HR, 23-11-2021, nr. 19/05633

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 oktober 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

hierna: de betrokkene.

Passages uit ’s hofs overwegingen, het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, de pleitnota en het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg

5. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

‘Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 210.536,00 (tweehonderdtienduizend vijfhonderdzesendertig euro) en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 210.536,00 (tweehonderdtienduizend vijfhonderdzesendertig euro) en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Verweer namens veroordeelde

De raadsman heeft op de terechtzitting in hoger beroep herhaald dat bij de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel in ieder geval rekening moet worden gehouden met de bedragen die de veroordeelde geheel in lijn met het doel van de aan hem beschikbaar gekomen gelden heeft besteed, te weten een bedrag van (in totaal) € 62.995,00 dat is overgemaakt aan [betrokkene 1] die daarvoor pastoraal werk heeft verricht en een bedrag van € 30.000,00 dat is overgemaakt aan [betrokkene 2] , de voormalig echtgenote van de veroordeelde.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 11 december 2019 (parketnummer 21-003081-18) onder andere ter zake van “verduistering, meermalen gepleegd” veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 210.536,00 (tweehonderdtienduizend vijfhonderdzesendertig euro). Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Dat veroordeelde zich een bedrag van in totaal € 210.536,00 wederrechtelijk heeft toegeëigend, blijkt uit de in het arrest van 11 december 2019 opgenomen bewezenverklaring van dit feit en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen. Anders dan de raadsman is het hof, met de advocaat-generaal en de rechtbank, van oordeel dat veroordeelde van het wederrechtelijk verkregen geldbedrag ook daadwerkelijk het voordeel heeft genoten, nu hij de feitelijke beschikking had over dat geld en hij het geld naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed. Immers heeft veroordeelde het geld van de [benadeelde] overgemaakt naar de rekening van [A] . De veroordeelde was de enige persoon die zich bezighield met overboekingen van de rekening van [A] . Vanaf de bankrekening van [A] werd het geld vrijwel direct overgemaakt naar de rekening van [B] Van deze rechtspersoon was veroordeelde enig aandeelhouder en enig bestuurder. De veroordeelde heeft het geld naar eigen zeggen gebruikt als overbruggingsfinanciering voor eigen zakelijke projecten. Ook stelt veroordeelde – als voormeld – dat het geld van [benadeelde] werd gebruikt voor andere doeleinden, zoals een maandelijkse bijdrage aan [betrokkene 1] en een uitkering aan zijn ex-vrouw, [betrokkene 2] . Deze bestedingen, waaraan telkens een vrije keuze van de veroordeelde ten grondslag lag en hij volledig naar eigen inzicht heeft verricht, zijn geen kosten die voor mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking komen. Het hof concludeert dan ook dat het totale geldbedrag kan worden aangemerkt als door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op het voorgaande stelt het hof het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 210.536,00.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, acht het hof geen gronden aanwezig om het door de veroordeelde te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag. Het hof gaat er daarbij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen.

Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op het hierna te melden bedrag.’

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 november 2019 houdt onder meer het volgende in:

‘De verdachte deelt hierop – zakelijk weergegeven – mee:

(…)

U vraagt mij nu naar de pastoraal werker [betrokkene 1] en wat zij deed. In 2010 of 2011 is een pastoraal steunfonds opgericht om pastoraal werkers te ondersteunen. Dat is gekomen door een toenmalige stichting in [plaats] waarvan de voorzitter was overleden. Zijn levenspartner, die pastoraal werk verrichtte, moest ondersteund worden in haar werkzaamheden. Zo is dat toen gekomen. Bij de oprichting van dat fonds is destijds niet besproken dat [betrokkene 1] zodanig ziek was, dat zij niet kon werken. Maar dat kwam wel vrij snel aan de orde. Ze was aanvankelijk niet in staat om nog pastoraal werk te doen, maar er zou wel verbetering in komen. Bij de oprichting van het fonds is afgesproken dat [betrokkene 1] bruto drieduizend euro per maand zou ontvangen om in haar levensonderhoud te voorzien. Dat is toen ook met een ambtenaar van de belastingdienst afgestemd. Wij moesten eenmaal per jaar opgave doen op een formulier en daarop exact aangeven hoeveel [betrokkene 1] had ontvangen in dat jaar. Daarover moest zij dan belasting betalen. Later zijn daar nog vragen over geweest en is dat nog nader onderbouwd. Er zijn geen afspraken gemaakt over een aantal uren dat feitelijk gewerkt zou moeten worden. De vereniging was toen een algemeen nut beogende instelling. In het kader van de ANBI-status bestond de plicht om te verantwoorden wat er met het geld gebeurde. Wij hebben toen ook om een verslag van haar werkzaamheden gevraagd. We wisten dat ze aanvankelijk niet kon werken, maar ze zou beter worden. Later bleek toch dat het haar niet meer ging lukken. Er is overleg over geweest met de belastingdienst.

(…)

De verdachte deelt naar aanleiding van vragen over zijn persoonlijke omstandigheden - zakelijk weergegeven - mee: Ik ben persoonlijk failliet en dat faillissement loopt nog. Ik heb wel een andere rechter-commissaris gekregen. De faillissementen tegen de andere entiteiten zijn opgeheven bij gebrek aan baten. Mijn gezondheid is goed. Zakelijk doe ik niet veel meer. Zolang je failliet bent, kun je de dingen die je anders deed niet meer doen. Ik heb twee kleinkinderen en een moeder die op leeftijd is.

De voorzitter deelt - zakelijk weergegeven - mee dat de rechtbank in de strafzaak een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd en dat zij de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie heeft toegewezen.

De raadsman deelt hierop - zakelijk weergegeven - mee:

In eerste aanleg is in het kader van de vordering van de benadeelde partij gesteld dat sinds medio 2016 door de ex-partner van verdachte per maand driehonderd euro wordt betaald vanwege haar hoofdelijke aansprakelijkheid. In februari zal daarom twaalfduizend euro zijn afbetaald en dat is van belang in verband met de ontnemingsvordering. Dat bedrag zou in mindering moeten worden gebracht.

De verdachte deelt - zakelijk weergegeven - nog mee: Mijn hoofdverblijf is bij mijn dochter, maar ik verblijf af en toe ook wel bij anderen om mijn dochter niet teveel te belasten. Het adres in [plaats] is mijn officiële adres. Ik verblijf soms bij mijn moeder of bij andere familieleden.

Ik kan, mede vanwege mijn faillissement, geen bedrijf uitoefenen. Deze zaak is ook in de publiciteit geweest en dat maakt het er niet gemakkelijker op in de sector waarin ik werkzaam ben. Niet alleen ben ik veroordeeld, maar het predikantschap is mij ook ontnomen. Dat houdt in dat ik ook niet als ziekenhuispredikant mag werken. Ik heb met name gewerkt aan situaties bij anderen om te voorkomen dat dit soort dingen zich zouden voordoen. Er wordt mij soms nog wel om advies gevraagd en op grond van mijn ervaringen adviseer ik mensen. Ik leef dus als een vroeg-gepensioneerde, maar ik geef nog weleens iemand advies. Ik heb geen dienstbetrekking. Ik heb nog weleens gesolliciteerd, maar dan loop ik telkens tegen mijn achtergrond aan. Men hoeft maar op Google te zoeken en men vindt de gegevens over mij. Daarnaast heb ik ook mijn leeftijd tegen. Ik ben de zestig gepasseerd en dan is het niet eenvoudig om een inkomen te verwerven. Ik merk dat mensen Googelen en dan met vragen komen en dat leidt tot drempels die moeilijk te slechten zijn.

Op de vraag van de oudste raadsheer of ik een eigen website heb als bemiddelaar, antwoord ik dat ik niet zelf bemiddel. Ik faciliteer bemiddeling. Met faciliteren bedoel ik dat mensen mij kunnen benaderen, waarbij ik een bemiddelaar zoek naar wie ik kan doorverwijzen. In Noord-Holland en elders in Nederland zijn bemiddelaars en daar verwijs ik naar, omdat ik zelf niet als bemiddelaar kan fungeren.

U vraagt mij of [A] nog wel actief is op LinkedIn. Dat is een goede vraag. De holding is failliet gegaan en de werkmaatschappij en [A] en de vereniging ook. De eenmanszaak is kennelijk nog niet afgewikkeld. Er was ook nog een stichting en die is niet failliet. En er was nog een andere stichting van voor het faillissement en die is ook niet failliet. Die zijn allemaal blijven bestaan. Ik ben vooral bezig met schrijven waar ik zelf voor kies. Dus, als het moeilijk is om een dienstbetrekking te krijgen, ga je kijken wat je kunt doen. De stichting staat voor onderzoek en schrijven. Het brengt niets op, maar is wel een zinvolle tijdsbesteding. Ik ben de laatste jaren bezig met dingen waar ik anderen ook mee kan helpen om te voorkomen dat ze in dezelfde fouten terechtkomen als ik. Bijvoorbeeld met de kennis van nu weet ik dat het risicovol is om bankinstrumenten te leasen. Ik wist dat toen niet en nu weet ik dat wel. Ik kan met die kennis mogelijk anderen informeren om hen zo te waarschuwen. Ik heb de afgelopen jaren vrienden gehad die mij financieel met kleine giften hebben geholpen. Ik heb ook weleens een documentje gemaakt waar ik tweehonderd euro voor kreeg. Dat was dan niet veel, maar het is wel nodig om van te kunnen leven. Ik voldeed niet aan de eisen om voor bijstand in aanmerking te komen. Daar is eerst naar gekeken. Dat was voor de curator ook niet gunstig en verder zou niemand daar voordeel aan hebben gehad. Bij de aanvraag voor bijstand in [plaats] is al gekeken of het mogelijk was dat ik het werk als bemiddelaar of iets dergelijks kon voortzetten. Dat bleek niet mogelijk. Het beleid in [plaats] is zo dat als je bijstand krijgt, je ook moet proberen om betaald werk te krijgen.

De advocaat-generaal houdt mij voor dat op mijn website […] .com een quote van Albert Einstein staat, te weten “Failure is success in progress'’. Het komt erop neer dat fouten uit het verleden soms een stop zijn op weg naar succes. We kunnen het verleden niet veranderen, maar je kunt wel werken aan de toekomst. Ik heb van mijn fouten geleerd en daarom ben ik de laatste jaren vooral aan het werk om mijn ervaringen met anderen te delen om hen ervoor te behoeden dezelfde fouten te maken als ik. Succes kan ook materieel succes zijn.

(…)

De raadsman voert zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak het woord tot verdediging en pleit daartoe overeenkomstig zijn beide overgelegde pleitnota’s, welke aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd. Hij voegt daar - zakelijk weergegeven - in het kader van de ontnemingszaak nog aan toe dat de BMW van verdachte in beslag is genomen en is verkocht.

(…)

De raadsman dupliceert en deelt - zakelijk weergegeven - mee dat de opbrengst van de BMW van verdachte naar de benadeelden is gegaan en dat daarom het bepaalde in artikel 36f 9e lid van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.’

7. De aan het hof overgelegde pleitnota houdt onder meer in (met weglating van verwijzingen en voetnoten):

‘1. [betrokkene 2]

Van het wederrechtelijk verkregen voordeel is € 12.265,- naar de ex-vrouw van cliënt [betrokkene 2] gegaan (…).

Volgens [betrokkene 2] is dit geld overgeboekt vanuit cliënt naar haar privérekening als onderdeel van hun scheidingsconvenant (…).

[betrokkene 4] , penningmeester van [benadeelde] , heeft namens de benadeelde partij het woord gevoerd op de zitting d.d. 9 mei 2018 in eerste aanleg. Hij heeft toen onder meer verklaard dat met [betrokkene 2] een betalingsregeling is aangegaan van maandelijks € 300,- voor een periode van 3 jaren (…). Deze is volgens cliënt in februari 2020 afbetaald (41 maanden vanaf medio 2016). Gelet op art. 36e, negende lid, Sr dient dit bedrag in mindering te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

In het geval het Hof het niet aannemelijk acht dat dit bedrag (deels) is terugbetaald dan verzoekt de verdediging de zaak aan te houden om [betrokkene 2] ter zitting op te roepen om als getuige te horen. Zij kan verklaren tot welk bedrag zij de benadeelde partij heeft terugbetaald.

2. Matiging betalingsverplichting

De rechter neemt in de ontnemingsprocedure achtereenvolgens twee beslissingen: de vaststelling (schatting) van de hoogte van het voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting. De betalingsverplichting is in beginsel gelijk aan het bedrag van het voordeel, maar kan op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr om uiteenlopende redenen worden gematigd, desnoods tot nihil.

Naar het oordeel van de verdediging komen de volgende twee posten in aanmerking voor een matiging. Dat zijn:

- [betrokkene 1] (€ 62.995,-)

- [betrokkene 2] (€ 30.000,-)

Dit betreffen uitgaven aan derden. Cliënt heeft deze nimmer in privé ontvangen en zal ze ook niet meer terugkrijgen of kunnen terugvorderen. Met andere woorden: de uitgaven aan deze posten zijn opgesoupeerd.

Ten aanzien van opgesoupeerd voordeel stelt de wetgever het volgende:

De rechter is evenwel vrij het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag lager te bepalen dan dat waarop hij het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer een deel of het geheel van het wederrechtelijk verkregen voordeel inmiddels is opgesoupeerd, en er niet voldoende vermogensobjecten resteren, en, naar wordt gevreesd, ook in de toekomst zullen worden verworven, om het geschatte bedrag aan voordeel op te verhalen.

Cliënt verkeert per 28 juni 2016 in staat van faillissement. Voorts zal cliënt binnen 2 jaar zijn pensioengerechtigde leeftijd bereiken. Cliënt ontbeert enig vermogen en zijn verdiencapaciteit in de toekomst is beperkt. Het is derhalve aanstonds duidelijk dat cliënt thans en in de toekomst de door de rechtbank opgelegde ontnemingsmaatregel niet kan voldoen.

Weliswaar staat het CJIB in (zeer) uitzonderlijke gevallen een betalingsregeling toe waarbij binnen 3 jaar, uiterlijk 6 jaar wordt voldaan, maar ook bij die stand van zaken is dat voor cliënt onuitvoerbaar.

De verdediging wenst te benadrukken dat met de ontnemingsmaatregel als sanctie rechtsherstel wordt nagestreefd niet vanzelf betekent dat het onverkort opleggen van een ontnemingsmaatregel in het concrete geval ook steeds een rechtvaardige en zinvolle strafrechtelijke reactie oplevert. Zoals altijd komt het in het recht aan op het afwegen van onderling tegenstrijdige belangen en het bereiken van het juiste evenwicht tussen die belangen.

Op grond daarvan verzoekt de verdediging om voormelde posten tot nihil, althans (aanzienlijk) te matigen.’

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 9 en 16 mei 2018 heeft [betrokkene 4] aldaar het volgende verklaard:

‘Ik ben sinds kort penningmeester van [benadeelde] . De ten laste gelegde feiten hebben zich afgespeeld in de periode voorafgaand aan mijn penningmeesterschap. Het zit ons dwars dat wij nooit van de verdachte te horen hebben gekregen wat er gebeurd is met het geld, ondanks het contact dat wij met de verdachte hebben gehad. Het schadebedrag in de vordering is opgebouwd in de jaren 2013, 2014 en 2016. Vanwege oplopende proceskosten is de vordering inmiddels opgelopen tot een bedrag van € 279.000,00.

De vordering is in een andere procedure door de civiele rechter toegekend. Het faillissement van de verdachte is uitgesproken, waardoor er bij hem niets meer te halen valt. De vordering is ingediend bij de curator. Met de ex-vrouw van de verdachte is een betalingsregeling overeengekomen, omdat zij en de verdachte in gemeenschap van goederen getrouwd waren. Zij betaalt momenteel maandelijks € 300,00 voor een periode van 3 jaren.’

9. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof heeft ‘nagelaten te responderen op het ter zitting gevoerde verweer van de raadsman dat een bedrag van € 12.265 in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel’, nu dit bedrag zou zijn terugbetaald aan [benadeelde] . Het tweede middel bevat de klacht dat het hof heeft ‘verzuimd dit bedrag in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel bij de vaststelling van de betalingsverplichting aan de Staat’. De vaststelling van de betalingsverplichting zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn. De steller van het middel refereert bij beide middelen aan art. 36e, negende lid, Sr. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

10. Ingevolge art. 36e, eerste lid, Sr, kan op vordering van het openbaar ministerie bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Vaste rechtspraak is dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

11. Dat uitgangspunt is in de eerste plaats van belang bij de waardering van het behaalde voordeel. Dat blijkt onder meer uit een arrest dat Uw Raad op 1 juli 1997 wees.1.Het hof had volgens Uw Raad vastgesteld dat de verdachte voor de gestolen sieraden in het criminele circuit een verkoopprijs van fl. 20.000 had bedongen en gelet op de omstandigheden van het geval redelijkerwijs had kunnen bedingen. ’s Hofs oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op dat bedrag diende te worden geschat gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. In een arrest dat Uw Raad op 30 november 2004 wees, had het hof volgens Uw Raad kennelijk geoordeeld dat de juistheid van de stelling dat de betrokkene op zijn beurt van de gestolen partij kobalt was beroofd in het midden kon blijven, omdat dit er niet aan afdeed dat hij op het moment van de voltooiing van het bewezenverklaarde delict wederrechtelijk voordeel had verkregen.2.Ook dat oordeel getuigde niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. Het hof kon de omvang van het voordeel bepalen aan de hand van een schatting van de opbrengst die de betrokkene en zijn mededaders bij verkoop van de kobalt in het illegale circuit minimaal zouden hebben kunnen realiseren.

12. Het genoemde uitgangspunt brengt in de tweede plaats mee dat de rechter in het geval er verscheidene daders zijn ‘op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, (zal) moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend’.3.

13. Uw Raad is tot dusver als ik het goed zie niet ingegaan op de vraag hoe het genoemde uitgangspunt zich verhoudt tot de wettelijke gemeenschap van goederen die ten gevolge van het huwelijk ontstaat.4.Die wettelijke regeling van de gemeenschap van goederen is op 1 januari 2018 gewijzigd.5.De hoofdregel bleef gelijk. Ingevolge art. 1:94 BW bestaat van het ogenblik van de voltrekking van het huwelijk tussen de echtgenoten van rechtswege een gemeenschap van goederen (eerste lid). Voor 1 januari 2018 omvatte deze gemeenschap ‘wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen’, met een aantal uitzonderingen (tweede lid, oud). Wat haar lasten betreft omvatte de gemeenschap ‘alle schulden van ieder der echtgenoten’, met nader omschreven uitzonderingen (vijfde lid, oud). Sinds 1 januari 2018 omvat de gemeenschap, ‘wat haar baten betreft, alle goederen die reeds vóór de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden, en alle overige goederen van de echtgenoten, door ieder van hen afzonderlijk of door hen tezamen vanaf de aanvang van de gemeenschap tot haar ontbinding verkregen’, behoudens enkele nader genoemde uitzonderingen (tweede lid). En wat haar lasten betreft omvat de gemeenschap sindsdien ‘alle vóór het bestaan van de gemeenschap ontstane gemeenschappelijke schulden, alle schulden betreffende goederen die reeds vóór de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden, en alle tijdens het bestaan van de gemeenschap ontstane schulden van ieder van de echtgenoten’, met een aantal uitzonderingen (zevende lid). Goederen en schulden die aan een van de echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, vallen zowel onder het oude als onder het nieuwe regime slechts in de gemeenschap voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet (derde lid, oud, en vijfde lid, nieuw). De civiele kamer van Uw Raad heeft overwogen dat ‘het antwoord op de vragen of een goed dan wel een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter daarvan, (…) aan een van de echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed, respectievelijk de schuld in de gemeenschap valt (…), afhankelijk (is) van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van dat goed respectievelijk die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald’.6.Ik merk tenslotte op dat zowel door aanstaande echtgenoten vóór het sluiten van het huwelijk als door echtgenoten tijdens het huwelijk huwelijkse voorwaarden kunnen worden gemaakt (art. 1:114 BW). Partijen kunnen bij huwelijkse voorwaarden binnen nader omschreven randvoorwaarden afwijken van de regels der wettelijke gemeenschap (art. 1:121 BW).

14. Deze wettelijke regeling staat er niet aan in de weg dat de waarde van een goed dat de dader tijdens huwelijk door misdrijf verwerft, integraal als door die dader wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aangemerkt. Ik wijs er daarbij op dat in het geval een voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt, Uw Raad het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag mogelijk acht.7.Dat duidt erop dat de omstandigheid dat een verworven goed als voordeel kan worden aangemerkt dat de betrokkene met een ander gemeenschappelijk heeft, er niet aan afdoet dat het voor de betrokkene voordeel oplevert.

15. Naar het mij voorkomt ligt het in de rede aan die benadering vast te houden bij een latere scheiding, indien een deel van het wederrechtelijk verworven voordeel is toegevallen aan de ex-echtgenote van de betrokkene. De latere scheiding kan in deze context gelijk worden gesteld met ander later vermogensverlies. Zoals wij zagen was Uw Raad van oordeel dat de (gestelde) latere diefstal van een partij kobalt er niet aan afdeed dat van wederrechtelijk verkregen voordeel sprake was. A-G Vellinga spreekt in zijn conclusie voor het arrest van 30 november 2004 over het ‘maatschappelijk risico van bezit’ (randnummer 12); uit het arrest blijkt dat dit risico voor rekening van de betrokkene komt. Dit risico kan zich ook bij een scheiding verwezenlijken. De benadering van het hof in de onderhavige zaak is daarmee in lijn; in cassatie wordt daar ook niet over geklaagd.

16. De wettelijke regeling van de gemeenschap, in het bijzonder de ontbinding daarvan, kan ook meebrengen dat de ex-echtgenote bij latere ontdekking van een strafbaar feit door de gelaedeerde met een vordering tot schadevergoeding wordt geconfronteerd. Ingevolge art. 1:102 BW blijft ieder der echtgenoten na ontbinding van de gemeenschap voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij of zij voordien aansprakelijk was. Voor andere gemeenschapsschulden zijn de echtgenoten hoofdelijk verbonden, met dien verstande evenwel dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen de echtgenoot of echtgenote uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen, onverminderd de artikelen 3:190, eerste lid, en 3:191, eerste lid, BW. Deze wetsbepaling kan meebrengen dat de ex-echtgenote na het huwelijk schade dient te vergoeden die haar ex-echtgenoot tijdens het huwelijk heeft veroorzaakt.

17. Voor de betrokkene is vervolgens van belang of betalingen die de ex-echtgenote aan een benadeelde derde heeft gedaan in mindering worden gebracht op het daarmee corresponderend wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel de betalingsverplichting. Op het eerste gezicht is dat het geval. Art. 36e, negende lid, Sr bepaalt dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de schadevergoedingsmaatregel in mindering wordt gebracht ‘voor zover die zijn voldaan’. De verplichting tot aftrek berust op de gedachte dat hetzelfde voordeel niet twee keer mag worden ontnomen.8.De passage ‘voor zover die zijn voldaan,’ is als gevolg van een nota van wijziging in dit artikellid ingevoegd.9.Het stellen van deze eis biedt volgens de toelichting ‘ten minste twee voordelen. In de eerste plaats stijgt de kans dat de veroordeelde aan zijn verplichtingen voldoet en de benadeelde daadwerkelijk wordt gecompenseerd. In de tweede plaats wordt voorkomen dat een belangrijk deel van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten: schade van derden en slachtoffers, buiten de ontneming valt en derhalve niet meer valt te achterhalen.’

18. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt evenwel dat die verplichting tot aftrek niet (onverkort) geldt als de benadeelde derde door een ander dan de betrokkene is voldaan. In de zaak die ten grondslag lag aan HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:124, NJ 2020/173 m.nt. Reijntjes had de raadsman aangevoerd dat één van de medeveroordeelden het totaalbedrag aan vorderingen had voldaan. Omdat in de strafzaak de vorderingen benadeelde partij hoofdelijk waren toegewezen meende hij dat een derde deel van het door de medeveroordeelde betaalde bedrag bij de betrokkene kon worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof had geoordeeld dat de betaling door een medeveroordeelde niet tot aftrek leidde omdat bij elk van de veroordeelden was berekend ‘welk voordeel zij ieder voor zich uit de strafbare feiten hebben genoten en uiteindelijk dienen te betalen’. In cassatie werd over dat oordeel geklaagd. Uw Raad overwoog als volgt:

‘2.3 Op grond van artikel 36e lid 9 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) wordt bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering alsmede de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in art. 36f Sr voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht. Dit betekent dat met het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, het in artikel 36e lid 9 Sr bedoelde bedrag aan schadevergoeding voor zover dat door de betrokkene is voldaan, wordt verrekend. Deze regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen.

2.4 Het oordeel van het hof strekt ertoe dat in het onderhavige geval, waarin - zoals de raadsman heeft aangevoerd - de betrokkene hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van de aan de benadeelde partijen in rechte toegekende vorderingen en niet de betrokkene maar één van zijn mededaders deze vorderingen volledig heeft voldaan, niet op grond van artikel 36e lid 9 Sr de verplichting bestaat (een evenredig deel van) de aan de benadeelde partijen toegekende en door die mededader betaalde vorderingen in mindering te brengen bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat door of namens de betrokkene niet is aangevoerd en ook overigens niet is gebleken dat de betrokkene zijn aandeel in de schuld aan de benadeelde partijen aan de betreffende mededader heeft betaald. Opmerking verdient nog dat, indien een betrokkene in het hier geschetste geval alsnog zijn aandeel in de schuld aan de benadeelde partij voldoet door de betaling aan de mededader, hij op grond van artikel 6:6:26 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering het verzoek kan doen het bedrag van de opgelegde ontnemingsmaatregel te verminderen.’

19. De achtergrond van deze rechtsregel is helder. De rechter moet in het geval van mededaders bepalen welk deel van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan elk van de betrokkenen dient te worden toegerekend. Als een betaling door een mededader tot aftrek bij de betrokkene zou leiden, zou dat ertoe leiden dat een deel van het aldus aan de betrokkene toegerekende wederrechtelijk verkregen voordeel niet wordt ontnomen. Op dezelfde gronden leidt, zo neem ik aan, ook een betaling door een andere persoon (dan een mededader) aan de benadeelde derde in beginsel niet tot vermindering van het wederrechtelijk verkregen voordeel of de betalingsverplichting. Als een goede vriend of familielid van de betrokkene diens schuld voldoet, leidt dat niet tot aftrek. Dat is wel het geval als die vriend of dat familielid het geld aan de betrokkene geeft en deze daarmee zijn schuld aan de benadeelde voldoet. De omstandigheid dat de vordering van een benadeelde derde die met het wederrechtelijk verkregen voordeel verband houdt (deels) voldaan is door een andere persoon, kan wel aanleiding geven tot een verzoek om vermindering van de betalingsverplichting uit hoofde van art. 6:6:26 Sv.

20. Anders ligt het evenwel als de vordering van de benadeelde derde tijdens huwelijk (deels) is voldaan door de echtgeno(o)t(e) van de betrokkene. De gemeenschap van goederen die ten gevolge van de voltrekking van het huwelijk ontstaat,10.brengt mee dat de betaling van die vordering door de ene echtgenoot ook als een betaling door de andere echtgenoot wordt aangemerkt. Anders ligt het naar het mij voorkomt ook als een gemeenschapsschuld na de ontbinding van het huwelijk (deels) door de ex-echtgeno(o)t(e) wordt voldaan. De betaling is in dit geval een rechtstreeks uitvloeisel van de eerder bestaande gemeenschap van goederen. Een andere benadering zou tot een onderscheid in rechtspositie leiden tussen de betrokkene die gehuwd blijft (in gemeenschap van goederen) en de betrokkene wiens huwelijk wordt ontbonden dat niet door de ratio van de ontnemingsmaatregel wordt gerechtvaardigd.

21. Voor het al dan niet bestaan van een verplichting tot aftrek doet mijns inziens niet ter zake of bij gelegenheid van de scheiding een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de ex-echtgeno(o)t(e) van de betrokkene is toegevallen. Of de betrokkene het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zichzelf heeft gehouden, het samen met zijn ex-echtgeno(o)t(e) heeft opgesoupeerd dan wel het kort na de verkrijging door diefstal of op andere wijze kwijt is geraakt, is voor de verplichting tot aftrek niet van belang. Waar het om gaat, is dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel niet twee keer aan de gemeenschap van goederen waar het in is gevallen mag worden ontnomen, ook niet als deze gemeenschap nadien is ontbonden. Dat zou het geval zijn als de betrokkene, nadat hij de rest van de vordering van de benadeelde derde heeft betaald, nog een betalingsverplichting jegens de Staat heeft, hoewel zijn ex-echtgeno(o)t(e) het daarmee corresponderende deel van de vordering reeds heeft voldaan.

22. De strafrechter behoeft zich naar het mij voorkomt ook niet te verdiepen in de vraag of de goederen die door misdrijf verkregen zijn en de schulden die door misdrijf ontstaan zijn, aan de betreffende echtgenoot ‘op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn’. Indien de andere (ex-)echtgeno(o)t(e) zich op dat standpunt stelt, en op die grond betaling aan de benadeelde derde weigert, doet zich een geschil voor dat aan de civiele rechter kan worden voorgelegd.11.De strafrechter heeft bij de toepassing van art. 36e, negende lid, Sr te maken met de situatie waarin de andere (ex-)echtgeno(o)t(e) de vordering van de benadeelde derde deels heeft voldaan.

23. Ik keer terug naar de middelen. De raadsman van de betrokkene heeft aangevoerd dat van het wederrechtelijk verkregen voordeel € 12.265 naar de ex-echtgenote van betrokkene, [betrokkene 2] (door het hof abusievelijk aangeduid als [betrokkene 2] ) is gegaan. Dat geld zou volgens [betrokkene 2] naar haar privérekening zijn overgeboekt als onderdeel van hun scheidingsconvenant. De raadsman voert voorts aan dat [betrokkene 2] dat bedrag via een betalingsregeling aan de benadeelde partij [benadeelde] zou hebben voldaan. Dat zou bevestiging vinden in hetgeen namens de benadeelde partij ter terechtzitting in eerste aanleg door [betrokkene 4] naar voren is gebracht. [betrokkene 4] heeft verklaard dat met de ex-vrouw van de verdachte een betalingsregeling is overeengekomen ‘omdat zij en de verdachte in gemeenschap van goederen getrouwd waren’. In het aangevoerde liggen feiten en omstandigheden besloten die erop duiden dat de ex-echtgenote van de verdachte betalingen zou hebben gedaan die verband houden met een gemeenschapsschuld. Aldus zijn argumenten aangedragen die tot toepassing van art. 36e, negende lid, Sr kunnen leiden. De raadsman heeft die conclusie daar ook ondubbelzinnig aan verbonden. Daarmee is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake.12.Het hof is van dat standpunt afgeweken en had de redenen moeten opgeven die daartoe hebben geleid.

24. Het eerste middel slaagt.

25. In de cassatieschriftuur wordt bij het tweede middel naar voren gebracht dat de ontnemingsrechter gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dat uitgangspunt brengt naar het mij voorkomt nog niet mee dat het hof, dat in de hoofdzaak aannemelijk heeft geacht dat aan [benadeelde] een bedrag van € 12.265 is terugbetaald door de ex-echtgenote van betrokkene en op grond daarvan het bedrag van de schadevergoedingsmaatregel heeft verminderd, in de ontnemingszaak gehouden was het bedrag van € 12.265 van het wederrechtelijk verkregen voordeel af te trekken bij de vaststelling van de betalingsverplichting. De strekking van de ontnemingsmaatregel is een andere dan die van de schadevergoedingsmaatregel. Voor het in mindering brengen van het bedrag van € 12.265 op het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel de betalingsverplichting is eerst aanleiding indien de ex-echtgenote van betrokkene een gemeenschapsschuld heeft voldaan. Dat heeft het hof noch in de hoofdzaak, noch in het bestreden arrest vastgesteld.

26. Het tweede middel faalt.

27. Afdoening door Uw Raad ligt tegen de achtergrond van het voorgaande naar het mij voorkomt niet in de rede. Het oordeel dat de ex-echtgenote een gemeenschapsschuld (deels) heeft voldaan die met het wederrechtelijk verkregen voordeel verband houdt, vergt feitelijke vaststellingen waarvoor in cassatie geen plaats is.13.

28. Voor het geval Uw Raad anders oordeelt over het eerste middel of de mogelijkheid om de zaak zelf af te doen bespreek ik ook de andere middelen.

29. Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het te betalen bedrag lager vastgesteld dient te worden dan het geschatte voordeel voor zover dit ziet op de posten [betrokkene 1] ter hoogte van € 62.995 en [betrokkene 2] ter hoogte van € 30.000. De eerste deelklacht houdt in dat het hof het gestelde ten onrechte heeft betrokken bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat.

30. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman onder het kopje ‘Matiging betalingsverplichting’ ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de uitgaven aan [betrokkene 1] ter hoogte van € 62.995 en [betrokkene 2] ter hoogte van € 30.000 in aanmerking komen voor matiging omdat zij ‘uitgaven aan derden’ betreffen en dit deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorts is opgesoupeerd. Voorts zou aanstonds duidelijk zijn dat de betrokkene nu en in de toekomst een betalingsverplichting ter hoogte van de door de rechtbank opgelegde ontnemingsmaatregel niet kan voldoen. Op grond daarvan is verzocht om deze posten tot nihil, althans aanzienlijk te matigen.

31. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘verweer namens veroordeelde’ overwogen dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft herhaald dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in ieder geval rekening moet worden gehouden met de bedragen die de veroordeelde in lijn met het doel van de aan hem beschikbaar gekomen gelden heeft besteed, te weten een bedrag van (in totaal) € 62.995 dat is overgemaakt aan [betrokkene 1] die daarvoor pastoraal werk heeft verricht en een bedrag van € 30.000 dat is overgemaakt aan [betrokkene 2] (door het hof abusievelijk aangeduid als ‘de voormalig echtgenote van de veroordeelde’). Ten aanzien van deze posten heeft het hof vervolgens onder het kopje ‘De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ overwogen dat deze bestedingen, waaraan telkens een vrije keuze van de veroordeelde ten grondslag lag en die hij volledig naar eigen inzicht heeft verricht, geen kosten zijn die voor mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking komen. Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat het totale geldbedrag van € 210.536 kan worden aangemerkt als door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Onder het kopje ‘De verplichting tot betaling aan de Staat’ heeft het hof vervolgens overwogen dat het hof gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, geen gronden aanwezig acht om het door de veroordeelde te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag. Daarbij gaat het hof ervan uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen.

32. Met de steller van het middel meen ik dat het hof hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de ‘posten’ [betrokkene 1] en [betrokkene 2] kennelijk ten onrechte heeft opgevat als een verweer dat ziet op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat. Het hof had het aangevoerde moeten betrekken bij het bepalen van de betalingsverplichting. Dat neemt evenwel niet weg dat uit ’s hofs motivering kan worden afgeleid dat en waarom de achtergrond van deze posten naar ’s hofs oordeel niet tot een verlaging van de betalingsverplichting behoeft te leiden. Tegenover de stelling van de raadsman dat het ‘uitgaven aan derden’ betreft stelt het hof, zo begrijp ik, dat het bestedingen betreft waaraan telkens een vrije keuze van de veroordeelde ten grondslag ligt en die hij volledig naar eigen inzicht heeft verricht. Nu in ’s hofs motivering voorts besloten ligt dat het zich heeft gerealiseerd dat deze bedragen zijn ‘opgesoupeerd’ meen ik dat in deze overweging in toereikende mate besloten ligt waarom het hof in het aangevoerde (ook) geen reden ziet om de betalingsverplichting te matigen. Ik neem daarbij in aanmerking dat art. 36e, vijfde lid, Sr, heel in het algemeen bepaalt dat de rechter het te betalen bedrag lager ‘kan’ vaststellen dan het geschatte voordeel, en geen algemeen voorschrift geeft waaraan de rechter bij de toepassing van die bevoegdheid is gebonden.14.

33. Daarmee faalt de eerste deelklacht.

34. De tweede deelklacht betreft ’s hofs oordeel dat het gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de betrokkene, met name zijn draagkracht, geen gronden aanwezig acht om het door de betrokkene te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag en er daarbij vanuit gaat ‘dat redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen’. De steller van het middel wijst erop dat de verdachte ter terechtzitting onder meer heeft verklaard dat hij persoonlijk failliet is en dat het faillissement nog loopt, dat hij vanwege zijn faillissement geen bedrijf kan uitoefenen, dat hij leeft als een vroeg-gepensioneerde, dat hij de zestig gepasseerd is en het dan niet eenvoudig is een inkomen te verwerven, en dat hij de afgelopen jaren vrienden heeft gehad die hem financieel met kleine giften hebben geholpen.

35. Met de steller van het middel meen ik dat de motivering van ’s hofs afwijzing van het beroep op een gebrek aan draagkracht niet zonder meer begrijpelijk is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk hoe het hof niettegenstaande de feiten en omstandigheden die door de verdachte naar voren zijn gebracht, tot de inschatting is kunnen komen dat ‘redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen’. Ik neem daarbij in aanmerking dat de betalingsverplichting € 210.536 bedraagt.

36. Ik meen evenwel dat dit gebrek in het bestreden arrest niet tot cassatie behoeft te leiden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de draagkracht in beginsel aan de orde gesteld dient te worden in de executiefase en in het ontnemingsgeding alleen dan met vrucht aan de orde gesteld kan worden indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.15.In ’s hofs overweging ligt besloten dat het hof van oordeel is dat deze situatie zich in de onderhavige zaak niet voordoet. En dat is naar het mij voorkomt niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat de betrokkene op de vraag of hij een eigen website heeft als bemiddelaar, heeft geantwoord dat hij zelf niet bemiddelt, maar wel bemiddeling faciliteert. Daar heeft het hof uit kunnen afleiden dat de verdachte nog steeds bezig is inkomsten te verwerven.

37. De tweede deelklacht faalt. Daarmee faalt het derde middel.

38. Het vierde middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te responderen op het verweer dat de opbrengst van een inbeslaggenomen en verkochte BMW in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien de opbrengst zou zijn terugbetaald aan de [benadeelde] .

39. Het hof heeft hetgeen door de raadsman in dit kader ter terechtzitting is verklaard kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik aanmerking dat de stelling dat de opbrengst van de BMW naar de benadeelden is gegaan niet (met stukken) is onderbouwd, terwijl dat wel mocht worden verwacht, dat de raadsman slechts spreekt over ‘benadeelden’ die hij niet nader heeft benoemd en dat de opbrengst van de BMW ook niet nader is gespecificeerd. Daarmee faalt de klacht dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zoverre onbegrijpelijk zou zijn, althans ontoereikend zou zijn gemotiveerd.

40. Ik wijs er daarbij nog op dat de betrokkene indien hij daadwerkelijk een deel van de schuld van de benadeelde partij heeft voldaan, op grond van art. 6:6:26, eerste lid, Sv het verzoek kan doen het bedrag van de opgelegde ontnemingsmaatregel te verminderen.

41. Het vierde middel faalt.

42. Het eerste middel slaagt, het tweede, derde en vierde middel falen. Het derde en vierde middel kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG