan uit dat de bezwaarfase als gevolg van de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheid 3 maanden langer heeft mogen duren dan de gebruikelijke 6 maanden, dus in totaal 9 maanden, en de beroepsfase 9 maanden langer heeft mogen duren dan de gebruikelijke 18 maanden, dus in totaal 27 maanden.

Nu de bezwaarfase, gelet op de datum van de uitspraak op bezwaar (5 februari 2016), (afgerond) 12 maanden heeft geduurd, is een overschrijding van 3 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom 3/16e deel van € 1.500 aan eiseres te vergoeden (€ 281,25) en de Minister van rechtsbescherming (hierna: de Minister) 13/16e deel (€ 1.218,75).

Slotsom

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. Wel dient het verzoek om een immateriële schadevergoeding te worden gehonoreerd.”

Indien zowel de rente over de Limited Recourse Loans (hierna: de LR Loans) niet aftrekbaar zou zijn en de voordelen uit hoofde van de preferente aandelen in [C bedrijf] (hierna: de prefs respectievelijk [C bedrijf] ) niet zouden zijn vrijgesteld, volgt daaruit, gelet op de door de inspecteur aan zijn standpunten verbonden cijfermatige gevolgtrekking, niet een hoger belastbaar bedrag dan in het geval uitsluitend de rente over de LR Loans van aftrek zou zijn uitgesloten.

Beroep op geheimhouding (artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht)

Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en daarbij met een beroep op geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) enkele passages van deze stukken onleesbaar gemaakt (geanonimiseerd). Daarnaast heeft de inspecteur aan de rechtbank een ongeanonimiseerde versie van deze stukken overgelegd. Bij beslissing van 11 september 2018 heeft de rechtbank bepaald dat de beperking van de kennisneming van de in die beslissing specifiek vermelde stukken gerechtvaardigd is. Voor het overige heeft de rechtbank het verzoek van de inspecteur afgewezen.

De inspecteur heeft zich bij brief van 13 september 2018 geconformeerd aan de beslissing van de rechtbank en daarbij een overeenkomstig de beslissing van de rechtbank aangepaste versie van de stukken overgelegd.

Het Hof is – na kennisneming van de ongeanonimiseerde versie van de stukken, na afloop van de zitting van 3 maart 2021 – evenals de rechtbank van oordeel dat de beperking van de kennisneming van de conform de beslissing van de rechtbank van 21 november 2016 geanonimiseerde versie van de stukken gerechtvaardigd is.

Belanghebbende heeft zich akkoord verklaard met kennisneming door het Hof op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de in eerste aanleg door de inspecteur overgelegde envelop met ongeanonimiseerde stukken.

Zelfstandige fiscale kwalificatieStandpunt inspecteur 5.3.1. In zijn incidenteel hoger beroep stelt de inspecteur zich op het standpunt dat indien de LR Loans en de prefs van belanghebbende in [C bedrijf] in samenhang worden bezien, dat dan blijkt dat belanghebbende verplicht is om aan [A bank] een hogere vaste vergoeding op de LR Loans te betalen dan de vergoeding waartoe zij uit hoofde van haar bezit van de prefs contractueel gerechtigd is. Om die reden heeft belanghebbende volgens de inspecteur – anders dan de rechtbank (volgens hem) heeft geoordeeld – geen economisch belang gekregen bij de vruchten van de prefs.

Volgens de inspecteur heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat [A bank] de rechten op de prefs eenzijdig kon wijzigen en dat voor een wijziging van die rechten de toestemming van belanghebbende vereist was. Daarbij is de rechtbank volgens de inspecteur eraan voorbij gegaan dat belanghebbende volledig werd ‘geregeerd’ door [A bank] . In dit verband verwijst de inspecteur onder meer naar de artikelen 12.1, 13.7 en 13.8 van de akte van statutenwijziging van belanghebbende van 17 augustus 2006. Twee van de drie directeuren van belanghebbende werden benoemd door [A bank] , te weten de heren [E] en [F] , met volgens de inspecteur als gevolg dat [A bank] feitelijk de besluitvorming van belanghebbende bepaalde.

Onder deze omstandigheden heeft belanghebbende volgens de inspecteur geen (eventuele) meerwaarde op de prefs kunnen realiseren en kan er ter zake van die aandelen door belanghebbende geen economisch belang zijn verkregen.

Voorts stelt de inspecteur dat de rechtbank ten onrechte geen waarde heeft toegekend aan de omstandigheid dat [B bank] bij de verkoop van haar B-aandelen aan [A bank] slechts de nominale waarde daarvan als tegenprestatie ontving. Volgens de inspecteur heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat de B-aandelen bij de overdracht door [B bank] aan [A bank] geen meerwaarde hadden. In dit verband stelt de inspecteur dat de marktrente ten tijde van de verkoop van de B-aandelen lager was dan de rendementspercentages op de LR Loans en de prefs, waardoor de aandelen in belanghebbende op dat moment per definitie meer waard waren dan de nominale waarde ervan. Onder deze omstandigheid moet volgens de inspecteur worden aangenomen dat niet belanghebbende een belang had bij die meerwaarde, maar [A bank] .

De verkoop van de B-aandelen door [B bank] tegen nominale waarde bevestigt volgens de inspecteur dat een eventuele meerwaarde in de prefs belanghebbende niet aanging. In dit verband dient volgens de inspecteur rekening te worden gehouden met ‘elkaar uitdovende effecten’: als de marktrente daalt, dan stijgen de vastrentende instrumenten (de prefs en de LR Loans) in waarde en andersom. Ook zullen volgens de inspecteur de LR Loans in waarde stijgen, hetgeen volgens hem ten opzichte van de prefs een omgekeerd effect heeft, omdat het een betalingsverplichting betreft, hetgeen een hogere last voor belanghebbende tot gevolg heeft. Hieraan voegt de inspecteur toe dat een uitdoven van resultaten in casu niet kan plaatsvinden; dit omdat er een verschil bestaat in zowel de hoofdsommen van de LR Loans (€ 740 mln) en de prefs (€ 750 mln) als de rendementspercentages (gemiddeld 4,3% op de LR Loans en 4,1% op de prefs).

De inspecteur stelt het met de rechtbank (uitspraak rechtbank onder 4.8) eens te zijn dat belanghebbende voor een bedrag van € 10 mln – theoretisch bezien – een eerste verliesrisico liep op een waardedaling van de prefs. Economisch was van een dergelijk risico echter geen sprake, aldus de inspecteur; mede omdat een verstrekker van eigen vermogen ( [A bank] ) een groter risico loopt dan de verstrekker van vreemd vermogen (belanghebbende). [A bank] nam als kapitaalverschaffer genoegen met een (veel) lager rendement dan wat zij op de LR Loans vergoed kreeg. Volgens de inspecteur zou voor [A bank] een investering van € 10 mln (dat wil zeggen, ter grootte van het ‘first loss’-risico) rechtstreeks in obligaties, als door [C bedrijf] verworven, zakelijker/rationeler zijn geweest. Nu [A bank] desondanks ervoor heeft gekozen om, via aandelen in belanghebbende en [C bedrijf] , in obligaties te investeren (en in zoverre genoegen nam met een geringer rendement), moet worden aangenomen dat [A bank] op voorhand wist dat zij geen risico liep op die kapitaalinvestering, aldus nog steeds de inspecteur.

Met betrekking tot de LR Loans stelt de inspecteur dat belanghebbende deze – economisch bezien – alleen kon aflossen door de prefs te verkopen. Verkoop van de [X] -portefeuille was niet mogelijk, omdat deze ten behoeve van een door [V bank] (hierna: [V bank] ) aan [B bank] verstrekte lening aan de [V bank] in onderpand was gegeven. Daarnaast zou [A bank] kapitaal hebben kunnen bijstorten, maar dan zou het fiscale voordeel van de structuur er niet meer zijn, aldus de inspecteur. De rechtbank is volgens hem aan deze onmogelijkheden ten onrechte voorbij gegaan.

Een rationele partij zou de LR Loans hebben geherfinancierd, gelet op het voor belanghebbende nadelige verschil tussen de verschuldigde rente – destijds, ten tijde van de tweede tranche – op staatsobligaties (volgens de inspecteur -inclusief risico-opslag- 4,063%) en op de LR Loans (4,288%). Volgens de inspecteur was belanghebbende kennelijk niet bij machte invloed uit te oefenen op de voorwaarden van de LR Loans en bewijst dit dat belanghebbende een stroman was in handen van [A bank] . Dan is het onaannemelijk dat belanghebbende zich goedkoper kon herfinancieren.

De inspecteur acht het niet goed denkbaar dat belanghebbende de prefs zou hebben kunnen verkopen. Voor het concern zou dat tot een verlies leiden, omdat [C bedrijf] op de prefs een vergoeding verschuldigd was van 4,108%, terwijl het rendement op de [C bedrijf] -portefeuille 3,73% bedroeg. Een ander door de inspecteur gesignaleerd obstakel dat aan een eventuele verkoop van de prefs in de weg zou staan betreft het ontbreken van invloed van de (eventuele) koper op het beleid (inzake de obligatieportefeuille) van [C bedrijf] .

Anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan (uitspraak rechtbank onder 4.11) heeft een eerdere verkoop of inkoop van de prefs volgens de inspecteur te gelden als een ‘event of default’ (LR Loan-agreement, par. 8, iii en iv), met als gevolg dat belanghebbende het op de prefs genoten dividend niet meer kan aanwenden om aan haar renteverplichtingen te voldoen. [A bank] heeft dan op grond de leningovereenkomst (par. 8) het recht op directe terugbetaling van de LR Loans.

Indien de belanghebbende de prefs eerder zou hebben verkocht dan had zij de opbrengst van die verkoop moeten reserveren voor terugbetaling van de LR Loans. Volgens de inspecteur zou een zakelijk handelende crediteur de gevolgen van zo een eerdere inkoop of verkoop nimmer hebben aanvaard. De door haar debiteur gerealiseerde opbrengst zou immers tussentijds teniet kunnen gaan, aldus de inspecteur.

Standpunt belanghebbende 5.4.1. Volgens belanghebbende zijn de meeste van de in hoger beroep door de inspecteur aangevoerde argumenten reeds door de rechtbank behandeld; zij verwijst naar de overwegingen 4.1.1 tot en met 4.14 van de uitspraak rechtbank.

Volgens belanghebbende leiden de onder 2.2 vermelde bepalingen van de statutenwijziging van belanghebbende van 17 augustus 2006 niet tot de conclusie dat [A bank] altijd het rendement op de prefs had kunnen vaststellen. [A bank] heeft de rechten van een houder van een aparte klasse aandelen in [C bedrijf] niet kunnen wijzigen zonder toestemming van de meerderheid van de houders van die aparte klasse. Als een koper de prefs zou hebben verworven, dan zou het voor [A bank] of belanghebbende (al dan niet ‘geregeerd’ door [A bank] ) onmogelijk zijn geweest om het vaste rendement op de prefs te wijzigen zonder toestemming van die koper. Dit betekent volgens belanghebbende dat zij de prefs zou hebben kunnen verkopen en daarop winst zou hebben kunnen realiseren. Daaraan staat, uitgaande van een te verwachten toekomstige winst voortvloeiende uit het verschil tussen het vaste rendement op de prefs en de variabele rente van de obligaties van de [C bedrijf] -portefeuille, niet in de weg dat de prefs bij inkoop en intrekking niet deelden in de winsten van [C bedrijf] .Die winst zou volgens belanghebbende opwegen tegen eventuele toekomstige ‘verliezen’, als gevolg van het vaste rendement dat moest worden betaald op de prefs en de variabele rente die op de [C bedrijf] portefeuille werd ontvangen. Belanghebbende betwist de stelling van de inspecteur dat belanghebbende de prefs niet aan een derde had kunnen verkopen, omdat het vaste rendement op de prefs hoger was dan het variabele rendement op de [C bedrijf] -portefeuille.

Voor het ten gunste van [B bank] in aanmerking nemen van een waardevermeerdering van de prefs bestond volgens belanghebbende geen reden, omdat [B bank] als houder van B-aandelen in belanghebbende niet deelde in een waardevermeerdering van de prefs. Volgens de statuten van belanghebbende in samenhang met artikel 5 van de Participation Agreement was [B bank] als B-aandeelhouder slechts gerechtigd tot het rendement op de [X] -portefeuille, met een ‘discount’ om rekening te houden met de ‘Substitute Tax Charge’.Ook in artikel 18.1 van de statuten van belanghebbende is bepaald dat de houders van de B-aandelen alleen gerechtigd zijn tot het B-dividendbedrag. De resterende winst wordt volgens artikel 18.2 van de statuten uitgekeerd op de A-aandelen, aldus belanghebbende.

Volgens belanghebbende kwam [A bank] op de door haar gehouden A-aandelen in belanghebbende een normaal rendement toe van 12,28% en 12,82% op het eigen vermogen in respectievelijk 2007/08 en 2008/09, waarbij, bij de verdeling van de winst van belanghebbende over haar aandeelhouders, het aan [A bank] toekomende fiscale voordeel mede in aanmerking behoort te worden genomen. Deze verdeling berust op zakelijke gronden.

De totale winst van belanghebbende is niet beïnvloed door de wijze waarop de winst van belanghebbende over haar aandeelhouders werd verdeeld. Aan het rendement van [A bank] op de A-aandelen in belanghebbende kan volgens haar dan ook geen argument worden ontleend op grond waarvan belanghebbende niet zou zijn blootgesteld aan een eventueel verlies op de prefs (vgl. uitspraak rechtbank onder 4.8).

Volgens belanghebbende was zij gerechtigd tot de waardevermeerdering van de prefs, had zij deze kunnen realiseren en was zij voorts blootgesteld aan het zogeheten ‘first-loss’-risico op de prefs ter grootte van € 10 mln. Hieruit volgt volgens belanghebbende dat zij niet alleen juridisch, maar ook economisch eigenaar was van de prefs.

Met betrekking tot het economisch belang bij de LR Loans heeft de inspecteur volgens belanghebbende het oordeel van de rechtbank omtrent wat ter zake van dat belang mogelijk zou zijn – ten onrechte – ‘geconverteerd’ in een oordeel over ‘hoe waarschijnlijk’ de aanwezigheid van zo’n belang zou zijn. Zo is de stelling van de inspecteur dat ‘het niet waarschijnlijk’ is dat belanghebbende de LR Loans had kunnen aflossen wat anders dan de vaststelling van de rechtbank dat zij de vrijheid had om die leningen te kunnen aflossen. Bovendien heeft de inspecteur die stelling volgens belanghebbende niet onderbouwd.

Voorts stelt belanghebbende dat de rente op de LR Loans zakelijk was en dat er geen reden is om aan te nemen dat belanghebbende een stroman was of dat zij de LR Loans niet had kunnen herfinancieren. In dat verband stelt belanghebbende, onder verwijzing naar een door haar overgelegde tabel ‘‘rentereeksen’ met rendement van alle Nederlandse staatsobligaties verhandeld in de week van 12 maart 2007’, dat het rendement op Nederlandse staatsobligaties [xxx] met einde looptijd 15 juli 2015 niet 3,25% bedroeg, zoals de inspecteur heeft gesteld, maar 3,883%. Tevens stelt belanghebbende dat het rentepercentage op de LR Loans (met een looptijd van 8,5 jaar) door partijen is gebaseerd op de 8,5 jaars ‘swaprate’ per transactiedatum 14 maart 2007, verhoogd met een kleine spread. De ‘closing rate’ van 14 maart 2007 voor een 8,5-jaar swap bedroeg 4,1195% (onder verwijzing naar een door belanghebbende overgelegd overzicht van [Y] ).Het daadwerkelijke percentage dat [A bank] en [B bank] hebben gebruikt bedroeg 4,108%, het 8,5-jaarpercentage zoals genoteerd rond 11.00 a.m. op 14 maart 2007. Dit percentage werd verhoogd met een opslag van 18 basispunten als vergoeding voor het extra risico van de crediteur, zodat voor de tweede tranche van de LR Loans een rentepercentage van 4,288% is overeengekomen. Voor de eerste tranche is dezelfde methode gebruikt. Derhalve waren de rentepercentages van de LR Loans volgens belanghebbende zakelijk. Anders dan de inspecteur heeft gesteld was de rente op de LR Loans dan ook niet hoger dan de marktrente.

Belanghebbende betwist dat belanghebbende in de markt tegen een lagere rente dan die van de LR Loans een overigens vergelijkbare lening had kunnen aangaan. Voor deze vergelijking acht belanghebbende swap rates een betrouwbaarder maatstaf. Dit wordt volgens belanghebbende bevestigd door een memorandum van [adviseur] , een externe transfer pricing-expert (bijlage bij het 10-dagenstuk van belanghebbende). Voorts dient rekening te worden gehouden met de verschillen in de financieringskosten van een soevereine staat ten opzichte van een bank. Indien als benchmark daarvan wordt uitgegaan, zoals de inspecteur doet, dan hoort daar volgens belanghebbende een andere opslag bij.

Deze bedraagt volgens belanghebbende 23,2 basispunten en komt (toevallig) overeen met het verschil tussen het tarief waartegen belanghebbende leende (4,288%) en het tarief waartegen belanghebbende volgens de inspecteur had kunnen lenen (4,063%). Voorts dient volgens belanghebbende de inspecteur te bewijzen dat de rente van de LR Loans niet zakelijk is.

Belanghebbende betwist dat een verkoop of inkoop van de prefs een ‘event of default’ zou inhouden, in welk geval [A bank] directe terugbetaling van de LR Loans zou kunnen afdwingen. In geval van verkoop of inkoop van de prefs had belanghebbende de opbrengst ook kunnen gebruiken om een nieuwe investering te doen en met de opbrengst daarvan de aan [A bank] verschuldigde kunnen betalen. In elk geval zou belanghebbende in dat geval meer dan voldoende geldmiddelen hebben gehad om direct dan wel in de toekomst de LR Loans af te lossen, zodat er zich geen ‘event of default’ zou voordoen.

De stelling van de inspecteur dat een zakelijk handelende debiteur de prefs onmiddellijk zou hebben verkocht gaat eraan voorbij dat belanghebbende zich heeft te richten naar het vennootschappelijk belang van haar onderneming en het belang van haar “stakeholders” (inclusief de aandeelhouders en crediteuren). Daartoe behoort de functie als joint venture-entiteit ter verwezenlijking van de commerciële transactie tussen [A bank] en [B bank] . Als het bestuur van belanghebbende zou hebben besloten om de prefs onmiddellijk te verkopen, dan zou dat volgens belanghebbende een deel van haar bestaansreden hebben weggenomen.

Belanghebbende betwist de door de inspecteur gestelde circulariteit van de geldstromen van belanghebbende, [C bedrijf] en [A bank] ; deze kwestie (en de betwisting) werkt door in de beoordeling van de zakelijkheid van (onder meer) de LR Loans voor artikel 10a van de Wet. Volgens belanghebbende – onder verwijzing naar de onderdelen 2.18.2, 2.32.2 en 4.49 van de uitspraak rechtbank en anders dan de inspecteur heeft gesteld – heeft juist [C bedrijf] in de periode 2007 – 2009 aan [A bank] netto-betalingen moeten verrichten. Met de inkomsten uit haar obligatieportefeuille heeft [C bedrijf] volgens belanghebbende de volgende betalingen gedaan: (i) betalingen aan [A bank] uit hoofde van de tussen haar en [A bank] overeengekomen interest rate swap; (ii) rente aan [A bank] uit hoofde van de winstdelende obligatie, en (iii) dividenden aan belanghebbende uit hoofde van de prefs. Volgens belanghebbende werd geen enkele euro die [A bank] op de LR Loans als rente ontving direct of indirect aan [C bedrijf] betaald. Over de interest rate swap heeft belanghebbende nog opgemerkt dat deze uitsluitend fungeerde ter afdekking van risico’s van schommelingen in de rentetarieven en dat daarmee geen kredietrisico’s werden afgedekt.

Belanghebbende concludeert dat zij een reëel risico op haar investering in de prefs liep en substantiële verliezen had kunnen leiden. Elk verlies op de prefs zou direct door belanghebbende worden gedragen en het ‘eerste verlies’ zou uiteindelijk voor 98,7% voor rekening komen van [B bank] . De overige verliezen bovenop het ‘eerste verlies’ kwamen voor rekening van [A bank] . Voorts kwam een potentiële winst op de prefs direct ten goede van belanghebbende, aangezien zij de prefs met winst had kunnen verkopen. Volgens haar heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat belanghebbende niet alleen de juridische eigendom van de prefs had, maar ook het economische belang daarbij. Daarnaast was belanghebbende juridisch de debiteur van de LR Loans en had zij een economisch belang bij deze leningen.

Oordeel Hof 5.5.1. De inspecteur heeft in hoger beroep zijn stelling herhaald dat een zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten in de weg staat aan de aftrek van de over de LR Loans verschuldigde rente. Naar het Hof begrijpt gaat het de inspecteur daarbij om het samenstel van overeenkomsten en rechtshandelingen van de door [B bank] en [A bank] opgezette structuur, waarvan in het bijzonder de prefs en de LR Loans, als object van een autonome fiscaal-juridische kwalificatie. Met dien verstande dat hij daaraan als consequentie verbindt dat de fiscale gevolgen van het houden van de prefs en de verschuldigdheid van de LR Loans uit het resultaat van belanghebbende moeten worden geëlimineerd, althans dat de door belanghebbende voorgestane fiscale gevolgen zouden moeten worden vervangen door het resultaat dat volgens de inspecteur overeenkomt met de fiscale en economische werkelijkheid zoals hij die ziet. De bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden waarop deze stelling wordt gebaseerd rust naar het oordeel van het Hof op de inspecteur. Overigens is niet in geschil dat de fiscale kwalificatie van de LR Loans en de prefs op zichzelf niet verschilt van de civiel-juridische vorm van deze financiële instrumenten.

Hierna zal het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de door de inspecteur voorgestane economische benaderingswijze voldoende grond vindt in het recht en dat deze zich (in de onderhavige zaak) onderscheidt van het leerstuk fraus legis. Het Hof verwijst op dit punt naar hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 van haar uitspraak heeft overwogen en sluit zich daarbij aan.

Voorts, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de in onderdeel 4.1.1 en 4.1.2 van de uitspraak van de rechtbank vermelde arresten van de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige (en in de winstsfeer) relevant zijn, sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1.1 tot en met 4.14 heeft overwogen. Het Hof maakt deze overwegingen tot de zijne en voegt daar, gelet op hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, het volgende aan toe.5.5.4.1. De omstandigheid dat twee van de drie directeuren van belanghebbende worden benoemd door [A bank] , houdt naar het oordeel van het Hof niet, althans niet zonder meer in dat [A bank] de besluitvorming van belanghebbende bepaalt. Ook al worden twee van de drie directeuren van belanghebbende door [A bank] benoemd, dan geldt ook voor deze bestuurders dat zij tegenover belanghebbende zijn gehouden tot een behoorlijke vervulling van hun taak (vgl. artikel 2:9 BW). Bovendien geldt ingevolge bepaalde besluiten, als vermeld in artikel 13.9 van de (gewijzigde) statuten van belanghebbende (zie onder 2.2), dat deze slechts genomen kunnen worden in een vergadering van het bestuur, waarin vertegenwoordigd zijn: ten minste één directeur die is benoemd op voordracht van de houders van de aandelen A en de directeur die is benoemd op voordracht van de houders van de aandelen B.

5.5.4.2. Een behoorlijke vervulling van de taak van de bestuurders van belanghebbende kan naar het oordeel van het Hof inhouden dat zij daarbij rekening houden met het concernbelang, in welk verband in het bijzonder de belangen van haar aandeelhouders een rol kunnen spelen. Die taakvervulling kan inhouden dat het bestuur van belanghebbende er niet voor heeft gekozen de prefs onmiddellijk te verkopen, gelet op de functie die deze financiële instrumenten, in de door [A bank] en [B bank] opgezette structuur, vervullen in samenhang met (in het bijzonder) de LR Loans.

Het belang (ook) van belanghebbende bij het bezit van de prefs is naar het Hof mede gelegen in de gerechtigdheid tot een (potentiële) waardevermeerdering van de prefs. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende – ook al heeft zij ervoor gekozen de prefs (in samenhang met de door [A bank] en [B bank] opgezette structuur) vóór 30 september 2009 niet te vervreemden – daartoe niet bevoegd zou zijn geweest.Voor zover het standpunt van de inspecteur inhoudt dat het ontbreken van die bevoegdheid volgt uit de omstandigheid dat de aandelen B in belanghebbende op 30 september 2009 tegen de nominale waarde daarvan aan [A bank] zijn verkocht, terwijl de prefs op dat moment meer waard zouden zijn geweest, kan het Hof de inspecteur daarin niet volgen.Indien bij de vervreemding van de prefs naar zakelijke maatstaven een te lage prijs is gehanteerd kan de inspecteur op de voet van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 in samenhang met artikel 8 van de Wet een prijscorrectie aanbrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de aandelen B op 30 september 2009 tegen de nominale waarde ervan zijn verkocht volgt niet dat belanghebbende niet tot een meerwaarde van die aandelen gerechtigd zou zijn geweest. Dat een verkoop van de prefs automatisch een ‘event of default’ zou inhouden, in welk geval [A bank] directe terugbetaling van de LR Loans zou kunnen vorderen, is evenmin aannemelijk geworden.

Voor zover het standpunt van de inspecteur erop is gebaseerd dat ter zake van de LR Loans tussen [A bank] en belanghebbende een te hoge – niet marktconforme – rente is overeengekomen, is het Hof van oordeel dat de inspecteur deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door belanghebbende (zie onder 5.4.7 en 5.4.8), niet aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof zal ook hierna, bij de beoordeling van de overige geschilpunten, ervan uitgaan dat tussen [A bank] en belanghebbende ter zake van de LR Loans een zakelijke rente is overeengekomen.

Voor zover de inspecteur het ontbreken van een economisch belang van belanghebbende bij de LR Loans en/of de prefs heeft gebaseerd op de ‘circulariteit’ van de transacties die [A bank] , belanghebbende en [C bedrijf] onderling zijn aangegaan, heeft belanghebbende die circulariteit naar het oordeel van het Hof voldoende gemotiveerd betwist (zie ook 5.7.11). De netto-betalingen die [C bedrijf] in de periode 2007 – 2009, naar belanghebbende heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, heeft moeten verrichten, stroken niet met de door de inspecteur gestelde circulariteit en het door hem (daarmee) gestelde, per saldo op een financieel resultaat van nihil uitkomen van de hiervoor bedoelde transacties.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat het Hof de inspecteur niet geslaagd acht in het aannemelijk maken van feiten en omstandigheden waaruit zou hebben te volgen dat belanghebbende economisch geen belang zou hebben gehad bij de prefs en/of de LR Loans en dat het bezit daarvan op grond van een zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten zou moeten worden genegeerd. Het Hof komt op dit onderdeel van het geschil niet tot een ander oordeel dan het oordeel van de rechtbank in onderdeel 4.14 van haar uitspraak.

De aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Algemeen 5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de LR Loans besmette leningen zijn als bedoeld in artikel 10a van de Wet. Dit betekent dat belanghebbende het in artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet bedoelde tegenbewijs heeft te leveren.

Door belanghebbende te leveren tegenbewijs (artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet) Standpunt belanghebbende 5.7.1. Belanghebbende heeft voor de verwerving van (onder meer) de obligaties, de uitgifte aan belanghebbende van de prefs en het aangaan van de LR Loans de volgende – haars inziens – zakelijke redenen aangevoerd:

1. het bevorderen van de ‘league table status’ van [C bank] (hierna: [C bank] ) in de ranking van het zogeheten DCM-forum (DCM staat voor debt capital market), welke onder meer van belang is voor het verwerven van nieuwe cliënten en opdrachten; deze doelstelling is ook aan belanghebbende toe te rekenen. Anders dan de inspecteur heeft gesteld, wordt het positieve effect voor deleague table status niet teniet gedaan door de overdracht door [A bank] van (louter) de juridische titel van bestaande staatsobligaties onder de repo overeenkomsten, omdat het voor de league table status gaat om nieuw uit te geven obligaties.2. het verkrijgen van een hogere geloofwaardigheid voor de eigen executie- en plaatsingscapaciteit van [C bank] bij het arrangeren en plaatsen van een aanzienlijk aantal onafhankelijke uitgiftes voor verschillende Europese financiële institutionele emittenten;3. het genereren van aanzienlijke commissie-inkomsten voor [C bank] , zowel direct bij de uitgifte van obligaties waar zij als enige lead arranger optreedt, als indirect als gevolg van de daaruit voortvloeiende nieuwe activiteiten;4. het assisteren van [B bank] bij het aantrekken van maximaal € 75 miljoen aan netto financiering, en5. de verdeling van risico’s van de twee obligatieportefeuilles tussen [A bank] en [B bank] , waaronder het alloceren van een groot deel van het eerste-verliesrisico op de [C bedrijf] -portefeuille aan [B bank] . Belanghebbende heeft gesteld dat het de intentie van [A bank] en [B bank] was om het risico op de twee obligatieportefeuilles te splitsen tussen [A bank] en [B bank] .Om die reden zijn twee verschillende entiteiten gebruikt, [C bedrijf] en belanghebbende.[B bank] deelde als aandeelhouder in een (eventueel) verlies op de prefs, naar verhouding van haar – voor € 10 mln met eigen vermogen gefinancierde – participatie in belanghebbende (het eerste verliesrisico). Dit risico was volgens belanghebbende niet volledig beheersbaar. Op deze manier – en daar is de rechtbank volgens belanghebbende aan voorbijgegaan – was het mogelijk het eerste verliesrisico op de [C bedrijf] -portefeuille voor 98,7% aan [B bank] te alloceren. Als alle obligaties via [C bedrijf] zouden zijn gehouden, dan zou de gewenste risicosplitsing en risicoallocatie niet zijn bereikt.

Volgens belanghebbende is de rechtbank (uitspraak rechtbank onder 4.38) ten onrechte ervan uitgegaan dat indien [B bank] de obligaties rechtstreeks van derden had gekocht, dit voor [C bank] geen nadelig effect zou hebben op haar league table status. Indien [B bank] de obligaties direct van derden zou hebben verworven, zouden die investeringen niet in de league table status van [C bank] worden meegenomen. Daarvoor was nodig dat [C bank] een leidende rol vervulde bij verwerving en plaatsing van de obligaties. Van een onverklaarbare omweg was volgens belanghebbende geen sprake en door de [X] -portefeuille aan [B bank] te lenen, kon [B bank] extra financiering van [V bank] aantrekken.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld (uitspraak rechtbank onder 4.36) hield de verwerving van de prefs geen ‘interne verhanging’ in en waren de tussenstappen die ertoe leidden dat de rechtbank dit als een ‘interne verhanging’ ziet, gebaseerd op zakelijke overwegingen, aldus belanghebbende; onder meer om de gewenste allocatie van het risico op de prefs aan [B bank] te bewerkstelligen.

Volgens belanghebbende vormt het hybride karakter van de prefs voor de rechtbank het hoofdargument om te concluderen dat het realiseren van belastingvoordelen bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture de doorslag heeft gegeven.Deze redengeving is volgens belanghebbende in strijd met het arrest HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 en met r.o. 2.6.3 van het arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 (als aangehaald in uitspraak rechtbank onder 4.29.2).

Nu, zo betoogt belanghebbende, de rechtbank heeft aanvaard dat een concern in beginsel de vrijheid heeft om een Nederlandse dochtervennootschap te financieren door middel van een schuld of eigen vermogen en zij voorts heeft vastgesteld dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een (onzakelijke) ‘omleiding’ van de financiering, liggen aan de LR Loans in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag.

Voorts, zo stelt belanghebbende, heeft zij met betrekking tot elke euro van de LR Loans aangetoond dat [A bank] daarvoor zelf van derden financiering heeft aangetrokken.In overeenstemming daarmee kwam de totale looptijd van de LR Loans exact overeen met de totale looptijd van de derdenleningen en zijn de derdenleningen op dezelfde dag terugbetaald. Het verschil tussen de juridische looptijd van de derdenleningen en de LR Loans werd bepaald door zakelijke overwegingen. In deze opzichten verschilt de onderhavige zaak wezenlijk van die waarop de arresten HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:640, BNB 2017/156 en HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98 betrekking hadden. Volgens belanghebbende heeft zij aangetoond (i) dat [A bank] externe financiering heeft aangetrokken, (ii) welke specifieke leningen dat zijn geweest en (iii) dat die leningen zijn aangetrokken met als doel de LR te financieren en daarmee de verwerving van de prefs.

Het verschil tussen de rentepercentages van de LR Loans en de externe leningen was volgens belanghebbende gebaseerd op zakelijke overwegingen (belanghebbende verwijst naar par. 174-180 motivering beroep en 75-88 tiendagenstuk). Voor een bank zou het tegen een gelijk (in plaats van een lager) rentepercentage aantrekken van een externe financiering van – in dit geval – de LR Loans een onzakelijk handelen opleveren.

Bovendien is een gelijk rentepercentage tussen de externe lening en de LR Loans niet vereist, omdat de staatssecretaris van Financiën in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M (hierna: het Besluit) ter zake van de eventuele parallelliteit van een externe financiering heeft aangegeven dat verschillen in rentevergoeding verantwoord kunnen zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Belanghebbende stelt op dit punt aan het Besluit vertrouwen te kunnen ontlenen. Belanghebbende betwist dat par. 6.15 van het Besluit, zoals de inspecteur heeft gesteld, alleen van toepassing zou zijn op ‘reële financieringen’; bij een 10a-transactie wordt per definitie op gekunstelde wijze een schuld gecreëerd. Bovendien zijn de transacties die zij is aangegaan niet gekunsteld, aldus belanghebbende en heeft zij meer dan voldoende bewijs geleverd dat met betrekking tot de rente die zij aan [A bank] verschuldigd was aan alle vijf voorwaarden van het Besluit heeft voldaan.

Voorts heeft de rechtbank (uitspraak rechtbank onder 4.27) in dit verband ten onrechte als voorwaarde gesteld dat [A bank] als het ware een ‘doorgeefluik’ zou zijn tussen de externe financier en belanghebbende. Dit criterium speelt bij de beoordeling van de parallelliteit tussen de externe lening en – in dit geval – de LR Loans geen rol, anders dan, zoals is geoordeeld in r.o. 2.7.2 van het arrest BNB 2016/197, bij de beoordeling van de vraag bij welke van de (in)directe crediteuren de compenserende heffingstoets moet worden toegepast. Dat, zoals de rechtbank aannemelijk heeft geacht, de met het crediteurschap verband houdende risico’s bij [A bank] lagen (en slechts indirect bij de uiteindelijke (derden)financiers) is volgens belanghebbende voor de beoordeling van de parallelliteit niet relevant. Onder verwijzing naar de uitspraak Hof Den Haag 2 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2830, r.o. 5.21, stelt belanghebbende dat de voorwaarden van de externe leningen en de LR Loans niet identiek behoeven te zijn, zolang er maar voldoende verband is tussen de externe en deinterne lening. De rechtbank heeft volgens belanghebbende op het punt van de parallelliteit ten onrechte geconcludeerd dat zij niet aan de tegenbewijsregeling heeft voldaan.

5.7.9.1. In dit verband heeft belanghebbende – meer subsidiair – ter zake van het ontbreken van SWIFT-codes (SWIFT staat voor: Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) die betrekking hebben op de periode 17 augustus 2006 – 29 september 2006 betoogd dat [A bank] al het mogelijke heeft gedaan om aanvullende documentatie boven water te krijgen en dat dat waarschijnlijk wel zou zijn gelukt als de inspecteur zijn standpunt over artikel 10a van de Wet eerder (dan 11 september 2015) had ingenomen. Onder deze omstandigheid kan het ontbreken van SWIFT-codes over de periode 17 augustus 2006 – 29 september 2006 haar niet worden aangerekend. Voor het geval het Hof desalniettemin zou concluderen dat belanghebbende ter zake van de eerste tranche niet heeft voldaan aan het bewijs van het bestaan van voldoende samenhang met een externe lening, dan geldt volgens haar dat aan dat bewijs voor de tweede tranche in ieder geval wel is voldaan.

5.7.9.2. Volgens belanghebbende volgt uit de door haar verstrekte Global Master Repurchase Agreements (GMRA’s) en Swift-bevestigingen van welke externe banken [A bank] op euro-voor-euro-basis de financiering heeft aangetrokken die is gebruikt om de LR Loans aan belanghebbende te verstrekken. Bovendien heeft zij – zo stelt belanghebbende – bewijs geleverd dat een repo-financieringsovereenkomst kan worden gesloten op basis van een GMRA en SWIFT-bevestiging. Aldus heeft belanghebbende de externe financiering volgens de rechtbank aangetoond (onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.24 uitspraak rechtbank). Een categorie 3 SWIFT-bevestiging is in dit verband volgens belanghebbende niet vereist. Belanghebbende verwijst in dit verband naar een door haar overgelegde verklaring van het hoofd van ‘Interact Services, Standards’ van SWIFT.

5.7.9.3. Van de periode vóór 28 september 2007 heeft belanghebbende alle relevante [xxx] SWIFT-bevestigingen achterhaald, maar bijna geen [xxx] , [xxx] en [xxx] SWIFT-bevestigingen. Van de eerste zes weken van de eerste tranche zijn geen SWIFT-bevestigingen getraceerd, omdat dat technisch niet meer mogelijk was. Dit tijdvak is bovendien niet in geschil en de inspecteur heeft te laat om deze informatie verzocht.Voor de periode oktober2007 – september 2009 heeft belanghebbende, naar zij stelt, de [xxx] en bijna alle [xxx] , [xxx] en [xxx] SWIFT-berichten verstrekt die betrekking hebben op de door [A bank] aangegane repo-overeenkomsten voor het aantrekken van € 325 mln ter financiering van de tweede tranche van de aan belanghebbende verstrekte LR Loans. Er treedt ook geen hiaat in de financiering op, omdat de repo’s continu worden doorgerold.

Anders dan de inspecteur heeft betoogd (conclusie van dupliek) leiden de repo’s ook tot een verandering aan de passiefzijde van de balans; belanghebbende ziet een repo als een leningtransactie met onderpand, onder verwijzing nar IAS 39.

Zakelijke overwegingen voor het aangaan van de LR Loans en de onderliggende rechtshandelingen worden in ieder geval geacht aanwezig te zijn omdat [A bank] voor de door haar over die leningen genoten rente in Luxemburg tegen een hoger tarief is belast dan het destijds van toepassing zijnde Nederlandse vennootschapsbelastingtarief. Meer subsidiair doet belanghebbende in dit verband een beroep op onderdeel 1.5 van het Besluit en het EU-recht (HvJ 12 september 2006, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54).

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende nog het volgende verklaard:

“Over de toelichting door de inspecteur op figuur 12. De in de figuur genoemde getallen en percentages betwist ik niet. Ik vind de figuur evenwel misleidend. Het linker gedeelte van de figuur: dat klopt feitelijk niet. De betalingen zijn feitelijk anders gegaan; ik verwijs in dit verband naar figuur 2 dat van de kant van belanghebbende is ingebracht. Zoals eerder op de zitting aangegeven: juridisch gezien is alleen het verschil verschuldigd en feitelijk zijn de betalingen juist de andere kant opgegaan. Verder: er is geen swapbetaling van ruim 17 miljoen euro gedaan. Belanghebbende heeft juist bankafschriften ingebracht waaruit blijkt dat er een betaling van 6,7 miljoen euro ‘omhoog’ is betaald door [C bedrijf] en [A bank] . Kortom, het plaatje klopt in zoverre niet. Het Hof moet kijken wie wat aan wie verschuldigd is; en niet naar de pijlen in figuur 12 van de inspecteur. De inspecteur meent dat belanghebbende niet weerspreekt dat in de grondslag van [C bedrijf] de vaste rentevergoeding is begrepen en in de grondslag van [A bank] de variabele rentevergoeding is begrepen.Dat betwist belanghebbende juist wel. Het rendement van [C bedrijf] is belast in Luxemburg.De opbrengsten van de [C bedrijf] portefeuille, de swap, dat kan plus of min zijn, en voor fiscale doeleinden vervolgens minus het dividend. Dat is dan het resultaat

Ik licht figuur 2 als volgt toe. Hierop staat het overzicht van de geldstromen zoals deze daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Er komt rente binnen bij [C bedrijf] . In beide jaren zijn de geldstromen hetzelfde geweest. De rente op de portefeuille is betaald door middel van drie verschillende transacties: deels als dividend, deels op de profit sharing bond en deels op de interest rate swap. Er is geen enkele geldstroom van [A bank] naar [C bedrijf] gegaan. In de aangifte van [C bedrijf] staat hierover niets. In de verklaring van de Luxemburgse belastingautoriteiten over de onderworpenheid van [A bank] staat uitdrukkelijk dat de door [A bank] ontvangen swap betaling bij [A bank] in de heffing is betrokken. Op het niveau van belanghebbende komt er aan de ene kant een dividend binnen en aan de andere kant rente op de portefeuille. De pijlen spreken voor zich. Figuur 1 is een overzicht van de structuur met daarin verwerkt voornoemde geldstromen, maar dan voorzien van een fiscale duiding (belasting = +, aftrek = - en niet aftrekbaar = 0). Op het niveau van [B bank] is sprake van een mismatch. De rode pijlen zijn de rentelasten en de zwarte pijlen zijn de dividenden.”

Standpunt inspecteur 5.8.1. De inspecteur is het met de rechtbank eens dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zowel aan de LR Loans als aan de daarmee verband houdende verkrijging door belanghebbende van de prefs in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen (uitspraak rechtbank onder 4.36 tot en met 4.40). Het doel van deze rechtshandelingen was volgens de inspecteur het kunnen afzetten van (kunstmatig) gecreëerde rentelasten tegen het rendement op de [X] -portefeuille. Uit niets blijkt volgens de inspecteur dat de interne overdracht van de prefs noodzakelijk was, en evenmin waarom de prefs eerst aan [A bank] moesten worden uitgegeven en vervolgens aan belanghebbende moesten worden overgedragen.

Volgens de inspecteur heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de investeringen van [C bank] en [B bank] zodanig waren gestructureerd dat hun belangen in respectievelijk de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden waren en dat het niet de bedoeling was dat zij daar over en weer belangen in zouden krijgen (uitspraak rechtbank onder 4.37). Op dit punt was volgens de inspecteur sprake van een vrijwel volledige risicoscheiding; voor zover belanghebbende zich in dit verband in hoger beroep op risicomenging, een van het oordeel van de rechtbank afwijkende risicoallocatie (van in het bijzonder het zogeheten ‘eerste verlies’), beroept, is dat in feitelijke zin niet onderbouwd. Evenmin is volgens de inspecteur onderbouwd dat de portefeuilles bewust verschillende risicoprofielen hadden en dat [B bank] zou hebben aanvaard een risico te lopen met betrekking tot de [C bedrijf] -portefeuille. Voorts betwist de inspecteur de stelling dat indien [B bank] de obligaties direct van derden zou hebben verworven die investeringen niet zouden worden meegenomen voor de league table status van [C bank] .

De rechtbank gaat er bij haar oordeel over de eventuele aanwezigheid van parallelliteit aan voorbij dat die vraag eerst aan de orde komt indien er – bezien vanuit het concern – een reële financieringsbehoefte is. Dat is volgens de inspecteur niet het geval, omdat [A bank] aan haar volstortingsverplichting ter zake van de aan haar door [C bedrijf] uitgegeven prefs heeft voldaan door middel van inbreng in [C bedrijf] van de aandelen in [E bedrijf] .

Voor zover aannemelijk wordt geacht dat [A bank] externe leningen heeft aangetrokken, betwist de inspecteur dat deze leningen verband hielden met een reële financieringsbehoefte, meer in het bijzonder die van [C bedrijf] .

De rechtbank heeft volgens de inspecteur terecht geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door [A bank] aangetrokken externe financiering beoordeeld naar de criteria van het arrest BNB 2017/156 een aan de LR Loans parallelle financiering is. In dat licht bezien heeft de rechtbank volgens de inspecteur terecht overwogen dat eventuele zakelijke overwegingen voor het verschil tussen de rente van de externe leningen en van de LR Loans niet van doorslaggevend belang zijn. De goedkeuring in het Besluit waar belanghebbende in dit verband naar verwijst, doet daar niet aan af, omdat die goedkeuring volgens de inspecteur niet is bedoeld voor fiscaal gestuurde rentelasten, maar slechts voor reële financieringen. Aangezien belanghebbende de prefs door middel van een interne verhanging van [A bank] heeft verkregen, staat volgens de inspecteur ook overigens het ontbreken van een reële financieringsbehoefte aan de gestelde parallelliteit in de weg.

De inspecteur betwist dat de aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet strijdig zou zijn met het EU-recht.

Subsidiair betwist de inspecteur dat belanghebbende aannemelijk zou hebben gemaakt dat [A bank] externe financiering heeft aangetrokken. Indien en voor zover volgens belanghebbende relevant te achten informatie niet meer voorhanden zou zijn, komt die bewijsnood volgens de inspecteur voor haar risico.Over de door belanghebbende bij haar conclusie van dupliek in hoger beroep overgelegde SWIFT-berichten merkt de inspecteur op dat deze betrekking hebben op overeenkomsten van ver- en terugkoop, zogeheten repo’s. Deze overeenkomsten hebben volgens de inspecteur een wezenlijk ander karakter dan de LR Loans. Het aangaan van de repo’s heeft volgens de inspecteur alleen invloed gehad op de actiefzijde van de balans; langlopende activa (obligaties) werden vervangen door kortlopende activa (liquide middelen). Dat er ook aan de passiefzijde iets zou zijn gewijzigd blijkt volgens de inspecteur niet uit de (nader) door belanghebbende overgelegde SWIFT-berichten. Ook daarmee wordt volgens de inspecteur niet een voldoende verband aannemelijk gemaakt tussen de LR Loans en een externe financiering daarvan. Zo al zou moeten worden aangenomen dat de repo’s dienden ter financiering van transacties binnen de voorliggende structuur, dan houden zij volgens de inspecteur verband met de aankoop van obligaties op het niveau van [C bedrijf] .Voorts merkt de inspecteur in verband met de nader overgelegde SWIFT-berichten op dat deze niet betrekking hebben op de eerste tranche van 17 augustus 2006 tot 29 september 2006 en dat hem niet duidelijk is waarom die niet zouden kunnen worden opgevraagd.

Met betrekking tot de compenserende heffingstoets stelt de inspecteur dat de rechtbank deze op een te beperkte wijze heeft toegepast. Hierin betrekt de inspecteur de – zoals hij stelt – zogeheten circulariteit van de transacties tussen [A bank] , [C bedrijf] en belanghebbende. Van deze circulaire structuur moeten alle elementen uit de winst van [A bank] worden geëlimineerd om te bepalen of sprake is van een compenserende heffing. Materieel doofden de transacties tussen [A bank] , [C bedrijf] en belanghebbende elkaar uit. Als gevolg van de circulariteit van de transacties werd de (rente)grondslag als in een cirkel voortdurend verplaatst. Om deze reden kan, aldus de inspecteur, [A bank] voor de compenserende heffingstoets niet (exclusief) als de (feitelijke) financier van belanghebbende worden beschouwd. Door de werking van de renteswapovereenkomst tussen [A bank] en [C bedrijf] – welke bewerkstelligde dat [C bedrijf] de (variabele) opbrengst die zij op haar obligatieportefeuille ontving, met [A bank] ruilde tegen een vaste rente waarvan het percentage overeenkwam met de vergoeding die zij op de prefs aan belanghebbende verschuldigd was – kon [C bedrijf] aan haar verplichtingen onder de prefs voldoen, waardoor belanghebbende in staat was om de vergoeding op de LR Loans te voldoen en [A bank] de swapbetaling aan [C bedrijf] kon voldoen. Door de werking van deze structuur wordt in Luxemburg door [A bank] geen euro meer (of minder) belasting betaald dan zonder de structuur. Het effect ervan is dat er in Luxemburg effectief geen belasting wordt geheven over de door belanghebbende aan [A bank] verschuldigde rente, aldus nog steeds de inspecteur.

Oordeel HofWettelijk toetsingskader 5.9.1. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.18 van haar uitspraak over de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen heeft overwogen. Tevens verenigt het Hof zich met de verwijzing naar de rechtsoverwegingen van arresten van de Hoge Raad als aangehaald in rechtsoverweging 4.29 van de uitspraak van de rechtbank en met hetgeen daarover in rechtsoverweging 4.35 (behoudens de voor meerdere uitleg vatbare voorlaatste zin daarvan) van die uitspraak is overwogen.

Parallelliteit 5.9.2.1. Het arrest BNB 2017/156 houdt onder meer in dat, indien de belastingplichtige de feiten stelt en bij betwisting aannemelijk maakt die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite verschuldigd is aan een derde, die belastingplichtige heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet. Bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet, moeten in ieder geval worden betrokken, te bezien in onderlinge samenhang: de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding, omvang en tijdstip van het aangaan van de leningen (vgl. het arrest BNB 2017/156, r.o. 2.4.5.3, en HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, r.o. 3.6.4). Het Hof zal in het kader van het door belanghebbende op de voet van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet te leveren tegenbewijs, eerst beoordelen of er in het onderhavige geval een zodanig verband is tussen door [A bank] extern ingeleende gelden en de door haar aan belanghebbende uitgeleende LR Loans, dat dit aan toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staat.

5.9.2.2. In dit verband gaat het Hof ervan uit dat de financieringsbehoefte van belanghebbende bij de beoordeling van de parallelliteit als een gegeven moet worden beschouwd en – anders dan de inspecteur heeft gesteld – niet op de realiteit ervan behoeft te worden onderzocht (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, r.o. 3.6.8).

Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld in rechtsoverweging 4.24 van haar uitspraak, belanghebbende de door haar gestelde externe leningen is aangegaan en dat daarvan (onder meer door middel van de SWIFT-bescheiden) bewijs is geleverd.

De vraag is evenwel of tussen deze leningen en de LR Loans de parallelliteit aanwezig is als bedoeld in rechtsoverweging 5.9.2.1. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.25, 4.26, 4.27 (met uitzondering van de laatste volzin) en 4.28 van haar uitspraak. Dit betekent dat belanghebbende, op wie de bewijslast rust, de vereiste parallelliteit niet aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

Het Hof acht het niet aannemelijk dat de voorwaarden waaronder de externe leningen door [A bank] zijn aangegaan uitsluitend zouden zijn belichaamd in de GMRA en SWIFT confirmations. De GMRA heeft immers het karakter van een raamovereenkomst en de SWIFT confirmations hebben meer het karakter van een vastlegging van een rechtshandeling die overigens is overeengekomen, maar die niet in de GMRA is vastgelegd. Voor zover de (voorwaarden van de) hiervoor bedoelde rechtshandeling zijn belichaamd in een geconcretiseerde/ingevulde Annex bij de GMRA constateert het Hof dat een dergelijke vastlegging niet tot de stukken behoort; het Hof doelt hier op de bij de conclusie van repliek in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde (voorbeelden van) een GMRA en de daarbij behorende Annexen II / forms of confirmation. Op basis van uitsluitend de GMRA’s en SWIFT confirmations is het niet goed mogelijk een vergelijking te maken tussen (de voorwaarden van) de (gestelde) externe leningen en die van de LR Loans. Voorts wijkt – bijvoorbeeld – de in de SWIFT confirmation van 5 april 2007 vermelde ‘rate’ van 3.92 significant af van het rentepercentage van 4,288% van de in maart 2007 aan belanghebbende verstrekte LR Loan (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 41). Een en ander voor zover al uit de overgelegde SWIFT confirmations is af te leiden wat de rente is van de gestelde externe leningen. Van de LR Loans staat vast dat de aflossing en rentebetaling ervan zijn gekoppeld aan het rendement op de prefs. Dat ter zake van de externe leningen een vergelijkbare voorwaarde is overeengekomen is niet komen vast te staan.Wat betreft de looptijd, en in aanvulling op hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.25 van haar uitspraak heeft overwogen, geldt dat deze niet alleen inhield dat jaarlijks een afzonderlijk besluit tot een doorrollen moest worden genomen, maar ook dat kon worden besloten daarvan af te zien, bijvoorbeeld bij aanwezigheid van een gunstiger alternatieve wijze van financiering. De enkele omstandigheid dat externe leningen zijn doorgerold maakt de desbetreffende doorgerolde leningen niet reeds op die grond een parallelle lening, omdat het continueren van die (want doorgerolde) leningen op andere voorwaarden is gebaseerd dan die van de LR Loans en die voorwaarden – naar het Hof begrijpt – ook telkens een niet doorrollen zouden hebben kunnen inhouden.

De omstandigheid dat het verschil tussen de rente over de externe leningen en de LR Loans en het verschil tussen de looptijd van de externe leningen en de LR Loans op zakelijke overwegingen berust acht het Hof voor de aanwezigheid van parallelliteit niet van belang. Dergelijke verschillen staan, ongeacht de zakelijkheid ervan, in samenhang met overige relevante kenmerken van de externe lening aan de vereiste parallelliteit in de weg.

5.9.7.1. In het Besluit 2005 is onder meer het volgende vermeld:

“2. Artikel 15ad(…)2.1.2 Parallelliteit lening verbonden personen en externe financieringTussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.(…)Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel.”

5.9.7.2. Anders dan belanghebbende heeft gesteld kan aan deze passage naar het oordeel van het Hof niet het vertrouwen worden ontleend dat in haar situatie, bij de beoordeling van de parallelliteit tussen de externe lening en de LR Loans, het renteverschil tussen die lening niet aan het ontbreken van parallelliteit in de weg staat. Zoals ook in de hiervoor aangehaalde passage van het Besluit is vermeld is de rentevergoeding van de externe lening niet het enige kenmerk voor de beoordeling van de parallelliteit. Zo zijn volgens dat besluit ook de looptijd en de aflossingen relevant. Die kenmerken komen overeen met de kenmerken die de Hoge Raad in onder meer het arrest BNB 2017/156 (r.o. 2.4.5.3) relevant heeft geacht.Uit het Besluit kan niet worden afgeleid dat aan een verschil in rentevergoeding ten grondslag liggende zakelijke overwegingen tot parallelliteit leidt, ongeacht verschillen tussen de overige kenmerken van de externe en de door 10a besmette lening (waaronder het verschil in rentevergoeding), bezien in onderlinge samenhang.

In het onderhavige geval is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk geworden dat de verschillen betreffende het tijdstip van het aangaan, de looptijd, het aflossingsschema en de rente, van de externe lening en de LR Loans, bezien in onderling verband, zodanig gering zijn dat aan het parallelliteitsvereiste is voldaan. Bovendien is onvoldoende bekend geworden omtrent de (identiteit van de) verstrekker van de externe leningen en/of de (feitelijke) plaats van vestiging van die verstrekker. Dit laatste kan van belang zijn, omdat ook een externe financiering van een 10a-lening vanuit een niet- of te laagbelastend land aan de vereiste parallelliteit in de weg zou kunnen staan. Zijn er zakelijke gronden voor het aangaan van de LR Loans5.9.9.1. Nu hiervoor in deze zin is geoordeeld, gaat het Hof hierna ervan uit dat de LR Loans niet op parallelle wijze extern zijn gefinancierd. Vaststaat voorts: - dat [C bedrijf] is gekapitaliseerd door storting, op door [C bedrijf] aan [A bank] uitgegeven aandelen en prefs, van destijds tot de [C bank] -groep behorende Franse geldzakvennootschappen, te weten [E bedrijf] en [G bedrijf] , ter waarde van in totaal ruim € 750 mln; - dat [C bedrijf] de in de [E bedrijf] -vennootschappen aanwezige liquiditeiten van in totaal ruim € 750 mln als terugbetaling van kapitaal aan zich heeft doen uitkeren, en - dat de prefs na die stortingen telkens door [A bank] aan belanghebbende voor in totaal ruim € 750 mln zijn verkocht, en dat, ter financiering daarvan door [A bank] , aan belanghebbende de LR Loans zijn verstrekt. Naar het oordeel van het Hof houden deze feiten in dat, evenals waarvan de rechtbank is uitgegaan, door [A bank] als kapitaal op de prefs gestorte – en elders uit de [C bank] -groep afkomstige – middelen door verkoop van de prefs aan belanghebbende en het in samenhang daarmee aangaan van de LR Loans, zijn omgezet in de door belanghebbende aan [A bank] verschuldigde leningen.

5.9.9.2. Op de hiervoor beschreven wijze is een omvangrijke rentelast gecreëerd die door belanghebbende is afgezet tegen het door haar op de [X] -portefeuille genoten resultaat.Dat de bezittingen van belanghebbende tevens zijn gefinancierd met van [B bank] afkomstig eigen vermogen doet aan de constatering dat – op de hiervoor beknopt beschreven wijze – een rentelast is gecreëerd niet af. Deze rentelast valt onder de reikwijdte van artikel 10a van de Wet, zoals onder 5.6 is vastgesteld.

Bovendien moet in verband met de deelname in belanghebbende van [B bank] worden geconstateerd dat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.37 van haar uitspraak heeft geoordeeld, de investeringen van belanghebbende juridisch zodanig zijn gestructureerd dat [C bank] en [B bank] hun belangen in respectievelijk de [C bedrijf] -portefeuille en de [X] -portefeuille gescheiden hielden en dat het niet de bedoeling was dat zij over en weer belangen kregen in elkaars obligatieportefeuille. Het Hof baseert zich in deze op de in de uitspraak van de rechtbank onder 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14.3, 2.14.4, 2.16, 2.20, 2.21, 2.24, 2.27, 2.28 en 2.29 vermelde feiten en omstandigheden.

5.9.9.3. Het Hof volgt het oordeel van de rechtbank in onderdeel 4.39 van haar uitspraak, dat aannemelijk is te achten dat het realiseren van belastingvoordelen bij de door [C bank] en [B bank] gekozen structurering en het aangaan van de joint venture de doorslag heeft gegeven. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat doordat [A bank] een deel van haar 100%-belang in [C bedrijf] aan belanghebbende verkocht en daarvoor een leenfinanciering verstrekte, de daarmee samenhangende rentelast via belanghebbende is omgeleid. Als gevolg daarvan ontstond bij belanghebbende een aftrekbare rentelast. Dat hiervoor een zakelijke reden aanwezig was, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank onder 4.38 van haar uitspraak terecht geoordeeld dat [B bank] de obligaties van de [X] -portefeuille ook rechtstreeks van derden heeft kunnen kopen en kon [A bank] , die al 100% aandeelhouder van [C bedrijf] was, ook zonder tussenschakeling van belanghebbende via [C bedrijf] een obligatieportefeuille verwerven.Bovendien ontstond bij [C bedrijf] een aftrekbare last, vanwege het hybride karakter van (de vergoeding op) de prefs.

5.9.9.4. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat het hybride karakter van de prefs – te weten: in Luxemburg voor [C bedrijf] een aftrekbaar dividend en in Nederland voor belanghebbende als houdster van de prefs (in beginsel) een vrijgesteld deelnemingsvoordeel – voor de rechtbank een dan wel de voornaamste reden was om de door haar aangevoerde zakelijke redenen te verwerpen. Volgens het Hof houdt het oordeel van de rechtbank in dat de door belanghebbende gestelde zakelijke redenen geen (zakelijke) grond geven aan de tussenschakeling van belanghebbende tussen [A bank] en [C bedrijf] in samenhang met het aangaan door belanghebbende van de LR Loans. Het Hof volgt de rechtbank in dit oordeel.Het hybride karakter van de prefs als zodanig is niet in geding. Dat hybride karakter maakt de tussenschakeling van belanghebbende tussen [A bank] en [C bedrijf] in samenhang met het aangaan door belanghebbende van de LR Loans, evenwel niet zakelijk.

5.9.9.5. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 van haar uitspraak terecht overwogen dat de motieven van belanghebbende die zien op het behoud van de zogeheten ‘league table status’ geen grond bieden voor de gestelde zakelijkheid van de 10a-lening. Hetzelfde geldt voor de Credit Default Swap met [U bank] (uitspraak rechtbank r.o. 4.33). Deze motieven staan, wat daarvan verder mag zijn, in een te ver verwijderd verband tot specifiek de wijze van financiering van de verkrijging van de prefs door belanghebbende. Niet aannemelijk is geworden op grond waarvan deze motieven in de door [C bank] en [B bank] opgezette structuur ten grondslag zouden hebben gelegen aan de tussenschakeling van belanghebbende tussen [C bedrijf] en [A bank] in samenhang met het door belanghebbende aangaan van de LR Loans.

Hetzelfde geldt voor het gestelde ‘verkrijgen van een hogere geloofwaardigheid voor de eigen executie- en plaatsingscapaciteit van [C bank] bij het arrangeren en plaatsen van een aanzienlijk aantal onafhankelijke uitgiftes voor verschillende Europese institutionele emittenten’, ‘het genereren van aanzienlijke commissie-inkomsten voor [C bank] ’, ‘het assisteren van [B bank] bij het aantrekken van maximaal € 75 miljoen netto financiering’ en de verdeling van risico’s tussen [B bank] en [A bank] .Zonder toereikende nadere toelichting, welke ontbreekt, is niet aannemelijk te achten dat deze motieven ten grondslag hebben gelegen aan het tussenschakelen van belanghebbende tussen [C bedrijf] en [A bank] in samenhang met het door belanghebbende aangaan van de LR Loans. Net zo min is aannemelijk te achten dat het aan [B bank] voor 98,7% alloceren van een eerste verliesrisico op een participatie via belanghebbende in [C bedrijf] , zo al voor dit afzonderlijke element van de door [C bank] en [B bank] opgezette structuur een zakelijke reden aanwezig was, een zakelijke reden vormt voor het aangaan van de LR Loans. Voorts is niet, althans niet zonder meer, aannemelijk te achten dat het via belanghebbende, als tussenhoudster van [C bank] en [B bank] , verwerven van obligaties tot een hogere bijdrage aan de ‘league table status’ van [C bank] zou leiden, zoals belanghebbende betoogt, dan indien [B bank] , [C bank] dan wel [A bank] haar obligaties rechtstreeks, zonder tussenschakeling van belanghebbende, zouden hebben verworven.

5.9.9.6. Ter zake van de herkomst van de in de [E bedrijf] -vennootschappen aanwezige middelen overweegt het Hof dat belanghebbende daarover ter zitting van het Hof desgevraagd heeft verklaard dat de [E bedrijf] -vennootschappen met extern in de markt geleend geld zijn gefinancierd. De inspecteur heeft dit feit evenwel ter zitting van het Hof betwist en verklaard daarvan geen bewijsstukken te hebben gezien. Voor zover dit punt van belang is, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen dat bewijs te produceren, hetgeen zij niet heeft gedaan (ook niet in de vorm van een daartoe strekkend bewijsaanbod). Indien belanghebbende op dit punt dezelfde externe leningen heeft bedoeld als die welke hiervoor in het kader van deparallellie aan de orde zijn gekomen, oordeelt het Hof – onder verwijzing naar hetgeen onder 5.9.2.1 e.v. is overwogen – dat daarvan dan niet is komen vast te staan dat het parallelle leningen waren.

5.9.9.7. Met hetgeen belanghebbende heeft betoogd is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat er een zakelijke reden is voor het, door middel van de verkoop aan belanghebbende van de prefs, tussenschakelen van belanghebbende tussen [C bedrijf] en [A bank] en – in samenhang daarmee – het door belanghebbende verschuldigd worden van de LR Loans. Het Hof concludeert derhalve, evenals de rechtbank in rechtsoverweging 4.40 van haar uitspraak, dat belanghebbende ter zake van de uit hoofde van de LR Loans verschuldigde rente niet heeft voldaan aan de op haar uit hoofde van artikel 10a, derde lid, aanhef onderdeel, a, van de Wet rustende bewijslast.

5.9.9.8. Het hiervoor overwogen leidt echter niet tot een uitsluiting van de door belanghebbende over de LR Loans in aanmerking genomen aftrek van rente, indien die rente onderworpen is aan een compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet; en behoudens de met ingang van 2008 geldende wijziging van die bepaling.

5.9.9.9. Het Hof sluit zich voor wat betreft de aanwezigheid van een compenserende heffing aan bij de verwijzing door de rechtbank in rechtsoverweging 4.42, naar het arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197.

5.9.9.10. In het licht daarvan heeft de rechtbank naar het oordeel van het Hof in de rechtsoverwegingen 4.43 tot en met 4.54 terecht overwogen dat er in Luxemburg een compenserende heffing is ter zake van de door [A bank] aldaar verantwoorde LR Loans-rente. Hetgeen de inspecteur op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof verwijst op dit punt in het bijzonder naar hetgeen ter zitting van het Hof ter toelichting op de figuren 12 en 2 door belanghebbende is verklaard, als aangehaald onder 5.7.11 en naar hetgeen in dat verband is overwogen onder 5.5.7.Hieruit leidt het Hof af dat de door de inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen belanghebbende, [A bank] en [C bedrijf] zich in de onderhavige jaren feitelijk niet heeft voorgedaan. Dat in de onderhavige jaren tegenover de door [A bank] genoten rente (compenserende) betalingen van [A bank] aan [C bedrijf] stonden, waaruit zou zijn af te leiden dat de bij [A bank] in Luxemburg onderworpen rente over de LR Loans feitelijk/economisch niet (exclusief) in Luxemburg aan een compenserende heffing onderworpen zou zijn geweest, is derhalve ook in hoger beroep niet aannemelijk geworden.

De vanaf 2008 geldende, gewijzigde tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet Standpunt inspecteur 5.10.1. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de inspecteur voor het jaar 2008/09 alsnog een beroep gedaan op de tegenbewijsregeling die vanaf 1 januari 2008 in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, eerste volzin (slot), van de Wet (hierna ook: de tegenbewijsregeling) is opgenomen. De inspecteur heeft betwist dat hij de mogelijkheid om zich op de tegenbewijsregeling te beroepen voor de rechtbank uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Het antwoord op een vraag ter zitting van de rechtbank (als vermeld onder 2.4) had volgens hem uitsluitend betrekking op zijn standpuntbepaling op het desbetreffende moment, in die fase van de rechtsstrijd. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur zijn beroep op de tegenbewijsregeling als volgt uitgebreid naar de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008:

“Over de tegenbewijsregeling (als het Hof vindt dat er toch compenserend is geheven).Ik handhaaf mijn voorwaardelijk beroep op de tegenbewijsregeling dat er onzakelijk is gehandeld. Dat strekt zich dan uit tot de periode vanaf 1 januari 2008. Ik meen dat belanghebbende hierdoor niet is geschaad. Van meet af aan hebben wij de onzakelijkheid namelijk aannemelijk gemaakt. Ik vermag ook niet in te zien hoe of waarom belanghebbende voor de eerste paar maanden van 2008 een ander verweer zou voeren.”

Gezien de overigens door hem ingenomen en onderbouwde standpunten acht de inspecteur het beroep op de tegenbewijsregeling en de ter zitting van het Hof daaraan gegeven uitbreiding geoorloofd.

Voor het van hem verlangde bewijs verwijst de inspecteur naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt inzake fraus legis. Tevens sluit hij zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover heeft geoordeeld.In rechtsoverweging 4.39 van haar uitspraak heeft de rechtbank volgens de inspecteur terecht aannemelijk geacht dat het realiseren van belastingvoordelen de doorslag heeft gegeven bij de gekozen structurering en het aangaan van de joint venture.

Met betrekking tot de zakelijkheid van de financiering verwijst de inspecteur naar het bij belanghebbende ontbreken van een reële financieringsbehoefte en naar zijn betoog over de circulariteit van de samenhangende transacties en het volgens hem daarvan beoogde effect (geen heffing in Luxemburg en aftrek in Nederland). De verkoop van de prefs aan belanghebbende en de financiering daarvan met de LR Loans houdt volgens de inspecteur een (onzakelijke) omleiding in die resulteert in een aftrekpost bij belanghebbende zowel als bij [C bedrijf] .Aan deze gang van zaken ontleent de inspecteur het vermoeden dat het zogeheten Bosal-gat (mede) door belanghebbende bewust is opgezocht, gecreëerd en geëxploiteerd. Dit laatste ziet de inspecteur bevestigd in de Participation Agreement, waarin een bepaling is opgenomen over de verdeling tussen [A bank] en [B bank] van (onder meer) het gecreëerde belastingvoordeel.

Standpunt belanghebbende 5.11.1. De stelling van de inspecteur in hoger beroep dat hij alsnog een beroep kan doen op de tegenbewijsregeling stuit volgens belanghebbende af op het ter zitting van de rechtbank uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgeven van de mogelijkheid zich op die regeling te beroepen. Belanghebbende verwijst naar rechtsoverweging 4.55 van de uitspraak van de rechtbank en stelt dat zij een instantie verliest indien deze stelling in hoger beroep toch aan de orde zou kunnen komen. Belanghebbende acht dat een inbreuk op de goede procesorde.

Volgens belanghebbende is de inspecteur ter zitting van de rechtbank niet één, maar twee keer gevraagd of hij voor het tweede jaar een beroep wilde doen op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet. Het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank is volgens belanghebbende niet volledig; zij stelt ter zitting het volgende te hebben genoteerd:

“Rechter: Artikel 10a tegenbewijs lid 3b zakelijkheidstoets geldt voor het eerst in 2008, dus met betrekking tot het tweede boekjaar. Verweerder heeft u de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren dat aan de schuld of de daarmee verband houdende rechtshandeling geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.Inspecteur: Ik beroep mij niet op deze tegenbewijsregeling, want ik hoef niets te bewijzen nu belastingplichtige geen bewijs voor de zakelijkheid heeft aangedragen.Rechter: Dus u doet geen beroep op deze tegenbewijsregeling?Inspecteur: Dat is juist.”

Het Hof heeft belanghebbende bij brief van 8 maart 2021 in de gelegenheid gesteld schriftelijk op het nadere standpunt van de inspecteur te reageren. In haar reactie van 8 april 2021 heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het Hof met het ter zitting in geding brengen van de temporele werking van de tegenbewijsregeling, buiten het tussen partijen gerezen geschil is getreden, dat het Hof daarmee de goede procesorde heeft geschonden en dat, voor zover het al niet zo zou zijn dat de inspecteur zijn mogelijkheid zich op de tegenbewijsregeling te beroepen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, het beroep van de inspecteur op toepassing van de tegenbewijsregeling voor de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 tardief is.

Voorts heeft belanghebbende gesteld dat het Hof ter zitting geen voorstel heeft mogen doen voor een compromis tussen partijen dat zou inhouden dat een beroep op de toepassing van de tegenbewijsregeling zich zou beperken tot de periode 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009, indien belanghebbende haar stelling zou intrekken dat de inspecteur voor die periode geen beroep meer zou mogen doen op de tegenbewijsregeling. Bovendien ziet belanghebbende in de hiervoor geschetste gang van zaken ter zitting van het Hof en in de inhoud van de e-mail aan partijen als vermeld onder 2.5, een vorm van met de inspecteur mee procederen door het Hof.

Indien en voor zover de inspecteur zich op de tegenbewijsregeling kan beroepen, stelt belanghebbende dat hij niet aan dat tegenbewijs heeft voldaan.

Oordeel Hof 5.12.1. Aan de eventuele toepassing van de tegenbewijsregeling gaat een procesrechtelijke kwestie vooraf. De vraag is of de inspecteur een beroep op die mogelijkheid ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, zoals belanghebbende in hoger beroep heeft gesteld. Voor zover van belang heeft in deze formele kwestie het proces-verbaal van de rechtbank in beginsel als enige kenbron van de deswege relevant te achten uitlating van de inspecteur te gelden. In de weergave van die uitlating volgens de aantekeningen van belanghebbende ziet het Hof geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken.

Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat het de inspecteur in beginsel vrijstaat om in de procedure voor het Hof ter ondersteuning van de door hem opgelegde navorderingsaanslag 2008/2009 een ander standpunt in te nemen dan hij in een eerdere instantie heeft gedaan (vgl. HR 3 mei 2005, ECLI:NL:HR:2002:AE2262, BNB 2002/230). Het Hof ziet in dit verband geen wezenlijk verschil tussen een eerder standpunt in de bezwaarfase, waarop het arrest BNB 2002/230 betrekking had, en een eerder standpunt in de beroepsfase, zoals dat in het onderhavige geval aan de orde is.

Dit kan anders zijn, indien de inspecteur in een eerdere fase van het geding een standpunt uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Naar het oordeel van het geval doet zich een dergelijke situatie in het onderhavige geval niet voor. De onder 2.4 aangehaalde uitlating van de inspecteur in het proces-verbaal van de rechtbank moet naar het oordeel van het Hof (ook in het licht van hetgeen door belanghebbende ter zake is opgetekend; zie 5.11.2) worden uitgelegd als een verklaring waarin de inspecteur in eerste aanleg aangeeft met betrekking tot het tweede (in geschil zijnde) boekjaar geen behoefte te hebben aan een beroep op de vanaf 2008 geldende tegenbewijsregeling voor de inspecteur. Deze uitlating houdt geen verklaring in omtrent de processuele opstelling van de inspecteur in hoger beroep.De verklaring van de inspecteur is, gezien ook de context van de bevraging door de rechtbank waarin de inspecteur in dat specifieke kader en met betrekking tot het tweede (in geschil zijnde) boekjaar werd verzocht een toelichting te verstrekken op zijn standpunt, niet op te vatten als een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgeven van een beroep op de met ingang van 2008 geldende tegenbewijsregeling. Het heeft de inspecteur derhalve vrij gestaan zich in hoger beroep alsnog op de tegenbewijsregeling te beroepen.

Ter zitting van het Hof heeft het Hof partijen op de voet van artikel 8:69, tweede lid, Awb ambtshalve voorgehouden dat de hiervoor vermelde tegenbewijsregeling in werking is getreden vanaf 1 januari 2008, dat deze derhalve ook van toepassing kan zijn op een deel van het gebroken boekjaar 2007/08 en partijen verzocht zich uit te laten over de cijfermatige consequenties daarvan. De inspecteur heeft vervolgens gesteld dat zijn standpunt over de tegenbewijsregeling ook geldt voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 van het eerste (in geschil zijnde) boekjaar.

Gezien het tussen partijen voor de jaren 2007/08 en 2008/09 gerezen geschil over de in die jaren door belanghebbende over de LR Loans verschuldigde rente en gegeven het beroep dat de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep voor de periode 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009 op de tegenbewijsregeling heeft gedaan, ziet het Hof in het partijen ambtshalve voorhouden dat de tegenbewijsregeling ook op de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 van toepassing kan zijn, anders dan belanghebbende heeft gesteld, geen overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd. Naar het oordeel van het Hof was er ter zitting van het Hof voor het Hof geen reden om aan te nemen dat de aanvankelijke beperking van de inspecteur van de toepassing van de tegenbewijsregeling op een bewuste keuze was gebaseerd. Vermoedelijk vloeide de aanvankelijk door de inspecteur in aanmerking genomen temporele beperking van zijn beroep op de tegenbewijsregeling voort uit een kennelijke dwaling in het recht. In een zodanige situatie ziet artikel 8:69, tweede lid, Awb erop dat de wet, bij een beroep op de tegenbewijsregeling, juist wordt toegepast, ongeacht of die juiste toepassing tot voordeel van een belanghebbende dan wel het bestuursorgaan strekt.

Het Hof heeft dat nadere standpunt niet als tardief beschouwd, omdat het rechtstreeks voortvloeit uit de desbetreffende wettelijke regeling en het, behoudens, zoals ter zitting door partijen is verklaard, een toerekening van de in geschil zijnde rente pro rata aan het deel van het boekjaar dat loopt van januari tot en met september 2008, geen nader feitenonderzoek vergt. De overigens voor de toepassing van de tegenbewijsregeling relevant te achten feiten zijn voor de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 niet anders dan voor de periode 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009. Met inachtneming van de aan belanghebbende geboden mogelijkheid schriftelijk nader op het nadere standpunt van de inspecteur te reageren heeft het Hof gehandeld met inachtneming van hetgeen op basis van (ongeschreven) regels van een goede procesorde van hem mag worden verwacht. In de e-mail van het Hof aan partijen van 1 maart 2021 en in de wijze waarop het Hof ter zitting het onderzoek naar de feiten heeft gedaan ziet het Hof evenmin een schending van de goede procesorde.

Anders dan waarvan de inspecteur – en, althans gelet op haar vraagstelling, ook de rechtbank ter zitting – in zijn verweerschrift in hoger beroep is uitgegaan, heeft de met ingang van 1 januari 2008 in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, eerste volzin (slot), van de Wet opgenomen tegenbewijsregeling (artikel VI, onder 0A, van de Wet Overige Fiscale Maatregelen 2008, Stb. 2007, 563) – weloverwogen – onmiddellijke werking (vgl. brief staatssecretaris van Financiën van 15 november 2007, AFP 2007-0900, in reactie op brieven van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, als gepubliceerd in Vakstudie 05 Vennootschapsbelasting, aant. 17.4). Dit betekent dat, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, de tegenbewijsregeling ten aanzien van belanghebbende ook op de periode 1 januari tot en met 30 september 2008 van toepassing is, indien de inspecteur in dat tegenbewijs slaagt.

De vraag of de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de schuld (de LR Loans) en/of de daarmee verband houdende rechtshandelingen (de verwerving van de prefs) niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen beoordeelt het Hof als volgt. Daarbij neemt het Hof als uitgangspunt hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.9.9.1, 5.9.9.2 en 5.9.9.6 is overwogen.

Met de rechtbank acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende uit hoofde van de [X] -portefeuille slechts een gering risico droeg, als gevolg van de aard van de obligaties, de samenstelling van de portefeuille en de tussen belanghebbende en [B bank] gesloten renteswapovereenkomst, alsmede dat met die renteswap het rendement op de [X] -portefeuille was afgestemd op de gecreëerde rentelast. Daarnaast acht het Hof het op basis van artikel 5.1 van de Participation Agreement aannemelijk dat een aan het resultaat van belanghebbende en aan het Nederlandse belastingtarief gerelateerde ‘vervangende (synthetische) belasting’ aan [A bank] ten goede kwam, en dat (mede) langs deze weg het door belanghebbende, door middel van het benutten van het Bosal-gat, gerealiseerde belastingvoordeel met [A bank] werd gedeeld. In het bijzonder hierin komt een fiscaal gedreven bedoeling van de door [A bank] en [B bank] opgezette belastingbesparende constructie tot uiting. Van deze belastingbesparende constructie vormt de oprichting en tussenschakeling van belanghebbende een onmisbaar onderdeel. De fiscaal gedreven bedoeling van deze constructie is dan ook mede aan haar toe te rekenen. In dit verband zijn voorts de feiten en omstandigheden van belang die zijn vermeld in rechtsoverweging 4.68 van de uitspraak van de rechtbank.

Gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat aan de schuld en/of de daarmee verband houdende rechtshandelingen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Naar het oordeel van het Hof volgt uit die feiten en omstandigheden veeleer dat belanghebbende het oogmerk heeft gehad om door middel van de rente die was verschuldigd over de (ter financiering van de prefs aangegane) LR Loans, te bewerkstelligen dat die rente tegenover het rendement op de [X] -portefeuille kon worden afgezet, zodat daarmee de Nederlandse belastingheffing over het op die portefeuille te behalen rendement zou worden ontgaan (winstdrainage).

Aan het hiervoor overwogene verbindt het Hof als conclusie dat de rente over de LR Loans op grond van artikel 10a van de Wet bij belanghebbende niet aftrekbaar is, voor zover die rente voor wat betreft de navorderingsaanslag 2007/08 betrekking heeft op de periode 1 januari 2008 tot en met 30 september 2008 en voor wat betreft de navorderingsaanslag 2008/09 op het volledige boekjaar waarop deze belastingaanslag betrekking heeft. De door belanghebbende gestelde zakelijke redenen voor het aangaan van de schuld en/of de daarmee verband houden rechtshandelingen acht het Hof, gezien ook hetgeen is overwogen onder 5.9.9.3, 5.9.9.4 en 5.9.9.5, niet aannemelijk. Fraus LegisStandpunt belanghebbende5.13.1. Uit de rechtsoverwegingen 4.14, 4.31 en 4.35 van de uitspraak rechtbank leidt belanghebbende af dat de rechtbank de valide zakelijke overwegingen voor de verwerving van de obligatieportefeuilles heeft erkend. Belanghebbende noemt in dit verband de zakelijke redenen die zij ook in het kader van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet heeft aangevoerd (zie onder 5.7.1).

Tevens wijst belanghebbende ook in dit verband erop dat [A bank] de financiering van de LR Loans van derden heeft betrokken.

Bij de toepassing van fraus legis ligt het op de weg van de inspecteur om aannemelijk te maken dat aan het daarvoor geldende motiefvereiste is voldaan; hij moet aantonen dat belastingbesparing de volstrekt overwegende of doorslaggevende reden was. De rechtbank heeft dit aspect volgens belanghebbende uit het oog verloren.

Anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.70 heeft geconcludeerd houdt de omstandigheid dat de opgezette structuur op eenvoudige wijze aanvullende of vervangende investeringen mogelijk maakte, volgens belanghebbende niet in dat de desbetreffende rechtshandelingen naar believen, risicoloos en onbeperkt konden worden herhaald. Daaraan stonden ook marktomstandigheden, alsmede reguliere en zakelijke limieten in de weg.Belanghebbende betwist dat de uit die rechtshandelingen voortspruitende risico’s voor belanghebbende zeer beperkt waren. In dat verband verwijst belanghebbende naar de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 van de uitspraak van de rechtbank. Uiteindelijk werden de risico’s van de onderliggende obligatieportefeuilles volgens belanghebbende gedragen door [A bank] dan wel [B bank] .

Belanghebbende stelt dat de uitgifte van de prefs net zo min als dat het geval was in het arrest over de Australische redeemable preference shares, HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, grond kunnen geven aan het toepassen van fraus legis. Internationale dispariteiten kunnen volgens haar niet tot een strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet leiden. Zij ziet dit standpunt bevestigd in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.14 van de uitspraak rechtbank.

Voorts staat volgens belanghebbende de aanwezigheid bij [A bank] in Luxemburg van een (de bij belanghebbende opkomende rentelast) compenserende heffing aan de toepassing van fraus legis in de weg. Belanghebbende baseert zich in dit verband op de arresten HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5281, BNB 1993/194, HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5286, BNB 1993/196, HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993: BH8568, BNB 1993/197 en HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2856, en op onderdeel 1.5 van het Besluit.

Belanghebbende wijst erop dat de Luxemburgse belastingdienst heeft bevestigd dat [A bank] voor de op de LR Loans ontvangen rente tegen een gecombineerd vennootschapsbelastingtarief van 29,63% over de jaren 2007 en 2008 en 28,59% over het jaar 2009 en dat [A bank] geen gebruik heeft gemaakt van voorwaartse verliesverrekening of ‘foreign tax credits’ uit eerdere perioden en dat dit een hoger tarief was dan het destijds in Nederland geldende vennootschapsbelastingtarief van 25,5%. Volgens belanghebbende staat het oordeel van de rechtbank dat de compenserende heffing in Luxemburg aan toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staat, (anders dan de rechtbank heeft geoordeeld) ook in de weg aan de toepassing van fraus legis.

Waar de rechtbank in dit verband in rechtsoverweging 4.73 van haar uitspraak heeft verwezen naar rechtsoverweging 3.2.3.8 van het arrest HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:638, BNB 2017/162, heeft de rechtbank daarvan volgens belanghebbende een belangrijk gedeelte weggelaten, namelijk het gedeelte van die rechtsoverweging waarin de in dat arrest aan de orde zijnde ‘onaanvaardbare belastingverijdeling’ is gerelateerd aan ‘de door het concern ‘gekochte’ winsten, te weten de winsten die belanghebbenden hebben behaald voordat zij tot het concern gingen behoren’. Hieruit leidt belanghebbende af dat indien er een compenserende heffing is, fraus legis alleen kan worden toegepast om renteaftrek te weigeren indien de rentelasten worden verrekend met ‘gekochte winsten’, hetgeen volgens belanghebbende wil zeggen: winsten die de belastingplichtige heeft behaald voordat zij tot het concern ging behoren. In het licht van het oordeel in rechtsoverweging 4.74 van haar uitspraak waarin de rechtbank heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van ‘gekochte winsten’ als genoemd in het arrest BNB 2017/162, acht belanghebbende hetonbegrijpelijk dat de rechtbank het leerstuk fraus legis van toepassing heeft geacht.Volgens belanghebbende heeft de Hoge Raad als regel geformuleerd dat fraus legis alleen kan worden toegepast om de aftrek van rente op ‘Bosal-leningen’ te beperken indien en alleen voor zover de rente wordt afgezet tegen ‘gekochte winst. De omstandigheid dat de risico’s met betrekking tot het rendement op de obligatieportefeuille beperkt waren (belanghebbende reageert op rechtsoverweging 4.75 van de uitspraak rechtbank) doet er niet aan af dat de met die portefeuille te genereren winsten ‘nieuw’ waren; daarnaast acht belanghebbende de constatering dat evenbedoelde risico’s beperkt waren feitelijk onjuist.

Volgens belanghebbende is er geen reden om aan te nemen dat het oordeel in de arresten BNB 2017/162 en HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:730, BNB 2017/164, dat vennootschappen ‘Bosal-rente’ mogen gebruiken om winst te compenseren, zolang deze winst maar geen winst is van de periode voordat de belastingplichtige onderdeel werd van de groep, beperkt zou zijn tot situaties waarin sprake is van handel in winstvennootschappen.Voorts trekt belanghebbende een parallel met het arrest HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:639, BNB 2017/163, omdat in deze zaak fraus legis niet van toepassing werd geacht, terwijl de belanghebbende in deze zaak minder risico liep en minder activiteiten uitoefende dan belanghebbende. Van ‘gekochte winst’ kan bij belanghebbende ook geen sprake zijn, omdat deze pas is gerealiseerd nadat zij was opgericht.

De omstandigheid dat [B bank] bereid was een lager rendement te aanvaarden in de vorm van vrijgestelde deelnemingsdividenden (in welke vorm de opbrengsten van de door [C bedrijf] gehouden obligatieportefeuille haar indirect toekwamen) laat zien – zo begrijpt het Hof belanghebbende – dat er geen reeds bestaande obligatieportefeuille in [C bedrijf] is ingebracht. In dit opzicht acht belanghebbende de onderhavige zaak vergelijkbaar met die van het arrest BNB 2017/164. Volgens belanghebbende past het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.75 van haar uitspraak gebruikte criterium van ‘eigen winsten’ niet in de door de Hoge Raad met het arrest BNB 2017/162 ingezette lijn en heeft de rechtbank nagelaten wat het beslissende verschil is tussen de casus van belanghebbende en die van het arrest BNB 2017/164. De term ‘gekochte winsten’ in het arrest BNB 2017/162 dient volgens belanghebbende strikt te worden geïnterpreteerd.

De in geding zijnde rechtshandelingen hebben volgens belanghebbende, door middel van de in onderdeel 2.20 van de Participation Agreement voorziene ‘substitute tax charge’, geresulteerd in belastingbesparing voor [B bank] . [B bank] was bereid om een lagere dividenduitkering te accepteren. Op die grond kan in dit geval volgens belanghebbende bij haar fraus legis niet worden toegepast. Belanghebbende verwijst in dit verband naar het arrest HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196, in welk arrest de Hoge Raad volgens haar heeft geoordeeld dat fraus legis alleen kan worden toegepast indien een belastingbesparing haar zelf toekomt. Belanghebbende heeft bij de verwerving van de obligaties, de prefs en het aangaan van de LR Loans volgens haar geen voordeel gehad, omdat zonder al deze transacties zij geen obligaties zou hebben gehad en niet onderworpen zou zijn geweest aan belastingheffing.

Standpunt inspecteur 5.14.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat de inspecteur geslaagd is in zijn bewijs van een doorslaggevend motief van belastingverijdeling bij belanghebbende en dat fraus legis van toepassing is. Tevens verwijst de inspecteur naar hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd.

Ook in dit verband wijst de inspecteur op door hem overgelegde informatie over de SWIFT-berichten. Volgens de inspecteur had belanghebbende als bewijs van de door haar gestelde externe financiering daarvoor zowel berichten uit de zogeheten categorie [xxx] , als berichten uit categorie [xxx] en [xxx] moeten overleggen. Aangezien belanghebbende geen [xxx] , [xxx] , [xxx] , geen extern e-mailverkeer en geen informatie over de afwikkeling van de financiering heeft overgelegd, acht de inspecteur het onaannemelijk dat een externe partij voor het aangaan van de LR Loans financiering heeft verstrekt.

Over het motief om de ‘league table status’ van [C bank] door middel van de transacties (de verwerving van de obligaties, de prefs en het aangaan van de LR Loans) te verbeteren merkt de inspecteur op dat dit (eventueel zakelijke) motief op het niveau van [C bank] aan de orde is, niet op dat van belanghebbende, en dat dit onverlet laat dat belanghebbende met het doorslaggevend motief van belastingverijdeling haar eigen grondslag erodeerde door het rendement op haar obligaties (de [X] -portefeuille) af te zetten tegen een gecreëerd Bosal-gat. Daarnaast betwist de inspecteur dat de investeringen in de obligatieportefeuilles de positie van [C bank] in de league table status zouden verbeteren, omdat tegenover de (indirecte) financiering van de [C bedrijf] -portefeuille door [A bank] de verkoop van obligaties stond.De inspecteur acht het niet aannemelijk dat het omwisselen van het ene voor het andere als investering kan gelden die de league table status verbetert. Dat de mogelijke herhaling van de structuur en de feitelijke herhaling ervan door middel van de tweede tranche werd ingegeven door zakelijke motieven wordt door de inspecteur betwist.

De omstandigheid dat de prefs een hybride karakter hebben en dat dit volgens belanghebbende niet aan toepassing van fraus legis ten grondslag kan worden gelegd, gaat volgens de inspecteur eraan voorbij dat deze omstandigheid voor de rechtbank geen rol heeft gespeeld; de rechtbank heeft fraus legis toegepast op het creëren van een rentelast bij belanghebbende en het daarvan afzetten tegen de in Nederland belastbare rendementen van belanghebbende.

Ook in het kader van fraus legis stelt de inspecteur dat in Luxemburg een corresponderende heffing over de bij belanghebbende in aanmerking genomen rente op de LR Loans ontbreekt. De heffing over die rente wordt volgens de inspecteur geneutraliseerd door de aftrek bij [C bedrijf] van een even grote vergoeding aan belanghebbende op de prefs van belanghebbende.

Daarnaast voert de inspecteur aan dat de aanwezigheid van een compenserende heffing, zoals volgt uit rechtsoverweging 3.2.3.8 van het arrest BNB 2017/162, niet aan de toepassing van fraus legis in de weg staat.

Uit het arrest BNB 2017/162 volgt volgens de inspecteur dat een Bosal-gat kan worden gecompenseerd met andere door het desbetreffende lichaam genoten voordelen, behoudens en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat. Volgens de inspecteur is de rechtbank binnen dit toetsingskader gebleven, ook al had het arrest BNB 2017/162 betrekking op een andere feitelijke situatie (de handel in winstvennootschappen als bedoeld in artikel 20a van de Wet) dan die welke zich bij belanghebbende voordoet. Dat was een ander geval dan dat van belanghebbende.In beide situaties is volgens de inspecteur aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis voldaan. Ook indien rekening wordt gehouden met het vreemde vermogen waarmee de obligaties van belanghebbende ( [X] -portefeuille) worden gefinancierd, is het netto rendement daarop positief. Tegenover dat (eigen) rendement staat de gecreëerde rentelast over de LR Loans, aldus de inspecteur.Voor het geval fraus legis slechts van toepassing zou zijn op een gecreëerd Bosal-gat dat wordt aangewend voor ‘gekochte winst’ en – aldus de inspecteur – slechts enig civielrechtelijk economisch belang bij dat gat voldoende zou zijn om er fiscaal gebruik van te maken, stelt de inspecteur dat de winst van belanghebbende moet worden aangemerkt als ‘gekochte winst’; noch door een winstvennootschap in de onderhavige structuur, noch door belanghebbende wordt een (materiële) onderneming gedreven.

Het arrest HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196 (marketmaker), maakt volgens de inspecteur, anders dan belanghebbende betoogt, niet dat fraus legis (in plaats van bij [B bank] ) bij het verkeerde lichaam wordt toegepast. Het was immers belanghebbende bij wie tegen het in haar grondslag begrepen rendement op de [X] -portefeuille de rentelast over de LR Loans werd afgezet, aldus de inspecteur. Hetgeen de Hoge Raad in het arrest BNB 2014/79 over redeemable preference shares heeft beslist is, anders dan belanghebbende heeft gesteld, in dit verband dan ook niet van belang.

De omstandigheid dat de belastingverijdelende constructie heeft geresulteerd in een belastingbesparing (mede) voor [B bank] , houdt naar het oordeel van het Hof en anders dan belanghebbende heeft betoogd, niet in dat de belastingverijdeling zich niet bij belanghebbende heeft voorgedaan. De kern van de opgezette constructie bestaat immers uit een gecreëerde rentelast die ten laste is gebracht van de winst van belanghebbende.

Oordeel Hof 5.15.1. Voor zover de rente over de LR Loans niet reeds van aftrek is uitgesloten op grond van artikel 10a van de Wet (zie 5.12.11), is de vraag aan de orde of de aftrek van die rente –het gaat dan om de rente over de LR Loans over de periode 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007 –, zoals de inspecteur heeft gesteld, wordt getroffen door toepassing van het sedert het zogeheten ‘driedagenarrest’ in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde leerstuk van fraus legis ofwel wetsontduiking (HR 26 mei 1926, ECLI:NL:HR:1926:78, NJ 1926/723, met noot van P. Scholten).

Naar het oordeel van het Hof houdt hetgeen hiervoor onder 5.12.9 en 5.12.10 is overwogen in, dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat aan de door middel van de LR Loans gecreëerde rentelast de bedoeling om de in de wet voorziene heffing van belasting te verijdelen als doorslaggevend oogmerk ten grondslag heeft gelegen. Dat oogmerk ziet op het verijdelen van de belastingheffing over het rendement op de [X] -portefeuille, ervan uitgaande dat – zoals belanghebbende betoogt – het rendement op de prefs onder de deelnemingsvrijstelling valt. Evenbedoelde rentelast heeft als enig dan wel doorslaggevend motief het verijdelen van (Nederlandse) belastingheffing.

Anders dan belanghebbende heeft betoogd, is het oogmerk van het verijdelen van belastingheffing niet gericht op het ontgaan van heffing bij [B bank] , maar op het ontgaan van heffing van belanghebbende. Het is immers belanghebbende ten laste van wier winst de LR Loans-rente is gebracht.

Het Hof acht het aannemelijk dat de door [C bank] en [B bank] opgezette belastingbesparende constructie op een vergelijkbare wijze als deze in 2006 en 2007 is opgezet, behoudens verzet van de fiscus en bij ongewijzigde wetgeving, zoals reeds blijkt uit de in onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank beschreven tweede tranche van de constructie, op een later moment herhaalbaar is. Dat wil niet zeggen dat de constructie telkens herhaald wordt, maar wel dat deze desgewenst kan worden herhaald. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank de rechtbank in rechtsoverweging 4.70 van haar uitspraak heeft overwogen.Dat aan een herhaalbaarheid van de belastingbesparende constructie marktomstandigheden, alsmede reguliere en zakelijke limieten (in betekende mate) in de weg zouden staan, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden.

Het in het onderhavige geval voldoen aan het oogmerkvereiste is niet gebaseerd op het hybride karakter van de prefs, omdat de vergoeding op de prefs in Nederland (in beginsel en behoudens hetgeen de inspecteur op dat punt heeft aangevoerd), zoals belanghebbende heeft betoogd, bij haar als dividend is vrijgesteld en in Luxemburg bij [C bedrijf] aftrekbaar is van de winst. Dit onderdeel van de constructie maakt deze weliswaar voor [A bank] / [C bank] nog meer aantrekkelijk, maar daarop is het voldoen aan het oogmerkvereiste niet gebaseerd.

Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.66-4.68 van haar uitspraak, en door middel van het (gedeeltelijk) citeren van de rechtsoverwegingen 3.2.3.4 en 3.2.3.5 van het arrest BNB 2017/162, heeft overwogen. Daaruit volgt dat de belastingverlichting die in EU-verhoudingen uitgaat van een benutten van het zogeheten Bosal-gat niet onbegrensd is.

Voorts volgt uit rechtsoverweging 3.2.3.8 van het arrest BNB 2017/162, zoals de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.73 van haar uitspraak, dat de omstandigheid dat bij [A bank] over de LR Loans-rente ‘compenserend’ wordt geheven in een dergelijk geval niet noodzakelijk aan toepassing van het leerstuk fraus legis in de weg behoeft te staan.

Belanghebbende heeft terecht erop gewezen dat het in rechtsoverweging 3.2.3.8 van het arrest BNB 2017/162 gaat over een geval waarin sprake is van ‘gekochte winsten’ als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.2.3.6 en 3.2.3.9 van het arrest BNB 2017/162.Het onderhavige geval wijkt af van de gevallen waarop het arrest BNB 2017/162 betrekking heeft, in zoverre in die gevallen het Bosal-gat werd benut om Bosal-rente af te zetten tegen het gerealiseerde resultaat van daartoe gekochte kasgeldvennootschappen. Het arrest BNB 2017/162 kan derhalve niet zonder meer, één op één, worden toegepast op de onderhavige casus.

Anders dan belanghebbende heeft gesteld doet een strijd met doel en strekking van de wet zich niet alleen voor in gevallen waarin rente is afgezet tegen ‘gekochte winst’ als bedoeld in rechtsoverweging 3.2.3.9 van het arrest BNB 2017/162. Aftrek van rente is ook in strijd met doel en strekking van de wet indien (kunstmatig) gecreëerde rentelasten worden afgezet tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, r.o. 3.8.3). Naar het oordeel van het Hof doet zich een dergelijke situatie in het onderhavige geval voor.

De winst van belanghebbende kan naar willekeur en herhaalbaar wordt verminderd, terwijl zonder de door [C bank] en [B bank] opgezette structuur vennootschapsbelasting zou worden geheven over de in de structuur opgenomen [X] -obligatieportefeuille.De herhaalbaarheid en gekunsteldheid komt tot uiting in het speciaal, met het oog op de in geding zijnde constructie, oprichten van belanghebbende, het daarin onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement, behoudens enkele correcties ten gunste van [A bank] – waaronder een synthetische belastingcorrectie ten gunste van [A bank] –, is gekoppeld aan de B-aandelen van belanghebbende en welke portefeuille ook rechtstreeks, met het eigen vermogen dat [B bank] in belanghebbende heeft gestort, door [B bank] had kunnen worden verworven en gehouden. De gekunsteldheid en herhaalbaarheid komt tevens tot uiting in het verhangen van het belang van [A bank] in [C bedrijf] door de uitgifte van de prefs aan belanghebbende en de financiering van de prefs door middel van LR Loans aan [A bank] , waarvan de rente en aflossing gekoppeld is aan de opbrengst van de prefs en welke rente ten laste komt van het rendement op de [X] -portefeuille (winstdrainage). Aldus wordt de op gekunstelde wijze gecreëerde, over de LR Loans verschuldigde rente afgezet tegen door tussenschakeling van belanghebbende, op gekunstelde wijze bij haar opgekomen voordelen. Ook in een dergelijk geval is de belastingverlichting die het gevolg is van het benutten van het Bosal-gat in strijd met het stelsel van de Wet, zoals dat stelsel na het Bosalarrest moet worden opgevat. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten, op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen (HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021: 1152, r.o. 4.2.8).

Hetgeen hiervoor onder 5.15.1 tot en met 5.15.10 is overwogen brengt het Hof tot de conclusie dat de aftrek van de rente over de LR Loans (over voornoemde periode 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2007) op grond van het leerstuk fraus legis niet is toegestaan.

Verhindert EU-recht toepassing van artikel 10a van de Wet en/of fraus legis?Standpunt belanghebbende 5.16.1. Indien alle bij de transacties betrokken partijen in Nederland zouden zijn gevestigd, dan zou – bij afwezigheid van verrekenbare verliezen op het niveau van [A bank] – artikel 10a van de Wet volgens belanghebbende geen toepassing hebben gevonden; er zouden dan geen fiscale motieven kunnen zijn geweest en er moeten dan (dus) zakelijke redenen voor alle rechtshandelingen zijn geweest. Volgens belanghebbende is toepassing van artikel 10a van de Wet in een dergelijk geval in strijd met artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Belanghebbende ziet dit standpunt bevestigd in het arrest HvJ 20 januari 2021, nr. C-484/19, ECLI:EU:C:2021:34 (Lexel; hierna: het arrest Lexel), in het bijzonder in rechtsoverweging 56 en 76. Zoals in de zaak Lexel aan de orde was, zijn ook in het onderhavige geval de transacties tegen marktconforme voorwaarden aangegaan. In dergelijke gevallen doen zich geen ‘volkomen kunstmatige of fictieve constructie’ voor. Het waarborgen van een evenwichtige verdeling van de heffingsgrondslag en misbruikbestrijding gelden dan niet, ook niet in combinatie met elkaar, als een rechtvaardigingsgrond, zo stelt belanghebbende.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende haar standpunt als volgt nader toegelicht:

“Op de vraag van het Hof of de Zweedse regelgeving als beoordeeld door het Hof van Justitie in het ‘Lexel arrest’ van 20 januari 2021 (pagina 2 van de ‘Reactie’) vergelijkbaar is met de regelgeving van artikel 10a van de Wet antwoord ik als volgt. Het zijn niet precies dezelfde regelingen, maar ze zijn wel vergelijkbaar in die zin dat het anti-misbruikregelingen betreffen en dat ook in artikel 10a van de Wet een onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. In een binnenlandse situatie zou een inspecteur naar mijn mening nooit artikel 10a van de Wet in stelling brengen. Belanghebbende stelt niet dat artikel 10a van de Wet in zijn algemeenheid in strijd is met Europees recht. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de door de inspecteur in deze zaak voorgestane toepassing van artikel 10a van de Wet wel in strijd is met artikel 47 VWEU. Als [A bank] in Nederland was gevestigd dan was deze discussie niet opgekomen. Bij mijn weten heeft de fiscus nooit in een binnenlandse situatie bij verliezen artikel 10a van de Wet in stelling gebracht.Het ‘Lexel arrest’ gaat een stap verder dan eerder in dit verband door het Hof van Justitie gewezen arresten. De vraag van het Hof of belanghebbende zich niet beroept op het zgn. Groupe Steria-arrest antwoord ik bevestigend. Het beroep op genoemd arrest of de ‘per element’ benadering heeft belanghebbende ondubbelzinnig prijsgegeven.”

Standpunt inspecteur 5.17.1. De inspecteur stelt voorop dat het arrest Lexel voor de onderhavige zaak niet van belang is. Volgens hem is er een verschil tussen de Zweedse regelgeving waarop dat arrest betrekking heeft en het regiem van artikel 10a van de Wet. Volgens de inspecteur houdt het Unierechtelijke verweer van Lexel in dat de renteaftrek in die zaak niet zou zijn geweigerd als (in die zaak) de Franse crediteur, die tot dezelfde groep behoort als waartoe Lexel behoort, in Zweden zou zijn gevestigd. In een zuiver interne situatie zou de schuld van Lexel te allen tijde zakelijk zijn geacht, althans, zo betoogt de inspecteur, in de gevallen waarbij gebruik gemaakt kan worden van de Zweedse groepsbijdrageregeling. Dat onderscheid is volgens de inspecteur terug te voeren op de totstandkomingsgeschiedenis van de uitzonderingsregel die Lexel ter zake van de door haar gewenste renteaftrek is tegengeworpen. Artikel 10a van de Wet is daarentegen een regeling waarin geen onderscheid wordt gemaakt al naar gelang sprake is van zuiver binnenlandse dan wel grensoverschrijdende situaties.

Voorts acht de inspecteur het van belang dat de Zweedse uitzondering op de aftrek van intragroeprente (die bij de crediteur tegen een tarief van meer dan 10% wordt belast) in het leven is geroepen om belastingderving tegen te gaan en niet om, zoals dat voor artikel 10a van de Wet geldt, kunstmatig opgezette financiële constructies tegen te gaan, aldus de inspecteur. En voorts staat het arrest Lexel volgens de inspecteur niet in de weg aan de toepassing van fraus legis. Oordeel Hof5.18.1. Met de inspecteur is het Hof van oordeel dat het arrest Lexel voor de onderhavige zaak betekenis mist. Voorop gesteld zij dat artikel 10a van de Wet ongedifferentieerd werkt naar binnenlandse situaties en naar grensoverschrijdende situaties. Zo kan die bepaling in binnenlandse situaties aan de aftrek van rente in de weg staan, indien de crediteur een (feitelijk) niet aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen lichaam is. Of een dergelijke situatie in de praktijk (veel) voorkomt acht het Hof daarbij, anders dan belanghebbende heeft betoogd, niet van belang, omdat niet de tenuitvoerlegging, maar de regeling als zodanig het object van beoordeling dient te zijn (vgl. arrest Lexel pt. 66). Dit betekent dat artikel 10a van de Wet als zodanig niet in strijd is met het EU-recht, meer in het bijzonder niet met de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). Dit is anders bij de Zweedse regeling waarop het arrest Lexel betrekking heeft.

Voorts en voor zover niettegenstaande hetgeen hiervoor is overwogen, artikel 10a van de Wet in strijd zou zijn met een van de EU-verkeersvrijheden en de vraag aan de orde komt of daarvoor EU-rechtelijk een rechtvaardiging bestaat, constateert het Hof dat het HvJ in het arrest Lexel een onderscheid heeft gemaakt tussen (a) een regeling die niet specifiek tot doel heeft om het bij die regeling toegekende belastingvoordeel te ontzeggen en (b) een regeling die wel specifiek tot doel heeft om het bij die regeling toegekende belastingvoordeel te ontzeggen. Het HvJ heeft de Zweedse regeling die voorwerp van beoordeling is in het arrest Lexel tot categorie (a) gerekend, (mede) omdat de Zweedse renteaftrekbeperkende maatregel ook betrekking kan hebben op transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan (arrest Lexel pt. 53). Naar het het Hof voorkomt dienen de regeling van artikel 10a van de Wet – het betreft (oorspronkelijk) een codificatie van fraus legis-jurisprudentie van de Hoge Raad – en de toepassing van het leerstuk fraus legis tot categorie (b) te worden gerekend. Ook in dat opzicht is er geen reden om het arrest Lexel voor de beslissing in het onderhavige geval van belang te achten.

De omstandigheid dat het afwijken van marktconforme voorwaarden van een lening die binnen de reikwijdte van artikel 10a van de Wet dan wel het leerstuk fraus legis valt geen voorwaarde is voor de toepassing van die bepaling respectievelijk dat leerstuk leidt, anders dan belanghebbende heeft betoogd, niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid maakt niet dat artikel 10a van de Wet (of het leerstuk fraus legis), anders dan de Zweedse regeling waarop het arrest Lexel betrekking heeft, een regeling is die aan de toepassing waarvan artikel 49 VWEU in de weg staat. Bovendien komt het het Hof voor dat de vraag of een rechtshandeling, welke deel uitmaakt van een constructie die erop is gericht belasting te ontgaan, tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan, geen bruikbaar (onderscheidend) criterium vormt om regelgeving die volstrekt kunstmatige constructies bestrijdt te onderscheiden van regelgeving die een ruimere strekking heeft. Volstrekt kunstmatige constructies kunnen immers bestaan uit een samenstel van rechtshandelingen die overigens en elk afzonderlijk tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan. Reden ook waarom het ontbreken van marktconforme voorwaarden geen voorwaarde vormt voor toepassing van artikel 10a van de Wet en evenmin voor de overigens in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ongeschreven regels die zijn gericht op het voorkomen van winstdrainage. Anders dan belanghebbende heeft betoogd, kan aan het arrest Lexel derhalve geen ruimere strekking worden verbonden dan die waarop de desbetreffende specifieke prejudiciële vraag en de specifieke casus van het arrest betrekking hebben.

Daar komt bij dat aan het beroep op het arrest Lexel in de weg staat dat belanghebbende zich, zowel in de periode waarin artikel 10a van de Wet van toepassing is als in de periode waarop fraus legis van toepassing is, schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht, in welk geval geen beroep kan worden gedaan op het recht van de Unie (vgl. HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, r.o. 4.5.2, en het arrest BNB 2017/162, r.o. 3.3.3). Vergoeding van immateriële schade5.19. Gezien ook hetgeen belanghebbende daarover ter zitting van het Hof heeft verklaard en de complexiteit van de zaak, doet zich naar het oordeel van het Hof bij het doen van uitspraak niet een overschrijding van de redelijke termijn voor. Er is derhalve geen reden voor toekenning van een vergoeding voor immateriële schade.

Slotsom 5.20. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd, zij het deels op andere gronden dan waarop de rechtbank haar uitspraak heeft gebaseerd. Gelet op hetgeen onder 5.1 is vermeld kan in het midden blijven of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de voordelen die belanghebbende uit hoofde van haar belang in de [C bedrijf] -prefs heeft genoten.