Het betreft hier, kort aangeduid, de wetten - waaronder de door de steller van het middel aangehaalde Wet van 8 mei 2003 tot ‘Aanpassing ontnemingswetgeving’, alsook de Wet van 31 maart 2011 tot ‘Verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ - met de navolgende Kamerstuknummers en Staatsbladen: 15 012 (Stb. 1983, 153); 17 524 (Stb. 1984, 92); 21 504 (Stb. 1993, 11); 28 079 (Stb. 2003, 202); 32 194 (Stb. 2011, 171); en 33 295 (Stb. 2013, 278).
HR, 08-04-2014, nr. 12/03748
ECLI:NL:HR:2014:860
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
08-04-2014
- Zaaknummer
12/03748
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:860, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 08‑04‑2014; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:262, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2014:262, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21‑01‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:860, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 18‑10‑2012
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2014/363 met annotatie van M.J. Borgers
SR-Updates.nl 2014-0173
NbSr 2014/179
NbSr 2014/179
Uitspraak 08‑04‑2014
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. OM-cassatie. De opvatting dat de bevoegdheid van de rechter om o.g.v. art. 36e.5 Sr het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel “enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast”, vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e.5 Sr en is derhalve onjuist. De motivering van het oordeel van het Hof dat het “om redenen als door de raadsman in de door hem ttz. in h.b. voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet” termen aanwezig acht om aan betrokkene geen betalingsverplichting op te leggen, voldoet aan de daaraan, o.g.v. art. 359.5 Sv jo. art. 415 Sv en art. 511e Sv, gestelde eisen en dit oordeel is voorts gelet op hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet onbegrijpelijk.
Partij(en)
8 april 2014
Strafkamer
nr. S 12/03748 P
DAZ/AJ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 november 2011, nummer 22/006408-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op[geboortedatum] 1942.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de beslissing van het Hof dat aan de betrokkene geen betalingsverplichting wordt opgelegd.
2.2.1.
De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting
Het hof stelt het bedrag, waarop het voordeel, dat door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen door middel van hetgeen in zijn strafzaak uiteindelijk onherroepelijk bewezen is verklaard, wordt geschat, vast op EUR 25.000,-. De bewijsmiddelen, die aan deze schatting ten grondslag liggen, zullen, indien de wet ter zake aanvulling van dit arrest vereist, in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
Het hof acht - om redenen als door de raadsman in de door hem ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet - termen aanwezig om aan de veroordeelde geen verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op te leggen."
2.2.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5 en 7 is weergegeven.
2.3.
Het middel bevat ten eerste de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bevoegdheid van de rechter op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel. Aan deze klacht ligt ten grondslag de opvatting dat die bevoegdheid van de rechter "enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast". Deze opvatting vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e, vijfde lid, Sr en is derhalve onjuist, zodat de klacht faalt.
2.4.
Het middel klaagt voorts dat de beslissing van het Hof dat aan de betrokkene geen betalingsverplichting wordt opgelegd, onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat het "om redenen als door de raadsman in de door hem ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet" termen aanwezig acht om aan de betrokkene geen betalingsverplichting op te leggen. De motivering van dat oordeel voldoet aan de daaraan, op grond van art. 359, vijfde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 511e Sv, gestelde eisen. Dit oordeel is voorts gelet op hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet onbegrijpelijk.
3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de omstandigheid dat aan de betrokkene geen verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2014.
Conclusie 21‑01‑2014
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. OM-cassatie. De opvatting dat de bevoegdheid van de rechter om o.g.v. art. 36e.5 Sr het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel “enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast”, vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e.5 Sr en is derhalve onjuist. De motivering van het oordeel van het Hof dat het “om redenen als door de raadsman in de door hem ttz. in h.b. voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet” termen aanwezig acht om aan betrokkene geen betalingsverplichting op te leggen, voldoet aan de daaraan, o.g.v. art. 359.5 Sv jo. art. 415 Sv en art. 511e Sv, gestelde eisen en dit oordeel is voorts gelet op hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet onbegrijpelijk.
Nr. 12/03748P Zitting: 21 januari 2014 | Mr. Hofstee Conclusie inzake: [betrokkene] |
1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 25 november 2011 bepaald dat aan de betrokkene geen verplichting aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd.
2. Alvorens het middel te bespreken, lijkt het mij nuttig de procesgang in de hoofdzaak en die in de ontnemingszaak kort te schetsen. De onderhavige ontnemingszaak houdt verband met de tegen de betrokkene aanhangig gemaakte strafzaak die onderdeel is van de door klokkenluider [B.] geopenbaarde bouwfraudezaak. De strafzaak, die in de media grote aandacht heeft gekregen, gaat volgens de tenlastelegging terug naar het jaar 1992 toen de betrokkene als ambtenaar (te weten als Directeur Gemeentewerken van de gemeente Hoorn) op of omstreeks 11 februari – kort gezegd – een Renault Espace als gift aannam terwijl hij wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Na een eerder veroordelend vonnis van de Rechtbank te Rotterdam d.d. 14 december 2004 werd de betrokkene in hoger beroep veroordeeld door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage bij arrest van 19 april 2006. Dit arrest werd vernietigd door de Hoge Raad bij arrest van 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3038. Na terugwijzing van de strafzaak is de betrokkene (wederom) veroordeeld door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, en wel bij arrest van 3 april 2009. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4313, NJ 2011/436 verworpen.
De ontnemingsvordering is in eerste aanleg op de terechtzitting van 20 oktober 2006 voorgedragen. Bij vonnis van 23 november 2007 heeft de Rechtbank te Rotterdam de betrokkene de verplichting tot betaling van € 33.000,- aan de Staat opgelegd. Tegen deze ontnemingsuitspraak is op 4 december 2007 namens de betrokkene hoger beroep ingesteld. De terechtzitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 11 november 2011.
3. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket te ’s-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel komt met een rechtsklacht en twee motiveringsklachten op tegen de uitspraak van het Hof. Volgens de steller van het middel berust deze uitspraak op een verkeerde rechtsopvatting nopens de matigingsbevoegdheid als bedoeld in het vierde lid (ik begrijp: het vijfde lid, EH) van art. 36e Sr, dan wel berust deze uitspraak op gronden die deze niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, kunnen dragen.
5. Op de terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2011 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota, en wel als volgt:
“5 Wèl is kliënt van oordeel dat er zwaarwegende redenen zijn om het aan de Staat te betalen bedrag met toepassing van de algemene matigingsbevoegdheid zoals vervat in art. 36e Sr. te matigen, en wel tot nihil of tot een zodanig bedrag als uw hof billijk voorkomt. Uit bijgaand door kliënt opgesteld overzicht van disciplinaire maatregelen en kosten dd 9 november 2011 blijkt dat deze gehele 'affaire' kliënt behalve veel levensvreugde ongeveer € 300.000,00 heeft gekost aan gederfd inkomen, spaarloon, pensioen en advocatenkosten. Evenals het hof te 's-Gravenhage bij arrest dd 3 april 2009 in de strafzaak met betrekking tot de strafmaat heeft overwogen, is hiertoe alle aanleiding: 'gelet op de vergaande ambtenaarrechtelijke sancties die aan de verdachte zijn opgelegd en de aanzienlijke gevolgen die deze sancties voor hem hebben gehad (ook in financieel opzicht)...';
6. Ook dient uw hof bij de matiging van het aan de Staat te betalen bedrag te betrekken, dat de redelijke termijn waarbinnen de berechting in ook ontnemingsprocedures moet plaatsvinden (vgl. HR 17 juni 2008, NJ
2008, 358) vergaand is overschreden. Na het ontnemingsvonnis van de rechtbank te Rotterdam dd 23 november 2007 zijn 4 jaar verstreken tot de behandeling vandaag van het hoger beroep, waarmee de overschrijding 2 jaar bedraagt;
7. Tenslotte is matiging geïndiceerd, omdat het vermeende strafbare feit waarmee voordeel zou zijn behaald maar liefst 19 jaar geleden heeft plaats gevonden, waardoor de rechtsbehoefte van herstel (restitutio in
integrum) - de doelstelling van de ontnemingsmaatregel - vrijwel geen geldingskracht meer heeft;”
Het bijgevoegde overzicht van disciplinaire maatregelen houdt het volgende in:
6. In repliek deelt de advocaat-generaal mede:
“Nu de wet is gewijzigd is het hof ingevolge artikel 36, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, vrij om het bedrag te matigen. Ik wijs op een uitspraak met ljn-nummer AT27229 waarin - kort gezegd – is bepaald dat niet vooruitgelopen moet worden op de toekomstige draagkracht van de veroordeelde. Mijns inziens is matiging alleen aan de orde als nu kan worden vastgesteld dat de veroordeelde nu of binnen een redelijke termijn op geen enkele wijze aan de betalingsverplichting kan voldoen. In casu is daarvan geen sprake. Ik heb de verdediging niet horen stellen dat sprake is van betalingsonmacht.”
7. In dupliek voert de raadsman aan:
“De advocaat-generaal doelt in haar repliek op de mogelijkheid om in verband met een tekortschietende draagkracht van de veroordeelde het bedrag te
matigen. Dit is niet door mij bepleit en is in casu ook niet aan de orde. De verdediging doet een beroep op de algemene bevoegdheid van het hof om een lager
bedrag vast te stellen om menselijke redenen, niet vanwege de huidige of te verwachten draagkracht van de veroordeelde.
8. Het Hof overweegt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting
Het hof stelt het bedrag, waarop het voordeel, dat door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen door middel van hetgeen in zijn strafzaak uiteindelijk onherroepelijk bewezen is verklaard, wordt geschat, vast op EUR 25.000,-.
De bewijsmiddelen, die aan deze schatting ten grondslag liggen, zullen, indien de wet ter zake aanvulling van dit arrest vereist, in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
Het hof acht - om redenen als door de raadsman in de door hem ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet - termen aanwezig om aan de veroordeelde geen verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op te leggen.”
9. De eerste klacht stelt een interessante rechtsvraag aan de orde: getuigt de beslissing van het Hof om de betrokkene geen verplichting op te leggen het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te voldoen van een verkeerde rechtsopvatting, nu de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vierde lid, Sr rechtstreeks en louter verband houdt met de draagkracht, zulks terwijl de beslissing van het Hof enkel refereert aan hetgeen de raadsman in zijn pleidooi heeft gesteld en derhalve geen verband houdt met de huidige of toekomstige draagkracht van de betrokkene. Daarbij verdient opmerking dat de steller van het middel het van belang acht dat Uw Raad zich over deze klacht uitspreekt ten einde duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of het vierde lid van art. 36e Sr, “anders dan doorgaans ook in de rechtspraak wordt aangenomen, ook een algemene matigingsbevoegdheid kent en onder welke omstandigheden de rechter van die bevoegdheid gebruik zal mogen maken”. De vraag die in dit verband aan Uw Raad wordt voorgelegd is dus – kort gezegd – of in het bepaalde in art. 36e, vierde lid, Sr een algemene matigingsbevoegdheid besloten ligt, dan wel of de daarin geboden matiging slechts en bij uitsluiting betrekking heeft op het gemis aan draagkracht.
10. Ik zet alvorens de eerste klacht te bespreken even een wetstechnisch puntje op de i. Want hoewel in de schriftuur herhaaldelijk wordt verwezen naar art. 36e, vierde lid (oud), Sr, is art. 36e Sr op 1 juli 2011 gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 171), dus vóór de datum van het wijzen van het bestreden arrest (d.d. 25 november 2011). Deze wijziging heeft ertoe geleid dat de matigingsbevoegdheid thans is verwoord in art. 36e, vijfde lid, Sr. Het betreft hier echter een wetstechnische vernummering, in die zin dat het bepaalde in het vierde lid (oud) zonder inhoudelijke wijziging is overgeheveld naar het vijfde lid.
11. Het vijfde lid van art. 36e luidt, gelijk het eerdere vierde lid (oud), voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, aldus:
“De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. (…).De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.
12. De tekst van het vijfde lid maakt met de vervoeging “kan” duidelijk dat de rechter een facultatieve bevoegdheid heeft tot matiging bij oplegging van de ontnemingsmaatregel, maar noopt niet tot de conclusie dat deze matigingsbevoegdheid exclusief beperkt is tot het geval dat draagkracht ontbreekt. Ik lees de wettekst aldus dat in algemene zin de rechter het te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel en dat hij daartoe zelfs ambtshalve bevoegd is. Grammaticale interpretatie van het vijfde lid verzet zich naar mijn mening niet tegen het aannemen van een algemene matigingsbevoegdheid, een rechterlijke bevoegdheid tot matiging dus die verder strekt dan de gevallen waarin de draagkracht aan de orde is. Dat in de praktijk de matigingsbevoegdheid vooral wordt toegepast bij het ontbreken van draagkracht, doet daaraan niet af.
13. Niettemin heb ik - met het oog op het door de steller van het middel genoemde belang voor de rechtspraktijk - de parlementaire geschiedenis van art. 36e Sr aangaande zowel het vierde lid (oud) als het huidige vijfde lid bestudeerd, en wel vanaf het moment van invoering van art. 36e Sr op 1 mei 1983 (bij de Wet vermogenssancties van 31 maart 1983, Stb. 153).1.Deze exercitie heeft mij niet tot een ander dan het hierboven genoemde standpunt gebracht. Slechts in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van de Wet van 10 december 1992 ‘tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties’ (Stb. 1993, 11; i.w.tr. 1 maart 1993) wordt een toelichting gegeven op de matigingsbevoegdheid van de ontnemingsrechter. Omdat in geen enkel ander parlementair stuk op deze matigingsbevoegdheid wordt ingegaan, laat ik die Memorie van Toelichting op dit punt maar even helemaal aan het woord:2.
“5.4 De bevoegdheid van de rechter tot matiging van het te betalen bedrag
In het voorliggende wetsvoorstel wordt de matigingsbevoegdheid van de rechter op nieuwe leest geschoeid. Veel van de ontnemingsrechtspraak is gewijd aan de kwestie van de draagkracht van de veroordeelde en de wijze waarop de rechter in dit verband de matigingsbevoegdheid van artikel 36e, vierde lid, laatste volzin Sr toepast. De Hoge Raad heeft bij zijn beslissing van 10 november 1998 (JOW 1999/6) geoordeeld dat de gegevens omtrent de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde van belang kunnen zijn voor de vaststelling door de rechter van het door de veroordeelde te betalen bedrag. De rechter dient in het geval dat aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, laatste volzin. De reden daarvoor is door de Hoge Raad genoemd in zijn beslissing van 7 mei 1996 (NJ 1997, 404). In die beslissing memoreert de Hoge Raad eerst de matigingsmogelijkheden.
In de eerste plaats is dat de bevoegdheid van de rechter overeenkomstig artikel 36e, vierde lid, laatste volzin, het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voorts geeft artikel 577b, tweede lid,
Sv de rechter, nadat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd, de bevoegdheid het bedrag en de vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. De beperking daarbij is evenwel dat die bevoegdheid alleen mag worden gehanteerd op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren (artikel 577b, vierde lid).
In artikel 558, derde lid, is verder bepaald dat ter zake van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gratie kan worden verzocht en verleend. Eveneens van invloed op de betalingsverplichting is het bij artikel 561, derde lid, bepaalde, dat het openbaar ministerie uitstel van betaling kan verlenen. Dit artikel is op grond van artikel 577b, eerste lid, van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat het openbaar ministerie daarbij niet aan de termijn van het immers niet van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 561, vierde lid, is gebonden. De Hoge Raad overweegt dan: «Dit samenstel van bepalingen schept enerzijds waarborgen om te voorkomen dat een veroordeelde die geen of onvoldoende draagkracht heeft of zal hebben, zonder meer wordt verplicht tot het ondergaan van vervangende hechtenis, doch beperkt anderzijds de mogelijkheid na oplegging van de maatregel nog rekening te houden met omstandigheden die de draagkracht beïnvloeden en die ten tijde van de oplegging van de maatregel de rechter reeds voldoende bekend waren.»
Hier wijst de Hoge Raad terecht op een knelpunt. De regeling biedt de rechter nu te weinig ruimte om achteraf, in de fase van de executie correcties aan te brengen. Daarom dient in het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, de rechter gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het is redelijk dat de rechter op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen, met argumenten ondersteund, verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft.
De rechter dient zich dus volgens de huidige rechtspraak voorafgaande aan de executiefase al een beeld van de draagkracht te vormen en anticiperend te oordelen op de financiële positie van de veroordeelde achteraf. Naar mijn opvatting komt voor de executie aan de financiële positie van de veroordeelde eveneens aanzienlijk gewicht toe. Voorgesteld wordt, in het licht van het voorgaande, om enerzijds artikel 577b, vierde lid, Sv te laten vervallen en om anderzijds artikel 36e, vierde lid, Sr aan te vullen. Daardoor is de bevoegdheid tot matiging in de executiefase niet langer beperkt tot de omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.
Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien. Daarvoor is wel nodig dat de betrokkene een beroep doet op afwezigheid van draagkracht. Hij zal voorts alles aan moeten voeren hetgeen van belang kan zijn om zijn beroep op matiging te ondersteunen. Dit is ook redelijk, omdat betrokkene immers het beste op de hoogte is van de hem betreffende omstandigheden die hem voor matiging in aanmerking brengen. Voorts is dit redelijk, omdat de matiging ten faveure van de betrokkene geschiedt. Voor uitzonderlijke gevallen (bij voorbeeld als de betrokkene heeft afgezien van rechtsbijstand of als hij geen enkel inzicht in zijn financiële situatie heeft) is opgenomen dat de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie van zijn matigingsbevoegdheid gebruik kan maken. Voordeel voor de staat is dat dit de kosten en de moeite bespaart van verder onderzoek naar de financiële positie van de veroordeelde.
Uitdrukkelijke bedoeling van de accentverschuiving in de matigingsbevoegdheid van de rechter in verband met de draagkracht naar de executiefase is het ontlasten van het openbaar ministerie op het punt van het verzamelen van gegevens over betalingsonmacht van de veroordeelde. Het zal steeds de veroordeelde tot het betalen van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn, die aannemelijk moet maken dat hij niet in staat is aan de hem opgelegde verplichting tot betaling van dat geldbedrag te voldoen, en dat dus niets slechts sprake is van betalingsonwil. Daarbij is het ten aanzien van degene van wie bij rechterlijk vonnis is vastgesteld dat hij voordeel heeft verkregen, niet vanzelfsprekend dat hij later – om nog niet eerder naar voren gebrachte redenen – niet aan zijn verplichting tot betaling zal kunnen voldoen. Bij het aantonen dat het om betalingsonmacht en niet om betalingsonwil gaat, kan dit punt niet buiten beschouwing blijven. Vanuit deze optiek is toegevoegd dat het verzoek gemotiveerd moet worden gedaan.
Uit het voorgaande volgt dat niet zonder meer tot codificatie van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is overgegaan. De rechter zal zich eerst een oordeel moeten vormen over de gegrondheid van het verzoek tot matiging c.q. het beroep op betalingsonmacht, voordat hij
komt tot de vaststelling van de hoogte van het te betalen bedrag. Niet in alle gevallen waarin een beroep op verminderde draagkracht wordt gedaan, zal de rechter zo’n beroep moeten honoreren. Daarom is dit onderdeel als een bevoegdheid en niet als een aanwijzing geformuleerd.
Tenslotte wijs ik er nog eens op dat het succes van de ontnemingsmaatregel in belangrijke mate ervan afhangt of ter waarde van het verkregen voordeel conservatoir beslag is gelegd. De onderzoeksinspanningen dienen daarop gericht te zijn. De middelen daarvoor staan nu reeds ter beschikking. In het bijzonder is daarbij te denken aan de mogelijkheden die het strafrechtelijk financieel onderzoek biedt. In dit verband kan gewezen worden op hetgeen hierover al in de memorie van toelichting bij artikel 126 van de huidige regeling werd opgemerkt, namelijk dat de inzet van het strafrechtelijk financieel onderzoek het verzamelen van gegevens is op grond waarvan de ontnemingsmaatregel inhoud kan worden gegeven (kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 32). Dat betekent dat het onderzoek niet alleen gericht is op gegevens die van belang zijn voor de bepaling van (de omvang van) het voordeel. Met het oog op de ontneming kan eveneens onderzoek verricht worden naar gegevens die dienstig zijn voor de executie van de betaalverplichting, zoals naar gegevens die inhouden waar vermogensbestanddelen van de bij de ontneming betrokkene zich bevinden.”
14. Ook uit deze uitgebreide uiteenzetting in de Memorie van Toelichting, waarin weliswaar het accent wordt gelegd op de draagkracht, maak ik niet op dat (naar de bedoeling van de wetgever) de matigingsbevoegdheid in de zin van art. 36e Sr uitsluitend kan worden toegepast in het licht van het draagkrachtbeginsel.
15. Zo een beperking zou trouwens op gespannen voet staan met de vrijheid die de feitenrechter heeft in de keuze van de sanctie binnen de grenzen van de wet en de waardering van de factoren die hij in dat verband van belang acht. In deze lijn ook Van der Neut: "De ratio van het vierde lid (oud, EH) van art. 36e Sr moet vooral worden gezocht in bijzondere omstandigheden die de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Voor de specifieke wijze waarop het matigingsrecht moet worden gehanteerd vallen geen algemene kaders aan te wijzen. De feitenrechter heeft hier een grote beleidsvrijheid".3.Voorts wijs ik op HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0440, NJ 1997/404. Hoewel het in dit arrest vooral om een motiveringskwestie gaat, zegt de Hoge Raad ook: “In het geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, Sr.” Dit dwingende rechtsgevolg is aldus kennelijk slechts voorbehouden aan het geval waarin de draagkracht voor nu en naar redelijke verwachting in de toekomst ontbreekt. Alsdan moet dus worden gematigd. Maar wanneer kan dan (facultatief) de rechter gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid? Dat moeten logischerwijs andere gevallen zijn dan het draagkracht-geval waarop het aangehaalde arrest van de Hoge Raad betrekking heeft. Er is gelet op dit arrest geen reden aan te nemen dat ook in deze andere gevallen de draagkracht op enigerlei wijze een rol zou moeten spelen (dan niet in ontbrekende maar in gebrekkige zin).
16. Noch uit art. 36e Sr en zijn wetsgeschiedenis noch uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat alleen het ontbreken of het tekortschieten van draagkracht van de betrokkene kan leiden tot matiging van het aan de Staat te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De reparatoire aard van de ontnemingsmaatregel strookt daarmee.
17. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het bestreden oordeel van het Hof wets- en rechtspraakbestendig is en derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.
18. Voorts meen ik in weerwil van de motiveringsklachten dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de motivering van het Hof om aan de betrokkene geen betalingsverplichting op te leggen aan de zuinige kant is en dat een toelichting niet zou hebben misstaan. Maar dat neemt niet weg dat het Hof door zich klaarblijkelijk te verenigen met de redenen als door de raadsman voorgedragen en uiteengezet (zie hierboven onder 5) genoegzaam tot uitdrukking heeft gebracht waarom het tot die uitspraak is gekomen. Kennelijk heeft het Hof daarbij met name het door de betrokkene opgestelde overzicht van disciplinaire maatregelen en het, ten opzichte van de marktwaarde van de bedoelde Renault Espace (€ 25.000,-), enorme bedrag aan gederfd inkomen, etc., in aanmerking genomen, evenals de lange duur van de ontnemingsprocedure en het grote tijdverloop sinds de pleegdatum. Dat het Hof die redenen zonder nader onderzoek tot de zijne heeft gemaakt, doet daaraan niet af; kennelijk heeft het Hof die redenen ook zonder onderwerping aan een onderzoek aannemelijk geacht en geoordeeld dat het onder de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval ‘zo wel mooi is geweest’. Dat stond het Hof gelet op zijn beleidsvrijheid bij toepassing van de matigingsbevoegdheid vrij.
19. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 21‑01‑2014
Kamerstukken II 2001/02, 28 079, nr. 3, p. 15-17.
Zie zijn bijdrage in: M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut en J. Simmelink, Ontneming van voordeel in het strafrecht, Gouda Quint, Deventer 1997, p. 62. Zie ook Tom Schalken in zijn annotatie onder HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0440, NJ 1997/404: “Zo heeft de rechter de facultatieve bevoegdheid om het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voor welke gevallen die matigingsbevoegdheid is bedoeld, zegt het vierde lid (oud, EH) van art. 36e Sr niet.”
Beroepschrift 18‑10‑2012
CASSATIESCHRIFTUUR
Parketnummer: 22-006408-07 PO
Griffienummer Hoge Raad: S 12/03748 P
Aan de Hoge Raad der Nederlanden:
Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 25 november 2011, waarbij het Hof in de ontnemingszaak tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942,
wonende: [adres] te [postcode] [woonplaats]
het bedrag van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat op 25.000,00 Euro, doch heeft bepaald dat aan de veroordeelde geen verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het door hem verkregen wederrechtelijk voordeel wordt opgelegd.
Rekwirant kan zich in het bijzonder met 's Hofs beslissing, inhoudende dat aan de veroordeelde geen verplichting tot betaling van het geschatte voordeel wordt opgelegd, niet verenigen en legt aan de Hoge Raad der Nederlanden voor het volgende
Cassatiemiddel
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder is geschonden artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, aangezien het Hof heeft beslist aan de veroordeelde geen verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op te leggen, welke beslissing berust op een verkeerde rechtsopvatting nopens de matigingsbevoegdheid als bedoeld in het vierde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, dan wel berust de beslissing van het Hof op gronden die deze niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, kunnen dragen.
Toelichting:
1.1
Deze ontnemingszaak houdt verband met een tegen de veroordeelde aanhangig gemaakte strafzaak.
De strafzaak heeft een lange weg bewandeld. In eerste aanleg heeft de zaak geleid tot een (veroordelend) vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 14 december 2004 (LJN:AR7472). Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft op het door de verdachte ingestelde hoger beroep op 19 april 2006 arrest gewezen (LJN:AW2327) en verdachte opnieuw veroordeeld, 's Hofs arrest is op het door de verdachte ingestelde beroep in cassatie door de Hoge Raad vernietigd bij zijn arrest van 23 oktober 2007 (LJN:BB3038). Na terugwijzing van de zaak heeft het Gerechtshof 's‑Gravenhage bij arrest van 3 april 2009 verdachte wederom veroordeeld. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad op 20 september 2011 verworpen (LJN:BQ4313).
1.2
In de ontnemingszaak is door de Rechtbank Rotterdam bij vonnis van 23 november 2007 beslist. Op het door de veroordeelde ingestelde hoger beroep heeft het Hof op 25 november 2011 het thans in cassatie bestreden arrest gewezen.
2.
Ten laste van veroordeelde is door de verwerping van het tegen een arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 3 april 2008 gerichte cassatieberoep door de Hoge Raad der Nederlanden bij diens arrest van 20 september 2011 onherroepelijk bewezenverklaard dat hij:
‘op of omstreeks 11 februari 1992 in Nederland, als ambtenaar, te weten als Directeur [A] van de Gemeente [a-plaats], een gift gedaan door of namens [B] Beheer BV zijnde een tot het Koop-concert behorend bedrijf, te weten
— een personenauto (Renault Espace, kenteken [AA-BB-CC]) heeft aangenomen, terwijl hij, verdachte wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten’
3.
In het kader van de ontnemingsprocedure heeft het Hof het bedrag, waarop het voordeel, dat door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen door middel van hetgeen in zijn strafzaak uiteindelijk onherroepelijk bewezen is verklaard, geschat op Euro 25.000,=.
4.
Artikel 36e,vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht luidt, voor zover thans van belang:
‘De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden’
5.1
Door de advocaat van de veroordeelde is blijkens de door hem ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, voor zover naar de mening van rekwirant thans van belang, het volgende aangevoerd:
‘Kliënt is van oordeel dat er zwaarwegende redenen zijn om het aan de Staat te betalen bedrag met toepassing van de algemene matigingsbevoegdheid zoals vervat in art. 36e Sr. te matigen, en wel tot nihil of tot een zodanig bedrag als uw hof billijk voorkomt. Uit bijgaand door kliënt opgesteld overzicht van disciplinaire maatregelen en kosten dd 9 november 2011 blijkt dat deze gehele ‘affaire’ kliënt behalve veel levensvreugde ongeveer Euro. 300.000,00 heeft gekost aan gederfd inkomen, spaarloon, pensioen en advocatenkosten. Evenals het hof te 's‑Gravenhage bij arrest dd 3 april 2009 in de strafzaak met betrekking tot de strafmaat heeft overwogen, is hiertoe alle aanleiding: ‘gelet op de vergaande ambtenaarrechtelijke sancties die aan de verdachte zijn opgelegd en de aanzienlijke gevolgen die deze sancties voor hem hebben gehad (ook in financieel opzicht)…’
Ook dient uw hof bij de matiging van het aan de Staat te betalen bedrag te betrekken, dat de redelijke termijn waarbinnen de berechting in ook ontnemingsprocedures moet plaatsvinden (vgl. HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358) vergaand is overschreden. Na het ontnemingsvonnis van de rechtbank te Rotterdam dd 23 november 2007 zijn 4 jaar verstreken tot de behandeling vandaag van het hoger beroep, waarmee de overschrijding 2 jaar bedraagt.
Tenslotte is matiging geïndiceerd, omdat het vermeende strafbare feit waarmee voordeel zou zijn behaald maar liefst 19 jaar geleden heeft plaats gevonden, waardoor de rechtsbehoefte van herstel (restitutio in integrum) — de doelstelling van de ontnemingsmaatregel — vrijwel geen geldingskracht meer heeft’.
5.2
Aan de pleitnota van de advocaat van de veroordeelde is een bijlage gehecht.
Het betreft een door de veroordeelde opgesteld ‘Chronologisch overzicht disciplinaire maatregelen en kosten’. Dit overzicht houdt, onder meer, in:
‘Voorjaar 2002 — [a-plaats] stelt onderzoek in naar beweringen over corruptie gepleegd door mij;
Februari 2004 — [a-plaats] schorst mij 2 keer met gedeeltelijke inhouding salaris; dit kost mij ongeveer 3000 Euro;
22 februari 2004 — [a-plaats] weigert het uitbetalen van het door mij opgebouwde spaarverlof; dit kost mij ongeveer 18.500 Euro;
22 februari 2004 — [a-plaats] weigert mij F.P.U. ontslag te verlenen; dit ontneemt mij de mogelijkheid gebruik te maken van de F.P.U. regeling waarbij het A.B.P. tot mijn 65e mijn salaris voor de volle 100% betaalt en mijn pensioenpremie betaalt;
22 februari 2004 — [a-plaats] schorst mij met onmiddellijke inhouding van het salaris; dit kost mij ongeveer 65000 per maand en mijn pensioenopbouw is gestopt;
Door het ontslag heb ik ongeveer 200.000 Euro minder salaris dan wel F.P.U. uitkering ontvangen. Daarnaast is mijn pensioenuitkering ongeveer 200 Euro per maand lager.
Kosten juridische bijstand
Wat is begonnen als een bestuursrechtelijke zaak is gedurende de loop van het proces een strafrechtelijke zaak geworden die deels parallel liepen en stoelden op hetzelfde dossier. Daardoor is het vrijwel onmogelijk om de kosten te splitsen naar de beide rechtsoorten.
2002 t/m 2006 Bestuursrechtelijke behandeling
2003 tot heden Strafrechtelijke behandeling
De kosten over de periode 2002 t/m 2006 bedragen ongeveer 75.000 Euro.
Over de periode 2006 t/m 2009 had ik recht op toevoeging straf.
Na 2009 tot heden moet ik zelf de kosten weer betalen, deze bedragen tot nu toe ongeveer 3500 Euro.’
6.1
Het Hof heeft in zijn arrest overwogen:
‘Het hof acht — om redenen als door de raadsman in de door hem ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnota uiteengezet — termen aanwezig om aan de veroordeelde geen verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op te leggen’
6.2
Rekwirant begrijpt 's Hofs arrest aldus dat daarin besloten ligt dat het Hof het bedrag, dat de veroordeelde aan de Staat der Nederlanden dient te betalen, op nihil stelt.
7.1.1
M.J. Borgers heeft in zijn dissertatie ‘De ontnemingsmaatregel’, Den Haag 2001, p. 386 geschreven:
‘De niet-nakoming van een ontnemingsmaatregel wordt bedreigd met een vervangende hechtenis van maximaal zes jaar. Deze vervangende hechtenis beoogt de nakoming van de ontnemingsmaatregel te waarborgen. In het geval de betrokkene daadwerkelijk niet in staat is om de ontnemingsmaatregel te voldoen, wordt nakoming praktisch onmogelijk. De tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is in dergelijke situaties onwenselijk. De wetgever wijst in dit kader op een aantal mogelijkheden om de uitwerking van de ontnemingsmaatregel te verzachten. Het gaat daarbij om de herzieningsprocedure van art. 577b, lid 2, Sv, het verlenen van gratie (art. 558, lid 3, Sv), het opleggen van een kortere vervangende hechtenis (art. 24d, lid 1, Sr), het achterwege laten van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis en het matigen van de betalingsverplichting op grond van art. 36 e, lid 4, Sr’
7.1.2
Rekwirant wijst ook op HR7 mei 1996, NJ 1997,404 (r.o. 4.3), waarin is geoordeeld dat de rechter gebruik dient te maken van zijn ‘matigingsbevoegdheid’, in geval dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.
Artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (oud) vormt aldus een waarborg om te voorkomen dat een veroordeelde die geen of onvoldoende draagkracht heeft of zal hebben, zonder meer verplicht wordt tot het ondergaan van vervangende hechtenis.
7.2
Met de op 1 september 2003 in werking getreden Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (aanpassing ontnemingswetgeving) — verder te noemen: de Wet aanpassing ontnemingswetgeving — is hierin in zoverre geen verandering gebracht. De matigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht houdt nog steeds rechtstreeks en enkel verband met de draagkracht. Die draagkracht kan in het ontnemingsgeding alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en evenmin in de toekomst enige draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR LJN: AZ7747 en LJN:BG4944).
7.3
Bij deze stand van zaken kan worden vastgesteld dat de matigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast.
7.4
De beslissing van het Hof om de veroordeelde geen verplichting op te leggen om het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te voldoen is, gelet op het feit dat het Hof refereert aan hetgeen de raadsman in zijn pleidooi heeft gesteld, echter ingegeven door:
- (a)
de wijze waarop de verdachte is getroffen door de (financiële) gevolgen van de jegens hem genomen disciplinaire maatregelen,
- (b)
de overschrijding van de redelijke termijn en
- (c)
het feit dat het strafbare feit 19 jaar geleden heeft plaatsgevonden en houdt derhalve geen verband met de huidige of toekomstige draagkracht van de veroordeelde. Aldus heeft het Hof, in het licht van hetgeen hiervoor onder 7.1 en 7.2 is betoogd, de verplichting tot betaling aan de Staat om andere redenen dan financiële draagkracht gematigd en aldus naar de mening van rekwirant blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nopens het bepaalde in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
7.5
Indien 's Hofs oordeel wel mocht getuigen van een juiste toepassing van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, dan is zijn oordeel niet zonder meer begrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd. Immers, in de pleitnota van de raadsman van de veroordeelde zijn enkele redenen voor matiging genoemd die niets van doen hebben met de huidige of toekomstige draagkracht van de veroordeelde. Door in zijn oordeel te verwijzen naar de inhoud van die pleitnota is 's Hofs oordeel, indien het al zo zou moeten worden volstaan, dat de huidige en ook de toekomstige draagkracht van veroordeelde onvoldoende is en zal zijn en dat om die reden gebruik moet worden gemaakt van de aan het Hof toekomende bevoegdheid tot matiging als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, naar de mening van rekwirant onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd.
In dit verband verdient opmerking dat de advocaat van de veroordeelde blijkens het van 's Hofs zitting opgemaakte proces-verbaal heeft betoogd:
‘De verdediging doet een beroep op de algemene bevoegdheid van het hof om een lager bedrag vast te stellen om menselijke redenen,niet vanwege de huidige of te verwachten draagkracht van de veroordeelde’
8.1
Rekwirant is van mening dat 's Hofs arrest ook in andere zin nadere motivering en uitleg behoeft. Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft in zijn arrest van 3 april 2009 , oordelend over de onderliggende strafzaak, bij zijn keus voor de strafsoort en de hoogte daarvan het volgende overwogen:
‘De verdachte heeft als ambtenaar een gift, te weten een personenauto, aangenomen van een tot het Koopconcern behorend bedrijf, terwijl hij wist dat deze gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen iets te doen of na te laten in strijd met zijn ambtsplicht. De verdachte heeft door het aannemen van deze gift het in hem gestelde vertrouwen beschaamd en zijn positie misbruikt voor persoonlijk voordeel. Ook is het vertrouwen dat de burger in het overheidsapparaat moet kunnen stellen, geschaad en is de integriteit van de overheid aangetast. De burger moet er immers op kunnen vertrouwen dat beslissingen van de overheid op objectieve gronden worden genomen. Daarnaast moet de overheid kunnen vertrouwen op de loyaliteit, betrouwbaarheid en onkreukbaarheid van de eigen ambtenaren.
Naar het oordeel van het hof kan op dergelijk strafbaar handelen in beginsel niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf Gelet op de vergaande ambtenaarrechtelijke sancties die aan de verdachte zijn opgelegd en de aanzienlijke gevolgen die deze sancties voor hem hebben gehad (ook in financieel opzicht), ziet het hof aanleiding af te zien van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en zal worden volstaan met de oplegging van een werkstraf voor een na te melden duur.
Voorts ziet het hof aanleiding om bij de bepaling van de op te leggen straf rekening te houden met het feit dat sinds het begaan van het feit (in 1992) geruime tijd is verstreken. Daarnaast heeft het hof bij het bepalen van de op te leggen straf tevens in het voordeel van verdachte in aanmerking genomen dat hij blijkens het op zijn naam gesteld uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 24 februari 2009 niet eerder is veroordeeld.
Het hof heeft een overschrijding van de termijn van acht maanden tussen het instellen van hoger beroep op 21 december 2004 en het ter griffie van het hof binnenkomen van de stukken van de rechtbank op 2 december 2005 geconstateerd. Naar het oordeel van het hof is deze overschrijding in casu niet gecompenseerd doordat de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere voortvarendheid ter zitting is aangebracht en behandeld. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er een inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. In plaats van de overwogen geheel voorwaardelijke werkstraf van 110 uren subsidiair 55 dagen hechtenis acht het hof na te noemen voorwaardelijke werkstraf een passende en geboden reactie’ (volgt oplegging van honderd uren taakstraf, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren —toevoeging rekwirant).
De Hoge Raad der Nederlanden is ambtshalve bekend met deze overwegingen in dit arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 3 april 2009. Het tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad verworpen bij zijn arrest van 20 september 2011 (LJN:BQ4313; griffienummer HR: S 09/01736). Uiteraard is het Hof dat in deze ontnemingszaak heeft geoordeeld ook met de inhoud van dit arrest in de strafzaak van 3 april 2009 op de hoogte, aangezien het dit met zoveel woorden in zijn thans in cassatie bestreden arrest in het hoofdstukje ‘Procesgang’ noemt. Ook de advocaat van de veroordeelde heeft die overwegingen in punt 5 van zijn pleitnota ook met zoveel woorden genoemd.
8.2
Indien de strafrechter in de strafzaak bij zijn keus voor de strafsoort en het bepalen van de duur daarvan rekening houdt met:
- (a)
de wijze waarop de verdachte is getroffen door de (financiële) gevolgen van de jegens hem genomen disciplinaire maatregelen,
- (b)
met de overschrijding van de redelijke termijn en
- (c)
het feit dat het strafbare feit 19 jaar geleden heeft plaatsgevonden,
dan is rekwirant van mening dat het, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is waarom het Hof in de ontnemingszaak andermaal met die (financiële) gevolgen, de overschrijding van de redelijke termijn en het feit dat het strafbare feit 19 jaar geleden heeft plaatsgevonden rekening houdt. Rekwirant verwijst naar HR 3 april 2007, LJN:AZ8417, waarin de Hoge Raad geen aanleiding vindt om enig rechtsgevolg te verbinden aan de overschrijding van de redelijke termijn in de ontnemingszaak, omdat het Hof in de eveneens door de Hoge Raad berechte strafzaak al ten voordele van de verdachte rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn (vgl. in dit verband voorts: HR 16 november 2010, LJN:BN8046, HR 12 mei 2009, LJN:BI557 en HR 2 oktober 2012 (griffienummer S 10/05536 P)).
8.3
Rekwirant is voorts van mening dat het Hof nader had moeten aangeven welk gewicht het telkens heeft toegekend aan de drie door de raadsman in zijn voorgedragen en overgelegde pleitnota onderscheiden situaties. Ook in zoverre kleeft aan 's Hofs oordeel een motiveringsgebrek.
9.1
Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht een algemene, niet met huidige of toekomstige draagkracht verbonden matigingsbevoegdheid besloten ligt, dan ook is rekwirant van mening dat 's Hofs oordeel om aan de veroordeelde niet een verplichting tot betaling van het geschatte voordeel aan de Staat op te leggen zonder nadere — in 's Hofs arrest ontbrekende — motivering niet zonder meer begrijpelijk. Dit wordt hieronder nader toegelicht.
9.2
M.J. Borgers heeft in zijn dissertatie ‘De ontnemingsmaatregel’, Den Haag 2001, p. 402 onder meer gewezen op situaties die zich in de Duitse rechtspraak en litteratuur hebben gemanifesteerd. In die rechtspraak is relevant gebleken of de veroordeelde het geld in massagesalons of in de horeca heeft gespendeerd, dan wel of hij door omstandigheden gedwongen het geld aan zijn noodzakelijke levensonderhoud heeft besteed. Ook wijst Borgers op rechtspraak waarin de rechter laat meewegen in hoeverre een betalingsverplichting een belemmering vormt voor de resocialisatie van de veroordeelde.
9.3
In de door Borgers genoemde Duitse litteratuur worden nog meer gronden voor matiging aangevoerd. Als voorbeelden worden genoemd de situatie waarin de opbrengst is aangewend voor de instandhouding van een verslaving, de opbrengst aan charitatieve instellingen is geschonken, de opbrengst is geïnvesteerd in een bedrijf, waarbij de ontneming het voortbestaan van het bedrijf in gevaar brengt, of waarin de opbrengst is verkregen, terwijl de veroordeelde geen of slechts in geringe mate een verwijt treft.
9.4
J.L. van der Neut heeft in zijn bijdrage in ‘Ontneming van voordeel in het strafrecht’, Deventer 1997, p. 62 betoogd:
‘De ratio van het vierde lid van art. 36 e Sr moet vooral worden gezocht in bijzondere omstandigheden die de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Voor de specifieke wijze waarop het matigingsrecht moet worden gehanteerd vallen geen algemene kaders aan te wijzen. De feitenrechter heeft hier een grote beleidsvrijheid’.
9.5
Het Hof heeft vastgesteld dat het ten laste van de veroordeelde bewezenverklaarde feit is gekwalificeerd als ‘als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten’. Dit feit is gepleegd in 1992, doch, zo volgt ook uit het door de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep aangeleverde ‘Chronologisch overzicht disciplinaire maatregelen en kosten’, eerst in 2002 aan het licht gekomen.
9.6
Zo het niet al als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt, weet elke ambtenaar, die overweegt zich aan een dergelijk feit schuldig te gaan maken, dat, mocht het aan het licht komen, jegens hem disciplinaire maatregelen zullen worden getroffen, zelfs dat hij kan worden ontslagen, en dat er daarnaast door de officier van justitie een strafrechtelijke vervolging zal kunnen worden ingesteld.
9.7
De strafrechtelijke vervolging is in 2004 aangevangen. De aan een verdachte ten dienste staande rechtsmiddelen (hoger beroep, beroep in cassatie en, na terugwijzing, opnieuw beroep in cassatie) zijn, zo volgt uit de hiervoor onder 1.1 weergegeven procesgang, in de strafzaak, ook aangewend. Ook in de met de strafzaak verband houdende ontnemingszaak is hoger beroep ingesteld.
De veroordeelde heeft er aldus tot op zekere hoogte zelf voor gekozen langer dan redelijk onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging te moeten leven (HR 11 september 2012, LJN:BX0146, r.o. 2.2.4).
9.8
Bij deze stand van zaken verdient het nadere — in 's Hofs arrest ontbrekende — motivering waarom het Hof heeft geoordeeld dat de door de advocaat van de veroordeelde in zijn voorgedragen en overgelegde pleitnota naar voren gebrachte omstandigheden, te weten:
- (a)
de wijze waarop de veroordeelde is getroffen door de (financiële) gevolgen van de jegens hem genomen disciplinaire maatregelen,
- (b)
de overschrijding van de redelijke termijn en
- (c)
dat het strafbare feit 19 jaar geleden heeft plaatsgevonden
moeten leiden tot de beslissing dat geen verplichting tot betaling van het geschatte voordeel aan de Staat dient te worden opgelegd. Het Hof heeft er niet blijk van gegeven bij zijn overwegingen te hebben betrokken dat de veroordeelde zelf debet is geweest aan de jegens hem genomen disciplinaire maatregelen (met alle financiële gevolgen van dien), dat de overschrijding van de redelijke termijn mede is te wijten aan het door hem telkenmale aanwenden van rechtsmiddelen, zowel in de strafzaak als de ontnemingszaak en, tot slot, dat het feit weliswaar in 1992 heeft plaatsgevonden, maar toch eerst in 2002 aan het licht is gekomen.
9.9
Het Hof heeft in zijn arrest evenmin gemotiveerd blijk ervan gegeven dat het ‘de redenen als door de raadsman in de door hem ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen en overgelegde pleitnota’ aan een zelfstandig onderzoek heeft onderworpen, na dit onderzoek die ‘redenen’ heeft kunnen onderschrijven en vervolgens die ‘redenen’ tot de zijne heeft gemaakt. Ook in zoverre kleeft aan 's Hofs arrest een motiveringsgebrek.
9.10
Indien in 's Hofs oordeel besloten mocht liggen dat het dit onderzoek wel heeft verricht en dat in 's Hofs oordeel tevens tot uitdrukking is gebracht dat het Hof de ‘redenen’ van de advocaat van veroordeeld onderschrijft en tot de zijne heeft gemaakt, dan is zijn oordeel dat op grond van de door de raadsman genoemde ‘redenen’ termen aanwezig worden geoordeeld om af te zien van het aan de veroordeelde opleggen van een betalingsverplichting aan de Staat — in het licht van hetgeen hiervoor onder 9.6 tot en met 9.9 is betoogd — niet zonder nadere redengeving, die ontbreekt, begrijpelijk of inzichtelijk. Daarbij verdient opmerking dat van een ontnemingsrechter, die, zoals door Van der Neut is betoogd, voor wat betreft de bevoegdheid tot matiging een grote beleidsvrijheid heeft, verwacht mag worden dat hij inzicht toont in de wijze waarop hij van die beleidsvrijheid gebruik heeft gemaakt. Eerst dan kan de beslissing van de rechter op zijn merites worden getoetst.
Het belang van een oordeel van de Hoge Raad der Nederlanden over dit cassatiemiddel is hierin gelegen dat duidelijkheid zal worden verschaft of artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, anders dan doorgaans ook in de rechtspraak wordt aangenomen, ook een algemene matigingsbevoegdheid kent en onder welke omstandigheden de rechter van die bevoegdheid gebruik zal mogen maken.
Indien het cassatiemiddel of een onderdeel ervan doel mocht treffen, dan zal het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der Wet behoort of had behoren te geschieden.
's‑Gravenhage, 18 oktober 2012
Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket te 's‑Gravenhage