HR, 16-03-2021, nr. 18/04206

HR, 16-03-2021, nr. 18/04206

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑03‑2021

Inhoudsindicatie

Profijtontneming w.v.v. uit gewoontewitwassen en deelnemen aan criminele organisatie. Matigingsbevoegdheid ex art. 36e.5 Sr. Is hof voldoende gemotiveerd afgeweken van uos strekkende tot matiging betalingsverplichting aan 57-jarige betrokkene zonder werk? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2014:860 m.b.t. bevoegdheid van rechter om o.g.v. art. 36e.5 Sr betalingsverplichting te matigen. Art.36e.5 Sr brengt tot uitdrukking dat rechter betalingsverplichting ‘kan’ matigen. Uitgangspunt is dat het aan rechter die over feiten oordeelt, is voorbehouden om te beslissen of hieraan toepassing wordt gegeven. Deze keuze hoeft niet te worden gemotiveerd. Draagkracht van betrokkene komt in beginsel aan de orde in executiefase. Reden daarvoor is dat rechter in ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid zal kunnen vaststellen hoe draagkracht van betrokkene zich in executiefase zal ontwikkelen, en dat mogelijkheid om aan opgelegde betalingsverplichting te voldoen zich beter laat beoordelen in executiefase. Betrokkene kan tijdens executiefase aan in art. 6:6:26 Sv bedoelde rechter het verzoek doen het vastgestelde bedrag van de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden, waarbij dat verzoek in relatie tot de draagkracht mede mag worden gebaseerd op f&o die ontnemingsrechter al bekend waren (vgl. ECLI:NL:HR:2017:970). Van belang daarbij is dat regeling van art. 6:6:25 Sv ertoe strekt dat in executiefase geen gijzeling zal worden toegepast als betrokkene aannemelijk maakt dat hij niet in staat is aan betalingsverplichting te voldoen. In ontnemingsprocedure bestaat alleen grond voor matiging van betalingsverplichting als aanstonds duidelijk is dat betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. ECLI:NL:HR:2007:AZ7747). Het gaat dan om het geval waarin rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat betrokkene op het moment van ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen. Tenslotte herhaalt HR relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2009:BG4944 m.b.t. motiveringsplicht van ontnemingsrechter t.a.v. uos dat ziet op draagkracht van betrokkene. Hof heeft gelet op vorenstaande beslissing om niet te matigen toereikend gemotiveerd. Volgt verwerping. Samenhang met 18/03370, 18/03470, 18/03481 en 19/05723. CAG: anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/04206 P

Datum 16 maart 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 juli 2018, nummer 21/001325-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de betrokkene.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.H. Tonino, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beoordeling van het derde cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met artikel 359 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat strekt tot matiging van de betalingsverplichting.

3.2

Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 24.000. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep heeft het hof hierop een bedrag van € 3.600 in mindering gebracht en de betalingsverplichting vastgesteld op € 20.400.

3.3.1

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. De pleitnota houdt in:

“Persoonlijke omstandigheden

15. Voor zover uw Hof toch tot de vaststelling van enig wederrechtelijk voordeel komt, verzoek ik u de betalingsverplichting op nihil vast te stellen op de volgende gronden.16. Het reclasseringsrapport van 15 januari 2015 vermeldt dat cliënt een uitermate moeilijke tijd achter de rug had toen hij bij [A] via [betrokkene 1] kwam werken. Inmiddels is cliënt weer na het verbreken van de relatie met [betrokkene 1] terug bij af, en die situatie is nog steeds zo: hij woont in bij zijn broer, waar hij samen met zijn inmiddels 13-jarige zoon een kamertje heeft betrokken. Bij dit pleidooi heb ik bijgevoegd een verklaring van maatschappelijk werk die hem zo mogelijk enigszins ondersteunt maar slechts heel weinig voor hem kan betekenen. Door deze situatie heeft cliënt ook depressieve klachten ontwikkeld. Ik heb bijgevoegd een verklaring van zijn huisarts ten bewijze hiervan.

17. Hij heeft geen werk en is al op leeftijd: de kansen op een baan zijn niet groot. En door de veroordeling krijgt hij geen VOG, een vereiste voor heel veel banen, zoals in de horeca, chauffeursbanen, via uitzendbureaus etc. Dit betekent dat hij direct als gevolg van deze strafzaak niet in staat is om een baan te vinden, iets waar hij in 2015 nog wel enige hoop op had. Hoe ouder hij wordt hoe lastiger dat wordt.

18. Zijn huidige inkomen is een ANW uitkering waarop hij wordt gekort omdat hij bij zijn broer inwoont. Deze uitkering is nu iets meer dan EUR 700 maar deze uitkering wordt ieder jaar ook lager, gelet op een geleidelijk toegepaste bezuinigingsmaatregel van het vorige kabinet voor samenwonenden. Hij en zijn zoon moeten van dit bedrag rondkomen. En omdat hij samenwoont met zijn broer is er zelfs de dreiging dat hij zijn hele uitkering verliest als geoordeeld zou worden dat zij een gezamenlijke huishouding voeren, dat overigens niet het geval is.

19. Al met al is zijn huidige draagkracht nihil en zal zijn toekomstige draagkracht ook in alle redelijkheid altijd zeer beperkt blijven, als dat al op enig moment aanwezig zal zijn. Ik verzoek u dan ook op grond van artikel 36e lid 5 Sr de betalingsverplichting te matigen tot nihil. Er waren en zijn ook geen vermogensbestanddelen waarop verhaald kan worden.

20. Daar komt voorts bij dat cliënt, juist om deze zaak achter zich te laten, het appel in de hoofdzaak heeft ingetrokken en de taakstraf uitgevoerd. Zelfs de proeftijd is al verstreken. Nu ook de redelijke termijn voor de behandeling van dit appel ruim is overschreden, 3,5 jaar na instellen appel, 2 jaar en 9 maanden na de laatste correspondentie over de getuigenverhoren, lijkt geen enkel zinnig strafvorderlijk doel meer gediend te zijn met het opleggen van een betalingsverplichting.

21. Ten slotte wens ik nogmaals te benadrukken dat de straf die de rechtbank hem heeft opgelegd, zeer fors is geweest. Gelet op het feit dat hij enkel gedurende een aantal maanden enkele hand- en spandiensten heeft verleend, en zelfs volledige medewerking heeft verleend aan het strafrechtelijke onderzoek door een USB stick met allerlei bestanden vrijwillig aan de politie te geven, komt de maximale taakstraf wel heel zwaar voor.

22. Gelet op het hiervoor gaande verzoek ik dan ook de uitspraak van de rechtbank te vernietigen, het voordeel op een veel lager bedrag vast te stellen en de betalingsverplichting te stellen op nihil.”

3.3.2

Het hof heeft het verzoek tot matiging van de betalingsverplichting tot nihil afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde geen aanleiding de betalingsverplichting te matigen. Dat de veroordeelde op dit moment geen werk heeft en inmiddels een leeftijd heeft die hem wellicht lastiger toegang geeft tot de arbeidsmarkt, betekent niet op voorhand dat er in de toekomst onvoldoende verdiencapaciteit is om zijn verplichting aan de Staat te voldoen.”

3.4.1

Op grond van artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kan de rechter – op verzoek van de betrokkene, op vordering van de officier van justitie of ambtshalve – bij de vaststelling van de betalingsverplichting ermee rekening houden dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene kan de rechter toepassing geven aan de in artikel 36e lid 5 Sr neergelegde bevoegdheid om het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel (vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860).

3.4.2

Artikel 36e lid 5 Sr brengt tot uitdrukking dat de rechter de betalingsverplichting ‘kan’ matigen. Uitgangspunt is daarom dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan die bevoegdheid en dat de rechter die keuze niet hoeft te motiveren.

3.4.3

De draagkracht van de betrokkene komt in beginsel aan de orde in de executiefase. De reden daarvoor is dat de rechter in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid zal kunnen vaststellen hoe de draagkracht van de betrokkene zich in de – soms aanzienlijk later plaatsvindende – executiefase zal ontwikkelen, en dat de mogelijkheid om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen zich beter laat beoordelen in de executiefase. De betrokkene kan tijdens de executiefase aan de in artikel 6:6:26 Sv bedoelde rechter het verzoek doen het vastgestelde bedrag van de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden, waarbij dat verzoek in relatie tot de draagkracht mede mag worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter al bekend waren (vgl. HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970). Daarbij is nog van belang dat de regeling van artikel 6:6:25 Sv ertoe strekt dat in de executiefase geen gijzeling zal worden toegepast als de betrokkene aannemelijk maakt dat hij niet in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen.

3.4.4

In de ontnemingsprocedure bestaat alleen grond voor matiging van de betalingsverplichting als aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747). Het gaat dan om het geval waarin de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen.

3.4.5

Indien de ontnemingsrechter in afwijking van een daarover ingenomen uitdrukkelijk – en zo nodig door de betrokkene aan de hand van verifieerbare gegevens – onderbouwd standpunt bij de vaststelling van het te betalen bedrag geen rekening houdt met de draagkracht van de betrokkene, is hij op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv in verbinding met artikel 511e Sv gehouden in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid (vgl. HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4944).

3.5

Gelet op het vorenstaande heeft het hof zijn beslissing om niet te matigen toereikend gemotiveerd.

3.6

Het cassatiemiddel faalt.

4. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting van € 20.400.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

- vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 18.360 bedraagt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2021.

Conclusie 26‑01‑2021

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Ontneming. Falende klachten over (i) de vraag of het wvv geheel kan worden toegeschreven aan deelneming aan een criminele organisatie en over (ii) het ontbreken van een voldoende nauwkeurige verwijzing naar een passage uit de verklaring van de leider van de organisatie. Derde middel met motiveringsklacht over de verwerping van een uos over draagkracht slaagt. Conclusie strekt tot vernietiging.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04206 P

Zitting 26 januari 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de betrokkene.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 18 juli 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 24.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 20.400,- aan de staat.

Er bestaat samenhang met de zaken 18/03370, 18/03470, 18/03481 en 19/05723. In de laatstgenoemde zaak heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan op 21 april 2020. In de overige zaken heb ik op 19 januari 2021 geconcludeerd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.H. Tonino, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, houdt in dat het hof ten onrechte niet dan wel onvoldoende heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de omvang van het bedrag waarop het voordeel wordt geschat.

5. De situatie is als volgt. De betrokkene is in de hoofdzaak bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 19 februari 2015 veroordeeld voor gewoontewitwassen en deelnemen aan een criminele organisatie (waarvan het oogmerk was gericht op het plegen van valsheid in geschrift en witwassen), begaan in de periode van 1 juli 2012 tot 20 november 2013. Het hoger beroep van de verdachte tegen dit vonnis van de rechtbank is ingetrokken.1.Het vonnis is sindsdien onherroepelijk.

De organisatie waarvan de betrokkene deel uitmaakte, heeft voordeel gegenereerd uit strafbare feiten. Een deel van die opbrengsten is aan de betrokkene ten goede gekomen in de vorm van een vergoeding (salaris en onkostenvergoedingen) voor de werkzaamheden die hij verrichtte. De betrokkene zou allerhande klusjes hebben opgeknapt, van het opzetten van een transportonderneming en administratieve werkzaamheden tot het timmeren van een hondenhok.2.Het hof heeft het salaris dat de betrokkene ontving aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.3.Dat laatste staat nu ter discussie.

6. Ter terechtzitting van het hof van 4 juli 2018 is namens de betrokkene – volgens de samenvatting van het hof – aangevoerd dat

“de veroordeelde een veelheid aan werkzaamheden heeft uitgevoerd, die niets met strafbare feiten van doen heeft gehad. Bovendien is het zeer aannemelijk dat de veroordeelde niet door had dat niet alle zaken van [betrokkene 1] (opmerking hof: de werkgever van de veroordeelde) legitiem waren. Pas in het tweede kwartaal van 2013 groeide het besef bij de veroordeelde, volgens de raadsman, dat niet alle werkzaamheden legaal waren. De raadsman heeft ter ondersteuning van zijn betoog een verklaring overgelegd van de toenmalige vriendin van de veroordeelde, die ook voor [betrokkene 1] werkte.”

7. Het hof heeft hierover overwogen (op pagina 2 van het bestreden arrest):

“De veroordeelde is onherroepelijk veroordeeld voor gewoontewitwassen en het deelnemen aan een criminele organisatie in de periode van 1 juli 2012 tot 20 november 2013. De pleegperiode en de wetenschap van de veroordeelde staan niet ter beoordeling van het hof. De rechtbank heeft daar onherroepelijk over beslist. De veroordeelde heeft ook werkzaamheden verricht die in een legitieme organisatie in het algemeen niet strafbaar zijn, zoals facturen en overeenkomsten opmaken. De veroordeelde werkte echter voor een criminele organisatie, die - zo heeft ook [betrokkene 1] verklaard - sinds 2010 in het geheel geen legale activiteiten uitvoerde. Het verdienmodel van de organisatie was vrijwel uitsluitend het plegen van strafbare feiten. Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel dat de aan de veroordeelde betaalde salarissen, zoals vastgesteld door de rechtbank, wederrechtelijk zijn verkregen.”

8. In cassatie wordt aangevoerd dat het hof onvoldoende heeft onderkend dat in deze zaak het deelnemen aan een criminele organisatie niet samenviel met alle werkzaamheden die binnen dat samenwerkingsverband werden verricht. Voor een aantal van die werkzaamheden bestaan geen aanwijzingen dat deze activiteiten uiteindelijk bedoeld waren om het criminele oogmerk van de organisatie te verwezenlijken. De verklaring van [betrokkene 1] (de werkgever van de betrokkene) dat de organisatie in het geheel geen legale activiteiten uitvoerde, is niet als bewijsmiddel opgenomen in de aanvulling. Dat brengt de steller van het middel op het standpunt dat slechts een gering deel van de ontvangen vergoeding in verband kan worden gebracht met strafbare feiten en dat dus niet de gehele door de betrokkene ontvangen vergoeding kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

9. Hierover het volgende. In de hoofdzaak is (onherroepelijk) bewezen verklaard dat de betrokkene heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Vooropgesteld zij dat voor de bewezenverklaring van een op artikel 140 lid 1 Sr toegesneden tenlastelegging moet zijn komen vast te staan (1) dat de verdachte lid is van of behoort tot een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband4.dat het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft (hierna ook wel genoemd: een (criminele) organisatie), en (2) dat de verdachte een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het binnen de organisatie bestaande oogmerk.5.

Een bijdrage aan een criminele organisatie kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang de door de verdachte geleverde bijdrage kan worden aangemerkt als aandeel in of ondersteuning van gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het criminele oogmerk. Voor deelneming aan een criminele organisatie is dus niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij de strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht.6.

Voor deelneming aan een organisatie waarvan het oogmerk is gericht op het plegen van misdrijven is het niet noodzakelijk dat het plegen van misdrijven de voornaamste bestaansgrond is van de organisatie. Ook als het plegen van misdrijven slechts een middel is om een op zichzelf legaal hoofddoel te bereiken kan aan dat oogmerk worden voldaan.7.

Voor deelneming aan een criminele organisatie is vereist dat de verdachte in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; in zoverre is voorwaardelijk opzet niet voldoende. Niet is vereist dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven, aan enig concreet misdrijf heeft deelgenomen of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad.8.

10. Op grond van de onherroepelijke veroordeling in de hoofdzaak heeft het hof in de ontnemingszaak – blijkens de hierboven aangehaalde overwegingen – aangenomen dat de betrokkene gedurende de bewezen verklaarde periode heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en heeft bijgedragen aan de verwezenlijking van het criminele oogmerk van die organisatie. Tevens heeft het hof op grond van die veroordeling aangenomen dat de betrokkene gedurende die periode in zijn algemeenheid wist van het criminele oogmerk van de organisatie waaraan hij deelnam (valsheid in geschrift en witwassen). Tegen deze oordelen wordt in cassatie op zichzelf niet opgekomen.

11. Het hof heeft in vervolg op deze oordelen de salariëring van de betrokkene gedurende een jaar waarin hij heeft deelgenomen aan de organisatie aangemerkt als voordeel dat de betrokkene door zijn deelneming aan de criminele organisatie – en dus wederrechtelijk – heeft verkregen.9.

12. De verdediging heeft hiertegen opgeworpen dat niet alle werkzaamheden die de betrokkene in opdracht van de leider van de organisatie ([betrokkene 1]) heeft verricht verband hielden met de criminele organisatie.

13. Wil deze tegenwerping kunnen slagen, dan zal de verdediging naar mijn inzicht moeten stellen en in voldoende mate moeten onderbouwen dat de aan de betrokkene opgedragen werkzaamheid niet kan hebben bijgedragen aan het verwezenlijken van het criminele oogmerk van de organisatie, dat de betrokkene mede voor specifiek die werkzaamheid is betaald, en zo ja (ongeveer) hoeveel. In dat verband zij herhaald dat het niet noodzakelijk is dat de deelnemer aan een criminele organisatie zelf een strafbaar feit pleegt. Het timmeren van een hondenhok is bijvoorbeeld op zichzelf geen strafbaar feit. Het is echter allerminst uitgesloten dat deze werkzaamheid heeft bijgedragen aan de verwezenlijking van het criminele oogmerk van een organisatie. Daarbij valt te denken aan de mogelijkheid dat de aanwezigheid van de hond waarvoor het hok is bestemd dient ter afschrikking van of waarschuwing voor – al dan niet professionele – pottenkijkers in het pand waarin de organisatie haar activiteiten onderneemt. Andere – op zichzelf niet-strafbare – werkzaamheden van de betrokkene kunnen hebben bijgedragen aan het versluieren van het criminele oogmerk van de organisatie.

14. Met andere woorden, het opsplitsen van de verdiensten van de betrokkene in enerzijds voordelen die hem zijn toegekomen door zijn deelneming aan een criminele organisatie en anderzijds voordelen die hem buiten dat criminele samenwerkingsverband zijn toegevallen, vergt dat het onderscheid tussen deze categorieën van voordelen helder kan worden gemaakt en door de verdediging gestaafd. Daar waar dat onderscheid voor de betrokkene zelf ook niet helder is, kan het hof bezwaarlijk worden verweten dat het dit onderscheid evenmin heeft aangebracht.

15. In het licht van deze overwegingen acht ik ‘s hofs verwerping van het door de verdediging ingenomen standpunt niet onbegrijpelijk.

16. De overweging van het hof dat de organisatie sinds 2010 in het geheel geen legale activiteiten uitvoerde, wordt overigens inderdaad niet onderbouwd met een vindplaats van de gewraakte passage uit de verklaringen van [betrokkene 1] en evenmin is die passage in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen. Kennelijk had het hof het oog op de verklaring van [betrokkene 1] afgelegd op 27 november 2013 nadat hem de vraag werd gesteld of hij in de periode 2010 tot en met heden legale inkomsten heeft gehad. [betrokkene 1] antwoordde daarop dat dat niet het geval was, en dat al zijn inkomsten zwart waren.10.Het komt mij echter voor dat het bestreden arrest niet op grond van dit motiveringsverzuim gecasseerd hoeft te worden. Zoals gezegd acht ik ’s hof oordeel – in het licht van het aangevoerde – niet onbegrijpelijk, ook indien de bedoelde passage uit de verklaring van [betrokkene 1] buiten beschouwing wordt gelaten.

17. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

18. Het tweede middel klaagt eveneens over ’s hofs verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het is mij daarbij niet duidelijk op welk uitdrukkelijk onderbouwd standpunt de steller op het oog heeft, nu de daarop volgende alinea – de toelichting op het middel – klaagt over het verzuim de gewraakte passage uit de verklaring van [betrokkene 1] – in strijd met artikel 301 Sv – “expliciet” voor te houden ter terechtzitting, als gevolg waarvan dit onderwerp volgens de steller van het middel geen onderdeel is geweest van het onderzoek ter terechtzitting.

19. De bespreking van het eerste middel wijst uit dat het hof de gewraakte passage uit de verklaringen van [betrokkene 1] niet nodig had voor de motivering van zijn oordeel. Dat oordeel van het hof is – gelet op hetgeen ter terechtzitting was aangevoerd – ook zonder die mededeling van [betrokkene 1] niet onbegrijpelijk. Ik zie dus geen rechtens te respecteren belang bij cassatie (op deze grond), ook al blijkt niet uitdrukkelijk uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 4 juli 2018 dat het hof de voorschriften van artikel 301 Sv heeft nageleefd.

20. Ik stip in dit verband bovendien aan dat de voorzitter van het hof de inhoud van de gewraakte mededeling van [betrokkene 1] ter terechtzitting wel degelijk aan de orde heeft gesteld, alleen is daarbij niet letterlijk verwezen naar de naam van [betrokkene 1]. Ik illustreer mijn punt met een citaat uit het proces-verbaal van de terechtzitting (p. 2): “De voorzitter wijst de veroordeelde erop dat zijn werk voor een groot deel te maken had met strafbare feiten (…).”

21. Ten slotte merk ik op dat de rechtbank ter terechtzitting de resultaten van het onderzoek van de FIOD aan de betrokkene verkort heeft voorgehouden.11.Ik ga er hoe dan ook van uit dat de betrokkene en zijn raadsman bekend waren met de gewraakte passage uit de verklaring van [betrokkene 1].

22. Om meer redenen deelt het middel het lot van het eerste middel.

23. Het derde middel klaagt dat het hof niet (afdoende) heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het ontnemingsbedrag op grond van artikel 36e lid 5 Sr gematigd had moeten worden, zulks vanwege de geringe (toekomstige) draagkracht van de betrokkene en overige persoonlijke omstandigheden.

24. Artikel 36e lid 5 Sr luidt voor zover relevant:

“(…). De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.”12.

25. Deze wetsbepaling geeft de ontnemingsrechter de bevoegdheid tot matiging van de betalingsverplichting. De bepaling laat open voor welke gevallen de matigingsbevoegdheid is bedoeld, zodat de ontnemingsrechter niet alleen aanleiding kan vinden voor toepassing van deze bevoegdheid bij gebrek aan actuele en toekomstige draagkracht van de betrokkene, maar ook vanwege andere persoonlijke omstandigheden.13.In beginsel dient de draagkracht van de betrokkene niet eerder te worden aangekaart dan in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.14.

26. Ter terechtzitting van het hof van 4 juli 2018 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal van de terechtzitting is gehecht, met drie bijlagen waarnaar de raadsman heeft verwezen. De raadsman heeft kort samengevat het volgende aangevoerd:15.

- de betrokkene (op dat moment 57 jaar) heeft een HBO-opleiding afgerond en heeft voordat hij ging werken voor [betrokkene 1] gewerkt op een bloemenveiling en op de RAI;

- hij heeft momenteel geen werk;

- vanwege zijn veroordelingen wordt hem geen verklaring omtrent het gedrag (VOG) verstrekt;

- zijn echtgenote is in 2009 overleden;

- hij heeft een Anw-uitkering van 720 euro per maand, waarvan hij met zijn 13-jarige zoon moet rondkomen;

- er zijn geen vermogensbestanddelen;

- hij woont in bij zijn broer, bij wie hij samen met zijn zoon een kamertje heeft betrokken; de spanningen lopen op;

- hij heeft depressieve klachten ontwikkeld, waarvoor hij antidepressiva krijgt voorgeschreven;

- hij wordt bijgestaan door maatschappelijk werk, maar die kunnen niet veel voor hem betekenen; schuldsanering is nodig.

27. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof aanleiding gezien om te vorderen dat de betalingsverplichting op nihil wordt gesteld.

28. Het hof heeft hierover het volgende overwogen (p. 3 van het bestreden arrest):

“Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde geen aanleiding de betalingsverplichting te matigen. Dat de veroordeelde op dit moment geen werk heeft en inmiddels een leeftijd heeft die hem wellicht lastiger toegang geeft tot de arbeidsmarkt, betekent niet op voorhand dat er in de toekomst onvoldoende verdiencapaciteit is om zijn verplichting aan de Staat te voldoen.”

29. Het hof heeft hetgeen de raadsman heeft aangevoerd kennelijk aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het – bij afwijking ervan – geroepen was te responderen. De vraag is alleen of het hof zijn oordeel dat het aangevoerde “niet op voorhand [betekent] dat er in de toekomst onvoldoende verdiencapaciteit is om zijn verplichting aan de Staat te voldoen” toereikend heeft gemotiveerd.

30. Over ’s hofs vrij summiere motivering heb ik m’n aarzelingen. Zoals gezegd kan de draagkracht in een ontnemingsprocedure alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien (in de woorden van de Hoge Raad) “aanstonds duidelijk” is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Die passage roept dan weer wel de vraag op (i) wat onder ‘aanstonds duidelijk’ moet worden verstaan en (ii) of er een significant verschil is in de betekenis van enerzijds ‘aanstonds duidelijk’ en anderzijds de door het hof gebezigde woorden ‘op voorhand betekent’ (dat er in de toekomst onvoldoende draagkracht, respectievelijk onvoldoende verdiencapaciteit is om aan de betalingsverplichting te voldoen).

31. Indien echter aangenomen wordt dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de bewoordingen van de Hoge Raad en indien ‘aanstonds duidelijk’ in dit verband de betekenis heeft van ‘zeer waarschijnlijk’ (op basis van omstandigheden die zonder diepgaand onderzoek zijn vastgesteld), meen ik dat het middel terecht is voorgesteld. Dat iemand met dit arbeidsverleden, op deze leeftijd en in deze toestand de komende decennia het bijstandsniveau zodanig ontstijgt dat hij in staat is om binnen een redelijke termijn op legale wijze een bedrag van ruim € 20.000 bijeen te sparen, acht ik – zonder nadere motivering – zeer onwaarschijnlijk. De door het hof gegeven motivering schiet dan ook naar mijn inzicht tekort.

32. Het derde middel slaagt.

33. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

34. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar is verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot strafvermindering naar de gebruikelijke maatstaven, tenzij de Hoge Raad mij volgt in mijn conclusie. Dan kan deze kwestie thans onbesproken blijven. Voor het overige heb ik ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 23‑03‑2020

Hoge Raad der Nederlanden

Cassatieschriftuur

Cassatieschriftuur

inzake:

de heer [betrokkene]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961

advocaat: mr. J.H. Tonino

vs

Openbaar Ministerie

betreffende cassatie tegen

arrest van het hof Leeuwarden-Arnhem van 18 juli 2018

(zaakskenmerk 21/001325-15) ten aanzien van de heer [betrokkene] voornoemd.

Op 10 juni 2016 is namens cliënt de heer [betrokkene] cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof Leeuwarden-Arnhem van 18 juli 2018 (zaakskenmerk 21/001325-15). Na binnenkomst van de stukken van het hof bij de Hoge Raad is op 24 januari 2020 de aanzegging aan de heer [betrokkene] betekend.

Ondergetekende is bepaaldelijk gemachtigd door [betrokkene] voornoemd om deze cassatiemiddelen in te dienen en ten grondslag te leggen aan zijn verzoek tot cassatie van de uitspraak van het hof. Hiertoe worden de volgende 3 middelen (inclusief enkele submiddelen) aan ten grondslag gelegd.

Cassatiemiddel 1

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. Het Hof heeft in strijd met artikel 359 lid 2 juncto artikel 358 lid 2 een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel verworpen terwijl die verwerping niet of niet voldoende is gemotiveerd, althans de motivering die verwerping niet kan dragen. Hofs uitspraak is op grond hiervan niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

Toelichting; dit middel valt uiteen in twee delen:

Relevantie van pleegperiode en wetenschap van [betrokkene]

Als verweer is gevoerd dat [betrokkene] ook een veelheid aan legale en reguliere werkzaamheden heeft gevoerd, en dat hij geen wetenschap had van de volle omvang van de door zijn werkgever [betrokkene 1] en de organisatie over de gehele periode gepleegde strafbare feiten. Het hof heeft dit verweer ten eerste verworpen met de overweging: ‘De pleegperiode en de wetenschap van de veroordeelde staat niet ter beoordeling van het hof. De rechtbank heeft daar onherroepelijk over beslist.’

Deze overweging kan de verwerping van dit verweer niet dragen. Het verweer van [betrokkene] (zie met name de randnummers 5 tot en met 9 van de pleitnota in appel) strekte er niet toe om van een ander feitencomplex uit te gaan dan waarvoor de rechtbank [betrokkene] heeft veroordeeld. Dat is inderdaad een gegeven na het intrekken van het hoger beroep tegen de hoofdzaak zelf. Maar in deze zaak is niet bewezen dat [betrokkene] van alle strafbare feiten van de criminele organisatie wetenschap had of dat hij wetenschap had dat er vrijwel geen legale verdiensten waren naast eventuele criminele opbrengsten. Integendeel.

Zo is [betrokkene] vrijgesproken voor diverse strafbare feiten zoals een aantal ten laste gelegde witwasdelicten als ook de bedrieglijke bankbreuk als oogmerk van de criminele organisatie waar hij wetenschap van had. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [betrokkene] een ondergeschikte rol had. In alle opgemaakte zaakdossiers kwam hij ook slechts in enkele voor. Daarmee is het aannemelijk en dient als uitgangspunt te gelden dat hij slechts beperkt zicht had op de omvang van de criminele activiteiten van de criminele organisatie. Daarnaast erkent het hof dat [betrokkene] ook werkzaamheden heeft verricht die in het algemeen niet strafbaar zijn. Al deze omstandigheden zijn relevant voor de bepaling in hoeverre het voordeel dat kennelijk met de criminele organisatie is verdiend en waaruit [betrokkene] zou zijn betaald, ook specifiek voor het verrichten van de bewezenverklaarde feiten als voordeel aan [betrokkene] ten goede is gekomen. Zonder duidelijke vaststelling wat zijn rol bijv. is geweest in het begin van de bewezenverklaarde periode en in hoeverre zijn verdiensten in die periode als voortvloeiend uit strafbare feiten kan worden gezien, is het oordeel van het hof dat over de gehele bewezenverklaarde periode zijn inkomsten als wederrechtelijk verkregen moet worden beschouwd, onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de ondubbelzinnige conclusie die namens [betrokkene] aan deze stellingen is verbonden (zie randnummer 14 van de pleitnota in appel).

De vermeende wederrechtelijkheid van de verdiensten

Het hof heeft onvoldoende onderkend dat in deze zaak het deelnemen aan een criminele organisatie niet samenvalt met alle werkzaamheden die een bepaald samenwerkingsverband onderneemt. Een criminele organisatie dient onderscheiden te worden van formele structuren en valt niet per definitie samen met een bestaande juridische structuur. Uitgangspunt dient te zijn dat er binnen een bestaande formele en informele organisatie zowel legale als illegale activiteiten kunnen bestaan. Het feit dat [betrokkene] voor lidmaatschap van een criminele organisatie is veroordeeld die het oogmerk had valsheid in geschrifte en witwassen betekent dan ook niet dat hij ook legale werkzaamheden voor legale doelen heeft verricht (en dat ook mocht denken).Het is voorts vaste rechtspraak dat om een organisatie als crimineel op te vatten het niet noodzakelijk is dat de organisatie als hoofddoel heeft het plegen van misdrijven heeft maar dit ook als naaste doel kan hebben (zie HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 100 en HR 26 februari 1991, NJ 1991, 499). Daarin ligt besloten dat het mogelijk is dat lidmaatschap aan een criminele organisatie samen kan lopen met het verrichten van legale werkzaamheden in al dan niet een vergelijkbare organisatievorm.

Het hof heeft onvoldoende rekenschap gegeven dat er ook diverse projecten waren opgezet met betrokkenheid van [betrokkene] waarvoor geen aanwijzingen zijn dat deze activiteiten ook uiteindelijk bedoeld waren om het criminele oogmerk van de organisatie te verwezenlijken. Het gaat dan om het opzetten van een transportbedrijf in Duitsland of het opzetten van tomatenhandel. Het hof erkent weliswaar dat er diverse legale werkzaamheden zijn verricht door [betrokkene], maar kent daar kennelijk, zonder dat voldoende te motiveren, geen reële waarde aan toe. Dat is des te opmerkelijker omdat de toenmalige partner van [betrokkene], mw. [betrokkene 2], door de rechtbank geheel is vrijgesproken voor alle ten laste gelegde strafbare feiten maar net als [betrokkene] vele werkzaamheden voor [betrokkene 1] heeft verricht, zie ook randnummer 5 van de pleitnota in appel. Dit rechtvaardigt de conclusie dat er veel meer werkzaamheden werden verricht dan die direct met strafbare feiten te maken hebben en dat het samenwerkingsverband kennelijk ook legale doeleinden had. Aldus is de overweging van het hof onvoldoende nu niet is ingegaan op deze bijzondere omstandigheden.

In de aard van faillissementsfraude ligt voorts besloten dat het verre van vanzelfsprekend is dat alle handelingen van meet af aan in relatie staan tot strafbare feiten. Zo heeft [betrokkene] onder andere verklaard schulden te hebben geïnd, goederen zoals voorraden van opgekochte ondernemingen te hebben verkocht en facturen te hebben gestuurd voor geleverde goederen en diensten en administratie van verworven B.V.'s heeft ingevoerd. Eerst op het moment dat opbrengsten van deze werkzaamheden niet worden verantwoord binnen de betreffende vennootschap of wordt onttrokken aan de boedel is er mogelijk sprake van faillissementsfraude, en dan ook pas op een moment dat faillissement is uitgesproken (volgens oude, en in deze van toepassing zijnde, wetgeving). Daar had [betrokkene] geen betrokkenheid bij en het zal dan ook om die reden zijn dat hij is vrijgesproken voor het deelnemen aan een criminele organisatie die bedrieglijke bankbreuk tot oogmerk had.

Voorts heeft het hof overwogen dat de heer [betrokkene] werkte voor een criminele organisatie die sedert 2010 in het geheel geen legale activiteiten uitvoerde en dat het verdienmodel vrijwel uitsluitend het plegen van strafbare feiten betrof. Ter ondersteuning van deze stelling verwijst het hof naar de verklaring van [betrokkene 1]. Daaruit concludeert het hof dat de betaalde salarissen wederrechtelijk zijn verkregen. Deze overwegingen kunnen echter de veroordeling door het hof niet dragen.

De vaststelling door het hof dat vrijwel alle verdiensten van het samenwerkingsverband afkomstig waren van strafbare feiten is verder niet onderbouwd. De verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1] is zonder enige vermelding van vindplaats. In de aanvulling van het arrest zijn ook geen bewijsmiddelen omtrent deze constatering opgenomen. Aldus is deze feitelijke constatering van het hof niet uit de bewijsmiddelen te herleiden terwijl het wel een wezenlijk onderdeel is voor de constatering dat de gelden als wederrechtelijk verkregen moet worden beschouwd. Daarmee heeft het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende onderbouwd of gemotiveerd.

Daarnaast is deze overweging van het hof niet redengevend voor de conclusie dat de ontvangen salarissen wederrechtelijk zijn verkregen. Immers dat de verdiensten afkomstig zijn van misdrijven gepleegd door het samenwerkingsverband zegt enkel iets over de oorsprong van de gelden, maar niet of dit als voordeel is te beschouwen voor de feiten waar [betrokkene] voor is veroordeeld. Ook is de keuze van formulering opmerkelijk, namelijk dat deze salarissen wederrechtelijk zijn verkregen (door het samenwerkingsverband) zonder dat hier is overwogen dat het ook als voordeel dient te gelden dat wederrechtelijk is verkregen. De formulering duidt erop dat [betrokkene] eigenlijk een nieuw verwijt wordt gemaakt, en niet zozeer dat het hof heeft beoordeeld welk bedrag als voordeel van de bewezenverklaarde strafbare feiten kan worden beschouwd.

Onbesproken laat het hof dat [betrokkene] alleen is veroordeeld voor deelname aan de criminele organisatie voor zover deze organisatie tot oogmerk had het plegen van valsheid van geschrifte en witwassen. Voor het oogmerk bedrieglijke bankbreuk is [betrokkene] vrijgesproken. Hoofddader [betrokkene 1] is echter wel voor dit onderdeel van de 140 Sr verdenking veroordeeld (zie ECLI:NL:RBGEL:2015:990). En de kern van de fraude waar de organisatie zich schuldig maakte, was nu juist faillissementsfraude. Daarmee is het overgrote deel van de verdiensten volgens de bewezenverklaring verdiend met strafbare feiten waar de heer [betrokkene] voor is vrijgesproken. Het is vaste jurisprudentie dat een gedeeltelijke vrijspraak niet hoeft mee te brengen dat het voordeel dat met dergelijke feiten door de criminele organisatie is verdiend niet ook door de deelnemer die gedeeltelijk is vrijgesproken (zie bijv. recentelijk HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1977). Echter nu de heer [betrokkene] is vrijgesproken voor juist het meest centrale oogmerk van de criminele organisatie, heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat kennelijk toch geoordeeld moet worden dat al zijn verdiensten wederrechtelijk zijn verkregen en dat hij derhalve volledig naar rato van zijn inbreng zou hebben gedeeld in de gehele opbrengst van de organisatie.

Cassatiemiddel 2

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. Het hof is in strijd met artikel 359 lid 2 juncto artikel 358 lid 2 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en heeft een ten aanzien van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met een ondubbelzinnige conclusie verworpen, terwijl die verwerping niet of niet voldoende is gemotiveerd, althans de motivering die verwerping niet kan dragen.

Het hof heeft in het arrest verwezen naar de verklaring van [betrokkene 1] dat bijna al hetgeen is verdiend afkomstig is van strafbare feiten. In strijd met artikel 301 Sr heeft het hof deze verklaring niet expliciet voorgehouden ter zitting. Dit klemt temeer nu bij pleidooi uitvoerig is ingegaan op het feit dat er ook vele legale activiteiten waren die door [betrokkene] maar ook door anderen zijn uitgevoerd. Deze constatering van het hof is ook niet terug te lezen in het vonnis in eerste aanleg. Daarmee is dit onderwerp geen onderdeel geweest van het onderzoek ter terechtzitting.

Cassatiemiddel 3

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. Het hof is in strijd met artikel 359 lid 2 juncto artikel 358 lid 2 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en heeft een ten aanzien van een door het OM alsmede de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van matiging van het bedrag dat terugbetaald zou moeten worden en leidend tot een ondubbelzinnige conclusie, verworpen, terwijl die verwerping niet of niet voldoende is gemotiveerd, althans de motivering die verwerping niet kan dragen.

Toelichting

Zowel het OM als de verdediging heeft betoogd dat er sprake dient te zijn van matiging van het ontnemingsbedrag, als bedoeld in artikel 36e lid 5 Sr. In navolging van het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:860) en onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dat arrest, dient de matigingsbevoegdheid van de rechter breder te worden opgevat en niet enkel beoordeeld te worden in relatie tot beperkte draagkracht. Noch uit art. 36e Wetboek van Strafrecht en zijn wetsgeschiedenis noch uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat alleen het ontbreken of tekortschieten van draagkracht van de betrokkene kan leiden tot matiging van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel strookt daarmee.

Het OM heeft in appel acht geslagen op de naar voren gebrachte problemen ten aanzien van de draagkracht van [betrokkene]. En het OM heeft ook rekening gehouden met de uitzonderlijk moeilijke omstandigheden waaronder de heer [betrokkene] sinds de strafbare feiten heeft geleefd. Dit leidde ertoe dat het OM met de verdediging meende dat er geen noodzaak meer bestond tot terugbetaling en tot een matiging tot nihil heeft gerequireerd.

Ook de verdediging heeft het verzoek tot matiging van de terugbetalingsverplichting gestoeld op de zeer moeilijke persoonlijke omstandigheden van [betrokkene], zoals de geestelijke gezondheid van [betrokkene] en zijn woonsituatie en zorg voor zijn zoon (zie randnummer 16 en 17 van de pleitnota en de overgelegde verklaring van maatschappelijk werk en van de huisarts). Ook is aangevoerd dat [betrokkene] van meet af aan heeft meegewerkt aan het onderzoek. Hij heeft een zware straf van de rechtbank opgelegd gekregen maar heeft het hoger beroep tegen de veroordeling in de strafzaak uiteindelijk ingetrokken om zoveel mogelijk tot een afronding van deze fout te komen. Voorts is aangevoerd dat zoveel jaar na dato het opleggen van een terugbetalingsverplichting geen enkel zinnig strafvorderlijk doel meer kan dienen.

De overweging van het hof dat onvoldoende aannemelijk is dat in de toekomst onvoldoende draagkracht zal bestaan om tot terugbetaling van het vastgestelde voordeel te komen, is ontoereikend gemotiveerd gelet op hetgeen over de draagkracht en de toekomstige verdienmogelijkheden is gesteld. Het hof gaat voorts geheel niet in op de overige gestelde persoonlijke omstandigheden die tot matiging zou moeten leiden, zoals de depressieve klachten, de moeilijkheden om een baan te krijgen zonder een VOG en de onvoorstelbaar moeilijke woonomstandigheden met zijn puberzoon. Ook is het hof niet Ingegaan op de overige gestelde omstandigheden die tot matiging van de terugbetalingsverplichting zouden moeten leiden. In strijd met artikel 359 lid 2 Sv heeft het hof verzuimd op deze uitdrukkelijk aangevoerde punten te reageren.

Op grond van voornoemde drie cassatiemiddelen verzoekt [betrokkene] uw Raad om het arrest van het hof te vernietigen.

23 maart 2020

J.H. Tonino

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.