HR, 11-11-2008, nr. S 01356/07 P

Profijtontneming. Art. 359.2 Sv. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AZ7747 en HR LJN BC2913. Het Hof heeft hetgeen door betrokkene en zijn raadsman ttz. is verklaard, kennelijk niet opgevat als een onderbouwd standpunt i.d.z.v. art. 359.2 Sv. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

11 november 2008

Strafkamer

nr. S 01356/07 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, van 21 december 2006, nummer 24/001080-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. M.J.C. Zuurbier, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het tweede en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof - in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv - heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van een ter terechtzitting in hoger beroep door en namens de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake zijn draagkracht.

4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar het volgende aangevoerd

- door de betrokkene:

"Ik werk al een jaar. Ik ben chauffeur bij een krantenbezorgingsbedrijf. Ik heb een huurwoning waar ik alleen in woon. Ik verdien € 1080,- netto. Van dat bedrag moet ik de huur en dergelijke betalen. Ik heb geen relatie. Ik betaal wel alimentatie voor mijn twee kinderen die in [woonplaats] wonen. Ik leg u hierbij een kopie van mijn arbeidsovereenkomst over."

- door de raadsman:

"Betalingsverplichting

Er is uitvoerig onderzoek gedaan naar de verhaalsmogelijkheden. De verdediging verwijst in dit verband naar de pagina's 5 en 6 van het ontnemingsdossier en meer in het bijzonder naar de opmerking van verbalisant: "Ook in de toekomst lijkt een inkomen wat als verhaalsmogelijkheid zou kunnen dienen niet binnen het verwachtingspatroon te liggen".

Het Openbaar Ministerie en rechter dienen op basis van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een betalingsverplichting te vorderen, respectievelijk vast te stellen die recht doet aan de ratio van de maatregel (mr drs B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, een commentaar op de ontnemingswetgeving, p 47 e.v.). Er moet een bedrag vastgesteld worden dat de veroordeelde redelijkerwijs geacht moet worden op redelijke termijn te kunnen verwerven.

Ik verwijs in dit verband ook naar NJ 1999, 137 uit welk arrest van de Hoge Raad kan blijken dat bij het ontbreken van draagkracht nu en in de toekomst de rechter het te betalen bedrag dient te matigen. Niet moet gewacht worden op de executiefase."

4.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, LJN AZ7747, NJ 2007, 195).

4.4. Gelet op art. 359 (oud), vijfde en negende lid, Sv moest - aldus onder meer HR 18 januari 2005, LJN AR2418 - van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, op straffe van nietigheid worden verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing gaf. Deze motiveringsplicht moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288).

4.5. Het Hof heeft hetgeen door de betrokkene en zijn raadsman ter terechtzitting is verklaard, kennelijk niet opgevat als een onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is vooropgesteld, niet onbegrijpelijk.

4.6. Het middel faalt.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 11 november 2008.

Conclusie 11‑11‑2008

Inhoudsindicatie

Nr.01356/07 P

Mr Machielse

Zitting 9 september 2008

Conclusie inzake:

[betrokkene](1)

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, heeft op 21 december 2006 het bedrag waarop het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op een bedrag van € 116.259,18 (honderdzestienduizendtweehonderdnegenenvijftig euro en achttien cent) en betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 104.633,26 (honderdvierduizendzeshonderddrieëndertig euro en zesentwintig cent) ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens betrokkene heeft Mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer en Mr M.J.C. Zuurbier, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt erover dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het namens betrokkene gevoerde draagkrachtverweer.

3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 30 oktober 2006 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van betrokkene voor wat betreft het draagkrachtverweer het volgende aangevoerd:

"Betalingsverplichting

Er is uitvoerig onderzoek gedaan naar de verhaalsmogelijkheden. De verdediging verwijst in dit verband naar de pagina's 5 en 6 van het ontnemingsdossier en meer in het bijzonder naar de opmerking van verbalisant 'ook in de toekomst lijkt een inkomen wat als verhaalsmogelijkheid zou kunnen dienen niet binnen het verwachtingspatroon te liggen'.

Voorts heeft betrokkene blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 30 oktober 2006 voor wat betreft het draagkrachtverweer het volgende aangevoerd:

"Ik werk al een jaar. Ik ben chauffeur bij een krantenbezorgingsbedrijf. Ik heb een huurwoning waar ik alleen in woon. Ik verdien € 1080,- netto. Van dat bedrag moet ik de huur en dergelijke betalen. Ik heb geen relatie. Ik betaal wel alimentatie voor mijn twee kinderen die in [woonplaats] wonen. Ik leg hierbij een kopie van mijn arbeidsovereenkomst over."

3.3. Het hof heeft inzake de hoogte van het te ontnemen bedrag overwogen:

"De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt gesteld

Het hof acht op grond van voornoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, aannemelijk dat veroordeelde met betrekking tot de hiervoor onder bewijsmiddel 1 vermelde strafbare feiten (met zaaknummers 1, 2 en 5) en soortgelijke feiten (met zaaknummers 4 en 9 tot en met 12) een wederrechtelijk voordeel heeft gekregen van fl 256.451,55 (€ 116.372,63). Het hof houdt rekening met de door verdachte gemaakte kosten, zoals vermeld in bewijsmiddel 2, welke worden vastgesteld op een bedrag van fl 250,-- (€ 114,45) en in mindering zullen worden gebracht op het verkregen voordeel.

Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op honderdzestienduizendtweehonderdnegenenvijftig euro en achttien cent (€ 116.259,18).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de betalingsverplichting met 10% verminderen en bepalen op honderdvierduizendzeshonderddriëendertig euro en zesentwintig cent (€ 104.633,26)."

3.4. De draagkracht van betrokkene speelt bij de ontnemingsmaatregel maar een beperkte rol. Het gaat immers om een reparatoire maatregel.(2) Wel wordt van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, gelet op het hier toepasselijke art. 359 (oud), vijfde en negende lid, Sv - welke bepalingen ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing zijn - op straffe van nietigheid, verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing geeft.(3) Ik maak hierbij de opmerking dat, wanneer de rechter heeft vastgesteld dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, naar mijn mening een succesvol draagkrachtverweer niet enkel kan bestaan in een betoog dat erop neerkomt dat betrokkene een laag inkomen heeft en geen geregistreerd vermogen. De rechter heeft immers vastgesteld dat betrokkene wel vermogen heeft, zij het niet legaal. Wanneer betrokkene aannemelijk kan maken dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is aangewend bijvoorbeeld voor het betalen van schulden kan het anders liggen. Wat daar ook van zij, als een beroep wordt gedaan op ontbrekende draagkracht moet de rechter daaraan aandacht schenken. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dat heeft gedaan. Het eerste middel slaagt mitsdien.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.2. Uit de stukken kan het volgende worden afgeleid. Betrokkene is door de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 11 december 2002 veroordeeld terzake van "oplichting, meermalen gepleegd; opzettelijk uitlokken van opzettelijke schending van een bedrijfsgeheim; poging tot oplichting, meermalen gepleegd". De ontnemingsvordering is gebaseerd op een schatting van uit die feiten voor betrokkene voortvloeiend voordeel. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 oktober 2006 gehechte toelichting heeft de advocaat-generaal voor wat betreft de aftrekposten op de ontnemingsvordering ter hoogte van € 235.800,-- het volgende aangevoerd:

"Op basis van de ontnemingswetgeving en jurisprudentie is ondertussen wel uitgekristalliseerd, dat alleen kosten waarvan

aannemelijk is dat zij ook feitelijk door betrokkene zijn gemaakt en die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict

voor aftrek in aanmerking komen.

Aanvankelijk was niet duidelijk of [persoon 2] haar 5% nu wel of niet daadwerkelijk heeft ontvangen.

Als getuige hier lijkt zij te zeggen: ik kreeg 5%.

Voor het gemak blijf ik uit gaan van € 16.708,41. Aftrek akkoord.

Voor het overige zijn de kosten onvoldoende aannemelijk gemaakt. Geen aftrek."

4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 oktober 2006 gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van betrokkene voor wat betreft de aftrekposten onder meer het volgende aangevoerd:

"De AG houdt geen rekening met de kosten die gemaakt moeten zijn voor het betalen van de andere bij de oplichting betrokken personen. Het gaat hier niet alleen om het geld dat aan [persoon 2] is betaald, (...).

Gezien de verklaringen van cliënt dat al het geld naar [persoon 1 naam 3] ging valt niet van hem te verlangen dat hij kan verklaren hoeveel aan al die hulpjes werd uitgekeerd. Maar we hebben wel een indicatie in de persoon van [persoon 2] die immers in haar eerste verklaring aangeeft dat 5% werd afgesproken.

Ik kom op basis hiervan tot de volgende berekening.

[persoon 2] 16.708,41 (...)

Afgetrokken dient te worden: (...)

17.708,41 ([persoon 2]) (...)"

4.4. In de bestreden uitspraak heeft het hof voor het bewijs van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer de verklaring van getuige [persoon 2] afgelegd bij de politie (bewijsmiddel 2) gebruikt:

"U confronteert mij met de afgelegde verklaringen door [betrokkene] (...). U zegt mij dat hij fl 500,-- kreeg, welk bedrag voor mij zou zijn. Ik moet bekennen dat ik in het begin een paar keer fl 50,-- van [betrokkene] heb ontvangen. Hij beloofde mij meer geld op het moment dat frauduleuze overboekingen en geldopnames zouden slagen. In totaal heb ik ongeveer fl. 250,-- van [betrokkene] ontvangen."

Voorts heeft het hof ten aanzien van de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat het volgende overwogen:

"Het hof acht op grond van voornoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, aannemelijk dat veroordeelde met betrekking tot de hiervoor onder bewijsmiddel 1 vermelde strafbare feiten (met zaaknummers 1,2 en 5) en soorgelijke feiten (met zaaknummers 4 en 9 tot en met 12) een wederrechtelijk voordeel heeft gekregen van fl 256.451,55 (€ 116.372,63). Het hof houdt rekening met de door verdachte gemaakte kosten, zoals vermeld in bewijsmiddel 2, welke worden vastgesteld op een bedrag van fl 250,- (€ 113,45) en in mindering zullen worden gebracht op het verkregen voordeel.

Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op honderdzestienduizendtweehonderdnegenenvijftig euro en achttien cent (€ 116.259,18).

4.5. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, slechts een bedrag van € 113,45 op de ontnemingsvordering in mindering gebracht en niet een bedrag van 5% van de opbrengst zoals getuige [persoon 2] eerder had verklaard ter terechtzitting in hoger beroep op 26 januari 2006, welke verklaring door de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 oktober 2006 akkoord is bevonden. Getuige [persoon 2] heeft destijds blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 januari 2006 onder meer het volgende verklaard:

"Mij is gevraagd informatie te verstrekken. Ik kreeg daarvoor 5% van de opbrengst. Ik heb een afspraak gemaakt met [betrokkene]. Daar was niemand bij. Ik heb alleen inlichtingen verstrekt. Ik kon geen overboekingen doen. (...)"

4.6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof, gelet op de door de advocaat-generaal ter terechtzitting d.d. 30 oktober 2006 overgelegde toelichting op de ontnemingsvordering, hiervoor weergegeven onder 4.2., bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte niet de verklaring afgelegd door [persoon 2] ter terechtzitting van 26 januari 2006 heeft betrokken, maar wel de verklaring afgelegd bij de politie (bewijsmiddel 2).

4.7. Op basis van vaste jurisprudentie kunnen bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking kunnen komen.(4) In de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, hiervoor weergegeven onder 4.4., alsmede de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt gesteld, ligt besloten dat het kennelijk van oordeel is dat het aannemelijk is geworden dat sprake moet zijn geweest van enige kosten aan de kant van betrokkene ten gunste van getuige [persoon 2] - die door het hof zijn begroot op fl. 250,- (€ 113,45) -, maar dat het door de raadsman genoemde bedrag, te weten € 16.708,41 (5% van de opbrengst) niet geloofwaardig is. Dat het hof voor het bewijs niet de verklaring van getuige [persoon 2] afgelegd ter terechtzitting heeft gebezigd, maar alleen haar verklaring afgelegd bij de politie (bewijsmiddel 2) is een klacht van feitelijke aard die verder in cassatie niet nader kan worden onderzocht. Het tweede middel faalt mitsdien.

5.1. Het derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte het verzoek om [persoon 1] als getuige op te roepen heeft afgewezen op gronden die de afwijzing niet kunnen dragen.

5.2. Blijkens de zich aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 november 2005 gehechte brief d.d. 26 oktober 2005 heeft de raadsman van betrokkene het verzoek om deze getuige te horen als volgt toegelicht:

"(...) verzoek ik u hierdoor de navolgende getuigen ter zitting op te roepen: (...)

[Persoon 1], zonder een aan de verdediging bekende woon-of verblijfplaats.

Toelichting:

Ter zitting van de rechtbank Amsterdam heeft [persoon 4] over [persoon 1] verklaard en heeft [persoon 4] meer in het bijzonder verklaard dat [persoon 1] de namen [persoon 1 naam 1], [persoon 1 naam 2] en [persoon 1 naam 3] gebruikte. De Officier van Justitie heeft destijds betwist dat [persoon 1] dezelfde is als [persoon 1 naam 3] waarover cliënt spreekt, doch cliënt heeft recht en belang [persoon 1] hierover te bevragen. Voorts dient [persoon 1] gevraagd te worden of hij cliënt aan [persoon 2] heeft voorgesteld.

De zitting van 13 juni 2002 leert dat er een gerechtelijk vooronderzoek loopt of liep tegen [persoon 1] en het Openbaar Ministerie voornemens is geweest [persoon 1] als verdachte aan te houden. De verdediging weet niet of [persoon 1] inmiddels al is aangehouden en is gehoord. Het komt de verdediging voor dat het op de weg ligt van de Advocaat-Generaal hierover nadere informatie te verstrekken en het wellicht aan de Advocaat-Generaal bekend is of [persoon 1] is gedetineerd en of er een adres van [persoon 1] bekend is."

5.3. Voorts heeft de raadsman van betrokkene blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 november 2005 het verzoek om deze getuige te horen, voor zover van belang, als volgt toegelicht:

"Ik vind dat onvoldoende is geprobeerd getuige [persoon 1] te traceren. [Persoon 1] verbleef in 2002 op het adres van [persoon 3]. Het is mogelijk dat verdachte daar opnieuw verblijft of dat [persoon 3] weet waar [persoon 1] verblijft. Ook is het mogelijk dat [persoon 1] naar het buitenland, hoogstwaarschijnlijk Nigeria, is vertrokken. Via een verzoek tot kleine rechtshulp is het wellicht mogelijk [persoon 1] te vinden.

Het horen van deze getuige is van doorslaggevend belang omdat hij de touwtjes in handen had, opdrachten verstrekte, contacten onderhield en het geld grotendeels heeft opgestreken. Mijn cliënt heeft hoogstens €3.000,-- ontvangen. [Persoon 1] kan verklaren over de rol van mijn cliënt als medeplichtige. Dit is ook van belang voor de strafmaat, want mijn cliënt is in eerste aanleg als 'pleger' aangemerkt. Ik blijf bij mijn verzoek tot het horen van de getuige en doe vooralsnog geen afstand van de getuige."

5.4. Het hof heeft dit verzoek als volgt samengevat en toegewezen:

"(...) deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat ten aanzien van verdachte alle mogelijkheden tot het traceren van [persoon 1] dienen te worden benut. De getuige is in de gehele procedure nog niet eerder gehoord en aan deze getuige kan een beslissende rol worden toegedicht. Echter, tot op heden is het niet gelukt [persoon 1] te traceren. Het hof is daarbij, gezien EHRM d.d. 14 juni 2005, nr. 69116/01 (ECHR 2005/81, Mayali tegen Frankrijk), van oordeel dat de enkele vaststelling dat verdachte niet in VIP voorkomt onvoldoende is om vast te stellen dat verdachte werkelijk onvindbaar is.

In het jaar 2002 waren er twee adressen van [persoon 3] bekend, te weten de [a-straat 1] en de [b-straat 1] te [plaats A]. Deze adressen zijn in hoger beroep niet onderzocht en zullen alsnog onderzocht moeten worden.

Tevens deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat ook de verdediging wordt aangespoord redelijkerwijs alle mogelijke moeite te doen om het adres van [persoon 1] te achterhalen.

Het hof deelt voorts mede dat de inhoudelijke behandeling vandaag niet zal worden voorgezet en dat de getuige [persoon 2], geboren op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats], beroep salesmanager, thans niet gehoord zal worden, aangezien de feiten samenhangen met de rol en verklaring van getuige [persoon 1]. (...)"

5.5. De raadsman van betrokkene heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 januari 2006 het verzoek om voornoemde getuige [persoon 1] te horen, voor zover van belang, als volgt toegelicht:

"Mijn cliënt heeft ook in de Bijlmer op plaatsen waar Nigerianen elkaar ontmoeten gevraagd of iemand weet waar [persoon 1] is. Niemand weet waar hij is. Hij mag niet in Nederland verblijven. Daarom is hij naar alle waarschijnlijkheid niet meer in ons land. De kans is groot dat hij in Nigeria is. Ik vind dat onvoldoende is getracht om hem op te sporen. Niets staat eraan in de weg te onderzoeken of hij in Nigeria verblijft en zo ja, waar hij in Nigeria verblijft. Ik ben van mening dat er pogingen moeten worden ondernomen om de getuige daar te traceren. Via buitenlandse zaken moeten er toch mogelijkheden zijn. Ik persisteer daarom bij mijn verzoek om [persoon 1] als getuige te horen en verzoek daarom om aanhouding van de behandeling van de zaak."

5.6. Het hof heeft dit verzoek als volgt samengevat en toegewezen:

"Voorts kan niet worden gezegd dat op dit moment geen enkele mogelijkheid is om de getuige [persoon 1] ter terechtzitting als getuige te horen. Er zal wederom een poging gedaan moeten worden om [persoon 1] te traceren. Ook zal uitgezocht moeten worden of hij in Nigeria een bekende woon-of verblijfplaats heeft, nu hij niet meer in Nederland mag verblijven en hij de Nigeriaanse nationaliteit heeft.

Gelet op voormelde redenen heeft het hof besloten de behandeling van de zaak aan te houden. (...)

Het hof beveelt dat verdachte en [persoon 1] als getuige zullen worden opgeroepen (...)"

5.7. De raadsman van betrokkene heeft blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 1 juni 2006 gehechte pleitaantekeningen het verzoek om voornoemde getuige [persoon 1] te horen, voor zover van belang, als volgt toegelicht:

"Onder aanhaling van de uitspraak Mayali tegen Frankrijk heeft uw Hof ter zitting van 17 november 2005 beslist dat de, nog nimmer in de procedure gehoorde, getuige [persoon 1] zo mogelijk getraceerd dient te worden teneinde te kunnen worden gehoord.

Een tweetal bekende adressen bleken in hoger beroep niet te zijn onderzocht en uw hof besliste dat dit alsnog diende te geschieden.

Ter zitting van 26 januari 2006 heeft uw Hof geconstateerd dat niet gezegd kan worden dat er geen enkele mogelijkheid is om de getuige [persoon 1] ter zitting te horen. Op, nogmaals, 26 januari 2006 werd bepaald dat er wederom een poging gedaan moest worden [persoon 1] te traceren.

Uit het verslag door mij ontvangen per fax op 31 mei jl. moet het volgende blijken.

Eerst op 2 mei jl. werd de liaison te Marokko ingeschakeld die kennelijk onmiddellijk heeft laten weten niet in staat te zijn een adres te achterhalen.

We moeten er naar raden waarom zulks niet mogelijk is. Kennelijk wordt hem dat ook niet gevraagd maar wordt er genoegen genomen met "kan niet".

Eerst op 2 mei jl. wordt er contact opgenomen met de ambassade van Nigeria en wordt er een verzoek gestuurd op 3 mei. Geconstateerd wordt op 22 en 30 mei dat er nog geen reactie is ontvangen.

Is er nog eens gebeld met de ambassade? Is eens nagevraagd wat men onderneemt? Is eens nagevraagd wat een prognose zou kunnen zijn van de termijn waarop een antwoord is te verwachten?

De verdediging meent dat onvoldoende voortvarend en onvoldoende actief pogingen zijn ondernomen achter een adres in Nigeria te komen van deze voor cliënt zo belangrijke getuige.

De verdediging kan dan ook niet anders dan uw Hof te verzoeken de zaak nog eens aan te houden opdat actief contact kan worden onderhouden met de ambassade en voldoende tijd wordt genomen de resultaten van de werkzaamheden van de ambassade af te wachten."

5.8. Het hof heeft dit verzoek als volgt samengevat en toegewezen:

"Na een korte onderbreking voor beraad deelt het hof, bij monde van de voorzitter, mede dat het hof de behandeling voor onbepaalde tijd zal aanhouden. Het hof is met de raadsman van mening dat door het openbaar ministerie tot nog toe onvoldoende in het werk is gesteld om te trachten [persoon 1] als getuige op te roepen. Naar het oordeel van het hof zal het openbaar ministerie zich niet alleen een grotere moeite moeten getroosten om tot opsporing van deze getuige over te gaan, maar tevens zal van de ondernomen activiteiten en de daaruit voortvloeiende resultaten tijdig blijk moeten worden gegeven. (...)

Het hof beveelt dat verdachte en [persoon 1] (als getuige) zullen worden opgeroepen (...)"

5.9. Voorafgaand aan de zitting van 30 oktober 2006 heeft de advocaat-generaal notities aan het hof doen toekomen, die het volgende inhouden:

Interpol: Verzoek d.d. 22-3-2006; rappel d.d. 20-4-2006

Antwoord Interpol Lagos d.d. 26-6-2006 inhoudende: Be informed that the information about the a/m subject is not sufficient to know his whereabout in Nigeria. This is because we do not have a national database. Kindly avail us more information if any to enable us oblige your request.

Nederlandse Ambassade in Nigeria: Verzoek d.d. 28-07-2006

Antwoord via het Ministerie van Buitenlandse Zaken d.d. 15-08-2006 inhoudende: Onder verwijzing naar uw fax van 28 juli j.l. moet ik u helaas berichten dat zonder nadere gegevens opsporing van [persoon 1] niet mogelijk is. Teken aan dat in Nigeria, een land van circa 130 miljoen inwoners, geen registratie van personen bestaat. Het is dan ook van belang, indien een persoon dient te worden opgespoord, een adres wordt opgegeven.

Nigeriaanse ambassade in Nederland: Verzoek d.d. 03-05-2006; rappel d.d. 15-06-2006; rappel d.d. 28-07-2006

Geen bericht ontvangen.

Nederlandse liaison: Verzoek d.d. 25-04-2006

Antwoord d.d. 2-5-2006, inhoudende: In reactie op uw fax d.d. 25 april 2006 deel ik u mede dat ik niet in staat ben om het adres van de getuige [persoon 1] in Nigeria te achterhalen. Mogelijk dat Nigeriaanse ambassade u bij een dergelijk verzoek zou kunnen helpen."

Voorts bevindt zich in het dossier een telefoonnotitie d.d. 21 september 2006, afkomstig van [verbalisant 1], werkzaam bij de parketpolitie te Leeuwarden, gericht aan de advocaat-generaal, waaruit het volgende - kort samengevat - kan worden opgemaakt.

"De Vreemdelingendienst te Leeuwarden wist te vertellen dat de politie Amsterdam op verzoek van het gerechtshof Leeuwarden in januari 2006 op 2 verschillende adressen in Amsterdam onderzoek heeft gedaan, zonder resultaat, dat [persoon 1] sinds 1996 MOB is en dat uit onderzoek blijkt dat hij voorkomt in het GBA sinds 2002, reden emigratie en xpol onder nr 2006021489 en niet voorkomt in registers als HKS, VIP, Decos en OPS."

5.10. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 oktober 2006 houdt voor wat betreft het verzoek van de raadsman om voornoemde getuige [persoon 1] te horen, voor zover van belang, het volgende in:

"De voorzitter deelt mondeling mede (...) een van de advocaat-generaal ontvangen schrijven van het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC) d.d. 31 augustus 2006 van S. Nauta, projectleider Noord Oost Nederland, waarin kort gezegd is weergegeven dat is getracht de getuige [persoon 1] te traceren maar dat zulks geen resultaat heeft opgeleverd.

(...)

De zaak is nu driemaal aangehouden om getuige [persoon 1] op te roepen. Vandaag is getuige [persoon 1] opnieuw niet ter zitting verschenen.

De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik heb op 21 september 2006 een stuk aan het hof en de raadsman doen toekomen waaruit blijkt dat genoemde getuige ook is nagetrokken in het nationale systeem en dat dit onderzoek ook geen resultaat heeft opgeleverd. De situatie is sinds de zitting van 1 juni 2006 niet veranderd. Ik ben van mening dat de behandeling van de zaak nu kan worden voortgezet.

De raadsman deelt mee:

Ik denk daar anders over. Daartoe baseer ik mij op het stuk van het IRC waaruit blijkt dat de Nigeriaanse Ambassade een verzoek en rappellen van het IRC heeft ontvangen, maar waarop nog geen reactie is ontvangen. De Nederlandse liaison raadt juist aan via de ambassade te proberen de getuige op te sporen en niet via een rechtshulpverzoek. Op die wijze kan contact worden gezocht met politie en justitie in Nigeria.

Doordat er nog een open eind is en er door de Nederlandse liaison geadviseerd wordt om een verzoek ter zake neer te leggen bij de Nigeriaanse ambassade en dat niet is gebeurd heeft het openbaar ministerie niet voldaan aan de opdracht. De zaak is nu reeds drie keer aangehouden en nog steeds is niet aan de opdracht van het hof voldaan. Ik verzoek het hof het openbaar ministerie om die reden niet ontvankelijk te verklaren. Subsidiair verzoek ik de zaak aan te houden om nogmaals te proberen via de ambassade [persoon 1] te traceren."

5.11. Het hof heeft het verzoek van de raadsman als volgt afgewezen:

"Het hof verwerpt verweer van de raadsman. Voor zover het openbaar ministerie niet zou hebben voldaan aan het verzoek de getuige [persoon 1] te traceren en op te roepen, dan leidt dat nog niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Voorts betekent het feit dat de ambassade niet heeft gereageerd niet dat getuige wel te traceren is. Het hof acht het niet aannemelijk dat [persoon 1] op korte termijn ter zitting zal verschijnen. Het belang van verdachte bij snelle afdoening zijn zaak prevaleert boven het aanhouden van de zaak teneinde een getuige te horen die geen enkele rol in het strafproces heeft gespeeld en waarvan niet direct aannemelijk is dat, zo die getuige al bestaat,deze op niet al te lange tijd is te traceren, gelet op de informatie die zich reeds in het dossier bevindt. Derhalve wijst het hof het verzoek tot aanhouding van de zaak af."

5.12. In de toelichting op het middel wordt de hiervoor onder 5.11 weergegeven motivering van de afwijzing ter terechtzitting van 30 oktober 2006 van het verzoek de getuige [persoon 1] te doen horen onbegrijpelijk genoemd, in het licht van 's hofs eerdere overweging dat aan die getuige een beslissende rol kon worden toegedicht, althans er een noodzaak bestond tot het horen van die getuige [persoon 1] en hetgeen daartoe moet worden aangewend. Deze eerdere overwegingen in aanmerking nemende, kon het hof volgens de stellers van het middel niet volstaan met zijn overweging dat niet te verwachten viel dat de getuige binnen korte termijn ter zitting zal verschijnen.

5.13. Nu het hof op de terechtzitting in hoger beroep van 30 oktober 2006 heeft geoordeeld dat het onaannemelijk is dat de getuige [persoon 1] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.(5) Bij de beoordeling van de vraag of verschijning binnen een aanvaardbare termijn onaannemelijk is, kan mede worden betrokken de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling van de zaak in hoger beroep tot dan toe.(6) Het aanleggen van deze maatstaf impliceert een afweging van het belang van een doelmatige en snelle procesvoering tegen het belang van de verdachte bij een succesvolle verdediging.(7) Voorop staat de onmogelijkheid om de getuige binnen een aanvaardbare termijn op de zitting te horen. Om absolute overmacht gaat het evenwel niet. Het relatieve karakter van de grond om alsnog van de getuige af te zien komt In de term 'aanvaardbaar' tot uitdrukking. De belangen die op het spel staan, kleuren het oordeel of (langdurig) uitstel aanvaardbaar is.

5.14. Dat brengt mij bij de vraag of het hof deze maatstaf op begrijpelijke wijze heeft gehanteerd.(8) Ten eerste heeft het hof reeds driemaal het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst (op 17 november 2005, 26 januari 2006 en 1 juni 2006) opdat getuige [persoon 1] zal worden getraceerd en opgeroepen. Ten tweede heeft het hof uit de notities verstrekt door de advocaat-generaal voorafgaand aan de zitting van 30 oktober 2006, het volgende kunnen opmaken. Blijkens de informatie van het IRC is het voor Interpol noch de Nederlandse ambassade in Nigeria mogelijk geweest zonder nadere gegevens de getuige op te sporen. Ook navraag bij de Nederlandse liaisonofficier in Nigeria heeft klaarblijkelijk niets opgeleverd; hieruit volgt slechts dat de Nigeriaanse ambassade in Nederland mogelijk bij een dergelijk verzoek zou kunnen helpen. Door aan te voeren dat onvoldoende is getracht de getuige te achterhalen, miskent de steller van het middel dat het IRC tot driemaal toe tevergeefs heeft gerappelleerd aan de Nigeriaanse ambassade in Nederland. Daarbij neem ik in aanmerking dat navraag bij de Vreemdelingendienst evenmin gegevens heeft opgeleverd op grond waarvan de Nigeriaanse ambassade in Nederland, de Nederlandse ambassade in Nigeria of Interpol de getuige had kunnen opsporen en oproepen. Dit alles tezamen in aanmerking genomen, staat mijns inziens vast dat het hof meerdere pogingen in het werk heeft gesteld om de getuige te traceren en op te roepen. Die pogingen zijn op niets uitgelopen. Gelet op die situatie is het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat de getuige [persoon 1] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen niet onbegrijpelijk. Dit oordeel kan in cassatie niet verder worden getoetst.

Het derde middel faalt mitsdien.

6. Het eerste middel slaagt. De tweede en derde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de hoofdzaak (nummer 01355/07), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

2 HR 16 april 1996, NJ 1998, 631 m.nt. Schalken; HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 m.nt. Schalken; HR 27 mei 2008, LJN BC7961.

3 HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404 m.nt. Sch.; HR 18 januari 2005, LJN: AR2418; HR 15 februari 2005, LJN: AR8296.

4 Vgl. HR NJ 1998, 841, HR NJ 2002, 124, HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124, HR 13 september 2005, LJN: AT7603, HR 15 november 2005, LJN: AU2230, HR 7 maart 2006, nr. 01195/05/P, LJN: AV0322.

5 Vgl. HR 22 januari 2002, LJN: AD5595; HR 31 januari 2006, LJN: AU3446.

6 Vgl. HR 23 november 1999, NJ 2000, 126, r.ov. 4.2.

7 Kamerstukken II, 1988-1989, 21 241, nr. 3 (MvT), p. 23-25.

8 Zie voor een uitvoerig overzicht van de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur omtrent deze maatstaf de conclusie van Jörg voor HR 15 februari 2005, LJN AR8904.

Beroepschrift 07‑09‑2007

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

griffienummer: 01356/07 P

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 18 juli 2007

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr M.J.C. Zuurbier, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1962 te wonende op het adres [adres] te [woonplaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 21 december 2006 gewezen tegen rekwirante in de zaak met parketnummer 24-001080-04

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 21 december 2006 het bedrag waarop het door rekwirant wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast gesteld op een bedrag van € 116.259,18 en legde aan rekwirant de verplichting op tot betaling van € 104.633,26 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van art. 36e Sr en/of de artt. 350, 358, 359 en 415 en 511f Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Het Hof heeft ten onrechte niet, althans onvoldoende gemotiveerd gereageerd op het door de raadsman gemotiveerde gevoerde draagkrachtverweer.

Toelichting:

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat rekwirant uit het bewezenverklaarde handelen voordeel heeft verkregen en dat er tevens voldoende aanwijzingen zijn dat rekwirant ook voordeel heeft verkregen door middel van soortgelijke feiten als die waarvoor hij is veroordeeld bij arrest van het Hof d.d. 13 november 2006 (parketnummer 24-000915-04)

Ter zitting van 30 oktober 2006 heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota bepleit:

‘Betalingsverplichting: Er is uitvoerig onderzoek gedaan naar de verhaalsmogelijkheden. De verdediging verwijst in dit verband naar de pagina's 5 en 6 van het ontnemingsdossier en meer in het bijzonder naar de opmerking van verbalisant ‘ook in de toekomst lijkt een inkomen wat als verhaalsmogelijkheid zou kunnen dienen niet binnen het verwachtingspatroon te liggen.’

Het openbaar Ministerie en rechter dienen op basis van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een betalingsverplichting te vorderen, respectievelijk vast te stellen die recht doet aan de ratio van de maatregel (mr drs B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht,een commentaar op de ontnemingswetgeving blz 47. e.v.) Er moet een bedrag vastgesteld worden dat de veroordeelde redelijkerwijs geacht moet worden op redelijke termijn te kunnen verwerven.’

Ter zitting op 30m oktober 2006 heeft rekwirant verklaard:

‘Ik werk al een jaar. Ik ben chauffeur bij een krantenbezorgingsbedrijf. Ik heb een huurwoning waar ik alleen in woon. Ik verdien € 1080,-- netto. Van dat bedrag moet ik deh uur en dergelijke betalen. Ik heb geen relatie. Ik betaal wel alimentatie voor mijn twee kinderen die in [woonplaats] wonen. Ik leg u hierbij een kopie van mijn arbeidsovereenkomst over.’

Gezien art. 36e lid 4 Sr wordt bij de schatting rekening gehouden met de besparing van kosten en de draagkracht van de betrokkene. De rechter kan zelfs bij het ontbreken van een gemotiveerd verzoek tot matiging in verband met de draagkracht de bevoegdheid ambtshalve toepassen.

De mededelingen van de raadsman en van rekwirant kunnen worden beschouwd als een gemotiveerd verzoek en zijn wat dat betreft te beschouwen als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het Hof ex artikel 359 lid 2 Sv had moeten reageren.

Door het Hof is echter met geen woord gerept over de draagkracht; het hof heeft zelfs niet de meest standaardoverweging dat het (vooralsnog) niet aannemelijk is dat rekwirant geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben in de uitspraak opgenomen.

Uw Raad overwoog in het arrest van 27 maart 2007 (NJ 2007/195) dat in beginsel de draagkracht aan de orde moet worden gesteld in de executiefase. Daarbij geldt niet meer de voorheen bestaande beperking dat de omstandigheden waarop de betrokkene zich beroept, zich na de uitspraak in het ontnemingsgeding moeten hebben voorgedaan of dat deze de rechter ten tijde van de uitspraak niet of volledig bekend waren (vgl. HR 31 mei 2005, LJN AT2729, NJ 2005/408). In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.

In die zaak oordeelde Uw Raad dat het Hof op toereikende gronden het verweer had verworpen. Het Hof had namelijk overwogen dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben (mede gelet op de verjaringstermijn).

In de onderhavige casus heeft het Hof in de uitspraak überhaupt niet gereageerd.

II. Schending van art. 36e Sr en/of de artt. 350, 358, 359 en 415 en 511f Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Het hof heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd aangegeven waarom het slechts rekening hield met een bedrag van € 113,45 van door rekwirant gemaakte kosten en niet met een bedrag van € 16.708,41 zoals door de raadsman bepleit was en door de Advocaat-generaal gesteld in zijn vordering.

Toelichting

De Advocaat-Generaal heeft ter zitting op 30 oktober 2006 zijn op schrift gestelde vordering voorgelezen en legde die vordering aan het hof over. De vordering sterkt tot oplegging van de verplichting tot betaling van een bedrag van € 235.800,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Blijkens de vordering stelt de Advocaat-generaal ten aanzien van de aftrekposten:

‘Op basis van de ontnemingwetgeving en jurisprudentie is ondertussen wel uitgekristalliseerd, dat alen kosten waarvan

—: aannemelijk is gemaakt dat zij ook feitelijk door betrokkene zijn gemaakt en
—: die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict voor aftrek in aanmerking komen.

Aanvankelijk was niet duidelijk of [persoon 2] haar 5% nu wel of niet daadwerkelijk heeft ontvangen. Als getuige hier lijkt zij te zeggen; ik kreeg 5%. Voor het gemak blijf ik uitgaan van € 16.708,41. Aftrek akkoord.

Voor het overige zijn de kosten onvoldoende aannemelijk gemaakt. Geen aftrek.’

De raadsman bepleitte:

‘De AG houdt geen rekening met de kosten die gemaakt moeten zijn voor het betalen van de andere bij de oplichting betrokken personen. Het gaat hier niet alleen om het geld dat aan [persoon 2] is betaald, maar ook om de vergoedingen aan de vele andere mensen die in het dossier figureren, zoals [naam 1], de personen die pasjes en post van het postkantoor hebben gehaald en/of de rekeninghouders hebben gebeld of aan de deur bezocht, de personen die hun rekening ter beschikking hebben gesteld voor overboekingen vanaf de rekeningen van de benadeelden. Zij hebben natuurlijk niet gratis risico gelopen.

Gezien de verklaringen van cliënt dat al het geld naar [persoon 1 naam 3] ging valt niet van hem te verlangen dat hij kan verklaren hoeveel aan al die hulpjes werd uitgekeerd. Maar we hebben wel een indicatie in de persoon van mevrouw [persoon 2] die immers in haar eerste verklaring aangeeft dat 5% werd afgesproken.

Ik kom op basis hiervan tot de volgende berekening.

[persoon 2]: 16.708,41

[naam 1] 16.708,41

Zaak 9, blijkens de aangifte is aangeefster gebeld door een onbekende vrouw met een herkenbaar Indonesisch accent. Zij zal ook degene zijn die met de Postbank heeft gebeld. Deze onbekende persoon is goed voor 5% van fl. 38128,45 is f. 1906,42 is € 865,10 euro.

Zaak 11, blijkens de aangifte is aangeefster diverse malen gebeld door een man met een Turks/Marokkaans accent. Deze persoon is goed voor 5% van f. 30012,50 is f. 1500,63 is € 680,95 euro.

De begunstigden bij overboekingen:

—: [naam 2], [naam 3] en [naam 4] in zaak 10, 5% van f. 14340,00 is f. 717,00 is 325,36 euro.
—: [naam 5] en [naam 6] zaak 16, 5% van f. 30000 is f. 1500,00 is 680,67 euro.
—: [naam 7] en [naam 8] in zaak 18, 5% van f. 20000,00 is f. 1000,00 os 453,78 euro.
—: [naam 9] in zaak 1‘3, 5% van f. 10000,00 is f. 500,00 is 226,89 euro.’

Het Hof baseert de schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel op onder andere de verklaring van [persoon 2] als bewijsmiddel 2.

‘U confronteert mij met de afgelegde verklaring door [rekwirant] (…) U zegt mij dat hij fl. 500,00 kreeg, welk bedrag voor mij zou zijn. Ik moet bekennen dat ik in het begin een paar keer fl. 50,00 van [rekwirant] heb ontvangen. Hij beloofde mij meer geld op het moment dat frauduleuze overboekingen en geldopnames zouden slagen. In totaal heb ik ongeveer fl. 250,00 van [rekwirant] ontvangen.’

Het hof heeft dus slechts een bedrag van € 113,45 als kosten in mindering gebracht en is dus enkel uitgegaan van de verklaring door [persoon 2] bij de politie afgelegd.

Ter zitting op 26 januari 2006 heeft de getuige [persoon 2] echter ook een verklaring afgelegd. Het is deze verklaring waar de Advocaat-generaal ook aansluiting bij heeft gezocht.

Ter zitting verklaarde zij:

‘Mij is gevraagd informatie te verstreken. Ik kreeg daarvoor 5% van de opbrengst. Ik heb een afspraak gemaakt met [rekwirant]. Daar was niemand bij. Ik heb alleen inlichtingen verstrekt. Ik kon geen overboekingen doen.’

Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel, zoals in het onderhavige geval, door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij — al dan niet gedeeltelijk — voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124 en HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 550).

Het arrest van bet Hof houdt, voor zover hier van belang, in dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de inkomsten van de betrokkene heeft gesteld op € 116.372,63. Daarnaast heeft het Hof € 113,45 in mindering gebracht wegens de kostenpost ‘zoals vermeld in bewijsmiddel 2’. Daaruit valt echter niet af te leiden of en in hoeverre het Hof rekening heeft gehouden met de overige in het verweer bedoelde kosten, ten aanzien waarvan de advocaat-generaal deels akkoord ging met de aftrek daarvan.

Het Hof had gelet op het hierboven gestelde gemotiveerd moeten aangeven waarom slechts rekening wordt gehouden met € 113,45 en geen rekening is gehouden met de 5% zoals ook door de getuige is verklaard. Zeker nu ook het Openbaar Ministerie dat standpunt was toegedaan.

Het hof is dan ook uitgegaan van een onjuist geschat bedrag tot ontneming van het wederechtelijk verkregen voordeel, althans had in ieder geval nader moeten motiveren op grond waarvan het Hof geen rekening hield met de kosten zoals die door de verdediging waren opgevoerd.

III. Schending van art. 6 EVRM alsmede van de artt. 287, 288, 330, 331, 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte het verzoek tot hernieuwde oproeping van de getuige [persoon 1] afgewezen, althans en in elk geval heeft het Hof (het verzoek tot) oproeping van getuige [persoon 1] afgewezen op gronden die deze afwijzing niet, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt) kunnen dragen, althans en in elk geval is deze afwijzing onbegrijpelijk, zulk zeker in het licht van artikel 6 EVRM welke met zich mee brengt dat van de justitiële autoriteiten in elk geval al het mogelijke dan wel een redelijke poging verwacht mag worden om getuigen, indien daarom verzocht is, te vinden en te doen horen ter zitting.

Toelichting

Van belang voor de bewezenverklaring en de rol die aan rekwirant moest worden toegedicht, is dat rekwirant gesteld heeft dat hij uitgelokt was door de heer [persoon 1] ([persoon 1 naam 3]), die verder naar de mening van rekwirant als de bedenker, de initiatiefnemer van de ten laste gelegde feiten valt te beschouwen. Die [persoon 1] heeft aan rekwirant een telefoon verstrekt, heeft gerichte opdrachten gegeven, heeft een zekere [naam 1] aan het werk gezet en heeft er voor gezorgd dat die de brievenbus-visser is, terwijl tot slot die [persoon 1 naam 3] de gefraudeerde bedragen heeft gegenereerd en hij af en toe een kleine beloning aan degenen, die hand- en spandiensten voor hem verrichten, zoals rekwirant, heeft gegeven1..

Volgens rekwirant ging al het geld naar die [persoon 1] ([persoon 1 naam 3]).

Van belang is verder dat in het onderzoek naar deze zaak blijkens het verslag van binnentreden en proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming een doorzoeking plaats vond op vordering van de Officier van Justitie te Amsterdam in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen die [persoon 1] en rekwirant, die [persoon 1] ook verdachte is gebleven, totdat de strafzaak tegen hem door de Officier van Justitie te Amsterdam geseponeerd is met de code ‘verdachte onvindbaar’2..

Nu die [persoon 1] zo belangrijk was en zo een essentiële rol speelde voor de bewezenverklaring en / of de interpretatie van de ten laste gelegde feiten, heeft rekwirant bij voortduring en herhaling gepoogd die [persoon 1] ter zitting te doen horen.

In eerste instantie

Ter zitting van 13 juni 2002 heeft mr E.J. van Gils, de raadsman van rekwirant, verzocht de zaak aan te houden teneinde [persoon 1] te horen als getuige. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen en hieropvolgend heeft er een wrakingsverzoek plaatsgevonden.

Bij beslissing van 5 juli 2002 is het wrakingsverzoek afgewezen.

Ter zitting van 10 oktober 2002 heeft de rechtbank bericht dat zij bij nader inzien tot het oordeel gekomen was dat rekwirant in de gelegenheid gesteld zou moeten worden de getuige [persoon 1] te horen, nu hij daar belang bij had. De rechtbank had daarom de officier voorafgaand aan deze zitting opdracht gegeven na te gaan of deze getuige verbleef op het door rekwirant opgegeven adres van die getuige.

Ter zitting bleek dat de officier niet wist waar de verzochte getuige verbleef en vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat, ofschoon de rechtbank het verhoor van de getuige noodzakelijk achtte, zij niet de oproeping beval gelet op de omstandigheid dat de getuige onvindbaar was. De zaak is vervolgens aangehouden en er is in eerste instantie niet meer teruggekomen op een eventueel verhoor van die [persoon 1].

In appel

Voorafgaand aan de zitting van 17 november 2005 heeft mr. E.J. Van Gils tijdig verzocht de getuige [persoon 1] op te roepen voor deze zitting. De advocaat-generaal heeft op 1 november 2005 bericht dat hij die getuige niet zou oproepen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 17 november 2005 heeft de A-G ter zitting meegedeeld:

‘Er is geprobeerd getuige [persoon 1] te traceren. In eerste aanleg is [persoon 1] niet gevonden, thans is via het parket te Amsterdam vergeefs geprobeerd hem op te sporen. Zijn persoonsgegevens komen niet voor in VIP (), verdachte is onvindbaar.’

Hierop heeft deze raadsman als volgt gereageerd:

‘Ik vind dat onvoldoende is geprobeerd getuige [persoon 1] te traceren. [persoon 1] verbleef in 2002 op het adres van mevrouw [persoon 3]. Het is mogelijk dat verdachte daar opnieuw verblijft of dat mevrouw [persoon 3] weet waar [persoon 1] verblijft. Ook is het mogelijk dat [persoon 1] naar het buitenland, hoogstwaarschijnlijk Nigeria, is vertrokken. Via een verzoek tot kleine rechtshulp is het wellicht mogelijk [persoon 1] te vinden. Het horen van deze getuige is van doorslaggevend belang omdat hij de touwtjes in handen had, opdrachten verstrekte, contacten onderhield en het geld grotendeels heeft opgestreken. Mijn cliënt heeft hoogstens € 3.000,- ontvangen. [persoon 1] kan verklaren over de rol van mijn cliënt als medeplichtige. Dit is ook van belang voor de strafmaat, want mijn cliënt is in eerste aanleg als ‘pleger’ aangemerkt. Ik blijf bij mijn verzoek tot her horen van de getuige en doe vooralsnog geen afstand van de getuige.’

Het Hof heeft hierop, ter zitting van 17 november 2005, beslist:

‘Dat ten aanzien van verdachte alle mogelijkheden tot het traceren van [persoon 1] dienen te worden benut. De getuige is in de gehele procedure nog niet eerder gehoord en aan deze getuige kan een beslissende rol worden toegedicht.3. Echter, tot op heden is het niet gelukt [persoon 1] te traceren. Het hof is daarbij, gezien EHRM d.d. 14 juni 2005, nr 69116/01 (EHRC 2005/81, Mayali tegen Frankrijk), van oordeel dat de enkele vaststelling dat verdachte4. niet in VIP voorkomt onvoldoende is om vast te stellen dat verdachte5. werkelijk onvindbaar is. In het jaar 2002 waren er twee adressen van mevrouw [persoon 3] bekend, te weten de [a-straat 1] en de [b-straat 1] te [plaats A]. Deze adressen zijn in hoger beroep niet onderzocht en zullen alsnog onderzocht moeten worden.’

De zaak heeft weer gediend ter zitting van 26 januari 2006, alwaar het navolgende door het Hof overwogen en beslist is:

‘Voorts kan niet kan worden gezegd dat op dit moment geen enkele mogelijkheid is om de getuige [persoon 1] ter terechtzitting als getuige te horen. Er zal wederom een poging gedaan moeten worden om [persoon 1] te traceren. Ook zal uitgezocht moeten worden of hij in Nigeria een bekende woon- of verblijfplaats heeft, nu hij niet meer in Nederland mag verblijven en hij de Nigeriaanse nationaliteit heeft. Gelet op voormelde redenen heeft het hof besloten de behandeling van de zaak aan te houden. (.)’

Ter zitting van 1 juni 2006 bleek de getuige niet aanwezig te zijn. De Advocaat-Generaal heeft naar aanleiding daarvan een notitie aan het hof overlegd .

Vervolgens heeft de A-G gesteld dat moest worden afgezien van verdere pogingen om genoemde getuige [persoon 1] op te roepen. De raadsman heeft aanhouding ter fine van een juiste oproeping verzocht.

Het hof heeft toen, ter zitting van 1 juni 2006, beslist:

‘Dat het hof de behandeling andermaal voor onbepaalde tijd zal aanhouden zulks overwegende dat het hof het met de raadsman van mening is dat door het openbaar ministerie tot nog toe onvoldoende in het werk is gesteld om te trachten [persoon 1] als getuige op te roepen en dat naar het oordeel van het hof het openbaar ministerie zich niet alleen een grotere moeite zal moeten getroosten om tot opsporing van deze getuige over te gaan, maar tevens van de ondernomen activiteiten en de daaruit voortvloeiende resultaten tijdig blijk zal moeten worden gegeven.’

Voorafgaand aan de zitting van 30 oktober 2006 heeft de A-G notities aan het Hof doen toekomen welke het navolgende inhielden:

Interpol: Verzoek d.d. 22-3.2006 rappel; d.d. 20-4-2006

Antwoord Interpol Lagos d.d. 26-06-2006 inhoudende: ‘Be informed that the information about the a/m/ subject is not sufficient to know his whereabout in Nigeria. This is because we do not have a national database. Kindly avail us more Information if any to enable us oblige your request’

Nederlandse Ambassade in Nigeria: Verzoek d.d. 28-07.2006

Antwoord via het Ministerie van Buitenlandse Zaken d.d. 15-08-2006 inhoudende: ‘onder verwijzing naar uw fax van 28 juli j.l. moet ik u helaas berichten dat zonder nadere gegevens opsporing van de heer [persoon 1] niet mogelijk is. Teken aan dat In Nigeria, een land van circa 130 miljoen inwoners, geen registratie van personen bestaat. Het is dan ook van belang, indien een persoon dient te worden opgespoord, een adres wordt opgegeven.’

Nigeriaanse Ambassade in Nederland, Verzoek d.d. 03-05-2006 Rappel d.d.15.06.2006 Rappel d.d. 28-07-2006

Geen bericht ontvangen.

Nederlandse liaison: Verzoek d.d. 25-04-2006

Antwoord d.d. 2-5-2006, inhoudende: ‘in reactie op uw fax d.d. 25 april 2006 deel Ik u mede dat ik niet in staat ben om het adres van de getuige [persoon 1] in Nigeria te achterhalen. Mogelijk dat de Nigeriaanse ambassade u bij een dergelijk verzoek zou kunnen helpen.’Aangezien uit het bovenstaande valt te concluderen dat in Nigeria geen persoonsregistratie bestaat lijkt het niet zinvol om een rechtshulpverzoek te versturen.

Daarnaast had [verbalisant 1], werkzaam bij de parketpolitie te Leeuwarden, aan de A-G bericht op 21 september 2006 dat hij die dag gebeld had met de vreemdelingen politie te Leeuwarden (.) en dat die hem wist te vertellen dat de politie Amsterdam op verzoek van het gerechtshof Leeuwarden, in januari 2006 op 2 verschillende adressen in Amsterdam onderzoek heeft gedaan, zonder resultaat, dat de heer [persoon 1] sinds 1996 MOB is en uit onderzoek blijkt dat hij voorkomt in het GBA sinds 2002, reden emigratie, en xpol onder nr [0001] en niet voorkomt in (registers als) HKS, VIP, Devos en OPS

Ter zitting van het Hof van 30 oktober 2006 is het navolgende geschied:

‘De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken, waaronder:

een van de advocaat-generaal ontvangen schrijven van het Internationaal Rechtshulp Centrum (hierna: IRC) d.d. 31 augustus 2006 van S. Nauta, projectleider IRC Noord Oost Nederland, waarin kort gezegd is weergegeven dat is getracht de getuige [persoon 1] te traceren maar dat zulks geen resultaat heeft opgeleverd. (.): De zaak is nu driemaal aangehouden om getuige [persoon 1] te roepen. Vandaag is getuige [persoon 1] opnieuw niet ter zitting verschenen.

De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven: Ik heb op 21 september 2006 een stuk aan het hof en de raadsman doen toekomen waaruit blijkt dat genoemde getuige ook is nagetrokken in het nationale systeem en dat dit onderzoek ook geen resultaat heeft opgeleverd. De situatie is sinds de zitting van 1 juni 2006 niet veranderd. Ik ben van mening dat de behandeling van de zaak nu kan worden voortgezet.’

De raadsman heeft op die zitting vervolgens meegedeeld:

‘Ik denk daar anders over. Daartoe baseer ik mij op het stuk van het IRC waaruit blijkt dat de Nigeriaanse Ambassade een verzoek en rappellen van het IRC heeft ontvangen, maar waarop nog geen reactie is ontvangen. De Nederlandse liaison raadt juist aan via de ambassade te proberen de getuige op te sporen en niet via een rechtshulp verzoek. Op die wijze kan contact worden gezocht politie en justitie in Nigeria

Door dat er nog een open eind is en er door de Nederlandse liaison geadviseerd wordt om een verzoek ter zake neer te leggen bij de Nigeriaanse ambassade en dat niet is gebeurd heeft het openbaar ministerie niet voldaan aan de opdracht. De zaak is nu reeds drie keer aangehouden en nog steeds is niet aan de opdracht van het hof voldaan. Ik verzoek het hof het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Subsidiair verzoek ik de zaak aan te houden om nogmaals te proberen via de ambassade [persoon 1] te traceren.’

Daarop heeft het Hof tijdens die zitting overwogen en beslist:

‘Het hof verwerpt het verweer van de raadsman. Voor zover het openbaar ministerie niet zou hebben voldaan aan het verzoek de getuige [persoon 1] te traceren en op te roepen, dan leidt dat nog niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Voorts betekent het feit dat de ambassade niet heeft gereageerd niet dat getuige wel te traceren is. Het hof acht het niet aannemelijk dat [persoon 1] op korte termijn ter zitting zal verschijnen. Het belang van verdachte bij snelle afdoening zijn zaak prevaleert boven het aanhouden van de zaak teneinde een getuige te horen die geen enkele rol in het strafproces heeft gespeeld en waarvan niet direct aannemelijk is dat, zo die getuige al bestaat, deze op niet al te lange tijd is te traceren, gelet op de informatie die zich reeds in het dossier bevindt. Derhalve wijst het hof het verzoek tot aanhouding van de zaak af.’

Vervolgens heeft het Hof op die zittingsdag de persoonlijke omstandigheden van rekwirant behandeld, en heeft de Advocaat-Generaal de vordering voorgelzen en aan het hof overgelegd. De vordering strekte tot oplegging van de verplichting tot betaling van een bedrag van € 235.800,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsman heeft vervolgens gepleit overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota en heeft rekwirant het laatste woord gekregen en is het onderzoek gesloten. Op 21 december 2006 is vervolgens uitspraak gedaan.

Voor de vraag of en in hoeverre het hof mocht afzien van (nadere) oproeping van de — op de lijst staande — getuige [persoon 1] is van belang artikel 6 EVRM alsmede (het criterium van) artikel 288 lid 1 Sv.

In aanmerking genomen dat het Hof overwogen had ‘De getuige ([persoon 1]6.) is in de gehele procedure nog niet eerder gehoord en aan deze getuige kan een beslissende rol worden toegedicht’ en het Hof deze getuige — op verzoek van rekwirant— op de lijst van de te horen getuigen had geplaatst, diende deze getuige gehoord te worden ter zitting.

Indien verder in aanmerking wordt genomen dat rekwirant zowel in eerste als in tweede instantie onomwonden verzocht had om deze getuige te horen en verder dit verzoek uitdrukkelijk onderbouwd had en door het Hof — blijkens de bewoordingen van de tussenbeslissing— ook het belang expliciet onderkend was, ja zelfs volgens het Hof aan deze getuige een beslissende rol kon worden toegekend, mocht verwacht worden dat zijdens de justitiële autoriteiten al het mogelijke dan wel elke redelijke poging gedaan zou worden om deze getuige ter zitting te krijgen teneinde deze te laten horen.

Dat op de justitiële autoriteiten de verplichting rust om al het mogelijke dan wel elke redelijke poging te doen om (ook ontlastende) getuigen ter zitting te horen, blijkt uit diverse uitspraken van het Europees Hof ter bescherming van de Rechten van de Mens.

Meer in het bijzonder blijkt dit uit Pello vs Estland7., waarin het Hof overwoog:

‘3l

(.) Accordingly, the defence considered O.U. and T.N. as witnesses on their behalf rather than as prosecution witnesses.

32

The applicant's appeals concerned the fact that O.U. and T.N. were not heard in court rather than that the courts unduly relied on their statements. The Supreme Court did not address this issue, but dismissed the appeal on the ground that the lower courts had not decisively relied on their statements.

As to the question whether the applicant has explained why it was important for the witnesses concerned to be heard, the Court takes note of the Court of Appeal's finding that the applicant's lawyer had failed to specify what information she would have wished to obtain from them. The Court notes that O.U. and T.N. had been in the immediate vicinity of the scene of the offence at the material time. The Court considers that the relevance of the evidence concerned for the establishment of the truth had been recognised by the prosecution, since the bill of indictment had also relied on it, ant by the County Court, which granted on several occasions the applicant's request to summon O.U. and T.N. Moreover, although the County Court, in its judgment, did not refer to the statements of O.U., it mentioned that the applicant and M.K. had been ready to attack him after his intervention.

33

Yet, the Court finds that the County Court did not make every reasonable effort to obtain the attendance of O.U. and T.N. in the court. In particular, it drew its conclusion that their whereabouts were unknown merely on the basis of the fact that the summonses sent to them had been returned by the postal service. It did not order the police to compel the witnesses to appear in court. Moreover, it appears that the Court of Appeal not only made no effort to obtain these witnesses' attendance, but it also refused to question T.N. who was present in the courtroom.

34

Taking into account that the domestic courts failed to make every reasonable effort to obtain the attendance and examination of the witnesses initially named by the prosecution and then called by the defence and that they failed to examine adequately the applicant's requests to that effect, the Court finds that the applicant's defence rights were limited to an extent incompatible with the guarantees of fair trial.’

Nu, zoals gesteld, verwacht mag worden gegeven het bovenstaande dat al het mogelijke dan wel elke redelijke poging gedaan zou worden om de getuige [persoon 1] ter zitting te krijgen dan wel deze te horen, wekt het — op zijn minst genomen — verbazing dat waar de Nederlandse liaisonofficier bericht had dat hij niet in staat was om het adres van de getuige [persoon 1] in Nigeria te achterhalen doch dat mogelijk de Nigeriaanse ambassade bij een dergelijk verzoek zou kunnen helpen, terwijl verder wel zo een verzoek gedaan was aan de Nigeriaanse Ambassade.

Dat desondanks het bericht van de Nigeriaanse Ambassade omtrent het al dan niet achterhalen van die [persoon 1] dan wel het bericht waar die [persoon 1] verbleef niet afgewacht kon worden en meer in het bijzonder het Hof kennelijk ook niet bereid was ter zitting van 30 oktober 2006 zo een bericht af te wachten dan wel nader te laten informeren bij die Ambassade op welke termijn (meer) helderheid te verwachten was, is niet goed verklaarbaar, zeker niet in het licht van het toen verstreken tijdsverloop.

Het een en ander klemt des te meer daar het toch mogelijk moet zijn geweest voor de Advocaat-Generaal dan wel diens parketmedewerker om telefonisch dan wel per fax en of email opheldering te vragen bij die ambassade of het verzoek tot informatie was aangekomen bij de Nigeriaanse Ambassade, of er reeds iets bekend was omtrent dit verzoek en zo niet wat de gangbare termijn was binnen welke zo een verzoek afgedaan werd, dan wel het Hof daartoe opdracht had kunnen geven zo een onderzoek te verrichten.8.

Dat dit niet afgewacht kon worden wekt des te meer verbazing gegeven de eerdere beslissingen van het Hof, namelijk ten eerste de beslissing van 17 november 2005, alwaar het Hof overwogen had ‘Dat ten aanzien van verdachte alle mogelijkheden tot het traceren van [persoon 1] dienen te worden benut’, ten tweede de beslissing van 20 januari 2006, alwaar het Hof overwogen had ‘Ook zal uitgezocht moeten worden of hij in Nigeria een bekende woon- of verblijfplaats heeft, nu hij niet meer in Nederland mag verblijven en hij de Nigeriaanse nationaliteit heeft’en ten derde de beslissing van l juni 2006, alwaar door het Hof overwogen was ‘dat het hof het met de raadsman van mening is dat door het openbaar ministerie tot nog toe onvoldoende in het werk is gesteld om te trachten [persoon 1] als getuige op te roepen en dat (.) het openbaar ministerie zich niet alleen een grotere moeite zal moeten getroosten om tot opsporing van deze getuige over te gaan, maar tevens van de ondernomen activiteiten en de daaruit voortvloeiende resultaten tijdig blijk zal moeten worden gegeven’.

Immers niet goed begrijpelijk is dat waar het Hof op 17 november 2005 overweegt dat alle mogelijkheden benut dienen te worden, en dat Hof op de volgende zitting er blijk van geeft dat ook in Nigeria gezocht moet worden, dit zelfde Hof echter, terwijl dit op de volgende zitting wel moet constateren dat nog niet alle zoek mogelijkheden zijn benut, dan op die (volgende) zitting tot de conclusie komt dat desondanks het zoekproces geen doorgang meer hoeft te vinden

Waar verder het Hof blijkens het proces-verbaal van de zitting van 17 november 2005 uit eerdergenoemde zaak Mayali had afgeleid dat de enkele vaststelling dat de verzochte getuige niet in een persoonsregister, zoals hier te lande het ‘VIP-systeem’, voorkomt onvoldoende is om vast te stellen dat de verzochte getuige werkelijk onvindbaar9. is, lijkt minder dan een jaar later hetzelfde Hof die (ook nog eens verkeerd geciteerde) uitspraak in de zaak Mayali compleet uit het geheugen te hebben gewist door in wezen te overwegen dat nu de bewuste getuige niet voorkomt in de registers van Nigeria nu Nigeria geen registers voor de Burgerlijke Stand er op na houdt, er daarom aangenomen mag worden dat de getuige dus niet, dan wel nauwelijks vindbaar is, dan wel het lange tijd duurt voordat deze gehoord kan worden.

Het zo volledig afwijken van de eerder ingenomen gedragslijn en de eerder door het Leeuwardense Hof zelf genoemde uitspraak, welke voor dat Hof redengevend was geweest voor de aanhouding, is niet, althans niet goed zonder nadere motivering, die ontbreekt, te begrijpen en getuigt in elk geval zeker niet van de bekende spreekwoordelijke Friese (stijf)koppigheid.

Nog meer verbazing verdient het echter dat juist het bericht van de Nigeriaanse Ambassade en de Nigeriaanse autoriteiten via die ambassade niet afgewacht kon worden.

Indien in aanmerking wordt genomen dat onomstotelijk was dat de getuige de Nigeriaanse Nationaliteit had en de opdracht van het Hof op 20 januari 2006 was dat ‘uitgezocht moeten worden of hij in Nigeria een bekende woon- of verblijfplaats heeft’ terwijl het verder voor de hand ligt om aan te nemen dat nu juist bij uitstek aan de Nigeriaanse autoriteiten verzocht wordt om een onderzoek in te stellen naar het juiste adres van deze getuige te Nigeria, dit nu er immers sprake is van een Nigeriaans onderdaan die (vermoedelijk) woont/ verblijft te Nigeria.

Nu aangenomen mag worden dat juist de Nigeriaanse autoriteiten bij uitstek de mogelijkheden hebben dan wel in staat moeten worden om hun onderdanen in Nigeria en hun verblijfplaats aldaar te achterhalen, is in alle redelijkheid niet in te zien waarom het bericht van de Nigeriaanse autoriteiten niet afgewacht kan worden.

Het volledig afgaan op berichten van Interpol dan wel een Nederlandse liaisonofficier dat de verstrekte informatie voor hun onvoldoende is om het adres/ verblijfplaats van de verzochte getuige te achterhalen, getuigt van een onvoldoende respect voor de Nigeriaanse autoriteiten en hun zoekmogelijkheden en hun eventuele inspanningen om te voldoen aan het verzoek, terwijl dit tevens geen recht doet aan het gedane verzoek van rekwirant.

Dat het laten zoeken naar deze getuige in Nigeria door de Nigeriaanse Autoriteiten en het respecteren van de Nigeriaanse souvereiniteit, welke toch mede inhoudt dat indien een buitenlandse natie vanwege haar moverende redenen een Nigeriaanse staatsburger zoekt te Nigeria zij daarvoor primair een verzoek indient bij de Nigeriaanse Autoriteiten en de resultaten van de zoektocht van die Nigeriaanse Autoriteiten afwacht, de juiste en koninklijke weg was moest dit Hof, dat blijkens eerdere citering van Mayali de EVRM-rechtspraak niet miskent, toch wel bekend zijn gegeven:

Bonev10., waarin overwogen werd:

‘While the Court is not unmindful of the difficulties encountered by the authorities in terms of resources, it does not consider that Mr Z.T.'s tracking down for the purpose of calling him at the trial, in which the applicant stood accused of a very serious offence and was risking up to fifteen years' imprisonment(), would have constituted an insuperable obstacle (see Artner, cited above, p. 10, § 21, where the Austrian police was instructed by the trial court to make every effort to find a missing witness; Berisha v. the Netherlands (dec.), no. 42965/98, 4 May 2000, where the Dutch authorities tried to call a witness residing in the Slovak Republic through the Slovak authorities; and Haas v. Germany (dec.), no. 73047/01, 17 November 2005, where the German authorities made considerable efforts to secure the attendance of a witness serving a prison sentence in Lebanon).’

En Haas11. waarin overwogen werd:

‘The Court observes that the German authorities and courts made considerable efforts to obtain oral testimony from Said S., who was serving a prison sentence in Lebanon at the relevant time. They had not only unsuccessfully sought permission from the Lebanese authorities to have the witness transferred to Germany in order to be questioned in the Frankfurt/Main Court of Appeal and had offered safe conduct. When lodging its motion to the Beirut Regional Court to question the applicant under letters rogatory, the Court of Appeal had asked that court to allow the parties to the applicant's proceedings to attend Said S.'s questioning; a right to attend had, however, not been prescribed by Lebanese law. Thereby, the German courts used the means at their disposal under domestic law to secure the presence of the witness concerned and cannot be accused of a lack of diligence engaging their responsibility under the Convention.’

Rekwirant wenst er verder (en ten overvloede) op te wijzen dat de autoriteiten in een land als Nigeria, waar geen centraal bevolkingsregister is, niet geheel machteloos zijn indien zij een burger zoeken nu juist vanwege het ontbreken van zo een centraal register de autoriteiten andere methoden hebben aangeboord en niet ingezien kan worden waarom zo een andere zoekmogelijkheid volgens een Nederlandse rechter te lang duurt.

Indien verder in aanmerking genomen wordt dat Nigeria ver verwijderd is van Nederland en van algemene bekendheid is dat Nigeria en een geheel andere rechtscultuur en informatiecultuur heeft, dan is niet goed begrijpelijk dat de tijd die verstreken was tussen 1 juni 2006 en 30 oktober 2006 nu zodanig is dat gezegd kan worden dat door het verstrijken van die tijd en gegeven alle op het spel staande belangen een antwoord van de Nigeriaanse ambassade niet langer afgewacht kon worden dan wel dat een nader onderzoek naar de vraag hoe lang het nog zou duren voordat er informatie van de Nigeriaanse ambassade zou komen, niet langer afgewacht kon worden.

Dit alles zeker niet gegeven de achtergrond dat op 17 december 2002 het hoger beroep ingesteld was, het hoger beroep voor het eerst op17 november 2005 werd behandeld en reeds ruim voor de eerste zitting in appel verzocht was om oproeping van de getuige [persoon 1] en tot en met in elk geval juni 2005, d.i. bijna 3,5 jaren na het instellen van het appel, de verzochte getuige nimmer op juiste wijze was opgeroepen dan wel gedurende al die tijd er onvoldoende pogingen in het werk waren gesteld om die [persoon 1] te vinden.

Dit laatste speelde in deze met name nu het Hof bij tussenbeslissing ter zitting van 17 november 2005, had overwogen ‘dat ten aanzien van verdachte alle mogelijkheden tot het traceren van [persoon 1] dienen te worden benut’ en ter zitting van 30 oktober bleek dat een van de vier mogelijkheden, welke ingeroepen was door het Openbaar Ministerie en welke mogelijkheid door de deskundige op dit gebied, de Nederlandse liaisonofficier in Nigeria, kennelijk niet kansloos werd geacht (blijkens zijn brief), nog niet, althans nog niet volledig benut was en waarom die mogelijkheid ook niet volledig benut kon worden.

Nu moge het zo zijn dat in strafrechtelijk Nederland nog steeds het adagium ‘l'interlocutoire ne lie pas le juge’ geldt, doch rechtspraak en de toepassing daarvan behoort consistent te zijn, zeker indien achtereenvolgende oordelen over in wezen hetzelfde punt in een zaak gegeven worden, en van die consistentie blijkt niet in deze.

In elk geval is het niet willen benutten van een mogelijkheid om een getuige te vinden en op te roepen, dit terwijl er op de justitiële autoriteiten een rechtsplicht ruste om al het mogelijke te doen teneinde de verzochte getuige, wiens belang zo duidelijk erkend was door het Hof, op te roepen, niet, althans niet gegeven de huidige motivering, begrijpelijk en is onbegrijpelijk dat het Hof niet de berichten van de Nigeriaanse Ambassade wenste af te wachten en ook is het niet begrijpelijk dat het Hof het verzoek tot aanhouding ter fine van oproeping heeft afgewezen.

Eveneens wekt het verbazing dat waar het Hof de zaak drie keer had aangehouden om de getuige [persoon 1] te horen, het Hof op het verzoek tot (mede) aanhouding van de zaak door de raadsman omdat (wederom) door het Openbaar Ministerie onvoldoende in het werk was gesteld om te trachten [persoon 1] als getuige op te roepen, het Hof niet eerst een beslissing heeft genomen, noch expliciet noch impliciet, over de vraag of en in hoeverre die [persoon 1] reeds op voldoende wijze was opgeroepen voor de zitting van 30 oktober 2006. Dit voordat het Hof toekwam aan de afwijzing van het verzoek tot aanhouding omdat het Hof het niet aannemelijk achtte dat [persoon 1] op korte termijn ter zitting zal verschijnen.

Immers de vraag of de getuige al dan niet op korte termijn ter zitting zal verschijnen kan pas beantwoord worden indien de getuige op juiste wijze is opgeroepen, dan wel weet van de oproeping, en afgewacht wordt wat het resultaat is van die (juiste) oproeping.12.

(A contrario gesteld: Aannemelijk is bij elke getuige, wiens oproeping verzocht wordt, dat die getuige niet ter zitting zal verschijnen indien deze niet op juiste wijze — bijvoorbeeld op het juiste adres— wordt opgeroepen dan wel anderszins niet weet dat zijn oproeping verzocht.)

Nu het Hof niet de beslissing heeft genomen dat de getuige op juiste wijze was opgeroepen dan wel anderszins kennelijk kennis had van de oproeping dan wel dat zijn aanwezigheid ter zitting geboden was, had het Hof gegeven de eerdere tussenbeslissing waarin oproeping bevolen was alsmede al het nodige te doen, niet toe kunnen komen aan de overweging dat het Hof het niet aannemelijk acht dat [persoon 1] op korte termijn ter zitting zal verschijnen. Ook reeds daarom is de beslissing niet, althans niet goed begrijpelijk, althans en in elk geval is de motivering om af te zien van de getuige [persoon 1] onvoldoende gemotiveerd.

Daarenboven is ook de maatstaf, welke door het Hof gebezigd is, weliswaar wel begrijpelijk, doch had deze toepassing daarvan in deze zaak nader gemotiveerd behoren te worden

Vaste jurisprudentie is dat voor de motivering van een beslissing dat het onaannemelijk kan worden geacht dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen de rechter blijk moet geven van een belangenafweging waarbij het verdedigingsbelang meegewogen dient te zijn. Dit laatste zeker gegeven het grote belang dat gehecht dient te worden aan een verwerkelijking van het ondervragingsrecht, zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Vgl. Melai, het Wetboek van Strafvordering, aantekening 5 op artikel 288 Sv, waarin T. Blom het navolgende stelt:

‘De rechter die van oordeel is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, mag — na een verzoek tot oproeping van de verdachte — afzien van het (hernieuwd) oproepen van een getuige. De rechter dient het belang van een procedure die binnen een redelijke termijn wordt beëindigd af te wegen tegen het verdedigingsbelang van de verdachte. Bij deze afweging zal hij rekening moeten houden met de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen en of te verwachten is dat de getuige op een nadere terechtzitting zal verschijnen, de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling tot dat moment, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring voor de door de rechter uiteindelijk te nemen beslissingen (…) Uitgangspunt is dat het niet verschijnen van de getuige met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vast moet staan, omdat in de regel aan het verzoek van de verdachte tot het oproepen van de getuige moet worden voldaan. Er mag niet te snel van worden uitgegaan dat de getuige onvindbaar is, of ‘toch wel niet zal komen’.(…) de enkele opmerking dat de getuige kennelijk niet te traceren is, is als motivering onvoldoende als in het geheel niet blijkt waar die vaststelling op is gebaseerd.’

De verplichting om in elk geval enig inzicht te geven blijkt ook uit de Memorie van Toelichting op de Wet van 27 november 1991, bij welke wet deze weigeringsgrond in de wet werd opgenomen, in welke Memorie van Toelichting de Minister het navolgende stelde:

‘De woorden ‘binnen een aanvaardbare termijn’ veronderstellen dat de rechter in zijn afweging dient te betrekken de periode waarbinnen de getuige eventueel ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring voor de door de rechter te nemen beslissing13.

Naar de mening van rekwirant ontbreekt het in deze aan een deugdelijke en inzicht gevende motivering voor de beslissing dat ‘het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen’. Waar het Hof immers voor de afwijzing stelt ‘dat het belang van verdachte bij snelle afdoening van zijn zaak prevaleert boven het aanhouden van de zaak teneinde een getuige te horen die geen enkele rol in het strafproces heeft gespeeld en waarvan niet direct aannemelijk is dat, zo die getuige al bestaat, deze op niet al te lange tijd is te traceren, gelet op de informatie die zich reeds in het dossier bevindt’ moet geconstateerd worden dat die overweging niet goed begrijpelijk is gegeven de eerdere overweging van ditzelfde Hof in deze zaak, welke overweging ter zitting van 17 november 2005 luidde ‘de getuige is in de gehele procedure nog niet eerder gehoord en aan deze getuige kan een beslissende rol worden toegedicht’, dit alles terwijl in de periode tussen 17 november 2005 en 30 oktober 2006 er geen inhoudelijke behandeling had plaatsgevonden.

Waar het Hof in diens opvatting over het belang van de getuige op 30 oktober 2006 zo compleet ‘volta face’ ging, is opmerkelijk dat het hof zelfs niet motiveert waarom het Hof op 30 oktober 2006 zo compleet anders denkt over het belang van de verzochte getuige.

Waar het Hof verder (plotseling) het belang van rekwirant bij een snelle afdoening tot criterium gebruikt, is dit wel zeer opmerkelijk nu rekwirant primair in staat is zelf voor zijn eigen belangen op te komen en dat ook deed, door het Hof te vragen de zaak aan te houden om de bewuste getuige te horen, terwijl het argument van de lange duur, die was verstreken dan wel dat de lange duur op 30 oktober 2006, noopte tot een snelle afdoening van de zaak, wel compleet hol klinkt indien wij zien dat de reden van de verstreken tijd ten genen dele lag bij rekwirant doch uitsluitend veroorzaakt was door de trage appointering van het Hof en het — ook volgens het Hof— in elk geval gedurende lange tijd nalatig zijn van de Advocaat-Generaal bij het op juiste wijze oproepen van de verzochte getuige.

Anders was het mogelijk geweest indien het Hof het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, had ingeroepen om het verzoek tot aanhouding te weigeren, welke weigeringgrond regelmatig in de rechtspraak voorkomt, doch het Hof heeft het belang van een snelle afdoening blijkens de gebezigde bewoordingen alleen in de sleutel van het belang van rekwirant geplaatst, dit terwijl rekwirant daar zelf niet om vroeg en rekwirant middels zijn verzoek tot het horen van de getuige een veel groter belang meende te effectueren, namelijk de waarheidsvinding dit opdat en zodat zijn rol adequaat beoordeeld zou kunnen worden.

Ook daarom is de beslissing tot afwijzing onvoldoende begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Eveneens is niet goed begrijpelijk wat het Hof beoogd heeft tot uitdrukking te willen brengen (in de motivering tot afwijzing) middels de voor de afwijzing mede redengevende mededeling ‘teneinde een getuige te horen die geen enkele rol in het strafproces heeft gespeeld’

Indien het Hof hiermee beoogd heeft tot uitdrukking te willen brengen dat deze getuige nog niet eerder in het strafproces een rol had gespeeld, zulks als deelnemer dan wel als informant op enigerlei zitting, in dat strafproces, dan is die overweging in het kader van die afwijzing niet goed begrijpelijk nu juist het niet eerder gehoord zijn een reden voor rekwirant vormde om deze getuige op te roepen en dat ook zo was voor het Hof ter zitting van 17 november 2005.

Indien het Hof echter beoogd heeft tot uitdrukking te willen brengen dat deze getuige geen rol heeft gespeeld in het strafproces voor zover het gaat om het feitencomplex, dan loopt het Hof in wezen vooruit op de beantwoording van de aan deze getuige te stellen vragen, namelijk dat deze getuige geen rol heeft dan wel had bij de gepleegde ten laste gelegde feiten en dan is deze afwijzing, althans dit gedeelte van deze motivering tot afwijzing in strijd met het recht.

Al met al moet geconcludeerd worden dat het Hof de beslissing op het verzoek tot het horen van de getuige [persoon 1], wiens oproeping reeds eerder door het Hof was bevolen, in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft gereageerd en in diens beslissing onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het criterium ex artikel 6 EVRM inhoudende dat verwacht mag worden dat de justitiële autoriteiten er alles aan zullen doen, dan wel elke redelijke poging zullen ondernemen, om getuigen, waarvan door de rechter vastgesteld is dat deze van belang zijn dan wel kunnen zijn.

Dit alles zeker indien die rechter eerder overwogen heeft dat aan die getuige een beslissende rol kan worden toegedicht, te doen horen, althans en in elk geval heeft het Hof gegeven diens eerdere beslissingen omtrent de noodzaak tot het horen van de getuige [persoon 1] en hetgeen daartoe moest worden aangewend, diens beslissing van 30 oktober 2006 onvoldoende begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om de uitspraak

Gedaan door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, op 21 december 2006 te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander Hof, althans een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer

mr M.J.C. Zuurbier

Amsterdam, 7 september 2007

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 07‑09‑2007

Zie de pleitnotities van mr. Van Gils hij het Hof.

Zie de pleitnotities van mr. Van Gils bij het Hof.

Vet gearceerd door mr G.P. Hamer en mr M. Zuurbier, welke eveneens verantwoordelijk zijn voor alle andere vet gearceerde stukken in dit schriftuur.

Aangenomen moet worden dat dit op een vergissing berust en het Hof het heeft bedoeld te zeggen in plaats van verdachte het woord getuige daar anders de verwijzing naar Mayali onbegrijpelijk is.

Idem.

Toevoeging door G.P. Hamer en M.J.C. Zuurbier.

Pello v. Estland, 12 april 2007, applicatienummer 11423/03.

Rekwirant merkt op dat de wijze waarop het verzoek thans behandeld is, enigszins lijkt op de werkwijze van het Amsterdamse Hof, zittinghoudende te Amsterdam, zoals blijkt uit uw arrest van 25 januari 2005, NJ 2006/411, welk arrest in de wandelgangen door het leven gaat als de ‘De zörg van Jörg’.

Vgl EHRM in de zaak Haas: ‘However, impossibilium nulla est obligatio; provided that the authorities cannot be accused of a lack of dilligence in their efforts to award the defendant an opportunity to examine the witnesses in question, the witnesses' unavailability as such does not make it necessary to discontinue the prosecution (see, in particular, …Mayali v. France, no. 69116/01, § 32, 14 June 2005).’

10.

EHRM, Bonev vs. Bulgarije Duitsland, 8 juni 2006, applicatienummer 60018/00, par.44.

11.

EHRM, niet ontvankelijkheidsbeslissing, Haas vs. Duitsland, 17 november 2005, applicatienummer 73047/01, bladzijde 15 onderaan.

12.

Vgl r.o. 3.4. van uw arrest van 18 april 2004, LJN AU8070, waarin de overweging dat het onaannemelijk was dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen slechts begrijpelijk is nu het hof aan kon nemen dat de getuige een oproeping had gekregen dan wel wist waar en waarom hij verwacht werd.

13.

TK 1988–1989, 21241. nr 3, p. 25.’