HR, 17-12-2019, nr. 18/01530

Nummer 18/01530

Zitting 9 juli 2019

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de betrokkene.

“Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten waarvoor hij inmiddels onherroepelijk is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof stelt vast dat de veroordeelde is veroordeeld voor onder meer deelneming aan een criminele organisatie. Ook de mededader [mededader] is voor deelneming aan deze criminele organisatie veroordeeld. Volgens het vonnis in de strafzaak vormden de veroordeelde samen met [mededader] de kern van deze organisatie. Dat het wederrechtelijk voordeel voor die organisatie ook is verkregen uit concrete strafbare feiten waarvan [betrokkene ] zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming. Voor deelneming aan een criminele organisatie is immers niet vereist dat de deelnemer zelf strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van die organisatie was gericht. Door deelname aan deze organisatie heeft de veroordeelde ook wederrechtelijk voordeel verkregen uit de door [mededader] begane misdrijven waarvan de veroordeelde is vrijgesproken, welk voordeel moet worden toegerekend aan deze criminele organisatie.

Het standpunt van de veroordeelde dat hij zich niet heeft schuldig gemaakt aan de bewezenverklaarde feiten en daaruit geen voordeel heeft genoten vindt zijn weerlegging in de inhoud van de bewijsmiddelen zoals opgenomen in het vonnis van de rechtbank van 21 oktober 2014 in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak. De rechtbank heeft in haar strafvonnis (p. 13 en 14) uitgebreid overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde gedurende bijna een jaar samen met onder meer [mededader] , betrokken is geweest bij phishing-activiteiten op grote schaal, waarbij steeds gebruik is gemaakt van dezelfde modus operandi. Hierbij zijn telkens aanzienlijke geldbedragen van de gedupeerden van hun bankrekeningen opgenomen en verdwenen. De veroordeelde en [mededader] vormden, zoals hiervoor reeds overwogen, de kern van deze organisatie. De ontkenning van de veroordeelde dat hij met deze activiteiten enig geldbedrag heeft verdiend nu deze gelden niet onder hem zijn aangetroffen, is volstrekt onaannemelijk. Gelet op het voorgaande mist het verweer feitelijke grondslag en wordt dit om die reden verworpen.

Het hof stelt vast dat de veroordeelde geen verklaring heeft afgelegd over zijn verdiensten uit zijn deelname aan de criminele organisatie. Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel onder deze omstandigheden kan worden geschat op basis van de zogenoemde transactiemethode. Dit betekent dat uitgegaan wordt van de bedragen die zijn verworven na de gepleegde oplichtingen door de criminele organisatie. Met het openbaar ministerie zal het hof de volgende aangiften niet bij de berekening betrekken aangezien deze niet op de tenlastelegging waren vermeld:

- zaak 12, aangiften 9, 10 en 12;

- zaak 13, aangifte 9;

- zaak 14, aangifte 12 en 40;

- zaak 15, aangifte 3 en 8;

- zaak 16, aangifte 3 en 14.

De bedragen die uit deze oplichtingen zijn verworven kunnen wel worden toegerekend aan de criminele organisatie. Het hof zal deze bedragen desondanks buiten beschouwing laten aangezien deze bedragen geen onderwerp zijn geweest van het onderzoek ter terechtzitting. Deze omstandigheid is in het voordeel van de veroordeelde.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, bestaat geen aanleiding om het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten met toepassing van een kasopstelling. Gelet op de grondslag voor de ontneming, namelijk de feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, en de aard van de strafbare feiten die door de criminele organisatie zijn gepleegd, kan de schatting plaatsvinden met gebruik van de transactiemethode.

Het proces-verbaal1.houdt onder meer in dat de bewezenverklaarde feiten zijn gebaseerd op de aangiften van een groot aantal gedupeerden van wie geld van hun bankrekening is opgenomen en verdwenen. Voor zover deze opnames zien op de zaken 12 tot en met 16, zijn zij in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken en opgenomen in vijf Excel bestanden (eveneens genummerd zaak 12 tot en met zaak 16). De overige zaken uit het onderzoek zijn niet meegenomen in de berekening.

Deze vijf Excel bestanden zijn op 8 mei 2013 naar de vier betrokken bankinstellingen gestuurd (RABO, ABN-AMRO, ING en SNS) met het verzoek per aangifte de netto bedragen te vermelden die daadwerkelijk door de daders zijn gepind of opgenomen. Dit verzoek is gedaan door middel van een vordering verstrekking historische gegevens van genoemde datum.

Op respectievelijk 7 mei 2015, 4 mei 2015 en 30 maart 2015 is door de betrokken bankinstellingen aan de vordering voldaan. Anders dan door de raadsman is aangevoerd verliest een vordering niet haar geldigheid indien daarop niet binnen de daarin gestelde termijn van veertien dagen wordt gereageerd. De gegevens zijn weliswaar laat maar niet onrechtmatig door de banken verstrekt, zodat deze kunnen worden gebruikt in de ontnemingszaak. Het enkele tijdsverloop maakt de verstrekte informatie evenmin onbetrouwbaar. De door de raadsman gesignaleerde enkele onduidelijkheid in een gegeven dat door de bank is verstrekt, leidt niet tot een ander oordeel. In dat verband is voorts nog van belang dat de gesignaleerde onduidelijkheid in het voordeel van de veroordeelde is, zodat het hof ook om die reden geen aanleiding ziet om niet van de verstrekte gegevens uit te gaan. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.

Het hof gaat bij de berekening van het verkregen voordeel uit van de bedragen die daadwerkelijk zijn opgenomen, één en ander zoals vermeld in de geschriften, zijnde de vijf Excel bestanden genummerd zaak 12 tot en met 16 die los bij het strafdossier zijn gevoegd. Schematisch gezien hebben de banken de volgende

informatie verstrekt:

Zaak 12

Zaak 13

Zaak 14

Zaak 15

Zaak 16

Het hof waardeert op grond van het voorgaande de schatting van het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel op de optelsom van € 25.970,29 + € 96.633,05 + € 99.617,87 + € 2.996,86 + € 20.540 40 = afgerond € 245.758,00.

Het hof ontleent deze schatting van het voordeel aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.

(…)

Na aftrek van de kosten resteert een bedrag van (€ 245.758,00 - € 4.800,00 =) € 240.958,00.

Wat betreft de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.

[betrokkene 1] heeft verklaard dat 30% van de opbrengst bij de mensen blijft die hun bankrekening en dergelijke ter beschikking stellen en andere hand- en spandiensten voor de organisatie verrichten (de zogenaamde money mules) en dat de rest van het geld naar “ […] ” gaat. Het hof stelt op grond van de dossierstukken vast dat het aandeel dat naar de money mules ging aanzienlijk kleiner was dan 30%. Het hof gaat ervan uit dat het aandeel van [betrokkene 1] in dit percentage is begrepen. Uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat 70% naar de criminele organisatie, ‘ […] ’ ging. Zoals de rechtbank in de strafzaak heeft vastgesteld, vormden de veroordeelde en [mededader] de kern van deze criminele organisatie.

Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting valt geen indicatie te ontlenen voor de verdere verdeling van de opbrengst. De veroordeelde heeft geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel en ook overigens zijn er geen concrete aanknopingspunten voorhanden voor een afwijkende verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader dan op basis van gelijke verdeling. Het hof zal daarom het totale wederrechtelijk verkregen voordeel in gelijke delen toerekenen.

Uit het voorgaande volgt dat het deel dat de veroordeelde heeft genoten, als volgt wordt berekend 70% X € 240.958,00 = € 168.670 : 2 = € 84.335,00”

5. Het eerste middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien het hof heeft verzuimd de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend te vermelden en die bewijsmiddelen in de bewijsvoering van het hof evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid zijn aangeduid.

6. De steller van het middel merkt terecht op dat het hof zich bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel enerzijds heeft gebaseerd op het veroordelend vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 oktober 2013 en anderzijds op door de banken verstrekte informatie, die is weergegeven in de vorm van vijf Excel-bestanden. In het bijzonder heeft het hof overwogen dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten, in welk verband het hof specifiek verwijst naar de deelname aan een criminele organisatie, die onder meer tot oogmerk had het medeplegen van oplichting.

7. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof, met uitzondering van vijf Excel-bestanden, heeft verzuimd de bewijsmiddelen te vermelden die ten grondslag hebben gelegen aan zijn oordelen ten aanzien van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de toerekening daarvan aan de betrokkene en/of te verwijzen naar de vindplaatsen van de feiten en omstandigheden die het redengevend heeft geacht.

8. Vooropgesteld kan worden dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.2.

9. Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene geldt echter niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.3.Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat het hof ten aanzien van de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verzuimd de bewijsmiddelen dan wel de vindplaatsen van de redengevende feiten en omstandigheden te vermelden, stelt het middel aldus een eis die het recht niet kent.

10. Ook overigens meen ik dat het middel faalt. Het hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruikgemaakt van de transactiemethode. Daartoe heeft het overwogen dat het ontnemingsproces-verbaal onder meer inhoudt dat de bewezen verklaarde feiten zijn gebaseerd op de aangiften van gedupeerden van wie geld van hun bankrekening is opgenomen en verdwenen. In dat verband staan in de bewijsconstructie vijf Excel-bestanden centraal, waarin de netto bedragen zijn vermeld die daadwerkelijk wederrechtelijk van de bankrekeningen zijn opgenomen. Het betreft informatie die verschillende banken hebben verstrekt na een daartoe strekkende vordering verstrekking historische gegevens. Het hof heeft de inhoud van de vijf Excel-bestanden, genummerd zaak 12 tot en met zaak 16, in zijn uitspraak opgenomen, voor zover het daarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft doen steunen. De Excel-bestanden zijn als bijlagen gevoegd bij het ontnemingsproces-verbaal, te weten achter respectievelijk de dossierpagina’s 76, 79, 83, 85 en 88. In een bewijsoverweging heeft het hof uiteengezet dat en waarom het de desbetreffende gegevens betrouwbaar acht.

11. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het arrest niet vermeldt welke bewijsmiddelen ten grondslag hebben gelegen aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, faalt het aldus, omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en daarmee feitelijke grondslag ontbeert. Het hof heeft met voldoende mate van nauwkeurigheid aangegeven welke onderdelen van (de bijlagen bij) het ontnemingsproces-verbaal het als bewijsmiddel heeft gebezigd.4.Het hof heeft daarmee de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Daaraan doet niet af dat het hof de aangiften als zodanig niet tot het bewijs heeft gebezigd.

12. Het middel faalt.

13. Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene uit de bewezen verklaarde deelneming aan een criminele organisatie wederrechtelijk voordeel heeft verkregen ontoereikend is gemotiveerd. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het hof opbrengsten van misdrijven waarvan de betrokkene is vrijgesproken heeft betrokken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de grond dat het gaat om wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen door de criminele organisatie waaraan de verdachte deelnam, terwijl uit het arrest van het hof onvoldoende duidelijk blijkt dat de betrokkene feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven.

14. De steller van het middel wijst in dat kader op HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, als volgt:

“2.3.2. In HR 15 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1580, NJ 1999/591 is geoordeeld dat de omstandigheid dat het door een criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel mede afkomstig is uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, niet afdoet aan de mogelijkheid van ontneming van het door de betrokkene uit zijn deelneming aan die criminele organisatie verkregen voordeel, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Voorts is in HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 geoordeeld dat ontneming van voordeel dat is aan te merken als voordeel dat is verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van de organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen, niet in strijd is met het in EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:NL:XX:2007:BA1112, NJ 2007/349 gegeven oordeel. Bij zijn oordeel dat in de toen voorliggende zaak - kort gezegd - 'strijd met Geerings' zich niet voordeed, heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat "uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelt in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven".

2.3.3. In de onderhavige zaak heeft het Hof aan zijn oordeel dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten als bedoeld in art. 36e Sr, ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie, die tenminste zes inbraken heeft gepleegd, daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het in elk van die zes inbraken geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel aangemerkt. In de berekening van het Hof is aldus ook het voordeel opgenomen dat is verkregen met inbraken die aan de betrokkene niet zijn tenlastegelegd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk deelde in de opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De overweging van het Hof dat niet kan worden vastgesteld welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend, is in dit verband geen toereikende motivering, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan vooraf gaan aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend.”

15. In de onderhavige zaak heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de betrokkene feitelijk heeft gedeeld in de opbrengsten uit de door een ander lid van de criminele organisatie uitgevoerde misdrijven. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de betrokkene is veroordeeld voor onder meer deelneming aan een criminele organisatie, dat hij en [mededader] de kern van deze organisatie vormden, dat het wederrechtelijk voordeel voor die organisatie ook is verkregen uit de door [mededader] begane misdrijven waarvan de betrokkene is vrijgesproken, dat dit voordeel moet worden toegerekend aan de criminele organisatie en dat de betrokkene door deelneming aan de organisatie wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de misdrijven waarvan hij is vrijgesproken.

16. Het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd. Uit de bewijsvoering van het hof kan niet volgen dat de betrokkene feitelijk deelde in de opbrengst van de door [mededader] uitgevoerde misdrijven.5.De omstandigheid dat de betrokkene en [mededader] de kern vormden van de criminele organisatie is daarvoor niet toereikend. Dat geldt eveneens voor de overweging van het hof, die is opgenomen onder de aanhef “Wat betreft de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel”, dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat zeventig procent van de opbrengst naar “Amsterdam” ging. Daarmee is immers nog niets gezegd over de feitelijke verdeling van de opbrengsten tussen de leden van de criminele organisatie in geval het desbetreffende misdrijf feitelijk door één van de leden is uitgevoerd.6.Ten slotte kan in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad de overweging van het hof dat aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen indicatie valt te ontlenen voor de verdere verdeling van de opbrengst het oordeel van het hof evenmin dragen. De vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en de schatting van de omvang daarvan gaan immers vooraf aan de vraag welk aandeel van het totale voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Aldus is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd.

17. Het middel slaagt.

18. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG