HR, 18-09-2015, nr. 13/03330

Op 16 januari 2014 concludeerde ik voor de eerste keer in deze zaak, die gaat over een door de Inspecteur afgewezen verzoek tot toelating van een Papillon-fiscale eenheid (binnenlandse moeder en kleindochter voegen, buitenlandse tussenhoudster niet voegen). [X] B.V. (de belanghebbende) had de Inspecteur verzocht om vanaf 1 oktober 2008 te worden beschouwd als fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb met haar in Nederland gevestigde (achter)kleindochters[B] Holdings B.V. ([B]) en [A] B.V. ([A]), met de belanghebbende als moedermaatschappij. Ik neem voor het overzicht de corporate tree opnieuw op:

De belanghebbende betoogt in cassatie (i) dat haar geval, anders dan het Hof Den Haag heeft geoordeeld, wél binnen bereik van art. 49 VwEU (vestigingsvrijheid) valt, en dat de afwijzing van haar verzoek die EU-bepaling schendt en (ii) dat de weigering ook de non-discriminatieregels in art. 26(4) belastingverdrag met Spanje en art. 26(5) belastingverdrag met Griekenland schendt. Middel (ii) achtte ik – en acht ik nog steeds – ongegrond; middel (i) achtte ik gegrond: het beroep op de vestigingsvrijheid moet inhoudelijk behandeld worden, nu belanghebbendes geval geen intern geval is waarin het EU-recht zich niet doet gevoelen. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbendes secundaire vestigingen in Spanje en Griekenland schijn of misbruik zijn, noch dat dier secundaire vestigingen in Nederland schijn of misbruik zijn.

Ter zake van het tweede deel van middel (i) (schendt weigering van de gewenste fiscale eenheid de EU-vrijheid van vestiging?), concludeerde ik tot het stellen van nadere prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), in aanvulling op de vragen die het Hof Amsterdam had gesteld in de toen bij het HvJ EU aanhangige gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a. en C-41/13, MSA International Holdings.

Na publicatie van die conclusie bleek mij van verwarring over de portée van de daarin aan de orde gestelde omgekeerde discriminatie die toewijzing van belanghebbendes verzoek mijns inziens zou meebrengen. Ik heb daarom op 21 februari 2014 nader geconcludeerd (13/03330(bis)), daarbij bovendien nader inziende dat het verwijzings-strategisch beter zou zijn om de zaak juist aan te houden tot na de beantwoording door het HvJ EU van de vragen van het Hof Amsterdam.

U heeft belanghebbendes zaak aangehouden totdat door het HvJ EU antwoord zou zijn gegeven op de prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam in de zaak C-39/13.

Op 12 juni 2014 heeft het HvJ EU arrest gewezen in de genoemde Amsterdamse zaken. Hij achtte de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie objectief vergelijkbaar omdat in beide gevallen de ‘doelstelling van consolidatie van resultaten’ bereikt kan worden. Hij achtte niet van belang dat in de binnenlandse situatie de voeging van een tussenhoudster niet achterwege kan blijven.

Anders dan in de zaak C-418/07 Papillon over de Franse intégration fiscale, oordeelde het HvJ EU in de Amsterdamse zaken dat geen beroep kan worden gedaan op de rechtvaardigingsgrond ‘coherentie van het belastingstelsel’. Er bestaat volgens het HvJ EU geen rechtstreeks verband tussen de toekenning van een fiscale-eenheidsvoordeel en de compensatie daarvan door een bepaalde belastingheffing, nu volgens ‘s Hofs uitleg van de Nederlandse belastingwet de deelnemingsvrijstelling voorkomt dat een Papillon-eenheid leidt tot dubbele verliesneming, nu de deelnemingsvrijstelling meebrengt dat een moedervennootschap nooit een verlies in verband met een deelneming in een dochtermaatschappij kan verrekenen.

Het is het HvJ EU bij zijn uitleg van het Nederlandse belastingrecht ontgaan dat als gevolg van met name (i) het bestaan van de liquidatieverliesregeling, (ii) de niet-toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling op leningen binnen een groep en (iii) de niet-toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling op buitenlandse tussendochters die als laagbelaste beleggingsdeelneming gelden, er wel degelijk gevaar van dubbele binnenlandse verliesneming bestaat als een Papillon-eenheid moet worden toegestaan. Nu het HvJ EU niet bevoegd is om het Nederlandse recht uit te leggen, en u wél, kunt u deze fouten herstellen en op basis van de zaak C-418/07 Papillon alsnog de juiste uitspraak doen, mijns inziens zonder nieuwe prejudiciële verwijzing. Met het Hof Amsterdam, dat inmiddels einduitspraak heeft gedaan in de drie door hem verwezen zaken, meen ik dat uit de zaak Papillon voldoende duidelijk volgt (acte éclairé) hoe het prejudiciële antwoord geluid zou (moeten) hebben als het HvJ EU het Nederlandse recht wél had begrepen: alsdan zou hij geoordeeld hebben dat wel degelijk een rechtvaardiging bestaat voor weigering van een Papillon-eenheid (nl. de noodzaak om de coherentie van het belastingstelsel te bewaren) voor zover het risico op dubbele binnenlandse verliesneming en andere fiscale-coherentieverstoringen niet op minder belemmerende wijze uitgesloten kan worden.

Door het onjuiste oordeel van het HvJ EU dat geen rechtvaardiging voorhanden zou zijn omdat de deelnemingsvrijstelling reeds alle problemen zou oplossen, is hij niet toegekomen aan de vraag of de uitsluiting van een Papillon-eenheid geschikt en evenredig is om dubbele binnenlandse verliesneming en andere incoherenties te voorkomen. Ongetwijfeld is die uitsluiting daarvoor geschikt, zodat daarover geen aanvullende vraag gesteld hoeft te worden. Met het Hof Amsterdam meen ik voorts dat de Nederlandse rechter, gezien de zaak Papillon, ook zonder nadere prejudiciële vragen niet tot een ander oordeel kan komen (acte éclairé) dan dat volledige uitsluiting van een Papillon-eenheid disproportioneel is, want verder gaat dan nodig is voor het doel van voorkoming van onder meer dubbele binnenlandse verliesneming. Ik acht ook het tweede deel van belanghebbendes middel (i) daarom gegrond.

Op 30 december 2014 heeft de Staatssecretaris naar aanleiding van de einduitspraken van het Hof Amsterdam in de zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a. en C-41/13, MSA International Holdings, een beleidsbesluit (het Besluit) gepubliceerd dat terugwerkt tot en met 16 december 2014. Daarin wordt vooruitlopend op aanpassing van de Wet Vpb onder voorwaarden goedgekeurd dat een fiscale eenheid wordt gevormd tussen een moeder- en een kleindochtermaatschappij die verbonden zijn via een in het buitenland gevestigde, ongevoegd blijvende ‘tussenmaatschappij’. Voor interne gevallen verandert er niets: een binnenlandse moeder en kleindochter kunnen niet met elkaar gevoegd worden zonder meevoeging van tussenliggende binnenlandse vennootschappen.

Uitgaande van de binnen de ratio van fiscale vereenzelviging vanzelfsprekende eis van een ononderbroken aandeelhouderschapsrelatie, staat deze ongunstiger behandeling van de interne situatie mijns inziens op gespannen voet met art. 20 en 21 EU-Handvest en art. 1 Twaalfde protocol EVRM. Die spanning kan echter weggeredeneerd worden door de vergelijkingsmaatstaf niet bij de ononderbroken aandeelhouderschapsketen te leggen (waarmee de beoordeling zich mijns inziens echter nogal verwijdert van de voor de vergelijkingsmaatstaf doorslaggevende ratio van de nationale regeling), maar bij de vraag binnen welke heffingsjurisdictie de fiscaal te consolideren groepsresultaten vallen (waarmee in wezen de feitelijke ratio van nationale regeling vervangen wordt door een normatieve ratio: de ratio die de nationale regeling volgens het HvJ EU zou moeten hebben). Vanuit dát jurisdictieperspectief bezien, kan volgehouden worden dat een binnenlands concern met een niet-gevoegde buitenlandse tussenhoudster vergelijkbaar is met een binnenlands concern met een gevoegde binnenlandse tussenhoudster omdat in beide gevallen alleen de binnen de Nederlandse jurisdictie vallende concernresultaten en concernonderdelen geconsolideerd c.q. gevoegd worden. Nu dat is wat het Besluit regelt, kan volgehouden worden dat het Besluit (en de aangekondigde, naar verwachting op dit punt gelijkluidende wetgeving) de interne situatie – vanuit dat perspectief – niet discrimineert: ook in de interne situatie worden de resultaten van moeder en kleindochter geïntegreerd en hun onderlinge verhoudingen en transacties uitgeschakeld. Dat in het interne geval ook de tussenhoudster gevoegd moet worden, neemt niet weg dat in beide gevallen de moeder en de kleindochter met elkaar gevoegd worden. Bovendien is het ongevoegd laten van een tussenliggende binnenlandse vennootschap in het grensoverschrijdende geval evenmin mogelijk als in het geheel interne geval: een Nederlandse grootmoeder met een buitenlandse dochter, een Nederlandse kleindochter en een Nederlandse achterkleindochter kan een fiscale eenheid aangaan met alleen haar kleindochter of met zowel haar kleindochter als haar achterkleindochter, maar voeging van uitsluitend haar achterkleindochter is niet mogelijk.

Het is aan de wetgever om bij het toestaan van een Papillon-fiscale eenheid (proportionele) voorwaarden te stellen om binnenlandse dubbele verliesneming te voorkomen. Ik meen dat deze voorwaarden, mits geschikt en proportioneel, ook gesteld kunnen worden aan lopende gevallen, dus ook aan de belanghebbende. Gezien het arrest C-18/11, Philips Electronics, van het HvJ EU, meen ik dat geen voorwaarden gesteld kunnen worden om een tweede verliesneming in de jurisdictie van de buitenlandse tussenhoudster tegen te gaan of om voeging te weigeren indien het kleindochterverlies indirect in het buitenland bij de tussenhoudster in aftrek komt door afboeking op het aandelenbezit in de kleindochter.

Ik concludeer tot gegrondverklaring van belanghebbendes cassatieberoep onder aantekening dat de Inspecteur bij de inwilliging van haar voegingsverzoek evenredige voorwaarden kan stellen om binnenlandse dubbele verliesaftrek en (andere) reëel denkbare fiscale-systeemcoherentiedoorbrekingen uit te sluiten.

Op 16 januari 20141.concludeerde ik voor de eerste keer in deze zaak, die een door de Inspecteur afgewezen verzoek betreft tot toelating van een Papillon-fiscale eenheid (binnenlandse moeder en kleindochter voegen, buitenlandse tussenhoudster niet voegen). De belanghebbende stelde twee middelen voor: (i) schending van art. 49 VwEU doordat het Hof ten onrechte een geheel interne situatie zag en daarom de belanghebbende beroep op het VwEU ontzegde; (ii) schending van art. 26(4) belastingverdrag met Spanje en art. 26(5) belastingverdrag met Griekenland, art. 94 Grondwet en art. 8:77(1)(b) Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof belanghebbendes beroep op die bepalingen heeft verworpen op onjuiste en onbegrijpelijke gronden, nu sprake is van aandeelhouderschapsdiscriminatie die onder die bepalingen verboden wordt.

Middel (ii) achtte en acht ik ongegrond. Ik verwijs naar die eerste conclusie van 16 januari 2014. Middel (i) achtte en acht ik gegrond: van een geheel interne situatie is geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de vestigingsvrijheid inhoudelijk moet worden behandeld. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbendes dochtervestigingen in Spanje en Griekenland schijn of misbruik zijn, noch dat dier secundaire vestigingen in Nederland schijn of misbruik zijn.

Inhoudelijk concludeerde ik tot aanvullende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) naast de vragen die het Gerechtshof Amsterdam2.reeds had gesteld in de op dat moment bij het HvJ EU aanhangige gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings. Gevraagd zou moeten worden:

“(i) of het Papillon-posterieure arrest X Holding BV nog wel de conclusie toelaat dat de enige ongelijkheid in behandeling waarop de belanghebbende in casu kan wijzen (het ontbreken van de keuze om ook haar tussenhoudsters te voegen) niet reeds door het Hof expliciet als gerechtvaardigd is aanvaard in X Holding BV; en

(ii) of, gegeven de combinatie van (i) X Holding BV, (ii) het zonder-onderscheid-karakter van de ononderbroken-ketenvoorwaarde, (iii) het Twaalfde protocol EVRM en de artt. 20 en 21 EU-Handvest, en (iv) het verder gaande en facultatieve karakter van het Nederlandse vereenzelvigingssysteem ten opzichte van het Franse integratiesysteem, het EU-recht Nederland niettemin verplicht om ofwel belanghebbendes geval fiscaal te privilegiëren door de algemene ononderbroken-ketenvoorwaarde voor haar geval te laten vallen, ofwel zijn nationale vereenzelvigingssysteem te verlaten.”

Gezien de mij nadien gebleken mogelijke onduidelijkheid over de portée van de voorgestelde vraag (ii) over omgekeerde discriminatie, heb ik op 21 februari 20143.nader geconcludeerd (bis), daarbij nader inziende dat het verwijzingsstrategisch wellicht juist beter zou zijn om de zaak aan te houden tot ná de prejudiciële beantwoording van de vragen van het Hof Amsterdam.

Dat inzicht had u al eerder: bij brief van 5 februari 2014 heeft u de partijen meegedeeld de zaak aan te houden tot na de beantwoording van de vragen van het Hof Amsterdam in de zaak C-39/13, SCA Group Holding.

Op 12 juni 2014 heeft het HvJ EU arrest gewezen in de gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings. U heeft beide partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld te reageren op dat arrest. Zowel de belanghebbende (brief van 13 november 2014) als de Staatssecretaris (brief van 25 november 2014) hebben gereageerd.

Op 17 januari 2013 had het Hof Amsterdam in zaak C-39/13, SCA Group Holding, de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd:4.

“Vraag 1: Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbende de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde (achter)kleindochtervennootschappen [X2], [X3]en [X4] wordt onthouden?

Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen (...), de situatie van de (achter) kleindochtervennootschappen [X2], [X3]en [X4] objectief vergelijkbaar (...) met (i) de situatie van in Nederland gevestigde vennootschappen die (klein)dochter zijn van een in Nederland gevestigde tussenhoudster-vennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochter-vennootschappen evenmin als [X2], [X3]en [X4] toegang tot de regeling van de fiscale eenheid met - uitsluitend - haar grootmoedervennootschap hebben, dan wel met (ii) de situatie van in Nederland gevestigde kleindochtervennootschappen die er tezamen met haar in Nederland gevestigde moeder/tussenhoudstervennootschap voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde (groot)moedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van [X2], [X3]en [X4], fiscaal worden geconsolideerd?

Vraag 2: Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil (...) of de betrokken binnenlandse vennootschappen worden gehouden door één tussenhoudstervennootschap (op één hoger niveau van de concernstructuur) in de andere lidstaat dan wel, zoals in casu [X2], [X3]en [X4], door twee (of meer) - weliswaar binnen die andere lidstaat gelegen - tussenhoudstervennootschappen (op twee of meer hogere niveaus van de concernstructuur)?

Vraag 3: Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening (...)?

Maakt het in dit kader nog verschil dat in het concrete geval vaststaat dat zich het gevaar van een dubbele verliesverrekening niet voordoet (...)?

Vraag 4: Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel (...)?”

Vergelijkbare vragen heeft het Hof Amsterdam op dezelfde dag gesteld in de vergelijkbare zaak C-41/13, MSA International Holdings.5.

Zaak C-40/13, X AG e.a., tenslotte, betrof een verzoek om een fiscale eenheid tussen ingezeten zustervennootschappen met een niet in Nederland gevestigde gemene moedervennootschap die evenmin een vaste inrichting in Nederland onderhield waaraan de zusters toegerekend zouden kunnen worden. Nu een dergelijke moederloze zustereenheid in belanghebbendes geval niet aan de orde is, ga ik alleen in op de antwoorden van het Hof in de met belanghebbendes zaak vergelijkbare gevoegde zaken C-39/13 en C-41/13.

4 De conclusie van de A-G HvJ EU Kokott6.

Objectieve vergelijkbaarheid

Het Hof Amsterdam had onder meer gevraagd welke situaties nu eigenlijk met elkaar vergeleken moesten worden (vraag 1; onderdeel 3.1). Enerzijds is het ook in een zuiver binnenlandse situatie niet mogelijk om een kleindochter te voegen zonder ook de tussendochter te voegen. Anderzijds bestaat in de zuiver binnenlandse situatie wel de keuze om zowel de tussendochter als de kleindochter te voegen; in de grensoverschrijdende situatie bestaat deze keuze niet. A‑G Kokott achtte dat laatste doorslaggevend:

“25. Bepalend is echter dat volgens de Nederlandse regeling een moedervennootschap met een buitenlandse tussenhoudstervennootschap in het geheel geen mogelijkheid heeft met haar binnenlandse kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid te vormen, omdat de buitenlandse dochtervennootschap geen deel van de fiscale eenheid kan uitmaken. Deze mogelijkheid bestaat daarentegen wel voor een moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap. Het Hof vond deze verschillende mogelijkheden al in het arrest Papillon relevant. Zij vormen een nadelig verschil in behandeling van een moedervennootschap die gebruikmaakt van haar vrijheid van vestiging door de oprichting van een dochtervennootschap in een andere lidstaat.”

Zij meent niet dat het Papillon-posterieure HvJ EU-arrest in de zaak X Holding7.impliceert dat het niet-bestaan van de keuze om een buitenlandse tussendochter te voegen geen schending van EU-recht oplevert. Die zaak betreft volgens haar slechts de voeging van een buitenlandse dochter ‘als zodanig’ en brengt geen implicaties mee voor Papillon-situaties:

“28. In het licht van het arrest X Holding moet nog een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende nadelen die voortvloeien uit de uitsluiting van buitenlandse vennootschappen. Deze uitsluiting heeft namelijk niet enkel tot gevolg dat een buitenlandse dochtervennootschap geen deel kan uitmaken van de fiscale eenheid, maar ook dat de voeging van binnenlandse kleindochtervennootschappen in een fiscale eenheid wordt geweigerd. In het arrest X Holding werd echter alleen getoetst of het nadeel dat de in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen geen deel konden uitmaken van de fiscale eenheid, als zodanig moet worden afgekeurd. Daarentegen werd niet onderzocht of ook de verdere gevolgen van de uitsluiting, meer bepaald het nadeel dat thans aan de orde is, namelijk dat binnenlandse kleindochtervennootschappen niet kunnen worden gevoegd in een fiscale eenheid, met de vrijheid van vestiging verenigbaar zijn.”

Na opgemerkt te hebben dat tot nu toe nog onduidelijk is wat het HvJ EU verstaat onder objectieve vergelijkbaarheid van de interne en de grensoverschrijdende situatie (§ 32), concludeert zij dat uit de arresten X Holding en Papillon8.volgt dat daarvan in casu sprake is:

“33. In het arrest X Holding, dat ook de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid betrof, achtte het Hof het namelijk voldoende dat de moedervennootschappen in de beide situaties het voordeel van de regeling wilden genieten, net als in het onderhavige geval.

34. In het arrest Papillon hield het Hof echter rekening met de doelstelling die met de Franse concernbelasting moest worden verwezenlijkt, namelijk het concern fiscaal gezien zo veel mogelijk gelijk te stellen met een afzonderlijke onderneming. Deze doelstelling, die ook wordt nagestreefd met de Nederlandse regeling die thans aan de orde is, kon volgens het Hof ook worden bereikt wanneer alleen de moeder- en kleindochtervennootschappen in het binnenland zijn gevestigd.”

Volgens A-G Kokott werd bovendien de buitenlandse tussenhoudster gediscrimineerd naar de rechtsvorm van haar secundaire vestiging, nu een Nederlandse vaste inrichting in plaats van een (klein)dochter wél gevoegd had kunnen worden:

“40. De buitenlandse dochtervennootschap die haar vrijheid van vestiging uitoefent door in Nederland een eigen dochtervennootschap op te richten, bevindt zich (…) in een nadeligere positie dan wanneer zij een filiaal zou hebben opgericht, omdat de buitenlandse dochtervennootschap in dat geval niet kan profiteren van de voordelen die ontstaan wanneer haar dochtervennootschappen, als kleindochtervennootschappen van de moedermaatschappij, met die moedermaatschappij een fiscale eenheid kunnen vormen. Daardoor wordt de vrije keuze van de rechtsvorm bij de vestiging van de buitenlandse dochtervennootschap in Nederland beperkt.

41. Daarenboven heeft het Hof in het arrest Philips Electronics reeds vastgesteld dat de situatie van een vaste inrichting in het gastland en een daar opgerichte dochtervennootschap, voor zover het gaat om de voordelen van de verliesaftrek binnen het concern, objectief met elkaar vergelijkbaar zijn. Niet valt in te zien waarom dit in het geval van de Nederlandse fiscale eenheid, die onder andere ook verliesverrekening binnen het concern mogelijk maakt, anders moet worden gezien.”

Fiscale coherentie als rechtvaardiging?

Vervolgens heeft A-G Kokott onderzocht of de geconstateerde vestigings-belemmeringen konden worden gerechtvaardigd

“uit hoofde van de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening”.

De Nederlandse regering had betoogd dat een aaneengesloten fiscale eenheid (ononderbroken aandeelhouderschapsketen) grensoverschrijdende dubbele verliesneming uitsloot, omdat alsdan “tussen de vennootschappen geen rekening hoeft te worden gehouden met transacties” (§ 52); dit in tegenstelling tot de situatie waarin (alleen) de in Nederland gevestigde vennootschappen zouden worden gevoegd, omdat alsdan het verlies van de kleindochter binnen die eenheid in aanmerking zou worden genomen en nogmaals in aanmerking zou komen bij de buitenlandse tussenhoudster door waardedaling van de deelneming in de kleindochter of van vorderingen op die kleindochter. A-G Kokott merkt op dat, gezien de zaak Philips Electronics,9.grensoverschrijdende dubbele verliesverrekening geen zelfstandige rechtvaardiging is voor weigering van consolidatie (zie § 50). Daar voegt zij aan toe dat weigering niet geschikt zou zijn om dubbele verliesverrekening te voorkomen:

“54. In ieder geval kan een eventuele mogelijkheid van dubbele verliesverrekening al geen rechtvaardiging vormen voor de beperking die hier aan de orde is, omdat het verbod om een fiscale eenheid te vormen tussen een Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen in het geheel niet geschikt is om deze te voorkomen. MSA International Holdings BV heeft er namelijk terecht op gewezen dat het verbod van een fiscale eenheid niet verhindert dat het verlies van de kleindochtervennootschap in Nederland – door overdracht van het verlies bij deze vennootschap10.– verder kan worden gebruikt, omdat [bedoeld zal zijn: terwijl; PJW]11.tegelijkertijd de waardedalingen van het vermogen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap blijven bestaan.”

Deze stelling lijkt mij onverenigbaar met het gegeven dat waardedaling van de buitenlandse dochter niet aftrekbaar is bij de Nederlandse moeder, behoudens liquidatie van die dochter, in welk geval antimisbruikbepalingen gelden.

Nederland heeft ook het gevaar van binnenlandse dubbele verliesverrekening aangevoerd dat ontstaat doordat vermogensverslechtering bij de buitenlandse dochter door kleindochterverliezen doorwerkt naar de moeder door waardedaling van vorderingen op de buitenlandse dochter of verlies op liquidatie van die dochter. A-G Kokott erkent (§ 55) dat dit gevaar is uitgesloten als de dochter, zoals in de binnenlandse situatie, verplicht gevoegd is, maar ziet toch geen rechtvaardiging voor uitsluiting:

“56. Ook hier echter is de weigering voor het vormen van een fiscale eenheid tussen binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen passend noch noodzakelijk om de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in Nederland te verwezenlijken. Een verlies dat mogelijk als identiek kan worden beschouwd, kan ook zonder dat een fiscale eenheid bestaat dubbel worden verrekend, zij het dan niet bij één enkele belastingplichtige, maar verdeeld tussen moeder- en kleindochtervennootschap. Bovendien is het een zaak van de Nederlandse wetgeving om een dergelijke dubbele verliesverrekening in Nederland te voorkomen. Zo heeft de Rechtbank Haarlem al in eerste aanleg van het hoofdgeding erop gewezen dat de regeling inzake de fiscale eenheid overeenkomstige bepalingen bevat voor het geval van een buitenlandse tussenhoudstervennootschap met een binnenlandse vaste inrichting.”

De tweede volzin van deze paragraaf begrijp ik niet.

Uit de zaak Papillon volgt niettemin, aldus de A-G (§ 60), dat de weigering van fiscale integratie van de binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschap in geval van een buitenlandse tussenhoudster in beginsel kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de coherentie van de nationale belastingregeling te verzekeren. Dat zou in beginsel ook in casu kunnen gelden:

“61. Hetzelfde zou ook kunnen worden aangenomen voor de Nederlandse regeling inzake de fiscale eenheid, aangezien de behandeling van de deelnemende vennootschappen als één enkele vennootschap tot gevolg heeft dat verliezen van afzonderlijke vennootschappen voor het concern in zijn geheel kunnen worden gebruikt, en tevens leidt tot een volledige fiscale neutralisering van de transacties tussen alle vennootschappen van de fiscale eenheid. Een dergelijke neutralisering zou bij een fiscale eenheid van alleen de binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen echter niet plaatsvinden in de verhouding tussen de binnenlandse moeder en de buitenlandse dochter, zodat de moedervennootschap in zoverre de nadelen van de fiscale eenheid bespaard kunnen blijven.”

Voor beroep op de coherentie-rechtvaardiging is echter rechtstreeks verband vereist tussen het geweigerde fiscale voordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.12.In Papillon overwoog het HvJ EU dienaangaande:

“44. Een beroep op een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan volgens het Hof evenwel alleen slagen indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (...), welk rechtstreeks verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling moet worden aangetoond (...).

45. De Franse regering zet in het hoofdgeding uiteen dat de fiscale-integratieregeling voorziet in de fiscale consolidatie van vennootschappen en, ter compensatie daarvan, in neutralisering van sommige transacties tussen de vennootschappen van de groep overeenkomstig de artikelen 223 B, 223 D en 223 F CGI.

46. In dat verband moet worden opgemerkt dat door de neutralisering van de verschillende transacties binnen de groep, onder meer dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, kan worden vermeden.

47. Immers, ingeval een kleindochtervennootschap verlies maakt, zal de dochtervennootschap normaal gesproken voorzieningen aanleggen voor de waardevermindering van haar participatie in de kleindochtervennootschap. Om deze reden zal ook de moedervennootschap voorzieningen aanleggen voor de waardevermindering van haar participatie in de dochtervennootschap. Nu het om één en hetzelfde verlies gaat, dat bij de kleindochtervennootschap is ontstaan, zullen, als al deze ondernemingen onder de fiscale-integratieregeling vallen, als gevolg van het neutralisatiemechanisme de voorzieningen voor de waardevermindering bij de dochtervennootschap en de moedervennootschap buiten beschouwing worden gelaten.

48. Wanneer echter de dochtervennootschap een niet-ingezeten vennootschap is, zal dubbel rekening worden gehouden met de bij de kleindochtervennootschap geboekte verliezen, namelijk een eerste keer in de vorm van directe verliezen bij deze laatste en nog een keer in de vorm van een voorziening die door de moedervennootschap wordt aangelegd voor de waardevermindering van haar participatie in die dochtervennootschap, aangezien de interne operaties niet zullen worden geneutraliseerd nu de niet-ingezeten dochtervennootschap niet onder de fiscale-integratieregeling valt.

49. In een dergelijk geval moet worden vastgesteld dat ingezeten vennootschappen de voordelen van de fiscale-integratieregeling genieten in de vorm van consolidatie van de resultaten en de onmiddellijke inaanmerkingneming van de verliezen van alle vennootschappen die onder die regeling vallen, zonder dat de verliezen van de kleindochtervennootschap en de voorzieningen van de moedervennootschap kunnen worden geneutraliseerd.

50. Derhalve zal het rechtstreekse verband dat in de fiscale-integratieregeling bestaat tussen de belastingvoordelen en de neutralisering van transacties binnen de groep, teniet worden gedaan, hetgeen de samenhang van die regeling aantast.

51. Door bijgevolg het voordeel van de fiscale-integratieregeling aan een ingezeten moedervennootschap die daaronder ingezeten kleindochtervennootschappen wil scharen te weigeren indien zij deze laatste via een niet-ingezeten dochtervennootschap houdt, waarborgen de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn de samenhang van die regeling.”

A-G Kokott leidt hieruit af dat de coherentie-rechtvaardiging voor uitsluiting van de tussenhoudster uit de Nederlandse fiscale eenheid niet opgaat:

“62. Te betwijfelen valt echter of in het onderhavige geval in het licht van de fiscale neutralisering van de transacties tussen een binnenlandse moeder en een buitenlandse dochtervennootschap in de zin van de fiscale coherentie eigenlijk wel kan worden gesproken van een belastingheffing, die zorgt voor de compensatie van het belastingvoordeel van de verliesverrekening van het concern in zijn geheel. De volledige fiscale neutralisering van deze transacties in het Nederlandse systeem van de fiscale eenheid kan namelijk zowel een nadeel als een voordeel opleveren, afhankelijk of in de verhouding met de dochter zonder deze neutralisering door transacties winst of verlies ontstaat. Door het niet-opnemen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap in de fiscale eenheid, blijft de moedervennootschap derhalve niet automatisch een belastingheffing bespaard.”

Ook deze paragraaf kan ik niet volgen. Dat in de verhouding tussen een Nederlandse moeder en een buitenlandse dochter geen neutralisatie plaatsvindt lijkt mij evident, nu een buitenlandse dochter ingevolge X Holding immers juist niet gevoegd wordt; ook in de zaak Papillon was geen sprake van voeging van de buitenlandse tussenhoudster. Juist het ontbreken in een Papillon-situatie van rechtstreeks verband tussen verliesaftrek en compensatie (wel verliesoverdracht tussen kleindochter en moeder, maar geen neutralisering van onderlinge verhoudingen binnen de groep waardoor verliezen dubbel in aanmerking genomen kunnen worden), was reden voor het weigeren van voeging. Dat die neutralisering wel bereikt zou zijn als ook de buitenlandse tussenhoudster wordt gevoegd, is irrelevant, nu die niet gevoegd wordt en ingevolge X Holding ook niet gevoegd hoeft te worden: het gaat uitsluitend om voorkoming van (uiteindelijk) binnenlandse dubbele verliesneming door middel van een ononderbroken keten-vereiste, leidende tot volledige neutralisering, die juist doorbroken wordt door een tussenhoudster weg te laten. De A-G lijkt daaraan voorbij te gaan.

A-G Kokott acht voorts van belang dat wél een fiscale eenheid mogelijk is in geval van een buitenlandse dochter met een Nederlandse vaste inrichting; dat is volgens haar een schending van de ingevolge de vestigingsvrijheid vereiste inbound rechtsvormneutraliteit. Hoewel zij fiscale coherentie afwijst als rechtvaardigingsgrond (zie hierboven), geeft zij aldus toch een oordeel over de proportionaliteit van de uitsluiting van kleindochters gehouden via buitenlandse tussenhoudsters:

“63. Het Hof heeft in het arrest Papillon ten aanzien van de beperking van de vrijheid van vestiging van een binnenlandse moedervennootschap in ieder geval benadrukt dat de fiscale coherentie niet ook met maatregelen mag kunnen worden bereikt die voor de vrijheid van vestiging minder beperkend zijn. De Nederlandse regeling biedt de voordelen van de fiscale eenheid echter ook aan een buitenlandse vennootschap die een in het binnenland gevestigde vaste inrichting heeft. Hier herstelt de Nederlandse regeling de ontbrekende fiscale neutralisatie tussen de binnenlandse moeder- en de buitenlandse dochtervennootschap door de bepalingen in de regeling inzake de fiscale eenheid. Indien het Nederlandse belastingsysteem derhalve ook dan een fiscale eenheid toestaat wanneer de fiscale neutralisering tussen moeder- en dochtervennootschap niet automatisch plaatsvindt door opname van de dochter in de fiscale eenheid, maar pas door correcties achteraf, bestaat hierdoor een minder vergaand middel om de fiscale coherentie te behouden. Zoals de Rechtbank Haarlem in eerste aanleg in de hoofdgedingen al heeft vastgesteld, kunnen, ter voorkoming van eventuele onsamenhangendheden in het Nederlandse belastingsysteem, de kleindochtervennootschappen hetzelfde worden behandeld als vaste inrichtingen van de tussenhoudstervennootschap.

64. Het verschil in behandeling van binnenlandse dochtervennootschappen van buitenlandse vennootschappen en hun binnenlandse vaste inrichtingen, dat de vrijheid van vestiging van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap beperkt, kan evenmin worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie. Ook in antwoord op vragen tijdens de mondelinge behandeling kon het Koninkrijk der Nederlanden niet verklaren waarom de beide vestigingsvormen in het Nederlandse belastingstelsel verschillend moeten worden behandeld waar het de vorming van een fiscale eenheid betreft.”

Dit lijkt mij een denkfout, en als het waar is dat Nederland tijdens de zitting niet kon verklaren waarom vaste inrichtingen en kleindochters verschillend behandeld worden, is dat onbegrijpelijk. Het is evident dat tussen een vaste inrichting en haar buitenlandse hoofdhuis, anders dan tussen een kleindochter en een buitenlandse tussenhoudster, géén aandeelhoudersrelaties en géén schuldeiser/schuldenaarrelaties kunnen bestaan: vaste inrichtingen zijn eo ipso, per definitie al ‘gevoegd’ met hun hoofdhuis, óók civielrechtelijk, waardoor eo ipso volledige neutralisatie van onderlinge verhoudingen bestaat; bij dochters van niet-gevoegde tussenhoudsters is dat juist niet het geval; juist vanuit de ratio van de fiscale eenheid bezien, gaat het om onvergelijkbare gevallen.

De verschillen tussen de Franse intégration fiscale en de Nederlandse fiscale eenheid brachten A-G Kokott evenmin tot een ander oordeel:

“65. Evenmin overtuigend is overigens het argument dat de betrokken lidstaten tegen de benadering in het arrest Papillon inbrengen, namelijk dat de wijze van functioneren van de Nederlandse fiscale eenheid moet worden onderscheiden van de Franse „fiscale integratie”, die in het arrest Papillon aan de orde was. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft tijdens de mondelinge behandeling dan wel terecht aangevoerd dat het wezenlijke verschil is dat in het Franse systeem iedere vennootschap haar eigen resultaat vaststelt en de „fiscale integratie” pas daarna haar werking heeft in de vorm van verliesoverdrachten en de fiscale neutralisatie van afzonderlijke transacties, terwijl dit in het Nederlandse systeem tot stand komt door de behandeling als één enkele belastingplichtige. Niet naar voren gebracht is echter, of valt anderszins in te zien, op welke wijze dit verschil moet leiden tot een andere beoordeling van de rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van vestiging.

66. Zodoende kunnen noch de beperking van de vrijheid van vestiging van de binnenlandse moedervennootschap noch die van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie.”

5 Het arrest van het HvJ EU in de gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a. en C-41/13, MSA International Holdings13.

Op 12 juni 2014 heeft het HvJ EU naar aanleiding van de prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam in de gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a. en C-41/13, MSA International Holdings, voor recht verklaard:

“In de zaken C-39/13 en C-41/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat.”

Prima facie discriminatie en objectieve vergelijkbaarheid

Het HvJ EU constateert een verschil in behandeling:

“23. Deze voorwaarde [dat de tussenliggende dochterondernemingen ingezeten zijn of in Nederland over een vaste inrichting beschikken; PJW] komt erop neer dat ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via ingezeten tussenliggende dochterondernemingen, anders worden behandeld dan ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via niet-ingezeten dochterondernemingen.

24. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling roept dus een verschil in behandeling in het leven op het vlak van de mogelijkheid om voor de regeling van de fiscale eenheid te kiezen, naargelang de moedervennootschap haar indirecte participaties via een in Nederland of een andere lidstaat ingezeten dochteronderneming aanhoudt (zie naar analogie arrest Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punt 22).”

Het HvJ EU acht “van geen belang” dat ook binnenslands voeging van de tussendochter niet achterwege kan blijven. Beslissend acht hij dat een binnenlands concern de mogelijkheid heeft om moeder en kleindochter te voegen doordat het de mogelijkheid heeft om ook de tussenhoudster te voegen:

“25. Anders dan een aantal partijen stellen, is het in dit opzicht van geen belang dat zelfs in een zuiver binnenlandse situatie een moedervennootschap geen fiscale eenheid met haar kleindochterondernemingen kan vormen zonder ook de tussenliggende dochteronderneming in deze eenheid op te nemen. Hoewel een Nederlandse moedervennootschap die via een niet-ingezeten dochteronderneming Nederlandse kleindochterondernemingen bezit, in geen geval een fiscale eenheid met deze kleindochterondernemingen kan vormen, staat de mogelijkheid van fiscale integratie immers daarentegen wel open voor een Nederlandse moedervennootschap die Nederlandse kleindochterondernemingen bezit via een ingezeten dochteronderneming.”

Een dergelijke prima facie door het Hof bevonden discriminatie kan, behalve door dwingende eisen van algemeen belang, gerechtvaardigd worden door een objectief verschil in situatie dat het verschil in behandeling kan verklaren (r.o. 28). Die objectieve (niet)vergelijkbaarheid moet beoordeeld worden in het licht van de strekking van de nationale regeling. Het Hof ziet de strekking van de fiscale eenheid als volgt:

“29. Met betrekking tot de vergelijkbaarheid zij opgemerkt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepalingen (…) ertoe strekken een groep bestaande uit een moedervennootschap met haar dochterondernemingen en kleindochterondernemingen zo veel mogelijk gelijk te stellen met een onderneming met verschillende vestigingen, door een fiscale consolidatie van de resultaten van al deze vennootschappen mogelijk te maken.”

Het Hof meent dat deze doelstelling ook in geval van een buitenlandse tussenhoudster kan worden bereikt, en dat daardoor de interne en grensoverschrijdende situaties objectief vergelijkbaar zijn:

“30. Die doelstelling kan zowel worden bereikt in de situatie van een in een lidstaat ingezeten moedervennootschap die ook in die lidstaat ingezeten kleindochtervennootschappen via een eveneens ingezeten dochtervennootschap houdt, als in de situatie van een in diezelfde lidstaat ingezeten moedervennootschap die daar eveneens ingezeten kleindochtervennootschappen houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap (zie in die zin arrest Papillon, EU:C:2008:659, punt 29).

31. Bijgevolg zijn deze twee situaties objectief vergelijkbaar voor zover het in beide gevallen de bedoeling is voor het geheel van de moedervennootschap en de kleindochterondernemingen de voordelen van de regeling van de fiscale eenheid te verkrijgen.”

Dit is een opmerkelijk concept van objectieve vergelijkbaarheid: dat ‘consolidatie van de resultaten’ (fiscale eenheid gaat overigens aanzienlijk verder dan dat) ook bereikt kan worden in een Papillon-situatie door ook in die situatie voeging toe te staan, maakt die Papillon-situatie immers niet objectief vergelijkbaar met de interne situatie, waarin de tussenhoudster wél volledig onderworpen is en om voor de hand liggende redenen wél een ononderbroken aandeelhouderschapsrelatie vereist is. Wellicht bedoelt het Hof te zeggen dat het doel van de fiscale eenheid is om ‘consolidatie van resultaten’ binnen één belastingjurisdictie te bereiken (welke beperking blijkens de zaak C-337/08, X Holding BV, toegestaan is) en dat alsdan niet valt in te zien – evenmin als in zaken zoals ICI v. Colmer14. Philips Electronics en Felixstowe15.(die hij echter niet noemt, behalve Felixstowe in ander verband) – waarom dergelijke binnenjurisdictionele consolidatie niet mogelijk zou zijn vanwege de aanwezigheid van een buitenjurisdictioneel concernonderdeel, nu de consolidatie immers beperkt kan worden tot de binnenjurisdictioneel onderworpen resultaten van het concern. Geheel binnenlandse en mede grensoverschrijdende concerns zijn in het licht van resultaatconsolidatie niet onvergelijkbaar, mits de consolidatie beperkt wordt tot de binnenslands onderworpen concernonderdelen. Zoals opgemerkt in onderdeel 5.9 in de eerste conclusie in belanghebbendes zaak:

“5.9 Het HvJ EU onderscheidt (…) duidelijk twee categorieën van gevallen: (i) fiscale integratie van resultaten van groepsvennootschappen die alle binnen dezelfde jurisdictie zijn ontstaan, en die geweigerd wordt (louter) omdat het concern (ook) groepsvennootschappen in andere EU-lidstaten heeft, en (ii) fiscale integratie van resultaten van (groeps)vennootschappen die in verschillende jurisdicties zijn ontstaan. Ter zake van de eerste groep is ongelijke behandeling op grond van de aanwezigheid van een buitenlandaspect in beginsel verboden, behoudens concreet gevaar voor double dips of (ander) misbruik. In deze gevallen moet minstens tegenbewijs toegelaten zijn. Ter zake van de tweede groep is het andersom: daar is de hoofdregel dat grensoverschrijdende resultaatsintegratie - die in puur interne situaties wél toegepast zou worden - in beginsel (in abstracto) geweigerd mag worden, met als uitzondering het geval van definitieve verliezen van een (geliquideerde) groepsvennootschap in de andere jurisdictie. In de hieronder (5.12) geciteerde r.o. 25 en 26 van de genoemde zaak C-18/11, Philips Electronics, maakt het HvJ EU het onderscheid tussen deze twee categorieën gevallen met zoveel woorden.”

U zie nader de onderdelen 9.15 – 9.17 hieronder. Uitgaande van een dergelijke objectieve vergelijkbaarheid, blijft als objectief onvergelijkbaar slechts over het verschil in risico van fiscale incoherentie, i.e. de grotere double dip- en andere incoherentierisico’s in de grensoverschrijdende (Papillon-)situatie, waarin – door de niet-voeging van de buitenlandse tussenhoudster – de aandeelhoudersketen wél onderbroken wordt en waarin dus, anders dan in binnenlandse verhoudingen, wél afwaardeerbare onderlinge deelnemings- en leenverhoudingen en manipuleerbare onderlinge transacties fiscaal zichtbaar blijven.

Fiscale coherentie geen rechtvaardiging

Het Hof heeft vervolgens onderzocht of behoud van coherentie van het Nederlandse belastingstelsel, met name voorkoming van dubbele verliesneming, een dwingende reden van algemeen belang oplevert die de geconstateerde discriminatie kan rechtvaardigen:

“33. (…). Een dergelijke rechtvaardiging kan echter slechts worden aanvaard indien vaststaat dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (zie met name arrest Welte, C-181/12, EU:C:2013:662, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34. In de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (EU:C:2008:659) heeft het Hof weliswaar erkend dat in beginsel een dergelijk rechtstreeks verband bestaat tussen enerzijds de mogelijkheid van verliesoverdracht tussen de vennootschappen van een groep en anderzijds het neutraliseren van bepaalde transacties tussen deze vennootschappen, zoals voorzieningen voor dubieuze debiteuren of voor risico’s, afstand van schuldvorderingen, subsidies, voorzieningen voor waardevermindering van participaties en overdracht van vaste activa. In dat arrest heeft het Hof zich gebaseerd op het feit dat de neutralisering van deze intragroepstransacties strekte tot voorkoming, binnen de belastingregeling van de in die zaak betrokken lidstaat, van dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, en aldus tot behoud van de samenhang van dat belastingstelsel (arrest Papillon, EU:C:2008:659, punten 6 en 43-50).”

Uit r.o. 48 van Papillon (zie 4.9 hierboven) volgt namelijk dat het zonder meer toestaan van intégration fiscale tussen moeder- en kleindochtervennootschap het mogelijk zou maken dat een verlies van de kleindochter tweemaal genomen zou worden: eenmaal bij de moeder via de fiscale integratie en een tweede maal bij de moeder via afboeking op de deelneming in de tussenhoudster. Omdat in die situatie geen neutralisering van resultaten en transacties zou kunnen plaatsvinden jegens de niet-ingezeten tussendochter, kon weigering van een Papillon-eenheid volgens het HvJ EU gerechtvaardigd worden uit fiscale coherentie-overwegingen. Het Hof legt dit in r.o. 35 van zijn arrest van 12 juni 2014 echter onnavolgbaar uit in het kader van dubbele verliesverrekening in twee verschillende jurisdicties (die volgens zijn arrest Philips Electronics echter niet relevant is), daarbij bovendien de mogelijkheid veronachtzamend van verliesneming door de moeder door afboeking op de aandelen in de tussenhoudster:

“35. Zo volgens de wettelijke regeling van de lidstaat die betrokken was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (EU:C:2008:659), het voordeel van de fiscale integratie zou zijn toegekend in een constellatie waarin de tussenliggende vennootschap geen ingezetene was, dan zou het immers mogelijk zijn geweest om een verlies van een ingezeten kleindochteronderneming een eerste maal bij de ingezeten moedervennootschap te verrekenen als gevolg van de fiscale integratie, en een tweede maal bij de niet-ingezeten tussenliggende dochteronderneming, als gevolg van de waardevermindering die wegens datzelfde verlies kon worden geboekt op haar participaties in of haar schuldvorderingen jegens de kleindochteronderneming. Deze waardevermindering zou niet zijn geneutraliseerd aangezien de neutralisatie niet kon worden toegepast op de niet-ingezeten tussenliggende vennootschap.”

Dit lijkt mij een misvatting. Van meer betekenis voor ‘s Hofs oordeel zijn echter de overwegingen die erop volgen. Anders dan in de Franse zaak Papillon bestaat in de Nederlandse zaken volgens het Hof geen rechtstreeks verband tussen de fiscale eenheid en een bepaalde belastingheffing, nu de deelnemingsvrijstelling al voor fiscale coherentie zou zorgen. De coherentie-rechtvaardiging gaat daarom niet op, en aan een evenredigheidstest komt het Hof dus niet toe:

“36. Er bestaat evenwel een duidelijk onderscheid tussen het rechtskader van dat precedent [de zaak Papillon; PJW] en het rechtskader van de hoofdgedingen.

37. Artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 stelt immers als algemene regel dat een „deelnemingsvrijstelling” geldt voor kapitaalparticipaties van meer dan 5 %. Deze regel geldt voor alle fiscale eenheden daar voor de vorming van een fiscale eenheid een kapitaalparticipatie van ten minste 95 % vereist is.

38. Wegens de deelnemingsvrijstelling wordt bij de bepaling van de belastbare winst van een fiscale eenheid geen rekening gehouden met de winst of het verlies uit het bezit, de verwerving of de vervreemding van een participatie. Het is dus middels deze algemene vrijstellingsregel – en niet via bijzondere bepalingen tot neutralisatie van bepaalde transacties, zoals in de regeling waarover het ging in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon – dat in het Nederlandse belastingstelsel wordt beoogd, dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid te voorkomen.

39. Zoals de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft erkend, is de regeling van de deelnemingsvrijstelling dus zo opgevat dat een ingezeten moedervennootschap nooit een verlies uit een deelneming in een van haar dochterondernemingen kan verrekenen, ook al is deze dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd.

40. Er kan dus geen rechtstreeks verband worden gelegd tussen de toekenning van het belastingvoordeel als gevolg van de vorming van een fiscale eenheid en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.

41. De uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met het behoud van de samenhang van het belastingstelsel.”

Dit is moeilijk te bevatten: het Hof legt het Nederlandse belastingrecht, ter zake waarvan hij niet bevoegd is, in r.o. 37 aldus uit dat de deelnemingsvrijstelling binnen alle fiscale eenheden van toepassing zou zijn (én daar volledige coherentie zou bewerkstelligen, althans voorkoming van dubbele verliesverrekening). In werkelijkheid is de deelnemingsvrijstelling uit de aard der zaken binnen een fiscale eenheid juist nooit van toepassing en voorkomt zij dus ook niets.16.De essentie van de fiscale eenheid – en daarmee ook dier ratio – lijkt het Hof dus ontgaan te zijn. Daarmee lijkt het Hof ook ontgaan te zijn het verschil tussen het Franse intégration fiscale-regime, waarin onderlinge deelnemings- en schuldverhoudingen wél blijven bestaan, en het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, waarin die onderlinge verhoudingen niet blijven bestaan. Het Hof denkt kennelijk dat in het Nederlandse systeem het de deelnemingsvrijstelling is die zorgt voor neutralisering van onderlinge transacties en verhoudingen, terwijl het juist het fiscale-eenheidsregime is.

Het Hof stapelt daar nog een moeilijk te bevatten misvatting op, nl. dat de deelnemingsvrijstelling elke verliesaftrek zou uitsluiten. Nederland zou ter zitting hebben ‘erkend’ (r.o. 39) dat “een ingezeten moedervennootschap nooit een verlies uit een deelneming in een van haar dochterondernemingen kan verrekenen, ook al is deze dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd”. Zelfs als dat zo is (het lijkt mij zeer onwaarschijnlijk, maar als het zo is, zou de Nederlandse regering zich moeten afvragen of de betrokken ambtena(a)r(en) geschikt is/zijn om Nederland bij het Hof in fiscale zaken te vertegenwoordigen), dan nog lijkt het mij uitgesloten dat de schriftelijke processtukken er niet op wijzen dat liquidatieverliezen op buitenlandse tussenhoudsters onder omstandigheden wel degelijk aftrekbaar zijn in Nederland, omdat dáár nu juist de pijn van de dubbele binnenlandse verliesneming zit als een Papillon-fiscale eenheid toegelaten moet worden.17.

Het Hof verwerpt ten slotte als te ongericht een beroep op de noodzaak misbruik te voorkomen. Dit is het enige punt in het arrest waar blijkt van een evenredigheidstest:

“42. Zo de Nederlandse regering de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde beperking had willen rechtvaardigen op grond van het gevaar voor belastingontwijking, dan kan deze rechtvaardigingsgrond volgens vaste rechtspraak overigens op zich niet volstaan als autonome rechtvaardigingsgrond voor een fiscale beperking van de vrijheid van vestiging tenzij hij verband houdt met het specifieke doel, gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken (zie in die zin met name arresten ICI, C-264/96, EU:C:1998:370, punt 26, en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 55). Dat is echter kennelijk niet de doelstelling van deze in de regeling van de fiscale eenheid vervatte beperking.

43. Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat.”

Het gevaar van binnenlandse dubbele verliesneming schuilt in het bij de moeder in aanmerking nemen van een kleindochterverlies binnen de fiscale eenheid en het opnieuw bij de moeder in aanmerking nemen van een (liquidatie)verlies op de deelneming in de buitenlandse tussendochter. De deelnemingsvrijstelling geldt voorts in beginsel niet voor leningen, zodat een moeder een vordering op de tussendochter kan afwaarderen in verband met (binnen de eenheid reeds horizontaal gecompenseerde) verliezen van de kleindochter. In de verhouding moeder-tussenhoudster is geen sprake van enige fiscale consolidatie, maar het HvJ EU heeft het desondanks slechts over het voorkomen van dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid. Het HvJ EU lijkt er dus van uit te gaan – terwijl zijn arrest X Holding BV anders leert – dat ook de buitenlandse tussenhoudster gevoegd wordt. Kiekebeld merkt daarover op:18.

“Allereerst wordt in het geheel niet ingegaan op de liquidatieverliesregeling waardoor onder omstandigheden een (…) verlies [op een deelneming in een dochteronderneming; PJW] wel kan worden genomen. Verder spreekt het HvJ over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling binnen de fiscale eenheid, alsof de buitenlandse dochtermaatschappij ook onderdeel zou uitmaken van de fiscale eenheid. De Vries gaat hier uitgebreid in zijn annotatie bij dit arrest op in en komt tot de conclusie dat het HvJ ons wettelijke systeem verkeerd weergeeft omdat binnen de fiscale eenheid deelnemingsrelaties niet relevant zijn.19.Op zich heeft De Vries hier een terecht punt. De vraag is echter of deze onzuivere formulering gevolgen heeft voor de door het HvJ gemaakte analyse. In casu is het verzoek immers om de kleindochter te voegen met de grootmoeder. De buitenlandse tussenhoudster wordt niet gevoegd waardoor ten aanzien van de tussenhoudster de deelnemingsrelatie wel blijft bestaan. Naar mijn mening klopt de analyse van het HvJ dus wel, met uitzondering van het bestaan van het liquidatieverlies.”

Bovendien is het, anders dan het Hof veronderstelt, ook bij een niet in Nederland gevestigde tussendochter niet vanzelfsprekend dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is als overigens is voldaan aan de eisen voor een fiscale eenheid. Weliswaar staat vast dat als een Papillon-fiscale eenheid mogelijk is tussen moeder en kleindochter, de buitenlandse tussendochter voldoet aan het 5%-criterium van art. 13(2) Wet Vpb, maar art. 13(11) Wet Vpb stelt aanvullende eisen voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling: de reële-heffingstoets en de bezittingentoets. Als de buitenlandse tussenhoudster daar niet aan voldoet (een laagbelaste beleggingsdeelneming is), dan is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing (art. 13(9) jo. 13(11) Wet Vpb). Omdat de moeder alsdan – ook buiten het geval van liquidatie van de tussenhoudster – verlies kan nemen op de deelneming in de tussenhoudster bij verlies van de kleindochter, dreigt ook hier binnenlandse dubbele verliesneming.20.

Omdat het HvJ EU ten onrechte geen gevaar voor dubbele binnenlandse verliesverrekening (geen rechtvaardiging) zag, is hij ten onrechte voorbij gegaan aan de vierde vraag van het Hof Amsterdam over de proportionaliteit van de uitsluiting van Papillon-eenheden. Nu het duidelijk is dat de antwoorden van het HvJ EU berusten op gebrekkig begrip van het Nederlandse belastingrecht, rijst de vraag of duidelijk is wat het Hof geantwoord zou (moeten) hebben als hij die fouten niet gemaakt zou hebben, dan wel belanghebbendes zaak naar Luxemburg moet voor beoordeling op basis van correct inzicht in het nationale recht. Die vraag behandel ik in onderdeel 9.

Belemmering/beperking?

Ook in een interne situatie is voor een moedermaatschappij een fiscale eenheid met alleen haar kleindochtervennootschap niet mogelijk. Dat neemt niet weg dat de interne en grensoverschrijdende situatie in die zin verschillend behandeld worden dat het grensoverschrijdende geval een keuze wordt onthouden (voeging van de tussenhoudster) die in de interne situatie wél bestaat. Dat verschil in behandeling is echter gevolg van het objectieve verschil tussen een in Nederland gevestigde tussenhoudster, die volledig is onderworpen aan de Nederlandse belastingjurisdictie, en een niet in Nederland gevestigde tussenhoudster zonder vaste inrichting in Nederland, die in het geheel niet is onderworpen aan de Nederlandse belastingjurisdictie. Onderworpen en niet-onderworpen is objectief ongelijk. In de zaak C-337/08, X Holding BV, heeft het HvJ EU dan ook geoordeeld – zij het mijns inziens ten onrechte niet op grond van objectieve ongelijkheid, maar op grond van rechtvaardigbaarheid – dat het onthouden van de mogelijkheid van voeging van een niet-onderworpen buitenlandse tussenhoudster niet in strijd is met de vestigingsvrijheid. Verschil met onze zaak is wel dat de belanghebbende in de zaak X Holding BV haar buitenlandse dochter niet wenste te voegen om het binnenlandse verlies van een binnenlandse kleindochter te kunnen absorberen, maar om het buitenlandse verlies van de buitenlandse dochter zelf te kunnen absorberen.

Voor het HvJ EU is het objectieve verschil in onderworpenheid tussen een binnenlandse en een buitenlandse tussenholding in casu niet relevant. Hij acht doorslaggevend dat (i) vanuit de Nederlandse moeder bezien, secundaire vestiging fiscaal ongunstiger behandeld wordt als de secundaire vestiging niet binnenslands, maar in een andere EU-lidstaat plaatsvindt (het Hof kijkt niet naar de fiscale onderworpenheid van de dochter, maar naar die van de moeder), en (ii) het in casu – anders dan in X Holding BV – om consolidatie van alleen binnenlandse concernonderdelen, althans -resultaten gaat. Aldus bezien is er inderdaad (i) een prima facie fiscale discriminatie van Nederlandse moeders van buitenlandse dochters, alsmede (ii) een gebrek aan objectief verschil tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie (ervan uitgaande dat de ratio van de fiscale-eenheidsregeling is de consolidatie van in Nederland onderworpen groepsonderdelen, c.q. -resultaten).

Rechtvaardiging?

Dan rijst de vraag naar rechtvaardiging van die fiscale discriminatie, die alsdan – anders dan het HvJ EU stelt – niet ligt in de onthouding van de mogelijkheid om een niet-onderworpen dochter te voegen (dat is immers blijkens X Holding BV EU-rechtelijk akkoord), maar in de onmogelijkheid om de binnenslands onderworpen kleindochter te voegen met de eveneens binnenlandse moeder. Zoals boven (zie 5.6 – 5.7) bleek, heeft het HvJ EU in de Amsterdamse zaken ten onrechte geoordeeld dat voor die onmogelijkheid geen rechtvaardiging zou bestaan. Net als in de zaak Papillon, geldt ook in casu als rechtvaardiging wel degelijk de noodzaak om de fiscale systeemcoherentie te bewaren, met name door voorkoming van binnenlandse dubbele verliesverrekening; zoals ook het Hof Amsterdam oordeelde (zie 7.6 – 7.7 hierboven).

De vraag is nu of u, anders dan het Hof Amsterdam, aanleiding ziet om nieuwe prejudiciële vragen te stellen om het HvJ EU in de gelegenheid te stellen om op basis van correct inzicht in (de werking van) het nationale belastingrecht wél toe te komen aan de vraag of de uitsluiting van Papillon-eenheden evenredig is aan het doel dubbele binnenlandse verliesneming en andere incoherenties uit te sluiten.

Uit art. 267 VwEU volgt dat het HvJ EU niet gaat over uitleg van nationaal recht; hij is niet bevoegd uitspraak te doen over de verenigbaarheid van een nationale bepaling met EU-recht. Hij verschaft de nationale rechter slechts ‘uitleggingsgegevens’ ter zake van EU-recht op basis waarvan de laatste zelf beoordeelt of de nationale bepaling al dan niet verenigbaar is met dat door het HvJ EU uitgelegde EU-recht.25.Daarover merkt Van Haaren26.op, specifiek in het verband van ’s Hofs gebrekkige begrip van het Nederlandse belastingrecht in de Amsterdamse zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings:

“(...) daarbij is het volgens vaste rechtspraak aan het Hof van Justitie om aan de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geschil kan beslechten.27.(…). Het is lastig om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven zonder de nationale wet van de lidstaat in kwestie in de redenering te betrekken. Desalniettemin moeten we er voor waken het Hof van Justitie te veel te vereenzelvigen met de hoogste nationale rechters. Omdat de uitspraak van het Hof van Justitie zo zwaar leunt op de uitlegging van nationaal recht is het nog maar de vraag of Nederland altijd alle voordelen van de fiscale eenheid moet verschaffen aan via buitenlandse tussenhoudsters gehouden Nederlands kleindochtervennootschappen. In de niet door het Hof van Justitie voorziene gevallen (o.a. bij liquidatieverlies/afgewaardeerde vorderingen) kan het gevaar van dubbele verliesverrekening mijns inziens nog als rechtvaardigingsgrond gelden om bepaalde voordelen van de fiscale eenheid aan belastingplichtige te weigeren.”

Mede gezien de eveneens voor Nederland negatieve conclusie van A-G Kokott – die het Nederlandse belastingrecht iets beter door leek te hebben dan het HvJ EU – acht De Vries (noot in BNB 2014/216) de kans klein dat het HvJ EU zijn oordeel nog zou bijstellen naar aanleiding van ‘corrigerende’ prejudiciële vragen uwerzijds of van het Hof Amsterdam:

“Ondanks de geschetste onjuistheden en onduidelijkheden is het thans besproken arrest een gegeven waarmee de Nederlandse Staat iets moet doen. Het laat zich in beginsel natuurlijk denken dat Hof Amsterdam additionele prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie zal gaan stellen of dat de Hoge Raad daartoe overgaat in verband met de thans bij hem aanhangige zaak, al dan niet na een nadere conclusie van A-G Wattel. Maar zelfs wanneer dit mocht gebeuren, acht ik de kans klein dat het Hof van Justitie het oordeel dat Nederland in principe een fiscale eenheid in de onderhavige zaken moet toestaan, zal wijzigen. Vergelijk ook A-G Kokott die er in haar conclusie blijk van heeft gegeven de diverse Nederlandse fiscale regelingen goed te hebben begrepen en de Nederlandse Staat eveneens in het ongelijk stelt. Voorts ben ik van oordeel dat onder andere gelet op r.o. 46 t/m 51 uit het Papillon-arrest en r.o. 35 in de onderhavige zaak er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat Nederland desgewenst de Wet VPB 1969 en het Besluit fiscale eenheid 2003 kan aanpassen teneinde dubbele verliesverrekening binnen Nederland te voorkomen.”

Kiekebeld28.ziet evenmin heil in nieuwe prejudiciële vragen omdat het volgens hem duidelijk is dat blinde weigering van een Papillon-eenheid hoe dan ook disproportioneel is. Wel kan de fiscale regelgever zijns inziens aanvullende voorwaarden stellen voor een Papillon-eenheid, nu even duidelijk is dat ’s Hofs oordeel dat überhaupt geen rechtvaardiging voor weigering zou bestaan onjuist is:

“Al met al verdienen de overwegingen van het HvJ niet de schoonheidsprijs. De kernvraag is echter of daarmee ook nadere prejudiciële vragen geboden zijn. In mijn ogen is dat niet zo. Stel dat het HvJ bij nader inzien toch tot de conclusie zou komen dat er een mogelijke rechtvaardigingsgrond is, bijvoorbeeld door de werking van de liquidatieverliesregeling. Zoals ook blijkt uit het arrest Papillon en in lijn met de conclusie van de advocaat-generaal is het weigeren van een fiscale eenheid disproportioneel. Nederland zal dan met aanvullende maatregelen moeten komen om die risico’s tegen te gaan. Daarmee komen we wel bij een ander punt van dit arrest. Doordat het HvJ, deels op onjuiste gronden, heeft geoordeeld dat er geen rechtvaardiging is wordt aan de vraag van proportionaliteit niet meer toegekomen. De vraag komt op of daarmee Nederland geen aanvullende voorwaarden meer mag stellen voor het nemen van een dubbel verlies. Naar mijn mening is dat niet het geval. Als de Nederlandse rechter tot het oordeel komt dat een dergelijk risico zich wel voordoet zal het [bedoeld zal zijn: hij; PJW] in lijn met de vaste jurisprudentie van het HvJ toestaan om aanvullende voorwaarden te stellen. De Hoge Raad heeft wel eerder op een dergelijke wijze gehandeld als de boodschap van het HvJ duidelijk is, maar waarbij het HvJ de werking van het Nederlandse recht niet helemaal juist heeft begrepen.29.”

Met het Hof Amsterdam en de geciteerde schrijvers meen ik dat nieuwe prejudiciële vragen geen zin hebben. Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat het fiscale-eenheids-regime coherent is waar het liquidatieverliezen op gevoegde (klein)dochters voorkomt en uitsluit dat een verlies op een binneneenheidslening tweemaal in aftrek kan worden gebracht. Dat lijkt mij correct. In Papillon heeft het HvJ EU immers de bewaring van fiscale coherentie als rechtvaardiging aanvaard wegens het gevaar van dubbele binnenlandse verliesneming, welk gevaar zich bij correcte uitleg van het Nederlandse recht ook in casu wel degelijk voordoet.

In aanvulling op de constateringen te dier zake van het Hof Amsterdam merk ik op dat het risico van dubbele binnenlandse verliesneming ook bestaat als de buitenlandse tussenhoudster een laagbelaste beleggingsdeelneming is waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is (zie ook onderdeel 5.10).

Geschikt en proportioneel?

Ter zake van de geschiktheid en de proportionaliteit van uitsluiting van Papillon-eenheden, aan de beoordeling waarvan het HvJ EU niet is toegekomen, is het mijns inziens evenmin zinvol nieuwe prejudiciële vragen te stellen. Met het Hof Amsterdam (r.o. 4.19) meen ik dat evident is dat uitsluiting geschikt is om dubbele binnenlandse verliesneming te voorkomen, en dat eveneens duidelijk (éclairé) is, mede gezien het Papillon-arrest, dat blinde uitsluiting zonder uitzondering voor gevallen waarin geen dubbele verliesneming of ander incoherentie of misbruik dreigt, verder gaat dan nodig is.

Ook het tweede deel van belanghebbendes middel (i) is daarom mijns inziens gegrond. Uit het gegeven dat de Staatssecretaris geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen de uitspraken van het Hof Amsterdam, uit diens in onderdeel 8 hierboven genoemde Besluit, en uit diens referte aan uw oordeel in belanghebbendes zaak volgt dat ook hij daarvan uitgaat.

Omgekeerde discriminatie

Het resultaat is wel, zoals ik in mijn bis-conclusie in deze zaak heb uiteengezet, een omgekeerde discriminatie. Het Besluit – en naar te verwachten valt ook de te treffen wettelijke voorziening van Papillon-eenheden – creëert twee soorten fiscale eenheden: één waarin een ononderbroken aandeelhouderschapsketen is vereist (voor geheel binnenlandse groepen) en één waarin de aandeelhouderschapsketen onderbroken mag zijn (voor groepen die ook een grensoverschrijdende intragroepsrelatie hebben of organiseren), die daardoor fiscaal moeilijker beheersbaar is. Het Besluit laat er geen twijfel over bestaan dat

“(...) een in Nederland gevestigde moedermaatschappij niet gevoegd [kan] worden met haar kleindochtermaatschappij zonder dat de in Nederland gevestigde tussenliggende vennootschappen in de fiscale eenheid worden opgenomen.”

Zoals uiteengezet in de eerste twee conclusies in belanghebbendes zaak, meen ik dat dit onderscheid op gespannen voet staat met art. 20 Handvest (algemeen gelijkheidsbeginsel), art. 21 Handvest (discriminatieverbod) en art. 1 Twaalfde protocol EVRM (algemeen gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod).

De belangrijkste andere optie (voeging van moeder en kleindochter zonder tussenhoudster ook binnenslands toestaan; zie onderdeel 5.18 van de conclusie van 16 januari 2014 in belanghebbendes zaak), is evenmin aantrekkelijk; dat zou leiden tot iets dat de voormalige A‑G Geelhoed bij het HvJ EU een anathema (vloek) van de interne markt zou noemen:30.het ook voor interne gevallen moeten opheffen van de ononderbroken-keten-voorwaarde, die juist als doel en strekking heeft de fiscale coherentie te bewaren die juist rechtvaardigt dat die voorwaarde wordt gesteld. Opheffing van die voorwaarde veroorzaakt de incoherentie en het mogelijke misbruik die juist voorkomen moeten worden en waarvoor na die opheffing dus ook voor binnenslandse verhoudingen ingewikkelde andere antimisbruikbepalingen bedacht zouden moeten worden.

Durand en Rutschmann31.constateerden ook in de Franse situatie een omgekeerde discriminatie na het HvJ EU-arrest in de zaak Société Papillon, dat het onder meer mogelijk maakte dat een in Frankrijk gevestigde kleindochter, gehouden via een niet-ingezeten dochter, fiscaal geïntegreerd wordt met een in Frankrijk gevestigde moeder. In het Franse stelsel kan het vennootschappelijke consolidatieniveau niet naar eigen inzicht gekozen worden: als moedermaatschappij kan in beginsel alleen de topholding fungeren. Na het Papillon-arrest zag Frankrijk zich echter genoodzaakt om groepen met een buitenlandse tussendochter iets toe te staan wat voor geheel binnenlandse groepen niet is weggelegd: in geval van een buitenlandse tussenhoudster kan de binnenlandse kleindochter zelf fungeren als moedermaatschappij en kan zij kiezen om ofwel fiscaal te integreren met haar (groot)moeder ofwel zelfstandig hoofd van haar eigen groep te zijn, los van haar grootmoeder. In een volledig binnenlandse situatie daarentegen moet de kleindochter die fiscaal wil integreren met haar dochters daarin ook haar moeder en grootmoeder betrekken:

“2.1.4 The Papillon case in the light of reverse discrimination

Finally, the question arises about the perimeter of the tax integration group with respect to reverse discrimination.32.Pursuant to the Papillon decision, in a case where a French company (A) holds more than 95% of an EU resident company (B), which, in turn, holds more than 95% of a French company (C), which is the parent company of a French integration group that includes its French subsidiary (D), C will have the choice of becoming the new member of a tax group headed by A or remain the parent of a tax group including D. However, if B were a French company subject to French corporate income tax, C would have no choice but to either join the group formed by A of not to be integrated with D, as the French tax integration system does not allow for a choice of the level of integration: the head of the group will be the top eligible parent company (i.e., A in the present case). In the Papillon situation and under French tax rules as they exist today, A is not the top eligible parent company and C can maintain its existing tax group. On the other hand, A can rely on the Papillon case to overrule French law and elect for tax integration of C and D. This absence of choice in the case where the interposed company is a French company constitutes reverse discrimination against French resident companies. Although the ECJ does not systematically condemn such discrimination,33.it has already condemned it when applied to the freedom of establishment.34.”

Het lijkt mij lastig voor het HvJ EU ‘to condemn’ een omgekeerde discriminatie die hij zelf veroorzaakt heeft, zoals in het geval van de Nederlandse fiscale eenheid.

Niet iedereen zal er door overtuigd raken, maar de geconstateerde discriminatie van binnenlandgevallen kan geneutraliseerd worden door de vergelijkingsmaatstaf niet te leggen bij de uit de ratio van de nationaalrechtelijke regeling voortvloeiende ononderbroken aandeelhouderschapsketen (bij die vergelijkingsmaatstaf wordt het binnenlandgeval duidelijk gediscrimineerd), maar bij een meer normatieve ratio (de ratio die de nationaalrechtelijke regeling volgens het HvJ EU kennelijk had moeten hebben), nl. bij de vraag binnen welke heffingsjurisdictie de fiscaal te consolideren groepsonderdelen c.q. -resultaten vallen. Het HvJ EU blijft, net als in de zaak X Holding BV, de fiscale eenheid beschouwen als weinig meer dan een resultatenconsolidatievehikel dat niet verschilt van de Franse intégration fiscale in de zaak Papillon. Vanuit dát (jurisdictie)perspectief bezien, kan volgehouden worden dat een binnenlands concern met een niet-gevoegde buitenlandse tussenhoudster vergelijkbaar is met een binnenlands concern met een gevoegde binnenlandse tussenhoudster omdat in beide gevallen alleen de binnen de Nederlandse jurisdictie vallende concernresultaten geconsolideerd worden. R.o. 30 van het HvJ EU-arrest in de zaken SCA Group Holding, X AG e.a., en MSA International Holdings (zie 5.3 hierboven) kan met enige goede wil aldus gelezen worden dat die binnenjurisdictionele consolidatiedoelstelling van de fiscale eenheid zowel het interne als het grensoverschrijdende geval regardeert. Dat is feitelijk onjuist (de Nederlandse wetgever wilde dat niet), maar r.o. 30 is normatief: de Nederlandse wetgever had dat moeten bedoelen. Nu dat ook is wat het Besluit thans regelt, kan volgehouden worden dat het Besluit (en de aangekondigde, naar verwachting op dit punt gelijkluidende wetgeving) de interne situatie niet discrimineert: ook in de interne situatie worden de resultaten van moeder en kleindochter geïntegreerd en hun onderlinge verhoudingen en transacties uitgeschakeld. Dat in het interne geval ook de tussenhoudster gevoegd moet worden, neemt niet weg dat in beide gevallen de moeder en de kleindochter met elkaar gevoegd worden. Het Besluit (en de aanstaande wet) biedt aldus beschouwd in de buitenlandsituatie hetzelfde als in de binnenlandsituatie beschikbaar is: consolidatie van binnenslands onderworpen groepsresultaten.

Blijft staan dat in een interne situatie geen eenheid kan worden gevormd tussen alleen de moeder en de kleindochter. Maar ook daar valt een mouw aan te redeneren: ook in het grensoverschrijdende geval is het niet mogelijk om een binnenlandse tussenhoudster ongevoegd te laten. Een Nederlandse grootmoeder met een buitenlandse dochter, een Nederlandse kleindochter en een Nederlandse achterkleindochter kan sinds 16 december 2014 een fiscale eenheid aangaan met alleen haar kleindochter of met zowel haar kleindochter als haar achterkleindochter, maar voeging van alleen haar achterkleindochter is niet mogelijk (zo blijkt uit het Besluit; zie onderdeel 9.12). Aldus beschouwd, is er ook in zoverre geen ongelijkheid tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie: het ongevoegd laten van een tussengelegen binnenlandse vennootschap is in beide gevallen uitgesloten.

Ik word er zelf niet door overtuigd, maar de in 9.15 en 9.16 geëtaleerde benadering kan ook de tegenwerping afvangen inhoudende dat volgens ’s Hofs arrest X Holding BV het EU-recht zich niet verzet tegen de ontzegging van de keuze om een niet-onderworpen tussenhoudster te voegen die het HvJ EU thans wél als verboden discriminatie aanmerkt. In deze benadering is het immers niet die keuze-ontzegging die de verkeersbelemmering oplevert (al zegt het HvJ EU r.o. 25 juist dat die keuze-ontzegging discriminatoir is; zie 5.2 hierboven), maar de onmogelijkheid om binnenlands onderworpen concernonderdelen met elkaar te voegen omdat er ook een groepsvennootschap in een andere lidstaat onderdeel van de groep uitmaakt. Zoals opgemerkt in 5.3 hierboven: de zaak Papillon en de zaken SCA Group Holding, X AG e.a., en MSA International Holdings moeten mijns inziens opgevat worden als behorend in het rijtje ICI, Philips Electronics en Felixstowe: een nationale fiscale groepsregeling mag niet uitgeschakeld worden om de enkele reden dat de groep ook grensoverschrijdende secundaire vestigingen heeft als het mogelijk is om die groepsregeling ook toe te passen op alleen het binnenlandse deel van de groep.

Aansluiting bij de regeling voor voeging van een binnenlandse v.i. van een buitenlander?

Het ligt voor de hand om voor de regulering van de Papillon-eenheid aansluiting te zoeken bij de regeling in het Besluit Fiscale Eenheid 2003 (BFE) van de eenheid waarin de binnenlandse vaste inrichting van een buitenlandse dochter wordt gevoegd. A-G Kokott bij het HvJ EU heeft bij haar coherentiebeoordeling van de uitsluiting van Papillon-eenheden ook naar die regeling verwezen (§ 63). Het gegeven dat een fiscale eenheid mogelijk is met het Nederlands onderworpen deel van een buitenlandse groepsvennootschap, was voor haar reden om te oordelen dat er een minder ver gaande maatregel (dan uitsluiting) voorhanden is om de fiscale coherentie van het Nederlandse fiscale stelsel te behouden.

Art. 15(4) Wet Vpb maakt het voor een Nederlandse moeder inderdaad mogelijk om zonder voeging van haar buitenlandse tussenhoudster een fiscale eenheid aan te gaan met haar Nederlandse kleindochter indien die tussenhoudster een vaste inrichting in Nederland onderhoudt waaraan de aandelen in de kleindochter toegerekend moeten worden. Hoofdstuk VII BFE bevat aanvullende regelingen voor fiscale eenheden met een buitenlands belastingplichtige moeder- of dochtermaatschappij. De artt. 34 t/m 37 BFE35.regelen de fiscale eenheid met (de Nederlandse vaste inrichting van) een buitenlands belastingplichtige dochter (die een Nederlandse dochter kan houden). Afgezien van de niet-onbelangrijke in een Papillon-situatie bestaande onderlinge aandeelhouders-, leen- en transactie-verhoudingen tussen de dochter en de kleindochter (die niet bestaan tussen een hoofdhuis en zijn vaste inrichting) is die situatie vergelijkbaar met die van een binnenlandse kleindochter gehouden via een buitenlandse dochter. De werkzaamheid en het vermogen van de vaste inrichting worden geacht deel uit te maken van de werkzaamheid en het vermogen van de moeder (art. 34(2) BFE). Het aandelenbelang in de buitenlands belastingplichtige dochter blijft fiscaalrechtelijk bestaan zodat alle bepalingen over de deelnemingsvrijstelling (ook die over de aftrekbaarheid van liquidatieverlies) toegepast kunnen blijven worden (art. 35(1) BFE). Nu bij een Papillon-eenheid de aandeelhoudersbanden en leenverhoudingen tussen (i) de binnenlandse moeder en de buitenlandse dochter en (ii) die dochter en de binnenlandse kleindochter volledig intact blijven (de buitenlandse dochter blijft geheel buiten de voeging), lijken enerzijds bepalingen als art. 34(2) en 35(1) BFE onnodig bij een Papillon-eenheid, maar anderzijds bepalingen te ontbreken die de deelnemings- en leenverhouding tussen de buitenlandse tussenhoudster en de binnenlandse kleindochter adresseren. Het huidige art. 35 BFE geldt voor een buitenlands belastingplichtige dochter (met gevoegde v.i. in Nederland) waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt en art. 36 BFE voor een buitenlands belastingplichtige dochter (met gevoegde v.i. in Nederland) waarvoor de deelnemingsvrijstelling niet geldt. Art. 35(3-7) BFE strekt ertoe dubbele verliesneming te voorkomen als gevolg van samenloop van het fiscale eenheidsregime (in de verhouding tot de v.i.) en de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb (in de verhouding tot het buitenlandse hoofdhuis). Zo bepaalt art. 35(3) BFE dat het opgeofferde bedrag verlaagd wordt met de v.i.-verliezen die binnen de fiscale eenheid door de moeder zijn geabsorbeerd. Als de deelnemingsvrijstelling niet geldt in de verhouding met de buitenlandse tussenhoudster, dreigt het gevaar van dubbele verliesneming niet alleen bij liquidatie, maar in elk verliesjaar van de v.i. Art. 36(3 en 4) BFE gaat zowel dergelijke dubbele verliesneming als dubbele heffing tegen: vi-winsten en verliezen van na het aangaan van de fiscale eenheid kunnen niet nogmaals via de (niet-vrijgestelde) deelneming in de buitenlands belastingplichtige dochter bij de fiscale eenheid terecht komen; alleen de resultaten van het hoofdhuis van de buitenlandse dochter worden in aanmerking genomen als zij de waarde van het aandelenbezit in die dochter beïnvloeden.36.

Een algemene ontdubbelingsbepaling?

De Vries (BNB 2014/216) acht het riskant om aan te sluiten bij de artt. 35 en 36 BFE; hij acht beter een bepaling die algemeen uitsluit dat een verlies binnen een fiscale eenheid op welke wijze dan ook dubbel binnenslands in aftrek komt (ik laat voetnoten weg):

“Een dergelijke ‘microbenadering’ brengt echter altijd de volgende gevaren mee: (i) bepaalde issues in een specifieke context zijn door de regelgever over het hoofd gezien en (ii) in het speciale voorschrift is gekozen voor een formulering die het fiscale probleem niet volledig of adequaat ondervangt. Ik geef dan ook de voorkeur aan een ‘macrobenadering’, dat wil zeggen een algemene dubbele verliesverrekeningsbeperking langs de volgende lijnen: indien en voor zover enig verlies van een groepsmaatschappij via het fiscale-eenheidsregime voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting in aftrek is gebracht, kan een dergelijk verlies in Nederland niet nogmaals op enigerlei wijze – lees: via de afwaardering of vervreemding van enig vermogensbestanddeel, mede omvattend vorderingen, aandelenparticipaties en met aandelen gelijk te stellen belangen als bijvoorbeeld opties, winstbewijzen en hybride schuldvorderingen, dan wel een liquidatie – binnen een groep van verbonden lichamen ex art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 in aanmerking worden genomen. Desgewenst kan overwogen worden de bewijslast dat binnen Nederland van dubbele verliesverrekening geen sprake is, op de belastingplichtigen te leggen.”

Kiekebeld37.sluit zich daarbij aan. Ook hij benadrukt dat aldus het risico van detailregelingen wordt voorkomen dat bepaalde situaties over het hoofd worden gezien.

Grensoverschrijdende voeging in combinatie met objectvrijstelling?

Een derde mogelijkheid is de buitenlandse dochter (wél) voegen. Met ingang van 2012 geldt immers een objectvrijstelling voor buitenlandse vaste-inrichtingsresultaten.38.Systematisch en wetgevingstechnisch lijkt dat een hele simpele en elegante oplossing. Objectvrijstelling bewerkstelligt dat verliezen (en winsten) van een buitenlandse vaste inrichting van een binnenlands belastingplichtige veronachtzaamd worden. Een gevoegde geheel buitenlandse tussenvennootschap is, bezien vanuit de Nederlandse fiscale eenheid waarin zij gevoegd wordt, een vrijgestelde buitenlandse vaste inrichting van die Nederlandse fiscale eenheid. Welk verlies (het buitenlandse hoofdhuisdeel van) die gevoegde buitenlandse dochter ook maakt, het komt sinds 2012 niet ten laste van de Nederlandse eenheidswinst, zodat haar voeging, in combinatie met de objectvrijstelling, het risico van dubbele binnenlandse verliesverrekening in Papillon-situaties wegneemt. Sommigen betogen dan ook dat het arrest X Holding BV van het HvJ EU sinds de invoering van de objectvrijstelling achterhaald is, nu die objectvrijstelling voor v.i.-resultaten reeds voor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid zorgt.39.Met Korving40.en Engelen41.meen ik dat dat niet zo is omdat andere onevenwichtigheden/incoherenties denkbaar zijn dan dubbele verliesrekening, nu de fiscale eenheid immers veel meer omvat dan alleen een intragroepsresultaatoverheveling (zoals de Britse group relief). Bovendien: zelfs als het HvJ EU in de invoering van de objectvrijstelling aanleiding zou zien om terug te komen op X Holding BV, zou dat vanuit grensoverschrijdend-verliesverrekeningsoogpunt geen effect hebben juist door die objectvrijstelling. Zoals opgemerkt in 5.9 van de eerste conclusie in deze zaak (zie 5.3 hierboven), maakt het Hof onderscheid tussen (i) binnenjurisdictionele consolidatie (als consolidatie bij geheel binnenlands onderworpen groepen wordt toegestaan, moet zij ook worden toegestaan – maar alleen voor de binnenlandse resultaten – als de groep ook buitenjurisdictionele onderdelen omvat) en (ii) grensoverschrijdende consolidatie (die hoeft niet toegestaan te worden, behalve – wellicht – bij definitief onverrekenbare verliezen van de buitenlandpoot, maar wellicht hoeft zelfs ook dat niet meer42.). Gezien de tot de tweede categorie behorende arresten van het HvJ EU in de zaken Lidl Belgium,43.Krankenheim Ruhesitz44.en Marks & Spencer II,45.en gezien r.o. 25 en 26 van de tot de eerste categorie behorende zaak Philips Electronics, hoeft Nederland niet-Nederlandse resultaten van een gevoegde buitenlandse dochter niet te absorberen.

Uitsluiting van dubbele verliesneming in twee verschillende jurisdicties?

Onderbelicht is tot nu toe gebleven het verlies dat door de buitenlandse tussenmaatschappij in aanmerking kan worden genomen op aandelen in of leningen aan de kleindochtermaatschappij als de laatste verlies maakt. Dat zou de derde keer zijn dat hetzelfde kleindochterverlies in aanmerking wordt genomen. Het huidige BFE gaat daar uiteraard niet op in, nu in een hoofdhuis/v.i.-verhouding geen afwaardeerbare aandeelhoudersverhoudingen en leningen bestaan. In Philips Electronics oordeelde het HvJ EU – vanuit het perspectief van de bronstaat van het verlies – dat voorkoming van dubbele verliesverrekening in twee verschillende lidstaten geen zelfstandige rechtvaardiging is voor belemmering van de vestigingsvrijheid. De Vries (BNB 2014/216) meent dat Philips Electronics niet in de weg hoeft te staan aan uitsluiting van internationale dubbele verliesneming. Het Verenigd Koninkrijk beriep zich in Philips Electronics voor zijn weigering om een Brits v.i.-verlies van een Nederlandse overigens kwalificerende groepsvennootschap over te dragen aan (andere) Britse groepsonderdelen als bronstaat op handhaving van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. Bij het fiscale-eenheidsregime gaat het echter om (i) fiscale systeemcoherentie in (ii) de woonstaat van de moeder in plaats van de bronstaat van het verlies, aldus De Vries:

“Weliswaar heeft het Hof van Justitie in het onderhavige arrest [in de Amsterdamse zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings; PJW] beslist dat het beroep door de Nederlandse Staat op fiscale coherentie niet opgaat, maar (…) dit oordeel berust op een onjuist begrip casu quo een verkeerde uitleg van de fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling. Uitgaande van een juiste interpretatie van deze twee Nederlandse fiscale (concern)regelingen acht ik het zeker niet uitgesloten dat het Hof van Justitie in de toekomst anders zal oordelen over een beroep van de Nederlandse Staat op fiscale coherentie. Daarnaast dient te worden bedacht dat Philips Electronics UK Ltd. een verlies had geleden uit een onderneming die met behulp van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk werd gedreven, dat wil zeggen een verlies dat in het Verenigd Koninkrijk als bronland is opgekomen. Het arrest Philips Electronics is met andere woorden gewezen ten aanzien van de bronstaat, terwijl de in het onderhavige arrest opgeworpen fiscale-eenheidsvraag betrekking heeft op Nederland als vestigingsstaat.”

Ik denk dat deze redenering niet opgaat: Nederland is immers wél bronland; het gaat immers om een afwaardering door de moeder op haar aandelen in of vordering op de buitenlandse dochter die veroorzaakt wordt door een Nederlands verlies van de Nederlandse kleindochter. Ik verwacht daarom dat het Hof net als in Philips Electronics zal redeneren dat de eventuele inaanmerkingneming van een in wezen Nederlands verlies door de vestigingsstaat van de tussenmaatschappij diens soevereine zaak is (waarvan vermoedelijk onderdeel zal zijn, net als in het geval van Philips Electronics, waarin Nederland de vestigingsstaat van de buitenlandse groepsvennootschap was, een inhaalregeling bij latere winsten die de eerdere v.i.-verliesaftrek weer ongedaan maakt, zodat uiteindelijk geen internationale dubbele verliesneming resteert).

Wat er van het bovenstaande zij, wellicht is het beste advies dat men de wetgever kan geven: Buitenlandse Zaken moet het aan het HvJ EU kunnen uitleggen.

Ik meen op grond van het bovenstaande dat de belanghebbende de vorming van een fiscale eenheid met haar (achter)kleindochters [B] en [A] niet kan worden geweigerd, maar dat de Inspecteur bij de inwilliging van hun voegingsverzoek aanvullende voorwaarden kan stellen die geschikt en evenredig zijn om dubbele aftrek van verliezen van [B] en [A] binnen de Nederlandse belastingjurisdictie, alsmede andere reëel denkbare verstoringen van de coherentie van het Nederlandse belastingstelsel of van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid uit te sluiten. Tegen die voorwaarden kan de belanghebbende desgewenst ageren ofwel in het kader van die verzoekprocedure, ofwel, zoals het Hof Amsterdam opmerkte in de prejudicieel verwezen zaken, in het kader van bezwaar en beroep tegen aan haar opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting waarin aan die voorwaarden gevolg wordt verbonden. Ik merk op dat die voorwaarden, om evenredig te zijn, ermee rekening zullen moeten houden dat van het liquidatieverlies op de buitenlandse tussenhoudster uitgesloten wordt een verlies dat toe te schrijven is aan waardeverlies van de Nederlandse kleindochter (zie art. 13d(4) Wet Vpb). Diens MvT vermeldt:46.

“Betreft het een buitenlandse tussenholding, dan kunnen negatieve deelnemingsresultaten bij deze tussenholding al dan niet aftrekbaar zijn. Dat is afhankelijk van het buitenlandse regime. Bij liquidatie van tussenholding mogen negatieve resultaten uit deelnemingen van die tussenholding echter niet tot een aftrekbaar liquidatieverlies bij de Nederlandse moeder leiden omdat deze resultaten door de liquidatie van tussenholding, voor het vervolg onder het Nederlandse deelnemingsregime worden gebracht. Mijn conclusie is dus dat, ongeacht het buitenlandse deelnemingsregime, liquidatieverliezen ter zake van buitenlandse tussenholdings niet aftrekbaar behoren te zijn waar het gaat om negatieve deelnemingsresultaten van die tussenholdings.”

Ik geef u in overweging om belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de Inspecteur.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Papillon-fiscale-eenheid; omgekeerde discriminatie; EU-Handvest; Twaalfde Protocol EVRM; zaak aanhouden

Op 16 januari 2014 concludeerde ik in de boven genoemde zaak, die betreft een door de inspecteur vennootschapsbelasting afgewezen verzoek tot toelating van een Papillon-fiscale-eenheid (moeder en kleindochter voegen, (buitenlandse) tussenhoudster niet voegen). Ik concludeerde tot het stellen van nadere prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in aanvulling op de vragen die het Gerechtshof Amsterdam1.heeft gesteld in de bij het HvJ EU aanhangige gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X. AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings. Mijns inziens zouden die vragen de volgende strekking moeten hebben:

“(i) of het Papillon-posterieure arrest X Holding BV nog wel de conclusie toelaat dat de enige ongelijkheid in behandeling waarop de belanghebbende in casu kan wijzen (het ontbreken van de keuze om ook haar tussenhoudsters te voegen) niet reeds door het Hof expliciet als gerechtvaardigd is aanvaard in X Holding BV; en

(ii) of, gegeven de combinatie van (i) X Holding BV, (ii) het zonder-onderscheid-karakter van de ononderbroken-ketenvoorwaarde, (iii) het Twaalfde protocol EVRM en de artt. 20 en 21 EU-Handvest, en (iv) het verder gaande en facultatieve karakter van het Nederlandse vereenzelvigingssysteem ten opzichte van het Franse integratiesysteem, het EU-recht Nederland niettemin verplicht om ofwel belanghebbendes geval fiscaal te privilegiëren door de algemene ononderbroken-ketenvoorwaarde voor haar geval te laten vallen, ofwel zijn nationale vereenzelvigingssysteem te verlaten.”

Mij is uit reacties en uit de aantekening in V-N gebleken dat onduidelijkheid kan bestaan over de portée van de voorgestelde vraag (ii) omdat ik niet de EU-rechtelijke aanleidingen heb genoemd om deze – dreiging van – omgekeerde discriminatie (ongunstiger behandeling van de interne situatie dan de grensoverschrijdende situatie) aan de orde te stellen, en doordat ik niet op de bijzondere aard van de omgekeerde discriminatie in dit geval ben ingegaan. Ik vul beide punten aan en kom daarbij tot de nadere conclusie dat de zaak wellicht beter aangehouden kan worden totdat op de Amsterdamse vragen antwoord is verkregen uit Luxemburg.

De EU-rechtelijke aanleidingen om de dreigende omgekeerde discriminatie aan de orde te stellen waren de volgende:

Op 26 februari 2013 heeft het HvJ EU arrest gewezen in de zaak Åkerberg Fransson,2.waarin hij als volgt overwoog over het toepassingsgebied van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:

“21 De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden.”

Hieruit volgt dat de zaak van de belanghebbende binnen het toepassingsbereik van het EU-Handvest valt. Voorts volgt uit vaste rechtspraak van het HvJ EU, met name de gevoegde zaken Van Schijndel en Van Veen,3.dat indien binnen het geschil geen onderzoek naar feiten nodig is, u verplicht bent het Europese recht van ambtswege toe te passen: u bent immers internrechtelijk bevoegd de rechtsgronden van ambtswege aan te vullen. Om die redenen heb ik de artt. 20 en 21 van het EU-Handvest in het geding gebracht, die als volgt luiden:

“TITEL III GELIJKHEID

Artikel 20 Gelijkheid voor de wet

Eenieder is gelijk voor de wet.

Artikel 21 Non-discriminatie

Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.”

Deze bepalingen bevatten een algemeen gelijkheidsbeginsel (art. 20) en een discriminatieverbod (art. 21). Art. 21 Handvest ziet denkelijk alleen op natuurlijke personen en alleen op de genoemde ‘verdachte’ onderscheidingscriteria, want de toevoegingen ‘on any ground’ en ‘or other status’ ontbreken (die zijn wél opgenomen in art. 14 EVRM,4.het Twaalfde protocol EVRM5.en art. 26 IVBPR6.). Het algemene gelijkheidsbeginsel van art. 20 Handvest daarentegen bestrijkt ook rechtspersonen en ziet in uitgangspunt op alle onderscheidingscriteria die niet verklaard worden door een geoorloofde doel van de te toetsen regeling, beschikking of contract. U merke op dat art. 20 Handvest woordelijk nagenoeg gelijk luidt aan de aanhef van art. 26 IVBPR.

Art. 52 Handvest bepaalt als volgt over de reikwijdte en uitlegging van het Handvest (het gaat hier vooral om de leden 3 en 7, maar ik citeer de bepaling volledig):

“Artikel 52 Reikwijdte en uitlegging van de gewaarborgde rechten en beginselen

Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De door dit Handvest erkende rechten die voorkomen in bepalingen van de Verdragen, worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen die door deze Verdragen zijn gesteld.

Voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.

Voor zover dit Handvest grondrechten erkent zoals die voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, moeten die rechten in overeenstemming met die tradities worden uitgelegd.

Aan de bepalingen van dit Handvest die beginselen bevatten, kan uitvoering worden gegeven door wetgevings- en uitvoeringshandelingen van de instellingen, organen en instanties van de Unie en door handelingen van de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, bij de uitoefening van hun respectieve bevoegdheden. De rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van die bepalingen blijft beperkt tot de uitlegging van genoemde handelingen en de toetsing van de wettigheid ervan.

Met de nationale wetgevingen en praktijken moet ten volle rekening worden gehouden, zoals bepaald in dit Handvest.

De toelichting, die is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van dit Handvest van de grondrechten, wordt door de rechterlijke instanties van de Unie en van de lidstaten naar behoren in acht genomen.”

De toelichting op het Handvest, genoemd in lid 7, luidt ad art. 20 als volgt:

“Toelichting ad artikel 20 — Gelijkheid voor de wet

Dit artikel komt overeen met een algemeen rechtsbeginsel dat in alle Europese grondwetten is opgenomen en dat door het Hof is aangemerkt als een fundamenteel beginsel van het Gemeenschapsrecht (arrest van 13 november 1984, Racke, zaak 283/83, Jurispr. 1984, blz. 3791, arrest van 17 april 1997, zaak C-15/95, EARL, Jurispr. 1997, blz. I-1961, en arrest van 13 april 2000, zaak [C-; PJW] 292/97, Karlsson, Jurispr. 2000, blz. 2737).”

De in de Toelichting genoemde zaak Racke betrof ongelijkheid tussen valuta-omrekeningskoersen bij de heffing van douanerechten ter zake van Tokayer wijn; de zaak EARL betrof een op grond van controlebelang gerechtvaardigde ongelijke behandeling van nationale vennootschapsvormen bij overschrijding van melkquota, en de zaak Karlsson betrof de ‘gelijkheid van marktdeelnemers’ bij de toewijzing van melkquota. Het Hof overwoog in Karlsson dat de lidstaten bij de uitvoering van (secundaire) gemeenschapsregels gebonden zijn aan “fundamentele rechten in de communautaire rechtsorde”, dat daartoe behoren “het algemene gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel” en dat “het algemene gelijkheidsbeginsel (…) verlangt, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.” De in de genoemde zaken aan de orde gestelde regelingen lijken mij qua technocratisch gehalte vergelijkbaar met intra-concernverrekening van fiscale verliezen en fiscale intra-concernuitsluiting van transacties. Het ging in de genoemde zaken in geen geval om onderscheid naar enig ‘verdacht’ (persoons)kenmerk zoals ras, geloof, sexe, leeftijd of politieke overtuiging, en het algemene gelijkheidsbeginsel blijkt bij de toepassing van secundair EU-recht ook te gelden voor ondernemingen en rechtspersonen. Juist gezien art. 20 Handvest en Åkerberg Fransson, zal het niet anders zijn bij de toepassing door de lidstaten of de EU-instellingen van primair EU-recht, zoals de verkeersvrijheden, waarvan in casu de vestigingsvrijheid aan de orde is.

Het HvJ EU zou dus moeten ophelderen hoe hij eventuele toepassing van zijn Papillon-arrest op de belanghebbende, welke toepassing leidt tot een door de betrokken lidstaat expliciet niet-gewenste fiscaal ongunstiger behandeling van overigens identieke interne situaties, verenigt met art. 20 Handvest en het door hem ook vóór het Handvest reeds erkende algemene gelijkheidsbeginsel van Unierecht. Fiscale concurrentiegelijkheid dreigt immers verstoord te worden. Indien het Papillon-arrest toegepast moet worden op de belanghebbende, valt fiscale discriminatie van overigens identieke interne situaties mijns inziens slechts te voorkomen door aan te nemen dat Nederland verplicht zou zijn om zijn ononderbroken-ketenvoorwaarde voor het aangaan van een fiscale eenheid ook te laten vallen voor interne situaties. Dat zou een opmerkelijk resultaat zijn, want dan zou de toepassing van maar liefst twee EU-rechtelijke gelijkheidsvoorschriften (de vestigingsvrijheid en art. 20 Handvest c.q. het algemene rechtsbeginsel) dwingen tot fiscale concurrentieongelijkheid, die vervolgens weer ongedaan gemaakt zou moeten worden door een algemene interne stelselwijziging in de betrokken lidstaat waarvoor die lidstaat juist expliciet niet gekozen heeft op een terrein waarop hij soeverein is bij gebrek aan welke EU-harmonisatie- of coördinatiemaatregel dan ook.

Ter vermijding van mij gebleken misverstand (“omgekeerde discriminatie is EU-rechtelijk toch geen probleem?”) merk ik op dat het hier niet om omgekeerde discriminatie door een lidstaat gaat, maar dat in casu een door het HvJ EU (door het Papillon-arrest) - dus door een EU-instelling - veroorzaakte omgekeerde discriminatie dreigt. Het gaat niet om (i) omgekeerde discriminatie door een lidstaat waarop het EU-recht niet ziet (meestal interne situaties) of om (ii) een gunstiger concurrentiepositie van grensoverschrijders als consequentie van wederzijdse erkenning waartoe het vrije verkeer noopt.

Ad (i): Omgekeerde discriminatie door een lidstaat waarop het EU-recht niet ziet, is de eenzijdige ongunstiger behandeling van eigen producten, onderdanen of producenten, zoals bijvoorbeeld in de zaak Peureux7.over de Franse soulte, een heffing op gedestilleerd die alleen binnenlands gedestilleerd trof, of in de strafzaak tegen Arthur Mathot,8.een Belgische boterproducent die niet voldeed aan de wettelijke verplichting om naam en adres op de verpakking te vermelden, welke verplichting (en strafbedreiging) niet gold ter zake van uit andere EU-lidstaten ingevoerde boter. Tegen dergelijke omgekeerde discriminatie verzet het EU-recht zich niet. Zodra er voldoende aanknopingspunt met de interne markt is, verbiedt het Hof overigens ook dergelijke omgekeerde discriminatie (behalve bij misbruik van EU-recht).9.Een fiscaal voorbeeld van omgekeerde discriminatie naar nationaliteit waarop het EU-recht niet ziet – zelfs niet ondanks een duidelijk grensoverschrijdend element – is de Nederlandse zaak Van Hilten-Van der Heijden,10.waarin Nederland geëmigreerde Nederlanders ongunstiger aansloeg in de erfbelasting dan geëmigreerde niet-Nederlanders: lidstaten mogen desgewenst onderdanen omvattender aan belasting onderwerpen dan niet-onderdanen.11.Hetzelfde geldt ter zake van inwoners en niet-inwoners:12.ook de beperkte buitenlandse belastingplicht van niet-inwoners kan fiscale discriminatie van inwoners opleveren (die immers belast worden voor hun wereldinkomen), met name ter zake van de progressie in het tarief van de inkomstenbelasting.13.In belanghebbendes geval is echter geen sprake van dergelijke omgekeerde discriminatie door een lidstaat van eigen onderdanen, rechtspersonen of inwoners. Het gaat in belanghebbendes geval immers om een omgekeerde discriminatie (discriminatie van de interne situatie) die dreigt voort te vloeien uit het Papillon-arrest van het HvJEU.

Ad (ii) Bij de eveneens aanvaarde omgekeerde discriminatie als consequentie van vrij verkeer gaat het om de gunstiger positie waarin leveranciers, dienstverleners of vestigers uit een andere EU-lidstaat kunnen komen te verkeren door de wederzijdse erkenning waartoe de vrij-verkeerbepalingen nopen. Zo kan een omroep uit een andere lidstaat er voordeel van hebben dat haar diensten door de afnemerstaat toegelaten moeten worden zonder dat hij voldoet aan de omroepeisen van die afnemerstaat, als hij wél voldoet aan de gunstiger eisen van zijn vestigingsstaat;14.en zo kan een vennootschap die opgericht is naar het recht van een lidstaat er voordeel van hebben dat dat oprichtingsrecht weinig eisen stelt, door zich met een beroep op de vestigingsvrijheid in een andere lidstaat te vestigen met voorbijgaan aan de aldaar vigerende strengere eisen ter zake van bijvoorbeeld crediteursbescherming.15.Ook die soort omgekeerde discriminatie is in belanghebbendes geval echter niet aan de orde: er is immers geen sprake van dat Nederland in casu gelijkwaardige voegings- of heffingsregels zou moeten erkennen zoals die gelden in Griekenland of Spanje, de Staten van vestiging en oprichting van de tussenhoudsters. De belanghebbende verzoekt juist om iets dat noch in Nederland, noch in haar secundaire vestigingsstaten (de vestigingsstaten van haar tussenhoudsters) bestaat. Bovendien blijkt uit de Kerckhaert-Morres-lijn van rechtspraak van het HvJ EU dat in directe-belastingzaken de EU-verkeersvrijheden niet nopen tot wederzijdse erkenning, nu het Unierecht geen enkel criterium biedt voor voorrang of verdeling van heffingsbevoegdheid: het EU-recht verzet zich niet tegen fiscale belemmeringen zoals internationale dubbele belasting als gevolg van ‘parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten.’16.

De enige discriminatie waarvan in belanghebbendes geval sprake is (het ontbreken van de mogelijkheid de tussenhoudsters te voegen), is door het HvJ EU reeds aanvaard als gerechtvaardigd in de zaak C-337/08, X Holding BV.

Vooral in verband met het geciteerde lid 3 van art. 52 Handvest (minimaal moet verzekerd worden het beschermingsniveau dat het EVRM ter zake van corresponderende rechten biedt) heb ik voorts het Twaalfde protocol EVRM in geding gebracht. Art. 1 van dat Protocol (en art. 14 EVRM, maar dat heeft een beperkter, want accessoire reikwijdte) bevat zowel een algemeen gelijkheidsginsel (‘any right’ …… ‘on any ground’ …. ‘or other status’) als een discriminatieverbod ter zake van verdachte (persoons)criteria:

“Article 1 – General prohibition of discrimination

The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.

No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1.”

Voor een analyse van de (niet steeds even consistente) twee lijnen in de rechtspraak van het EHRM (één op basis van het discriminatieverbod; één op basis van het algemene gelijkheidsbeginsel), verwijs ik naar een publicatie van Gerards.17.

Ik meen dat het gelijkheidsbeginsel ex art. 1 Twaalfde protocol EVRM, dat door Nederland is geratificeerd en voor Nederland in werking is getreden, mede omvat een verbod op fiscaal ongunstiger behandeling van overigens identieke interne situaties op grond van ontbreken van een grensoverschrijdend element. Als rechtvaardiging kan mijns inziens niet dienen dat het EU-recht (de verkeersvrijheden) zou(den) dwingen tot die ongelijke behandeling, nu het EU-recht immers juist zelf, zowel in die verkeersvrijheden, als in art. 20 Handvest, als in zijn ongeschreven algemene rechtsbeginselen, een gelijkheidsgebod inhoudt, terwijl geen sprake is van omgekeerde discriminatie door een lidstaat waarop het EU-recht niet ziet, noch van een verplichting tot afzien van eigen regels door Nederland als gevolg van erkenning van gelijkwaardige regels uit de Staat van herkomst.

Nadere conclusie

Ik concludeerde tot het met spoed stellen van aanvullende prejudiciële vragen. Verwijzingsstrategisch is het echter wellicht opportuner om de zaak aan te houden totdat de antwoorden op de prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam verkregen zijn, nu (i) indien die antwoorden ook de door mij opgeworpen punten oplossen, geen aanvullende vragen nodig zijn, (ii) indien die antwoorden die punten niet oplossen of (nieuwe) vragen oproepen, er een geschikte zaak gereed ligt om meteen verduidelijking te vragen, en (iii) daarover het gevoelen van beide procespartijen ingewonnen kan worden naar aanleiding van de antwoorden op de Amsterdamse prejudiciële vragen. Nadeel van deze strategie is wel dat het HvJ EU nagenoeg nooit zichtbaar terug komt op eenmaal gewezen onjuiste arresten, ook niet als zij - niet alleen fiscaalrechtelijk maar ook - EU-rechtelijk onjuist zijn, zoals bijvoorbeeld de zaken De Groot18.en Renneberg.19.

Ik geef u bij nader inzien in overweging de zaak aan te houden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

[X] BV (de belanghebbende) wil met haar kleindochter-vennootschappen [B] Holdings BV ([B]) en [A] BV ([A]) een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) vormen. Alle deze vennootschappen zijn naar Nederlands recht opgericht en in Nederland gevestigd. De tussenliggende dochtervennootschappen (de tussenhoudsters) zijn in Griekenland c.q. Spanje gevestigd; hun voeging wordt niet verzocht. De Inspecteur heeft het voegingsverzoek afgewezen en het bezwaar tegen die afwijzing ongegrond verklaard.

In geschil is of deze afwijzing in strijd is met de vrijheid van vestiging ex art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). De rechtbank Den Haag heeft een ongelijke behandeling van de grensoverschrijdende situatie geconstateerd ten opzichte van de binnenlandse, maar ook een rechtvaardiging daarvoor, nl. de noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen. Het hof Den Haag heeft in hoger beroep geoordeeld dat aan de belanghebbende in het geheel geen beroep op art. 49 VwEU toekomt omdat haar situatie een geheel interne is.

De belanghebbende betoogt in cassatie (i) dat haar geval wel degelijk binnen bereik van art. 49 VwEU valt en dat de weigering van de gewenste fiscale eenheid de EU-vrijheid van vestiging schendt en (ii) dat de weigering ook de non-discriminatieregels in art. 26(4) belastingverdrag met Spanje en art. 26(5) belastingverdrag met Griekenland schendt.

Ad (i) meen ik dat belanghebbendes geval inderdaad binnen bereik van art. 49 VwEU valt en dat haar een keuze wordt onthouden die in een vergelijkbaar intern geval wel geboden wordt (voeging van ook de tussenhoudsters). Als de tussenhoudsters in Nederland waren gevestigd, zou weliswaar een fiscale eenheid zonder voeging van tussenhoudsters evenmin mogelijk zijn geweest, zodat in zoverre geen ongelijkheid bestaat, maar in een intern geval zou de gewenste eenheid wel mogelijk zijn geweest (door voeging van de tussenhoudsters), terwijl zij in belanghebbendes situatie in geen geval tot stand kan komen. De belanghebbende wijst op het arrest van het HvJ EU in de zaak C-418/07, Papillon.

Ruim ná de zaak Papillon (over de Franse intégration fiscale) heeft het HvJ EU arrest gewezen in zaak C-337/08, X Holding BV, over de Nederlandse fiscale eenheid. Hij oordeelde dat de keuze die de belanghebbende in casu wordt onthouden (voeging van haar EU-tussenhoudsters) niet op grond van EU-recht geboden hoeft te worden: de beperking van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime tot vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn (of aldaar een vaste inrichting hebben), is weliswaar een beperking van de vestigingsvrijheid, maar wordt gerechtvaardigd door de noodzaak tot evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, misbruikbestrijding en voorkoming van dubbele verliesverrekening. De enige ongelijke behandeling ten opzichte van de interne situatie die in casu bestaat, is dus gerechtvaardigd. Daar komt bij dat de belanghebbende niet heeft verzocht de keuze te mogen maken die haar wordt onthouden in vergelijking met een intern geval. Zij heeft immers niet verzocht om een behandeling die gelijk is aan die in het vergelijkbare interne geval, maar om een gunstiger behandeling, nl. om een voeging die in een vergelijkbaar intern geval niet mogelijk is, hetgeen op gespannen voet staat met het Twaalfde protocol EVRM en daarmee met de artt. 20 en 21 EU-Handvest van de grondrechten.

Daarmee rijst de vraag of de zaak Papillon meebrengt dat in een grensoverschrijdend geval een dergelijke begunstigende behandeling moet worden verleend of dat het posterieure X Holding BV-arrest impliceert dat dat niet het geval is. Daarover waren mijns inziens prejudicieel vragen aan het HvJ EU te stellen in aanvulling op de reeds bij dat Hof aanhangige vragen in de door het Hof Amsterdam verwezen zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X. AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings.

Ad (ii) merk ik op dat de ingeroepen nondiscriminatiebepalingen in de toepasselijke belastingverdragen zien op ongelijke behandeling op basis van de vestigingsstaat van de aandeelhouders van de betrokken onderneming. De belanghebbende stelt niet dat zij ongelijk behandeld wordt wegens de vestigingsplaats van haar aandeelhouders. Zij stelt kennelijk - en kennelijk namens haar Nederlandse kleindochters - dat dezen gediscrimineerd worden op grond van de vestigingsplaats van hun aandeelhouders (de tussenhoudsters). Veronderstellende dat zij in deze procedure haar kleindochters op dit punt kan vertegenwoordigen, meen ik dat haar stelling ongegrond is. De ingeroepen nondiscriminatiebepalingen ratione personae zijn mijns inziens niet van toepassing. De kleindochters wordt de mogelijkheid tot voeging met de belanghebbende niet onthouden op grond van het inwonerschap van de tussenhoudsters, maar op grond van de niet-onderworpenheid van die tussenhoudsters in Nederland. Indien de tussenhoudsters in Nederland een vaste inrichting zouden hebben onderhouden waaraan het aandelenbezit in de kleindochters toe te rekenen zou zijn geweest, dan was de gewenste consolidatie wél mogelijk geweest, hoewel beide tussenhoudsters nog steeds inwoner van Spanje resp. Griekenland zouden zijn geweest.

Ten overvloede meen ik dat zich geen discriminatie voordoet. In een interne situatie is een fiscale eenheid zonder tussenhoudsters evenmin mogelijk. Het commentaar bij het OESO-Modelbelastingverdrag is er duidelijk over dat het nondiscriminatie-artikel niet kan worden ingeroepen om grensoverschrijdend fiscaal te consolideren. Aan belanghebbendes geval (grootmoeder en kleindochter binnen één verdragsland) is niet gedacht; uiteraard niet, want daarover gaan een belastingverdrag en de OESO Committee on fiscal affairs niet. Het is daarmee mijns inziens volstrekt onwaarschijnlijk dat de OESO-Commentatoren zouden hebben gewild dat art. 24(5) OESO-Model zou kunnen dienen om - in strijd met nationaal recht en in privilegiërende afwijking van de vergelijkbare interne situatie - een voeging tussen een binnenlandse grootmoeder en kleindochter af te dwingen door simpel een tussenhoudster in het andere verdragsland te organiseren. Daar komt nog bij dat de belanghebbende helemaal geen gebruik wenst te maken van de keuze tegen het ontbreken waarvan zij zich verzet.

Ik acht belanghebbendes middel (ii) daarom ongegrond en geef u in overweging naar aanleiding van haar middel (i) aanvullende prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen.

De feiten

De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht en statutair en feitelijk gevestigd in Nederland. Zij houdt alle aandelen in de in Spanje gevestigde vennootschap [C] S.L.U. ([C]), die geen vaste inrichting in Nederland heeft, maar wel alle aandelen houdt in [A] BV ([A]), die naar Nederlands recht is opgericht en statutair en feitelijk in Nederland is gevestigd.

De belanghebbende houdt voorts alle aandelen in de in Griekenland gevestigde [D] S.A. ([D]), die geen vaste inrichting in Nederland heeft. [D] houdt 9,43% van de aandelen in de in Griekenland gevestigde [E] S.A. ([E]) waarin de belanghebbende zelf rechtstreeks 89,95% van de aandelen houdt. 0,62% van de aandelen in [E] is in bezit van derden. [E] heeft geen vaste inrichting in Nederland, maar houdt wel alle aandelen in [B] Holdings B.V. ([B]) die is opgericht naar Nederlands recht en statutair en feitelijk in Nederland is gevestigd. Middellijk houdt de belanghebbende aldus 99,38% van de aandelen in [B].

Het bovenstaande kan als volgt in worden samengevat:

De belanghebbende heeft de Inspecteur in december 2008 verzocht om vanaf 1 oktober 2008 met [A] en [B] beschouwd te worden als een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb met de belanghebbende als moedermaatschappij. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen, waartegen de belanghebbende bezwaar heeft gemaakt dat door de Inspecteur ongegrond is verklaard. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gegaan bij de rechtbank Haarlem, die het beroepschrift doorgezonden heeft naar de rechtbank Den Haag.

De uitspraak van de rechtbank Den Haag

Voor de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht belanghebbendes verzoek heeft afgewezen, met name of de Nederlandse fiscale-eenheidseisen ex art. 15 Wet Vpb de vrijheid van vestiging ex art. 49 VwEU schenden.

De belanghebbende acht zich in haar vestigingsvrijheid belemmerd en ziet daarvoor geen rechtvaardiging. Zij verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de (Franse) zaak Papillon1., welke zaak zij vergelijkbaar acht met de hare. Volgens de Inspecteur wordt het VwEU niet geactiveerd omdat belanghebbendes geval een geheel interne situatie betreft. Voorts schendt art. 15 Wet Vpb zijns inziens de vrijheid van vestiging niet omdat de Nederlandse wet geen onderscheid maakt naar oprichtingsrecht of vestigingsplaats van niet-gevoegde tussenhoudsters: waar de tussenhoudster ook is gevestigd, een kleindochter kan nooit gevoegd worden als de tussenhoudster niet gevoegd wordt. Als al sprake zou zijn van onderscheid, dan is het gerechtvaardigd en proportioneel in verband met de gevaren van misbruik en dubbele verliesaftrek.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbende, nu zij haar Nederlandse kleindochters houdt via EU-dochters, beroep toekomt op art. 49 VwEU. Zij constateerde voorts een ongelijke behandeling, nu de belastingplichtige in een geheel interne situatie wél de mogelijkheid zou hebben gehad om ook de tussenhoudsters te voegen om aldus de gewenste eenheid met de kleindochters te bewerkstelligen. Die keuze wordt haar in het grensoverschrijdende geval onthouden. De Rechtbank meende daarom, mede verwijzende naar HvJ EU X Holding,2.dat art. 15(2) en (3)(c) Wet Vpb leidt tot in beginsel verboden ongelijke behandeling op grond van de plaats van de zetel van de tussenhoudsters:

“2.12 Gelet op de doelstelling van de bepalingen van de fiscale eenheid is de rechtbank van oordeel dat de situatie waarin een in Nederland gevestigde moedermaatschappij een fiscale eenheid wil vormen met haar eveneens in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap via een in Nederland gevestigde dochtervennootschap objectief vergelijkbaar is met de situatie waarin diezelfde moedermaatschappij deze fiscale eenheid tracht te bereiken met een door een buitenlandse dochtervennootschap gehouden in Nederland gevestigde kleindochter-vennootschap. Dit heeft tot gevolg dat artikel 15, tweede lid, in verbinding met het derde lid, onderdeel c, Wet Vpb leidt tot een ongelijke behandeling op grond van de plaats waar de zetel van de tussenhoudster zich bevindt. Dit levert een beperking op die in beginsel ingevolge de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging verboden is (vergelijk punt 24 X Holding). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat ook in de zaak die heeft geleid tot Papillon sprake was van een regeling die als voorwaarde voor consolidatie tussen de in Frankrijk gevestigde moedervennootschap en de eveneens in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappij stelde dat ook de in Frankrijk gevestigde tussenhoudster werd opgenomen in het Franse 'integration fiscal'.”

Onder verwijzing naar Papillon en X Holding heeft de Rechtbank vervolgens onderzocht of een rechtvaardiging bestaat voor de geconstateerde ongelijke behandeling en zo ja, of de Nederlandse regels in het licht daarvan geschikt en proportioneel zijn. Zij achtte het gevaar van bilaterale dubbele verliesverrekening een toereikende rechtvaardiging voor weigering van een fiscale eenheid. Zij overwoog voorts (r.o. 2.21) dat als de in art. 15(2) en (3) Wet Vpb gestelde voorwaarden disproportioneel zouden zijn, het niet aan de rechter zou zijn om rechtsherstel te bieden, maar het aan de wetgever zou zijn om een regeling te ontwerpen die wel aan de communautaire vereisten zou voldoen:

“2.18 Allereerst zal de rechtbank ingaan op het risico van wat verweerder [Inspecteur; PJW] noemt unilaterale dubbele verliesverrekening. Dit doet zich voor ingeval verliezen die (deels) zijn veroorzaakt door de Nederlandse kleindochter tot uitdrukking komen bij de moedermaatschappij door middel van de door haar in de buitenlandse tussenhoudster gehouden aandelen. Dit terwijl die verliezen eveneens binnen de fiscale eenheid rechtstreeks worden verrekend met de winsten van de moedermaatschappij. Ook in de situatie dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de aandelen in de buitenlandse tussenhoudster bestaat dit gevaar van dubbele verliesverrekening, namelijk ingeval van liquidatie van de buitenlandse tussenhoudster waarbij op de voet van artikel 13d Wet Vpb verliezen in aanmerking worden genomen, terwijl die verliezen reeds binnen de fiscale eenheid tussen moedermaatschappij en kleindochtermaatschappij tot uitdrukking zijn gebracht. Verweerder heeft in dit verband verder gewezen op de situatie dat een lening door de moedermaatschappij wordt verstrekt aan de buitenlandse tussenhoudster. Door verliezen van de in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap kan deze vordering in waarde dalen en ten laste komen van de winst van de moedervennootschap, terwijl het verlies van de kleindochtervennootschap tevens in de winst van de fiscale eenheid tot uitdrukking is gekomen. Nu het gevaar van unilaterale dubbele verliesverrekening bij Papillon expliciet ter zijde is geschoven als rechtvaardigingsgrond en Nederland reeds een vergaande regeling voor een fiscale eenheid met de vaste inrichting van een buitenlandse tussenhoudster kent, waarin juist bepalingen zijn opgenomen ter voorkoming van unilaterale dubbele verliesverrekening, zou een weigering van de fiscale eenheid uitsluitend op deze grond naar het oordeel van de rechtbank niet proportioneel zijn.

Vervolgens zal de rechtbank ingaan op het gevaar van wat verweerder noemt bilaterale dubbele verliesverrekening, namelijk naast potentiële dubbele verliesverrekening in Nederland ontstaat ook de mogelijkheid van additionele verliesverrekening in Spanje dan wel Griekenland door waardedaling van de aandelen en/of vorderingen op de Nederlandse kleindochters). Ook bestaat dat risico als de Nederlandse kleindochters over een vaste inrichting in Spanje en/of Griekenland zouden beschikken en aldaar nogmaals verlies zou kunnen worden verrekend als Spanje en/of Griekenland een consolidatieregime kennen dat vergelijkbaar is met dat van Nederland. Bilaterale dubbele verliesverrekening is in het arrest Papillon niet aan de orde geweest. Het door verweerder geconstateerde gevaar van bilaterale dubbele verliesverrekening bestaat in beginsel ook als geen fiscale eenheid wordt gevormd. Dat neemt naar het oordeel van de rechtbank echter niet weg dat bij voeging met de Nederlandse grootmoeder, de verliezen van de kleindochter niet alleen in het andere land mogelijk kunnen worden verrekend, maar ook met winsten van andere dochtermaatschappijen die gevoegd zijn in de fiscale eenheid met de (groot)moeder. Dat laatste is, zoals verweerder terecht stelt, evident onmogelijk als er geen fiscale eenheid is. Naar het oordeel van de rechtbank is het door verweerder genoemde gevaar van bilaterale dubbele verliesverrekening, dat wil zeggen verrekening van hetzelfde verlies met winsten in meerdere lidstaten, een rechtvaardigingsgrond de fiscale eenheid te weigeren.

Verweerder stelt verder dat andere vormen van belastingontwijking mogelijk blijven in de onderhavige situatie. Verweerder heeft onder meer genoemd verplaatsing van de zetel van de tussenhoudster naar een andere lidstaat en wijziging van de wetgeving in het desbetreffende EU land. Immers, de fiscale eenheid wordt voor onbepaalde tijd toegestaan en kan onmogelijk alle situaties van oneigenlijk gebruik afdekken. De rechtbank is van oordeel dat ook deze risico's rechtvaardigingsgronden opleveren om de fiscale eenheid te weigeren.

Gegeven de oordelen onder 2.19 en 2.20 is vervolgens de vraag of het onthouden van een fiscale eenheid aan eiseres en haar in Nederland gevestigde kleindochters geschikt en evenredig is om de daarmee nagestreefde doelstellingen te bereiken. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. Weliswaar zou, indien slechts het gevaar bestond van unilaterale dubbele verliesverrekening, weigering van de fiscale eenheid aan eiseres disproportioneel zijn (2.18), maar de gevolgen van de vorming van een fiscale eenheid en de eisen die daaraan gesteld worden, zijn meeromvattend, gegeven de risico's onder 2.19 en 2.20 (vergelijk arrest Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 09/05115, LJN: BN3537). Dit betekent dat de bestaande regeling voor de vaste inrichting niet zonder meer analoog kan worden toegepast ter voorkoming van de andere door verweerder aangevoerde risico's. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat als al zou moeten worden aangenomen dat de huidige regeling van de fiscale eenheid met de in artikel 15, tweede en derde lid, Wet Vpb gestelde voorwaarden disproportioneel is, het in dit geval niet aan de rechter is om rechtsherstel te bieden, maar het aan de wetgever is om daarvoor in de plaats een regeling te vormen die wel aan de communautaire vereisten voldoet, gegeven de vele vormen waarin de fiscale eenheid zich zou kunnen voordoen.”

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag.

De uitspraak van het Hof Den Haag

De belanghebbende betoogde in hoger beroep dat de Rechtbank ten onrechte een rechtvaardiging had gezien in het gevaar van internationale dubbele verliesverrekening, nu zij immers zelf overwoog dat dat risico evenzeer bestaat als geen fiscale eenheid bestaat. Voorts laten de Spaanse en Griekse belastingwetgevingen volgens haar niet toe dat verliezen van de Nederlandse kleindochters in aftrek komen op Spaanse respectievelijk Griekse belastbare winst, zodat gevaar van internationale dubbele verliesverrekening zich niet voordoet.

De Inspecteur beriep zich in hoger beroep op de noodzaak tot evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, tot voorkoming van nationale en internationale dubbele verliesverrekening, tot behoud van fiscale coherentie van het Nederlandse systeem van geconsolideerde heffing van vennootschapsbelasting en tot voorkoming van belastingontwijking. De weigering van fiscale consolidatie is volgens hem geschikt en proportioneel voor het bereiken van die doelen.

Voor het Hof bracht de belanghebbende als nieuw geschilpunt op dat Nederland discrimineert op basis van aandeelhouderschap, zulks in strijd met de nondiscriminatiebepalingen in art. 26(4) van het belastingverdrag met Spanje3.en art. 26(5) van het belastingverdrag met Griekenland:4.als de tussenhoudsters in Nederland zouden zijn gevestigd, had de mogelijkheid bestaan de kleindochters te voegen door (ook) de tussenhoudsters te voegen.

Volgens de Inspecteur bieden die nondiscriminatiebepalingen geen basis voor ondernemingen met buitenlandse aandeelhouders om een beroep te doen op fiscale-consolidatiemogelijkheden tussen ondernemingen die (wél) inwoner zijn. Zelfs als art. 24(5) OESO-modelverdrag ook grensoverschrijdende fiscale consolidatie zou omspannen, meent de Inspecteur dat de belanghebbende en haar kleindochters niet slechter behandeld worden dan indien de tussenhoudsters in Nederland zouden zijn gevestigd: ook dan zouden de kleindochters immers niet met de belanghebbende gevoegd kunnen worden zonder tevens de tussenhoudsters te voegen.

Het Hof heeft belanghebbendes beroep op het VwEU afgewezen omdat zij de casus als een geheel interne situatie beschouwde, die daarom buiten bereik valt van de alleen voor grensoverschrijdende gevallen geschreven EU-verkeersvrijheden. Het heeft ook belanghebbendes beroep op de verdragsrechtelijke non-discriminatiebepalingen afgewezen:

“7.7. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur met het afwijzen van het verzoek de in artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging heeft geschonden. Bij de beoordeling van die stelling dient eerst de vraag te worden beantwoord of belanghebbende, [A] en [B] toegang hebben tot het VWEU.

Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend omdat wat betreft die in Nederland gevestigde en werkzame vennootschappen sprake is van een geheel interne aangelegenheid. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie komt in die situatie aan belanghebbende geen beroep toe op het VWEU. De rechtbank heeft dit miskend.

Belanghebbende heeft nog betoogd dat de weigering van de Inspecteur het verzoek tot een fiscale eenheid te honoreren in strijd is met artikel 26, vierde lid van het Belastingverdrag Nederland-Spanje, onderscheidenlijk met artikel 26, vijfde lid van het Belastingverdrag Nederland- Griekenland, hetgeen zou inhouden dat sprake is van verboden discriminatie. Dit standpunt mist feitelijke grondslag en ontbeert overigens een dragende argumentatie. Het moet derhalve worden verworpen.”

Het Hof heeft daarom belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd onder verbetering van gronden.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat: (i) schending van art. 49 VwEU doordat het Hof ten onrechte geoordeeld heeft dat zich een geheel interne situatie zou voordoen en daarom aan de belanghebbende geen beroep op het VwEU zou toekomen, dat dan ook niet geschonden zou zijn; (ii) schending van art. 26(4) belastingverdrag met Spanje en art. 26(5) belastingverdrag met Griekenland, art. 94 Grondwet en art. 8:77(1)(b) Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof belanghebbendes beroep op die bepalingen heeft verworpen op onjuiste en onbegrijpelijke gronden, nu sprake is van aandeelhouderschapsdiscriminatie die onder die bepalingen verboden wordt.

De Staatssecretaris refereert ad (i) aan uw oordeel over de vraag of al dan niet toegang tot de EU-verkeersvrijheden bestaat. Inhoudelijk verwijst hij naar de bij zijn verweer gevoegde schriftelijke opmerkingen die hij bij het HvJ EU heeft ingediend in de bij dat Hof aanhangige gevoegde Nederlandse zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 over vergelijkbare vragen van het Hof Amsterdam over de Nederlandse fiscale-eenheidseisen.5.Hij geeft u in overweging belanghebbendes zaak aan te houden totdat het HvJ in die zaken arrest zal hebben gewezen.

Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat de nondiscriminatiebepalingen in de belastingverdragen niet nopen tot toepassing van de voor inwoners geldende fiscale consolidatiemogelijkheden ook op ondernemingen met een buitenlandse aandeelhouder.

Art. 15 Wet Vpb luidde in 2008 onder meer als volgt:6.

“1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.

(…).

3. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

(…);

c. beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd en ingeval op een belastingplichtige de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, die belastingplichtige tevens volgens die regeling onderscheidenlijk dat verdrag geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd;

4. (…). Voorts kan, in afwijking van het derde lid, onderdeel c, een belastingplichtige die op grond van de nationale wet of op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, deel uitmaken van een fiscale eenheid voorzover het heffingsrecht over de uit die onderneming genoten winst ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Nederland is toegewezen indien:

a. de plaats van de werkelijke leiding van deze belastingplichtige is gelegen in de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt;

b. de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam is; en

c. in het geval de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, als moedermaatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid – het aandelenbezit, bedoeld in het eerste lid, in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij.

(…).

6. De fiscale eenheid eindigt:

(…).

d. op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met ingang van het in het verzoek genoemde tijdstip doch niet eerder dan met ingang van de datum van indiening van het verzoek; met dien verstande dat indien de fiscale eenheid ten aanzien van één of meer dochtermaatschappijen wordt beëindigd, de fiscale eenheid daardoor niet eveneens ten aanzien van de andere belastingplichtigen wordt beëindigd.

(…).

8. Het verzoek bedoeld in het eerste lid en zesde lid, onderdeel d, wordt gedaan bij de inspecteur belast met de aanslagregeling van de moedermaatschappij. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.

(…).”

In beginsel wordt elk belastingplichtig lichaam zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. De wetgever heeft echter fiscale consolidatie van concernvennootschappen mogelijk gemaakt in verband met de economische werkelijkheid dat een concern bedrijfseconomisch en commercieel als een geïntegreerde onderneming fungeert, die alleen om organisatorische, aansprakelijkheids- of andere civielrechtelijke redenen is opgedeeld in meer civielrechtelijke entiteiten.7.Een fiscale eenheid doet aangifte vennootschapsbelasting en wordt belast alsof er één belastingplichtige is. Het vermogen en de werkzaamheden van de gevoegde dochtermaatschappijen wordt fiscaal toegerekend aan de moedermaatschappij. Alle civielrechtelijk bestaande intra-groepsverhoudingen, -leningen, en -transacties worden fiscaalrechtelijk onzichtbaar. De belangrijkste fiscale voordelen daarvan zijn dat positieve en negatieve resultaten van de gevoegde maatschappijen met elkaar gesaldeerd worden (zowel horizontaal als verticaal: zowel binnen het jaar als over de jaargrens) en dat fiscaal geen winst – maar ook geen verlies - wordt genomen op intra-concerntransacties en -financieringen. Aan een fiscale eenheid zijn ook nadelen verbonden. Voor een overzicht verwijs ik naar de bij het verweerschrift van de Staatssecretaris gevoegde schriftelijke opmerkingen voor het HvJ EU in de Amsterdamse zaken.

Op 1 januari 2003 is art. 15 Wet Vpb gewijzigd,8.onder meer om een einde te maken aan grensoverschrijdende fiscale eenheden met naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk buitenslands gevestigde vennootschappen. De wetgever achtte grensoverschrijdende fiscale eenheden onwenselijk omdat zij inbreuk maken op de fiscale jurisdictie van de betrokken Staten.9.De vestigingsplaatsfictie van art. 2(4) Wet Vpb voor naar Nederlands recht opgerichte lichamen werd daarom uitgeschakeld voor de toepassing van art. 15 Wet Vpb. Sindsdien kunnen alleen feitelijk in Nederland gevestigde lichamen deel uitmaken van een fiscale eenheid, alsmede Nederlandse vaste inrichtingen van in EU- en Verdragsstaten gevestigd lichamen (art. 15(4) Wet Vpb).

De in een fiscale eenheid gevoegde maatschappijen worden voor de toepassing van alle overige bepalingen van de Wet Vpb aangemerkt als één belastingplichtige.10.Een fiscale eenheid tussen een grootmoeder en een kleindochter is niet mogelijk zonder ook de tussenliggende dochter te voegen: voor voeging is steeds een ononderbroken keten van minimaal 95% rechtstreeks houdsterschap vereist, onder meer omdat anders het gevaar van dubbele verliesverrekening bestaat, bijvoorbeeld bij liquidatie van een verlieslijdende gevoegde dochtervennootschap, of op een lening van een niet-gevoegde concernvennootschap aan een verlieslijdende gevoegde dochter. Als een tussenhoudster een lening heeft verstrekt aan een verliesgevende dochter, kan zij de vordering op de dochter afwaarderen als die door de dochterverliezen onvolwaardig wordt. Kan die dochter een fiscale eenheid met de grootmoeder aangaan, dan wordt het verlies van de kleindochter ook bij grootmoeder in aanmerking genomen. De anti-misbruikwetgeving van art. 15ab t/m 15aj Wet Vpb ziet niet op dergelijke gevallen; ook daaruit blijkt dat de wetgever niet heeft gewild dat een fiscale eenheid aangegaan kan worden zonder tussenhoudsters te voegen.

De regering achtte de beperking van de fiscale eenheid tot ingezetenen en vaste inrichtingen van niet-ingezetenen niet in strijd met EG-recht (thans: EU-recht) of met nondiscriminatiebepalingen in belastingverdragen:11.

“De leden van de fracties van PvdA en CDA vragen zich af waarom niet tevens is geregeld dat twee feitelijk in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij die niet over een Nederlandse vaste inrichting beschikt, een fiscale eenheid kunnen vormen. Dit is – aldus deze leden – wel mogelijk op grond van artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag en artikel 43 van het EG-verdrag. Dit wordt eveneens aangevoerd in punt 14.i) van het commentaar van de Orde. Een fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen past niet binnen het fiscale eenheidsregime. Bij een fiscale eenheid vindt namelijk altijd – net als in de commerciële jaarrekening – verticale consolidatie plaats. De gedachte hierachter is dat resultaten van een dochtermaatschappij wel de moedermaatschappij, maar niet de zustermaatschappij aangaan. De reikwijdte van artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag en artikel 43 EG-Verdrag wordt naar mijn mening niet zo geïnterpreteerd dat aan Nederlandse zustermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij de mogelijkheid gegeven moet worden een fiscale eenheid te vormen indien de buitenlandse moedermaatschappij niet over een Nederlandse vaste inrichting beschikt waaraan de aandelen van de twee Nederlandse dochtermaatschappijen moeten worden toegerekend.

(…)

Tevens vragen deze leden [van de fracties van GPV en RPF; PJW] waarom een Nederlandse kleindochter van een Belgische dochter van een Nederlandse moedermaatschappij niet kan deelnemen aan een fiscale eenheid terwijl dat wel zou kunnen als de Belgische dochtermaatschappij een vaste inrichting in Nederland zou hebben.

Gegeven de geschetste situatie, waarbij de Nederlandse moedermaatschappij de juridische en economische eigendom heeft van ten minste 95% van de aandelen in de Belgische dochtermaatschappij kan worden gesteld dat op grond van het directe belang van de moedermaatschappij in de in Nederland gelegen vaste inrichting het in de lijn van het fiscale eenheidsregime ligt een fiscale eenheid toe te staan voor deze in Nederland gelegen vaste inrichting. Indien echter de Belgische dochtermaatschappij haar activiteiten in Nederland laat plaatsvinden in een Nederlandse kleindochter is niet langer sprake van een direct economisch en juridisch belang voor de vorming van een fiscale eenheid.”

5. De EU-vestigingsvrijheid, grensoverschrijdende concernstructuren en fiscale integratie van resultaten van concernvennootschappen

Op de EU-verkeersvrijheden, waaronder de vestigingsvrijheid voor in de EU gevestigde ondernemers en rechtspersonen, kan geen beroep gedaan worden indien geen sprake is van een EU-grensoverschrijdende situatie, maar een geheel binnenlandse situatie.

Bij de EU-lidstaten bestaat de angst dat als het EU-recht grensoverschrijdende fiscale consolidatie van concerns of grensoverschrijdende integratie of verhandeling van resultaten van groepsvennootschappen zou eisen, zulks tot nationale of internationale dubbele verliesverrekening, ongerechtvaardigde verliesimport, transactiewinstverplaatsing en manipulatieve verplaatsing van stille reserves kan leiden en daarmee tot misbruik en grondslaguitholling. Het arrest Marks & Spencer II12.van het HvJ EU hield in dat opzicht een zekere geruststelling in: het Verenigd Koninkrijk hoefde zijn binnenlandse intraconcern-verliesoverdrachtstelsel (group relief) niet op grond van de EU-vestigingsvrijheid toe te passen op verliezen van niet in het VK gevestigde dochtervennootschappen. Alleen indien een buitenlandse dochter met verlies is geliquideerd of anderszins vast staat dat haar verliezen niet meer afgetrokken zullen kunnen worden in de jurisdictie waar zij ontstaan zijn (‘no possibilities’), is de thuisjurisdictie van het concern verplicht om die definitieve dochterverliezen te importeren. Sindsdien wordt voor de Britse belastingrechter – en ook voor het HvJ EU13.– geprocedeerd over de vraag wat deze no possibilities test inhoudt en of de daaraan aangepaste Britse wetgeving op dat punt niet nog steeds te beperkend is.

Verontrustender voor de Lidstaten leek het arrest van het HvJ EU in de zaak Société Papillon,14.over het Franse intégration fiscale regime. Dat regime maakt het mogelijk de resultaten van minstens 95%-dochtervennootschappen fiscaal te integreren in die van hun moeder en bepaalde intercompany-verhoudingen en –transacties fiscaal uit te schakelen. Hoewel dat regime verder gaat dan de Britse group relief, die slechts handel in verliezen binnen concerns en zelfs tussen concerns en consortia inhoudt en waarin het verhandelde verlies niet over een ononderbroken keten van vennootschappen loopt (maar rechtstreeks ‘verkocht’ kan worden aan enige groepsvennootschap met winst, al is wel verbondenheid vereist), wijkt ook het Franse systeem op belangrijke punten af van de Nederlandse facultatieve volledige fiscale consolidatie van moeder en dochters tot één belastingplichtige. Het Franse systeem is met name veel minder flexibel omdat onder meer vereist is dat een intégration minstens vijf jaar wordt voortgezet (met recapture sancties) en dat alleen de hoogst in de corporate tree geplaatste in Frankrijk gevestigde vennootschap als consolidatiepunt kan dienen.

Het HvJ EU achtte in de zaak Papillon de weigering van resultaatsintegratie tussen een Franse kleindochter en een Franse grootmoeder wegens tussenligging van een niet in Frankrijk – maar in Nederland - gevestigde tussenhoudster in beginsel in strijd met de vrijheid van vestiging. Indien de tussenhoudster in Frankrijk gevestigd zou zijn geweest, was de beoogde intégration weliswaar evenmin mogelijk geweest zonder de tussenhoudster daarin te betrekken, maar in dat geval was integratie van de tussenhoudster wel mogelijk geweest; een buitenlandse tussenhoudster kon hoe dan ook niet geïntegreerd worden. In het licht van het doel van de intégration fiscale (binnenlandse resultatenintegratie binnen een geïntegreerd concern) achtte het HvJ de situatie van een in Frankrijk gevestigde grootmoeder en kleindochter waarbij de laatste wordt gehouden door een eveneens in Frankrijk gevestigde tussenhoudster niet onvergelijkbaar met de situatie van een in Frankrijk gevestigde grootmoeder en kleindochter waarbij de laatste wordt gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde tussenhoudster:

“27. Ten einde het bestaan van een discriminatie vast te stellen, moet de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een zuiver interne situatie worden onderzocht, daarbij rekening houdend met de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doeleinden (zie in die zin arresten Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 60, en 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 38).

28. In het hoofdgeding strekken de betrokken bepalingen van de CGI ertoe, een uit een moeder- met haar dochter- en kleindochtervennootschappen bestaande groep zoveel mogelijk gelijk te stellen met een vennootschap met meerdere vaste inrichtingen doordat de mogelijkheid wordt geboden de resultaten van elke vennootschap te consolideren.

29. Die doelstelling kan zowel worden bereikt in de situatie van een in een lidstaat ingezeten moedervennootschap die ook in die lidstaat ingezeten kleindochtervennootschappen via een eveneens ingezeten dochtervennootschap houdt, als in de situatie van een in diezelfde lidstaat ingezeten moedervennootschap die daar eveneens ingezeten kleindochtervennootschappen houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap.

30. Gelet op de doelstelling van de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn, zijn deze twee situaties dus objectief vergelijkbaar.

31. Bijgevolg leidt de in het hoofdgeding ter discussie staande belastingregeling tot een ongelijke behandeling op grond van de plaats waar zich de zetel bevindt van de dochtervennootschap via welke de ingezeten moedervennootschap de ingezeten kleindochtervennootschappen houdt.

32. Doordat zij op het vlak van de belastingen communautaire situaties ten opzichte van zuiver interne situaties benadelen, leveren de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van de CGI dus een beperking op die in beginsel ingevolge de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging verboden is.”

Opmerkelijk is dat het HvJ EU tot ongelijke behandeling concludeert, kennelijk – duidelijk zijn de overwegingen op dat punt niet – op de grond dat in de binnenlandsituatie (wél) de mogelijkheid bestaat om de resultaten van de tussenhoudster (en daarmee die van de kleindochters) mee te integreren. Dat is opmerkelijk omdat Société Papillon de resultaten van haar (Nederlandse) tussenhoudster niet wilde mee-integreren: zij verzocht om een resultaatsintegratie die in een puur binnenlandse situatie evenmin mogelijk was, nl. integratie van de resultaten van kleindochter en grootmoeder zonder tussenhoudster-resultaten. Het HvJ EU vergeleek Société Papillon’s situatie dus met een onbestaanbare binnenlandsituatie. Wellicht om die reden twijfelt het Gerechtshof Amsterdam over de vraag welke de juiste vergelijkingsmaatstaf is die in Papillon-achtige gevallen aangelegd moet worden bij de beoordeling van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime: het Hof Amsterdam heeft over die vergelijkingsmaatstaf in de bij het HvJ EU aanhangige gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X. AG e.a., en C-41/13, MSA International Holdings, onder meer de volgende prejudiciële vraag gesteld:15.

“Vraag 1:

Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbende de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde (achter)kleindochtervennootschappen [X2], [X3]en [X4] wordt onthouden?

Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen (…), de situatie van de (achter) kleindochtervennootschappen [X2], [X3] en [X4] objectief vergelijkbaar (…) met (i) de situatie van in Nederland gevestigde vennootschappen die (klein)dochter zijn van een in Nederland gevestigde tussenhoudster-vennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochter-vennootschappen evenmin als [X2], [X3]en [X4] toegang tot de regeling van de fiscale eenheid met - uitsluitend - haar grootmoedervennootschap hebben, dan wel met (ii) de situatie van in Nederland gevestigde kleindochtervennootschappen die er tezamen met haar in Nederland gevestigde moeder/tussenhoudstervennootschap voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde (groot)moedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van [X2], [X3]en [X4], fiscaal worden geconsolideerd?”

Uit de geciteerde overwegingen van het HvJ EU in de zaak Papillon blijkt mijns inziens dat het eerste cassatiemiddel van onze belanghebbende gegrond is: haar situatie is geen interne situatie, maar juist grensoverschrijdend als gevolg van haar secundaire vestiging in Spaanse en Griekse tussenhoudsters, die zich weer secundair in Nederland hebben gevestigd in Nederlandse kleindochters. Toegang tot de EU-verkeersvrijheden is daarmee gegeven en het oordeel van het Hof Den Haag is op dat punt dus onjuist.

5.6 Het HvJ EU heeft in de zaak Papillon vervolgens onderzocht of een rechtvaardiging bestond voor de door hem bevonden ongelijke behandeling van de grensoverschrijdende situatie. Frankrijk wees op het gevaar van dubbele unilaterale verliesverrekening (dubbele verliesverrekening binnen de Franse jurisdictie), zulks in strijd met de fiscale coherentie, nl. éénmaal bij de moeder door de intégration en nogmaals bij de moeder doordat zij haar deelneming in de tussenhoudster zou kunnen afwaarderen. De interveniërende lidstaten Duitsland en Nederland wezen op de noodzaak om evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en om belastingontwijking tegen te gaan; rechtvaardigingsgronden die aanvaard zijn in de genoemde zaak Marks & Spencer II bij intraconcern-verlieshandel en in de latere zaak Oy AA16.bij spiegelbeeldige intraconcern-winstoverheveling (group contribution). Het HvJ EU zag echter geen relevant verband met die twee zaken, nu die over grensoverschrijdende resultaatoverheveling gingen, terwijl het in Papillon ging om binnen één jurisdictie ontstane resultaten van grootmoeder en kleindochter. Wel erkende hij dat verstoring van de coherentie van het Franse heffingsstelsel mogelijk was door dubbele binnenlandse verliesverrekening, maar categorische uitsluiting van resultaatsintegratie tussen grootmoeder en kleindochter op grond van niet-ingezetenschap van de tussenhoudster achtte hij disproportioneel omdat tegenbewijs door informatieverstrekking mogelijk moest zijn:

“34 In dat verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de Duitse en de Nederlandse regering in de door hen bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen hebben betoogd dat de uit de betrokken regelgeving voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging gerechtvaardigd zou kunnen zijn door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

35 Deze regeringen verwijzen op dit punt naar het arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer (C 446/03, Jurispr. blz. I 10837), en het arrest Oy AA, reeds aangehaald, en beweren dat de beperking die is ingesteld bij de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn, noodzakelijk is om te voorkomen dat verliezen dubbel worden verrekend en om belastingontwijking te bestrijden.

36 Deze rechtvaardigingen gaan niet op.

37 In de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer en Oy AA, hadden de gestelde vragen immers betrekking op het feit dat rekening was gehouden met verliezen die waren geboekt in een andere lidstaat dan die waarin de belastingbetaler gevestigd was en op een gevaar voor belastingontwijking.

38 In de omstandigheden van het hoofdgeding rijzen deze vragen niet, nu het verzoek om een prejudiciële beslissing ertoe strekt te vernemen of de omstandigheid dat een in één lidstaat ingezeten vennootschap niet het voordeel kan genieten van de fiscale-integratieregeling met haar kleindochtervennootschappen die eveneens in die staat zijn ingezeten wanneer de vennootschap die als tussenschakel fungeert in een andere lidstaat gevestigd is, een beperking oplevert, en niet of de niet-ingezeten dochtervennootschap onder deze regeling zou moeten vallen.

39 In het hoofdgeding rijst de vraag naar de inaanmerkingneming van de winsten en verliezen van tot de betrokken groep behorende vennootschappen enkel ten aanzien van vennootschappen die ingezeten zijn in eenzelfde lidstaat. De gestelde vraag heeft derhalve betrekking op de inaanmerkingneming van verliezen die in één en dezelfde lidstaat zijn geboekt, hetgeen ook het gevaar voor belastingontwijking bij voorbaat uitsluit.

40 Bijgevolg kan de beperking die is vastgesteld in de punten 22 tot en met 32 van het onderhavige arrest, niet worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.

41 In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of de betrokken beperking gerechtvaardigd kan zijn door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen, waarbij de Franse regering in haar bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen meent dat dit in het hoofdgeding het geval is.

42 De verwijzende rechter merkt op dat nu de niet-ingezeten dochtervennootschap noodzakelijkerwijze blijft uitgesloten van toepassing van de fiscale-integratieregeling, aangezien zij in Frankrijk niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen, de samenhang van het stelsel van neutralisering van transacties binnen de groep wordt aangetast, daar immers transacties waarbij die dochtervennootschap betrokken is anders worden behandeld dan die waarbij een ingezeten dochtervennootschap betrokken is en aanleiding kunnen geven tot dubbele aftrek in vergelijking met een stelsel waarbij enkel aan die belasting onderworpen vennootschappen betrokken zijn.

43 In dat verband heeft het Hof reeds erkend dat de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te bewaren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde verkeersvrijheden kan rechtvaardigen (arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C 204/90, Jurispr. blz. I 249, punt 28; 7 september 2004, Manninen, C 319/02, Jurispr. blz. I 7477, punt 42, en Keller Holding, reeds aangehaald, punt 40).

44 Een beroep op een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan volgens het Hof evenwel alleen slagen indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (arrest van 14 november 1995, Svensson en Gustavsson, C 484/93, Jurispr. blz. I 3955, punt 18; reeds aangehaalde arresten ICI, punt 29; Manninen, punt 42, en Keller Holding, punt 40), welk rechtstreeks verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling moet worden aangetoond (arrest Manninen, reeds aangehaald, punt 43, en arrest van 28 februari 2008, Deutsche Shell, C 293/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).

45 De Franse regering zet in het hoofdgeding uiteen dat de fiscale-integratieregeling voorziet in de fiscale consolidatie van vennootschappen en, ter compensatie daarvan, in neutralisering van sommige transacties tussen de vennootschappen van de groep overeenkomstig de artikelen 223 B, 223 D en 223 F CGI.

46 In dat verband moet worden opgemerkt dat door de neutralisering van de verschillende transacties binnen de groep, onder meer dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, kan worden vermeden.

47 Immers, ingeval een kleindochtervennootschap verlies maakt, zal de dochtervennootschap normaal gesproken voorzieningen aanleggen voor de waardevermindering van haar participatie in de kleindochtervennootschap. Om deze reden zal ook de moedervennootschap voorzieningen aanleggen voor de waardevermindering van haar participatie in de dochtervennootschap. Nu het om één en hetzelfde verlies gaat, dat bij de kleindochtervennootschap is ontstaan, zullen, als al deze ondernemingen onder de fiscale-integratieregeling vallen, als gevolg van het neutralisatiemechanisme de voorzieningen voor de waardevermindering bij de dochtervennootschap en de moedervennootschap buiten beschouwing worden gelaten.

48 Wanneer echter de dochtervennootschap een niet-ingezeten vennootschap is, zal dubbel rekening worden gehouden met de bij de kleindochtervennootschap geboekte verliezen, namelijk een eerste keer in de vorm van directe verliezen bij deze laatste en nog een keer in de vorm van een voorziening die door de moedervennootschap wordt aangelegd voor de waardevermindering van haar participatie in die dochtervennootschap, aangezien de interne operaties niet zullen worden geneutraliseerd nu de niet-ingezeten dochtervennootschap niet onder de fiscale-integratieregeling valt.

49 In een dergelijk geval moet worden vastgesteld dat ingezeten vennootschappen de voordelen van de fiscale-integratieregeling genieten in de vorm van consolidatie van de resultaten en de onmiddellijke inaanmerkingneming van de verliezen van alle vennootschappen die onder die regeling vallen, zonder dat de verliezen van de kleindochtervennootschap en de voorzieningen van de moedervennootschap kunnen worden geneutraliseerd.

50 Derhalve zal het rechtstreekse verband dat in de fiscale-integratieregeling bestaat tussen de belastingvoordelen en de neutralisering van transacties binnen de groep, teniet worden gedaan, hetgeen de samenhang van die regeling aantast.

51 Door bijgevolg het voordeel van de fiscale-integratieregeling aan een ingezeten moedervennootschap die daaronder ingezeten kleindochtervennootschappen wil scharen te weigeren indien zij deze laatste via een niet-ingezeten dochtervennootschap houdt, waarborgen de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn de samenhang van die regeling.

52 Deze nationale regeling mag echter niet verder gaan dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken. Anders gezegd, deze doelstelling mag niet ook met voor de vrijheid van vestiging minder beperkende maatregelen worden bereikt.

53 De Franse regering betoogt in dit verband dat bedoelde bepalingen van de CGI noodzakelijk zijn geworden omdat de Franse belastingautoriteiten moeilijk kunnen verifiëren of er gevaar voor dubbele verliesverrekening bestaat wanneer een niet-ingezeten dochtervennootschap de tussenschakel vormt tussen de moedervennootschap en haar kleindochtervennootschappen. Het bedrag van een voorziening stemt gewoonlijk niet overeen met de omvang van het verlies van de dochtervennootschap en het is eenvoudigweg onmogelijk om de precieze oorsprong van een voorziening te achterhalen.

54 Op dat punt moet worden opgemerkt dat praktische moeilijkheden op zich niet kunnen volstaan om schending van een door het Verdrag gewaarborgde vrijheid te rechtvaardigen (arresten van 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk, C 334/02, Jurispr. blz. I 2229, punt 29; 14 september 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C 386/04, Jurispr. blz. I 8203, punt 48, en 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C 446/04, Jurispr. blz. I 11753, punt 70).

55 Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat de communautaire regelgeving, te weten richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (JO L 336, blz. 15), de lidstaten de mogelijkheid biedt om van de bevoegde autoriteiten van de andere lidstaten alle inlichtingen te verlangen die relevant kunnen zijn voor de vaststelling van het precieze bedrag van de vennootschapsbelasting.

56 Ten slotte moet worden toegevoegd dat, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 66 van haar conclusie, de betrokken belastingautoriteiten van de moedervennootschap de documenten kunnen verlangen die zij noodzakelijk achten om te beoordelen of de voorzieningen van die vennootschap voor waardeverminderingen van haar participaties in het kapitaal van haar dochtervennootschap indirect – via voorzieningen van de tussenvennootschap – kunnen worden toegeschreven aan een verlies van die dochtervennootschap (zie in die zin arresten Centro di Musicologia Walter Stauffer, reeds aangehaald, punt 49; 30 januari 2007, Commissie/Denemarken, C 150/04, Jurispr. blz. I 1163, punt 54; 29 maart 2007, Rewe Zentralfinanz, C 347/04, Jurispr. blz. I 2647, punt 57, en 11 oktober 2007, ELISA, C 451/05, Jurispr. blz. I 8251, punt 95).

57 In de betrekkingen tussen lidstaten bieden de door de belastingautoriteiten gevraagde of verstrekte inlichtingen des te meer de mogelijkheid om na te gaan of de in de nationale wettelijke regeling gestelde voorwaarden vervuld zijn, nu op de boekhouding van vennootschappen communautaire harmonisatiemaatregelen van toepassing zijn, zodat de mogelijkheid bestaat om betrouwbare en controleerbare gegevens te verstrekken over een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap (zie in die zin arrest van 18 december 2007, A, C 101/05, Jurispr. blz. I 11531, punt 62).

58 Wanneer dus in een lidstaat ingezeten moedervennootschappen verzoeken om toepassing van de fiscale-integratieregeling met kleindochtervennootschappen die via in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschappen worden gehouden, zoals in het hoofdgeding het geval is, kunnen de belastingautoriteiten van de eerste staat deze dochtervennootschappen vragen alle bewijzen over te leggen die zij noodzakelijk achten om volledig inzicht te krijgen in de door die laatsten getroffen voorzieningen.

59 In Frankrijk gevestigde vennootschappen die ingezeten kleindochtervennootschappen houden via in een andere lidstaat ingezeten dochtervennootschappen en die om die reden het voordeel van de fiscale integratieregeling wordt onthouden, mogen op grond van de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn, geen bewijselementen overleggen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat er geen gevaar voor dubbele verliesverrekening is.

60 Deze regelgeving belet de ingezeten vennootschappen derhalve in alle omstandigheden, het bewijs te leveren dat er in het kader van de fiscale-integratieregeling geen dubbele verliesverrekening plaats vindt.

61 Hieruit volgt dat de doelstelling, de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen, ook kan worden bereikt met maatregelen die de vrijheid van vestiging minder beperken.

62 Derhalve gaan de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn, verder dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken en kunnen zij dus niet gerechtvaardigd worden door de noodzaak, de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen.”

Uit dit arrest kan de conclusie getrokken worden dat in een intégration fiscale-systeem de integratie van positieve en negatieve binnenlandse resultaten van ingezeten concernvennootschapsresultaten niet, althans niet categorisch, uitgesloten mag worden uitsluitend wegens aanwezigheid van een of meer niet-ingezeten concernvennootschappen; integratie van de binnenlandse resultaten van de ingezeten groepsvennootschappen mag in geval van een grensoverschrijdende concernstructuur slechts uitgesloten worden als die integratie als gevolg van die grensoverschrijdende concernstructuur reëel gevaar van grondslaguitholling oplevert, met name door dubbele binnenlandse verliesneming via het grensoverschrijdende element in de concernstructuur. Dat is op zichzelf geen verrassende uitkomst, gezien ’s Hofs eerdere arresten in de zaken C-141/99, AMID,17.C-250/95, Futura Participations,18.C-264/96, ICI v Colmer,19.en C-431/01, Mertens.20.Al die zaken betroffen de weigering van verrekening van positieve en negatieve binnenlandse resultaten wegens de aanwezigheid van een grensoverschrijdend element. Een vergelijkbare benadering vertoont ook ‘s Hofs latere arrest in de zaak C-18/11, Philips Electronics,21.over de Britse weigering van verrekening van een Brits vaste-inrichtingsverlies van een Nederlandse concernvennootschap met Britse winst van een Britse concernvennootschap.

Daartegenover staan de genoemde zaken Marks & Spencer II en Oy AA, alsmede de zaken C-337/08, X Holding BV,22.en C-123/11, A Oy.23.Al die zaken betroffen (pogingen tot) grensoverschrijdende resultatenintegratie tussen concernvennootschappen uit verschillende Lidstaten. Uit die zaken blijkt dat de lidstaten grensoverschrijdende resultaatsintegratie tussen groepsvennootschappen (categorisch) mogen uitsluiten wegens (abstract) gevaar van verstoring van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, internationale dubbele verliesaftrek en/of misbruik. Dat is slechts anders, zoals boven bleek, als een verlies van een groepsvennootschap definitief niet meer gecompenseerd zal kunnen worden in de jurisdictie waar het is geleden; alsdan moet dat definitieve verlies in de andere jurisdictie verrekend worden alsof het een aldaar geleden groepsvennootschapsverlies zou zijn. Aan dit rijtje arresten over grensoverschrijdende resultaatsintegratie tussen verbonden vennootschappen in verschillende lidstaten kunnen toegevoegd worden twee arresten over (niet-)import in de hoofdhuisstaat van verliezen van een vaste inrichting in een andere Lidstaat: de zaken C-414/06, Lidl Belgium,24.en C‑157/07, Krankenheim Ruhesitz.25.Ook uit die zaken blijkt dat de Lidstaten grensoverschrijdende intra-concern resultaten-pooling in beginsel niet hoeven toe te staan.26.

Het HvJ EU onderscheidt dus duidelijk twee categorieën van gevallen: (i) fiscale integratie van resultaten van groepsvennootschappen die alle binnen dezelfde jurisdictie zijn ontstaan, en die geweigerd wordt (louter) omdat het concern (ook) groepsvennootschappen in andere EU-lidstaten heeft, en (ii) fiscale integratie van resultaten van (groeps-)vennootschappen die in verschillende jurisdicties zijn ontstaan. Ter zake van de eerste groep is ongelijke behandeling op grond van de aanwezigheid van een buitenlandaspect in beginsel verboden, behoudens concreet gevaar voor double dips of (ander) misbruik. In deze gevallen moet minstens tegenbewijs toegelaten zijn. Ter zake van de tweede groep is het andersom: daar is de hoofdregel dat grensoverschrijdende resultaatsintegratie - die in puur interne situaties wél toegepast zou worden - in beginsel (in abstracto) geweigerd mag worden, met als uitzondering het geval van definitieve verliezen van een (geliquideerde) groepsvennootschap in de andere jurisdictie. In de hieronder (5.12) geciteerde r.o. 25 en 26 van de genoemde zaak C-18/11, Philips Electronics, maakt het HvJ EU het onderscheid tussen deze twee categorieën gevallen met zoveel woorden.

De genoemde zaak C-337/08, X Holding BV,27.betrof een geval uit de tweede in 5.9 genoemde categorie, nl. grensoverschrijdende fiscale consolidatie. Een Nederlandse vennootschap wilde een fiscale eenheid aangaan met haar Belgische dochtervennootschap. Het HvJ achtte deze grensoverschrijdende situatie op basis van de ratio van de regeling weliswaar vergelijkbaar met een puur binnenlandse moeder-dochter-verhouding, maar achtte de Nederlandse weigering van consolidatie niettemin gerechtvaardigd:

“24. De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven.

25. Onderzocht dient te worden of een verschil in behandeling als dat in het hoofdgeding wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

26. Een dergelijk verschil is slechts gerechtvaardigd wanneer het geschikt is om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van dat doel (zie in die zin arresten van 15 mei 1997, Futura Participations en Singer, C-250/95, Jurispr. blz. I-2471, punt 26, en 11 maart 2004, de Lasteyrie du Saillant, C-9/02, Jurispr. blz. I-2409, punt 49, en arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 35).

27. De regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, voeren aan dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verschil in behandeling met name gerechtvaardigd is om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

28. In dit verband zij eraan herinnerd dat de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten het noodzakelijk kan maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze staten gevestigde vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen (zie arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45, en arrest van 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, Jurispr. blz. I-3601, punt 31).

29. Zou vennootschappen de mogelijkheid worden geboden, te opteren voor verrekening van hun verliezen in de lidstaat waar hun vestiging is gelegen dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste lidstaat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46; Oy AA, punt 55, en Lidl Belgium, punt 32).

30. Hetzelfde geldt voor een fiscale integratieregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

31. Aangezien de moedervennootschap vrijelijk kan beslissen om met haar dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk kan beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met de mogelijkheid om een niet-ingezeten dochteronderneming in de fiscale eenheid op te nemen, de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochteronderneming van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend.

32. Wanneer de contouren van de fiscale eenheid aldus kunnen worden gewijzigd, zou, wanneer de mogelijkheid werd aanvaard om een niet-ingezeten dochteronderneming daarin op te nemen, dit ertoe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk kan kiezen in welke lidstaat de verliezen van deze dochteronderneming in mindering worden gebracht (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, Oy AA, punt 56, en Lidl Belgium, punt 34).

33. Een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, is derhalve gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven.

34. Nu deze regeling geschikt is om de verwezenlijking van deze doelstelling te waarborgen, dient nog te worden onderzocht of zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken (zie in die zin met name arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 53).

35. X Holding en de Commissie van de Europese Gemeenschappen voeren ter zake aan dat de vorming van een fiscale eenheid op het nationale grondgebied erop neerkomt dat ingezeten dochterondernemingen fiscaal gezien worden gelijkgesteld met vaste inrichtingen. Volgens hen kunnen, naar analogie, niet-ingezeten dochterondernemingen in het kader van een grensoverschrijdende fiscale eenheid op dezelfde wijze worden behandeld als buitenlandse vaste inrichtingen. De verliezen van een buitenlandse vaste inrichting kunnen tijdelijk worden verrekend met de winst van de moedervennootschap overeenkomstig een regeling van voorlopige verliesoverdracht in combinatie met een inhaalregeling voor latere aanslagjaren. Vergeleken met het verbod voor een ingezeten moedervennootschap om met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, kan toepassing van deze regeling op niet-ingezeten dochterondernemingen een minder ingrijpende maatregel zijn om de beoogde doelstelling te bereiken.

36. Met dit betoog kan evenwel niet worden ingestemd.

37. Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van haar conclusie heeft opgemerkt, impliceert de beslissing van een lidstaat om de tijdelijke verrekening van verliezen van een buitenlandse vaste inrichting op de plaats van de hoofdzetel van de onderneming toe te staan, immers niet dat ook niet-ingezeten dochterondernemingen van een ingezeten moedervennootschap deze mogelijkheid moet worden geboden.

38. Vaste inrichtingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, en niet-ingezeten dochterondernemingen bevinden zich immers niet in een vergelijkbare situatie wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft zoals die voortvloeit uit een verdrag als het dubbelbelastingverdrag, en inzonderheid de artikelen 7, lid 1, en 23, lid 2, ervan. Terwijl een dochteronderneming als zelfstandige rechtspersoon onbeperkt belastingplichtig is in de staat die partij is bij een dergelijk verdrag en waar zij haar zetel heeft, ligt dit immers anders voor een in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichting, die in beginsel en ten dele onderworpen blijft aan de fiscale jurisdictie van de lidstaat van oorsprong.

39. Het is juist dat het Hof in andere gevallen heeft geoordeeld dat de vrije keuze die artikel 43, eerste alinea, tweede volzin, EG de economische subjecten biedt met betrekking tot de rechtsvorm die het best bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past, niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen (zie in die zin arresten Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 22, en Oy AA, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 23 februari 2006, CLT-UFA, C 253/03, Jurispr. blz. I 1831, punt 14).

40. De lidstaat van oorsprong blijft evenwel vrij te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland een activiteit uitoefenen, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen (arrest van 6 december 2007, Columbus Container Services, C 298/05, Jurispr. blz. I 10451, punten 51 en 53). Aangezien – zoals in punt 38 van het onderhavige arrest is uiteengezet – in een andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden wat de verdeling van de heffingsbevoegdheid betreft, is de lidstaat van oorsprong bijgevolg niet verplicht om op niet-ingezeten dochterondernemingen dezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voor buitenlandse vaste inrichtingen.

41. In een situatie als die in het hoofdgeding, waarin het belastingvoordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid voor ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen om te worden belast als waren zij één fiscale eenheid, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties dus tot gevolg hebben dat (…) moedervennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun niet-ingezeten dochteronderneming in mindering brengen (zie, mutatis mutandis, arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 64).

42. Gelet op het voorgaande, dient een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, te worden beschouwd als evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen.

43. Derhalve dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG zich niet verzetten tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat.”

Ook het dictum is duidelijk: Lidstaten hoeven ingezeten moeders van niet-onderworpen niet-ingezeten dochters niet de mogelijkheid tot fiscale integratie of fiscale consolidatie te bieden die zij wél bieden aan ingezeten moeders van ingezeten (althans onderworpen) dochters.

Uit HR BNB 2011/24428.volgt dat u uit X Holding BV opmaakt dat (ook) het HvJ EU het fiscale-eenheidsregime als één package deal ziet waaruit geen separate cherries geplukt kunnen worden, zodat niet per aspect van de fiscale eenheid getoetst wordt of weigering van voeging gerechtvaardigd en proportioneel is. Het is alles of niets:

"3.4.2. (...) Het unierecht verzet zich echter niet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch die niet toestaat dat een dergelijke eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat (zie HvJ 25 februari 2010, X Holding B.V., C-337/08, BNB 2010/166). Dit geldt ook indien voor de vennootschap waarmee belanghebbende zich wil vergelijken het doorslaggevende voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid erin is gelegen dat het bepaalde in artikel 20, lid 4, van de Wet daardoor niet van toepassing is op de desbetreffende belastingplichtige. De gevolgen van een fiscale eenheid zijn immers meeromvattend en zij verschillen niet naar gelang de reden die de belastingplichtige had om een fiscale eenheid te willen aangaan.

Het aan de orde zijnde verschil in behandeling op het punt van het aangaan van een fiscale eenheid is gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. De regeling van de fiscale eenheid is voorts evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen (zie de punten 37-42 van het hiervoor genoemde arrest). Naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is, geldt dit voor alle verschillen in behandeling die bij de vaststelling van de aanslag voortvloeien uit de omstandigheid dat bij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij worden geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De doorwerking van deze consolidatie naar de regeling voor verliescompensatie, waartoe ook artikel 20, lid 4, van de Wet behoort, vormt een dergelijk uit het wezen van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting voortvloeiend verschil."

De genoemde zaak C-18/11 Philips Electronics29.betrof een geval uit de eerste in 5.9 genoemde categorie (integratie van resultaten van concernonderdelen die alle binnen één fiscale jurisdictie zijn ontstaan). Het ging om een in Nederland gevestigde vennootschap met een verlieslatende vaste inrichting (v.i.) in het Verenigd Koninkrijk (VK). Het concern waartoe de Nederlandse vennootschap behoorde, wilde haar Britse v.i.-verlies volgens de Britse group relief regels overdragen aan een winstgevende Britse dochtervennootschap van de Nederlandse vennootschap. Dat was niet toegestaan omdat niet verzekerd was dat het Britse v.i.-verlies niet ook elders (bijvoorbeeld in Nederland) ten laste van de belastbare winst zou worden gebracht. Een dergelijke beperking werd niet gesteld in geval van verliezen van een ingezeten vennootschap. Het HvJ achtte verliezen geleden door een in het VK gelegen vaste inrichting van een niet-ingezeten vennootschap objectief vergelijkbaar met verliezen van een ingezeten vennootschap (r.o. 19). Hij aanvaardde niet de noodzaken van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid en voorkoming van internationale dubbele verliesverrekening als rechtvaardiging voor de ongunstige extra voorwaarde in de v.i.-situatie, vooral niet omdat mogelijke aftrek van het v.i.-verlies in Nederland (die overigens in beginsel ingehaald wordt bij latere v.i.-winsten) geen beperking inhoudt van de Britse heffingsbevoegdheid:

“28. In de tweede plaats kan de nationale regeling van de lidstaat van ontvangst, zelfs als het voorkomen van dubbele verliesverrekening als zelfstandige rechtvaardigingsgrond kon worden ingeroepen, daardoor in een geval als in het hoofdgeding aan de orde hoe dan ook niet worden gerechtvaardigd.

29. In het hoofdgeding gaat het namelijk om de vraag of de lidstaat van ontvangst bepaalde voorwaarden kan stellen voor de overdracht via groepsaftrek van verliezen die zijn geleden door een in die lidstaat gelegen vaste inrichting van een niet-ingezeten vennootschap aan een ingezeten vennootschap, terwijl voor de overdracht van verliezen die een ingezeten vennootschap in die lidstaat heeft geleden, een overeenkomstige voorwaarde niet geldt.

30. In een dergelijk geval wordt de heffingsbevoegdheid van de lidstaat waarin de vaste inrichting is gelegen, niet geraakt door het risico dat deze verliezen zowel in de lidstaat van ontvangst, waarin de vaste inrichting is gelegen, als in de lidstaat waarin zich de zetel van de niet-ingezeten vennootschap bevindt, in aanmerking worden genomen.

31. Zoals de advocaat-generaal in de punten 49 en volgende van haar conclusie opmerkt, vallen de verliezen die door de vaste inrichting van LG.PD Netherlands in het Verenigd Koninkrijk zijn overgedragen aan Philips Electronics UK, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, hoe dan ook onder de heffingsbevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk. Aan deze heffingsbevoegdheid wordt geenszins afgedaan doordat de overgedragen verliezen in voorkomend geval ook in Nederland kunnen worden verrekend.

32. Derhalve kan in omstandigheden als in het hoofdgeding aan de orde de lidstaat waarin de vaste inrichting is gelegen het voorkomen van dubbele verliesverrekening als zodanig niet aangrijpen om de verrekening van verliezen uit te sluiten op grond dat deze eveneens kunnen worden verrekend in de lidstaat waarin zich de zetel van de niet-ingezeten vennootschap bevindt.

33. De lidstaat van ontvangst, op het grondgebied waarvan de vaste inrichting is gelegen, kan zijn regeling in een situatie als in het hoofdgeding aan de orde dus hoe dan ook niet rechtvaardigen met een zelfstandig beroep op het risico van dubbele verliesverrekening.

34. Om de redenen die in de punten 23 tot en met 33 van dit arrest zijn genoemd, geldt hetzelfde voor een combinatie van het handhaven van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en het voorkomen van dubbele verliesrekening.

35. Uit het voorgaande volgt dat op de tweede vraag dient te worden geantwoord dat een beperking van de vrijheid van een niet-ingezeten vennootschap om zich in een andere lidstaat te vestigen, zoals in het hoofdgeding aan de orde, niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang ontleend aan het voorkomen van dubbele verliesverrekening, het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten of een combinatie van deze twee gronden.”

Marres maakt uit dit arrest, met name r.o. 28, op dat het HvJ EU in het midden laat of voorkoming van internationale dubbele verliesverrekening een zelfstandige rechtvaardiging kan zijn voor beperkende regels voor grensoverschrijdende situaties.30.

In zijn boven (5.4) genoemde prejudiciële verwijzingen in de door het HvJ EU gevoegde zaken C-39/13, C-40/13, en C-41/13 heeft het Hof Amsterdam ook vragen gesteld over rechtvaardigbaarheid en proportionaliteit van de Nederlandse beperking van fiscale consolidatie tot ononderbroken vennootschapsketens:

“Vraag 3:

Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening (…)?

Maakt het in dit kader nog verschil dat in het concrete geval vaststaat dat zich het gevaar van een dubbele verliesverrekening niet voordoet (…)?

Vraag 4:

Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel (…)?”

De door het Hof Amsterdam verwezen zaken zijn ingedeeld bij de tweede kamer van het HvJ EU. De mondelinge behandeling voor die Kamer heeft zeer recent plaatsgevonden, op 9 januari 2014. Als advocaat-generaal is aangewezen Mevrouw Kokott, die volgens de agenda van het Hof op 27 februari 2014 zal concluderen.

De Commissie heeft Nederland al in 2011 verzocht om zijn fiscale-eenheidsregime te wijzigen; op basis van Papillon meent zij dat de Nederlandse beperking van de fiscale eenheid tot ononderbroken vennootschapsketens het VwEU en het EER schendt:31.

“De Commissie is van mening dat de huidige Nederlandse wetgeving betreffende de fiscale eenheid in strijd is met de vrijheid van vestiging van de artikelen 49 en 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en de artikelen 31 en 34 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. (…). Volgens de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting kan een groep van ondernemingen als een fiscale eenheid worden belast. Dit betekent dat winsten en verliezen binnen de groep kunnen worden verrekend en onderlinge transacties buiten de heffing blijven. Artikel 15, derde lid, onderdeel c, van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting schrijft voor dat alle leden van de fiscale eenheid in Nederland gevestigd moeten zijn. Daardoor kunnen twee Nederlandse zusterbedrijven van eenzelfde groep, die in handen zijn van een buitenlandse moedermaatschappij, geen fiscale eenheid vormen, wat in strijd is met de EU wetgeving. De Commissie ziet geen rechtvaardigingsgrond voor deze beperking. Het EU-Hof heeft zich al duidelijk uitgesproken over dergelijke discriminerende belastingregimes. In Papillon (zaak C-418/07) heeft het Hof geoordeeld dat een Franse moedermaatschappij en een Franse kleindochteronderneming een fiscale eenheid moeten kunnen vormen, ook al is de tussenliggende dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd.”

Opmerkelijk is dat de Commissie naar Papillon verwijst, maar in haar persbericht alleen de in die zaak niet beoordeelde behandeling wraakt van twee binnenlandse zustervennootschappen met een gemene buitenlandse moeder. De Nederlandse regering heeft de Commissie laten weten dat zij het niet met de Commissie eens is en geen initiatieven zal nemen tot wetswijziging. Voor zover mij bekend, heeft de Commissie vooralsnog geen verdere actie ondernomen.32.

Volledigheidshalve vermeld ik de bij het HvJ EU aanhangige zaak C-80/12, Felixtowe, opnieuw over het Britse systeem van groepsaftrek (verliesoverheveling binnen concerns en consortia). Een Britse groepsvennootschap wil een kennelijk Brits verlies overnemen van een Britse consortiumvennootschap, maar de daarvoor vereiste link company (een vennootschap die lid is van zowel de groep als het consortium) is niet in het VK, maar in Luxemburg gevestigd en heeft evenmin een v.i. in het VK. Bovendien zijn niet alle vennootschappen via welke de VK-verliesoverdrager en de VK-verliesovernemer met elkaar verbonden zijn in het VK of de EU of de EER (maar in Hong Kong) gevestigd en is de laagste gemeenschappelijke moeder binnen de groep waartoe de link company behoort evenmin in het VK of de EU of de EER (maar in Hong Kong) gevestigd. Op die gronden stond de Britse wetgeving in die zaak geen verliesoverneming toe. Opgemerkt moet echter worden dat de Britse regeling ná het geschiljaar – in 2010 – al gewijzigd was in die zin dat de rol van link company nu ook door een EU/EER-vennootschap vervuld kan worden, en dat de Britse regering geen rechtvaardigingen had aangevoerd voor de eerder gestelde eis dat de link company in het VK gevestigd moest zijn. Daaruit blijkt al dat een niet-onderworpen link company in het Britse niet-consolidatiesysteem van intra-concern verhandeling van verliezen niet op onoverkomelijke bezwaren stuit omdat het verlies niet over een onionderbroken keten hoeft te lopen, maar rechtstreeks van de verliesvennootschap naar de winstvennootschap gaat. De A.-G. Jääskinen concludeerde op 24 oktober 2014 dan ook onder meer als volgt:

“32. Aangezien de regeling van het Verenigd Koninkrijk inzake groepsaftrek niet op de fiscale consolidatie van winst en verlies op het niveau van de vennootschapsgroep is gebaseerd, is het duidelijk dat een overdragende vennootschap, als een zelfstandige rechtspersoon met een winstoogmerk, normaliter niet ermee akkoord kan gaan om zonder vergoeding verliezen over te dragen die zij later zou kunnen benutten om haar eigen toekomstige belastingen te minimaliseren. Door de verliezen over te dragen tegen een vergoeding die het toepasselijke vennootschapsbelastingtarief weerspiegelt, maakt de overdragende vennootschap haar verliezen vroeger (en met meer zekerheid) te gelde, en behaalt zij daardoor een cashflowvoordeel.

(…).

48. (…). Indien de overdracht van verliezen en derhalve de belastingvermindering voor consortia niet zijn toegestaan wegens de nationaliteit van de schakelvennootschap, ondervindt in de eerste plaats de overdragende vennootschap een financieel nadeel in de vorm van een verlies van een cashflowvoordeel. In de rechtspraak van het Hof is een dergelijk cashflownadeel aangemerkt als een ongunstige behandeling die neerkomt op een beperking. (…).

(…).

52. Zoals hierboven is uiteengezet, heeft de regering van het Verenigd Koninkrijk geen redenen aangevoerd die de door de nationale wettelijke regeling opgelegde beperking zouden kunnen rechtvaardigen. Bijgevolg kan ik die kwestie hier niet behandelen.

(…).

73. Ik geef het Hof derhalve in overweging op de eerste vraag te antwoorden dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding de artikelen 43 EG en 48 EG zich verzetten tegen het vereiste dat, voor de toepassing van een regeling inzake belastingvermindering voor consortia, de schakelvennootschap in de betrokken lidstaat is gevestigd of in die lidstaat handel drijft door middel van een vaste inrichting aldaar. (…).”

Voor het overige ging die zaak over derde-landenkwesties, nl. over de toelaatbaarheid van de Britse eisen dat alle vennootschappen via welke de verliesoverdrager en de verliesovernemer met elkaar verbonden zijn in de EU of de EER zijn gevestigd en dat ook de laagste gemene moeder binnen de groep waartoe de link company behoort in de EU of de EER is gevestigd. Die kwesties zijn voor onze zaak niet relevant. De A.-G. acht die eisen overigens toelaatbaar.

Het wordt tijd voor toepassing op belanghebbendes geval. Haar geval is er één uit de eerste in 5.9 genoemde categorie (integratie van resultaten van concernonderdelen die binnen één fiscale jurisdictie zijn ontstaan). Dat betekent voor het HvJ EU, zo blijkt uit diens aangehaalde rechtspraak, dat fiscale integratie van moeder- en kleindochterresultaten in uitgangspunt mogelijk moet zijn op dezelfde voet als in een interne situatie, tenzij het voor Nederland niet doenlijk is de voor het afwenden van het risico van dubbele verliesverrekening, grondslaguitholling of misbruik benodigde informatie te verwerven. De crux zit in de zinsnede “op dezelfde voet als in een interne situatie.” In een interne situatie is geen fiscale eenheid mogelijk tussen moeder en kleindochter zonder ook de tussenhoudster fiscaal volledig te consolideren. Van ongelijke behandeling is dus in dat opzicht geen sprake. Wel heeft een binnenlands concern een keuze die de belanghebbende niet heeft, nl. om ook de tussenhoudster te voegen en daarmee een eenheid tussen grootmoeder en kleindochters te bewerkstelligen. Uit het ruim ná Papillon gewezen arrest X Holding BV (zie 5.10 en 5.11 hierboven) blijkt echter ondubbelzinnig dat Nederland de belanghebbende die keuze niet hoeft te geven. Uit X Holding BV blijkt dat het EU-recht noch fiscale consolidatie tussen de belanghebbende en haar Spaanse en Griekse dochters eist, noch fiscale consolidatie tussen de Nederlands kleindochters en hun Spaanse en Griekse moeders. Het voor de belanghebbende niet-bestaan van de keuze om haar kleindochters te voegen via voeging van de Spaanse en Griekse tussenhoudsters is EU-rechtelijk dus gerechtvaardigd. De belanghebbende kan zich daarom niet met vrucht beroepen op het in haar geval ontbreken van deze binnenslands wél bestaande keuze. Het HvJ EU heeft zich wellicht niet gerealiseerd, toen hij zijn arrest in de zaak X Holding BV wees, dat dat arrest implicaties heeft voor Papillon-situaties: in de eerste plaats had hij in X Holding BV een geval voor zich uit de tweede in 5.9 omschreven categorie (grensoverschrijdende resultaatsintegratie), niet uit de eerste categorie zoals in Papillon; in de tweede plaats ging X Holding BV, anders dan Papillon, over volledige fiscale consolidatie in één belastingplichtige volgens een facultatief, veel flexibeler en verder gaand regime dan het Franse systeem met onder meer de minimaal-vijf-jaar-eis en verplichte consolidatie in uitsluitend de topholding.

De vraag rijst daarmee of de zaken Papillon en Philips Electronics wel relevant zijn in belanghebbendes zaak, nu die zaken integratieregimes betroffen die (veel) minder verder gaan dan de Nederlandse flexibele facultatieve en volledige fiscale consolidatie van vennootschappen in één belastingplichtige. De verliesverhandeling in het Britse group relief systeem bijvoorbeeld, loopt niet via een ononderbroken aandeelhouderschapsketen, maar rechtstreeks van de verlies-groepsvennootschap naar de winst-groepsvennootschap, al moeten die twee wel via-via verbonden zijn. Uit de zaak Philips Electronics blijkt voorts dat sprake was van een extra eis (geen mogelijkheid tot verrekening elders) die in binnenlandsituaties niet gesteld werd. Daarvan is in de thans te beoordelen Nederlandse zaak geen sprake. Het Franse systeem vervolgens, lijkt weliswaar meer op het Nederlandse dan het Britse doet, maar gaat minder ver en is veel minder flexibel: voeging is verplicht voor minstens vijf jaar en bij uittreden gelden recaptures ter zake van de laatste vijf jaar; alleen de topholding kan als moeder dienen; welke vennootschap wanneer gevoegd en ontvoegd wordt, kan niet geheel naar eigen inzicht door de groep worden bepaald; niet alle vermogen en werkzaamheid van de gevoegde vennootschappen wordt toegerekend aan de moeder: alleen bepaalde intercompany-verhoudingen en –transacties worden uitgeschakeld; elke vennootschap moet nog steeds op stand alone basis haar belastbare winst bepalen en aangeven. De Franse topholding fungeert aldus meer als een totalisator van separate fiscale dochterresultaten, gevolgd door correcties voor onder meer intragroeps-overdrachten van aandelen en activa, voor intragroepsdividenden en voor voorzieningen en afboekingen op intragroepsleningen; het gaat meer om fiscal accountancy dan om fiscale persoonsvereenzelviging.

Een beroep op een binnenslands bestaande keuze die de belanghebbende niet wil maken, lijkt voorts weinig kant of wal te raken. De belanghebbende vraagt niet om dezelfde vereenzelviging als de vereenzelviging die in de vergelijkbare interne situatie tot stand zou moeten worden gebracht om het door haar gewenste resultaat te bereiken. Zij vraagt om iets dat in de vergelijkbare binnenlandse situatie niet bestaat, nl. voeging van haar kleindochters zonder voeging van tussenhoudsters. Zij vraagt daarmee niet om gelijke, maar om gunstiger fiscale behandeling dan in een vergelijkbaar geheel binnenlands geval. Haar standpunt impliceert daarmee dat Nederland in zijn wetgeving twee soorten fiscale eenheden zou moeten opnemen: (i) het door Nederland soeverein gewenste fiscale consolidatieregime, waarin – gezien het flexibele en facultatieve karakter van dat systeem - om voor de hand liggende rationele redenen33.een ononderbroken aandeelhouderschapsketen voorwaarde is voor volledige consolidatie, en daarnaast (ii) een door hem expliciet niet gewenst34., veel ruimer en fiscaal onbeheersbaarder regime voor groepen vennootschappen die mede een grensoverschrijdende intragroepsrelatie hebben of organiseren. Als dat standpunt juist zou zijn, staan Nederland mijns inziens drie wegen open: (i) de resulterende, mijns inziens met Protocol 12 EVRM en de artt. 20 en 21 EU-Handvest35.op gespannen voet staande omgekeerde discriminatie van geheel binnenlandse concerns opheffen door de ononderbroken-ketenvoorwaarde ook af te schaffen voor geheel binnenlandse groepen, hetgeen zal leiden tot een onafzienbare reeks onleesbare en onwerkbare antimisbruikbepalingen, (ii) de resulterende, mijns inziens met Protocol 12 EVRM en de artt. 20 en 21 EU-Handvest op gespannen voet staande fiscale privilegiëring van de grensoverschrijdende situatie opheffen door fiscale consolidatie ook voor geheel binnenlandse gevallen af te schaffen (het paard achter de wagen dus) of (iii) iets daartussenin: het door hem gewenste systeem inruilen voor een veel inflexibeler en minder ver gaand systeem zoals wellicht het Franse of een systeem met een heel ander karakter, zoals het Britse. Gevallen waarin een lidstaat zich door rechtspraak van het HvJ EU genoodzaakt ziet een keuze zoals die onder (ii) te maken, werden door voormalig A.-G. Geelhoed bij het HvJ EU terecht een – zeer onwenselijke - anathema (vloek) van de interne markt genoemd (paragraaf 68 conclusie in zaak C-524/04, Thin cap36.).

Belanghebbendes standpunt is mijns inziens dan ook onjuist. Ik meen dat op het geheel ongeharmoniseerde terrein van de fiscale consolidatie van vennootschappen voor de heffing van de eveneens nagenoeg geheel ongeharmoniseerde vennootschapsbelasting het EU-recht de EU niet de bevoegdheid geeft om lidstaten voor te schrijven dat zij de grensoverschrijdende situatie in vergelijking met de interne situatie fiscaal moeten privilegiëren. Als een Lidstaat om rationale redenen, zonder onderscheid (voor alle gevallen), en consistent met de ratio van een facultatieve en flexibele volledige fiscale vereenzelviging, een ononderbroken keten van aandeelhouderschap eist voor zijn niet door EU-harmonisatie beïnvloede nationale systeem van volledige fiscale vereenzelviging van concernvennootschappen, en het HvJ EU heeft bovendien expliciet uitgesproken dat het EU-recht in grensoverschrijdende gevallen niet verplicht tot de fiscale vereenzelviging waarvoor in geheel interne gevallen gekozen kan worden (X Holding BV), dan volgt daaruit mijns inziens dat het EU-recht niet noopt tot een grootmoeder-kleindochter-vereenzelviging met weglating van de tussenhoudster die binnenslands niet toegestaan is. De enige ongelijkheid in behandeling waarop de belanghebbende in casu kan wijzen (nl. het ontbreken van de keuze om ook haar tussenhoudsters te voegen) is immers expliciet als gerechtvaardigd aanvaard door het HvJ EU in X Holding BV.

Anders gezegd: gegeven dat de Unie niet de bevoegdheid heeft een Lidstaat te verbieden een flexibel en facultatief fiscaal volledig vereenzelvigingsstelsel met ononderbroken-ketenvoorwaarde toe te passen, kan belanghebbendes standpunt slechts langs twee wegen gehonoreerd worden: ofwel (i) het arrest van het HvJ EU in de zaak X Holding BV moet als onjuist beschouwd worden en bij nader inzien moet geoordeeld worden dat de vestigingsvrijheid toch wél verplicht tot grensoverschrijdende fiscale vereenzelviging als die binnenslands beschikbaar is, ofwel (ii) binnenlandse concerns met een tussengeplaatste buitenlandse tussenhoudster worden door het EU-recht – ondanks het Twaalfde protocol EVRM en de artt. 20 en 21 EU-Handvest - fiscaal geprivilegieerd doordat voor hen een nóg flexibeler en facultatiever regime – nl. zónder ononderbroken-keten-voorwaarde – beschikbaar moet zijn waarvan geheel binnenlandse concerns uitgesloten blijven.

Dit gezichtspunt, voortvloeiende uit de Papillon-posterieure zaak X Holding BV, is niet als zodanig naar voren gekomen in de door het Hof Amsterdam verwezen prejudiciële vragen (zie 5.4 en 5.13 hierboven). Dat Hof verwerpt alleen de stellingen van de inspecteur (zie r.o. 4.14.5 in de zaak 11/00587):

- dat uit het X Holding BV-arrest rechtstreeks volgt dat in het Nederlandse systeem volgens EU-recht in een Papillon-situatie weigering van voeging gerechtvaardigd is en

- dat X Holding BV zou impliceren dat het ontbreken van de mogelijkheid tot consolidatie in geval van buitenlandse tussenhoudsters een dispariteit is.

Evenmin is dit gezichtspunt in deze scherpte naar voren gekomen in de schriftelijke opmerkingen die de Nederlandse regering ex art. 23 Protocol betreffende het Statuut van het HvJ EU heeft ingediend in de drie door het Hof Amsterdam verwezen zaken. Ik meen daarom dat het wenselijk zou kunnen zijn dat u, in aanvulling op de reeds door het Hof Amsterdam gestelde vragen, het HvJ EU in de gelegenheid stelt opheldering te geven over de vragen:

( i) of het Papillon-posterieure arrest X Holding BV nog wel de conclusie toelaat dat de enige ongelijkheid in behandeling waarop de belanghebbende in casu kan wijzen (het ontbreken van de keuze om ook haar tussenhoudsters te voegen) niet reeds door het Hof expliciet als gerechtvaardigd is aanvaard in X Holding BV; en

(ii) of, gegeven de combinatie van (i) X Holding BV, (ii) het zonder-onderscheid-karakter van de ononderbroken-ketenvoorwaarde, (iii) het Twaalfde protocol EVRM en de artt. 20 en 21 EU-Handvest, en (iv) het verder gaande en facultatieve karakter van het Nederlandse vereenzelvigingssysteem ten opzichte van het Franse integratiesysteem, het EU-recht Nederland niettemin verplicht om ofwel belanghebbendes geval fiscaal te privilegiëren door de algemene ononderbroken-ketenvoorwaarde voor haar geval te laten vallen, ofwel zijn nationale vereenzelvigingssysteem te verlaten.

Art. 26(4) van het belastingverdrag Nederland-Spanje (1971) luidt als volgt:

“4. Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere soortgelijke ondernemingen van die eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen.”

Deze bepaling luidt conform art. 24(5) van het OESO-Modelbelastingverdrag van 1963.37.In geval van verschil tussen de authentieke Nederlandse en Spaanse teksten is de authentieke Engelse tekst doorslaggevend.

Art. 26(5) van het belastingverdrag Nederland-Griekenland (1981) luidt als volgt:

“5. Ondernemingen van een van de Staten, waarvan het kapitaal geheel of ten dele, onmiddellijk of middellijk, in het bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de andere Staat, worden in de eerstbedoelde Staat niet aan enige belastingheffing of daarmede verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmede verband houdende verplichtingen, waaraan andere, soortgelijke ondernemingen van de eerstbedoelde Staat zijn of kunnen worden onderworpen.”

Deze bepaling luidt conform art. 24(6) van het OESO-Modelbelastingverdrag 1977.38.Indien de authentieke Griekse en Nederlandse teksten verschillend kunnen worden uitgelegd, is de authentieke Engelse tekst beslissend.

Deze bepalingen verbieden fiscale discriminatie op basis van inwonerschap in de andere verdragsstaat van de (middellijke) aandeelhouders van de belastingplichtige. Zij volgen de tekst van art. 24(5) van het genoemde OESO-Modelverdrag. Die bepaling is in de loop van de tijd inhoudelijk niet gewijzigd en luidt in de twee officiële OESO-talen als volgt:

“5. Enterprises of a Contracting State, the capital of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State, shall not be subjected in the first-mentioned State to any taxation or any requirement connected therewith which is other or more burdensome than the taxation and connected requirements to which other similar enterprises of the first-mentioned State are or may be subjected.”

“5.Les entreprises d'un État contractant, dont le capital est en totalité ou en partie, directement ou indirectement, détenu ou contrôlé par un ou plusieurs résidents de l'autre État contractant, ne sont soumises dans le premier État à aucune imposition ou obligation y relative, qui est autre ou plus lourde que celles auxquelles sont ou pourront être assujetties les autres entreprises similaires du premier État.”

Nu de ingeroepen verdragsbepalingen luiden conform art. 24(5) OESO-modelverdrag, is het officiële OESO-commentaar volgens u (zie HR BNB 1992/37939.) in beginsel van groot belang bij de interpretatie van de desbetreffende verdragsbepaling. Dat Commentaar is echter niet ongewijzigd sinds 1971 respectievelijk 1981. In 2008 is aan het OESO-Commentaar bij deze bepaling een paragraaf toegevoegd die ziet op grensoverschrijdende integratie en consolidatie.

De 1963- en 1977-Commentaren bij de inhoudelijk ongewijzigde Modelbepaling zijn vrijwel identiek (ik citeer alleen de Engelse tekst):

(1963) “Paragraph 5

18. Paragraph 5 forbids a State to give different treatment to two enterprises residing on its territory, the capital of one of which is wholly or partly owned or controlled, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital. Paragraph 5 has no connection with nationality as defined in paragraph 2 and in no way does it purport to introduce into the Article a new concept of "nationality of capital".”

(1977) “Paragraph 6

57. This paragraph forbids a Contracting State to give less favourable treatment to an enterprise, the capital of which is owned or controlled, wholly or partly, directly or indirectly, by one or more residents of the other Contracting State. This provision, and the discrimination which it puts an end to, relates to the taxation only of enterprises and not of the persons owning or controlling their capital. Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State, and not to subject foreign capital, in the hands of the partners or shareholders, to identical treatment to that applied to domestic capital.”

Deze oudere commentaren zeiden niets over nationale verliesverhandelings-, group contribution-, integratie- of consolidatie-wetgeving. Het 2008-commentaar bij art. 24(5) OESO-modelverdrag doet dat wel: na een paragraaf die nog steeds identiek is aan de boven geciteerde paragraaf 57 (1977), is in 2008 een paragraaf toegevoegd die inhoudt dat ondernemingen met aandeelhouders in de andere verdragsstaat geen beroep op art. 24(5) kunnen doen om in aanmerking te komen voor fiscale integratie of consolidatie die mogelijk is tussen ondernemingen die alle inwoner van één verdragstaat zijn:

“Paragraph 5

76. (zie paragraaf 57 van de 1977-tekt geciteerd in 6.3; PJW).

77. Since the paragraph relates only to the taxation of resident enterprises and not to that of the persons owning or controlling their capital, it follows that it cannot be interpreted to extend the benefits of rules that take account of the relationship between a resident enterprise and other resident enterprises (e.g. rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership). For example, if the domestic tax law of one State allows a resident company to consolidate its income with that of a resident parent company, paragraph 5 cannot have the effect to force the State to allow such consolidation between a resident company and a non-resident parent company. This would require comparing the combined treatment of a resident enterprise and the non-resident that owns its capital with that of a resident enterprise of the same State and the resident that owns its capital, something that clearly goes beyond the taxation of the resident enterprise alone.

78. (….). (verschil in inhouding van dividendbelasting toegestaan; PJW)

79. (….).” (toepassing thin cap regels toegestaan; PJW).

Gezien de aanhef van de geciteerde paragraaf 77 menen de OESO-Commentatoren dat deze in 2008 toegevoegde paragraaf 77 slechts een explicitering is van iets dat altijd al duidelijk was: art. 24(5) OESO-Model noopt geenszins tot grensoverschrijdende group relief, integratie of consolidatie. Weliswaar is dit 2008-commentaar op art. 24(5) Model van later datum dan de toe te passen verdragen, maar in dit geval is de aanvulling van het commentaar mijns inziens onmiskenbaar een verduidelijking worden gezien, nu niets in de eerdere commentaren erop wees dat de eerdere commentatoren enige stap in de richting van grensoverschrijdende verliesverrekening en opheffing van resultaatneming op intercompany transacties zouden hebben gewild.

Snel40.ziet in de OESO-nondiscriminatiebepaling dan ook geen steun voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid:

“Naar mijn mening verplicht deze bepaling niet tot het vormen van een fiscale eenheid tussen een binnenlandse dochter en een buitenlandse moeder indien die buitenlandse moeder niet belastingplichtig is. Er is dan mijns inziens geen sprake van een situatie die gelijkwaardig is met een binnenlandse moeder die wel belastingplichtig is. Ook als de binnenlandse moeder niet belastingplichtig is, is er geen fiscale eenheid mogelijk.”

Dat ligt ook geenszins voor de hand als zelfs het EU-recht daartoe niet noopt, zoals bleek uit de zaak zie X Holding BV.

De belanghebbende vraagt echter om iets anders, nl. om fiscale consolidatie van twee vennootschappen binnen dezelfde jurisdictie, waartussen een tussenhoudster in de andere verdragstaat geschakeld is die niet geconsolideerd wordt, zodat op zichzelf geen grensoverschrijdende consolidatie aan de orde is en het Commentaar dus op zichzelf in casu geen gezichtspunten biedt. Volgens Boulogne41.kan art. 24(5) OESO-Model in onze – uitsluitend de heffing ten laste van binnenlandse vennootschappen betreffende – situatie daarom wél ingeroepen worden:

“Bovenstaande toepassing van art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag op consolidatieregimes, zoals het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, is niet onomstreden. "Tegenstanders" van een dergelijke toepassing wijzen op het OESO-commentaar dat bepaalt dat het vijfde lid niet op zodanige wijze kan worden uitgelegd dat regels die gelden met betrekking tot binnenlandse ondernemingen (bijvoorbeeld consolidatieregimes) ook moeten worden toegepast op buitenlandse ondernemingen. (…). Ook stellen sommige auteurs dat de verboden discriminatie op individueel niveau moet worden bepaald. Daarbij mag geen rekening worden gehouden met fiscale regels die op groepsniveau van toepassing zijn. (…) Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat voor toepassing van art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag een volledige "carve-out" bestaat voor consolidatieregimes. Dit is volgens mij niet juist. Ik meen dat art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag inderdaad geen verplichting inhoudt om grensoverschrijdende consolidatie toe te staan, maar wel degelijk verplicht tot binnenlandse consolidatie indien het niet toestaan daarvan discriminatie op grond van (buitenlands) aandeelhouderschap oplevert.

(…)

Momenteel wordt hevig gedebatteerd over de vraag of de vrijheid van vestiging ertoe dwingt een dergelijke fiscale eenheid toe te staan indien de moedermaatschappij in een EU-lidstaat is gevestigd. Hoe het ook zij, de vrijheid van vestiging is niet van toepassing op derde landen. Indien de moedermaatschappij gevestigd is in een derde land waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat een met art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag overeenkomende bepaling bevat, kan naar mijn mening alsnog de gewenste fiscale eenheid tot stand komen. Immers, indien de moedermaatschappij in Nederland was gevestigd, dan was een fiscale eenheid mogelijk geweest met de twee zustermaatschappijen. (…). Op basis van art. 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag is naar mijn mening eveneens een fiscale eenheid mogelijk tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en haar middellijk gehouden kleindochtermaatschappij.”

Uit een overzicht in het World Tax Journal van Avery Jones e.a.42.blijkt dat er inderdaad nationale belastingrechters zijn die naar nationaal recht uitgesloten Papillon-achtige situaties (tussenhoudster in het andere verdragsland) niettemin in aanmerking hebben doen komen voor group contribution regels op basis van 24(5) OESO-Modelverdrag (citaat met voetnoten):

“4.3.5. Grouping between a domestic parent company and its domestic sub-subsidiary where there is an intermediate non-resident subsidiary.

(…)

This point arose in a case in the Swedish Supreme Administrative Court, [180] in which a US company was inserted between the Swedish parent and its Swedish subsidiary. The question was whether the Swedish parent company could give a group contribution to the Swedish subsidiary. In order for a group contribution to be possible from the parent to the second-tier subsidiary, the conditions for a group contribution must be met in all steps of the chain, [181] which was not met when a US company was inserted in between. Although no discrimination was directed towards the Swedish parent company, as the denied group contribution did not have anything to do with how the parent company was owned, it was noted that the situation of the Swedish subsidiary also had to be taken into account. That company did not have the same opportunity to be included in a group taxation regime because of the US intermediary, as it would have if the intermediary had been Swedish. The court focused on the wording that an “other” connected requirement may constitute discrimination. It noted that what is now Para. 76 of the Commentary did not give explicit guidance. The court noted, however, that support for equal treatment as a norm could be found in what is now Para. 15 of the Commentary to the nationality provision. Equal treatment could in this context have no other meaning than that the group contribution for both receiving and contributing company shall be allowed. The ownership provision [182] was applied. We are sympathetic to the court’s decision to look at both the transferor and transferee companies together in view of the difficulty in applying the ownership provision to the transferee company, even if this is difficult to reconcile with the wording, given the reference to “other” taxation, which arguably must include something which is not “more burdensome” taxation if it is not redundant in that context.

Two cases in the Finnish Supreme Administrative Court concern the opposite situation, that the transferor was the sub-subsidiary and the court by a majority found that the prohibition on group contributions was contrary to the ownership provision. [183] The minority made the point that the ultimate parent company was Finnish, that no Finnish taxes were levied on the intermediate Swedish companies, and that Swedish tax was not in issue, none of which is a convincing argument. A later Finnish Supreme Administrative Court case permitted a group contribution between two Finnish companies with a US holding company where there were intermediate companies in other treaty countries and in one case a non-treaty country, on the basis that the treaty with the US required Finland to allow the group contribution between the Finnish subsidiaries, and it did not matter that the intermediary companies are not Finnish nor US companies and may be from treaty states or from non-treaty states. [184] The non-resident ownership caused by the US parent did not cause the barrier to the application of the group contributions rules, which would have been blocked even if the US parent had been a Finnish resident. It is difficult to understand how the Finnish companies were subjected to other or more burdensome taxation by reason of such non-resident ownership. If there was a burden because of non-resident ownership, it was because of the ownership below the top Finnish company and above the sub-subsidiary Finnish company. Thus, it would seem to us that if there is to be treaty relief it would have to be at that level – that the sub-subsidiary would have to be able to point to a treaty obligation owing to a direct or indirect owner in that part of the chain. Otherwise, the US treaty’s ownership provision would seem to be getting beyond protecting Finnish companies from discrimination by reason of US ownership. It would be having the effect of requiring treatment equivalent to Finnish ownership at all levels of the chain if there simply happens to be any US ownership at any level of the chain, which seems to us to be a stretch.

(Voetnoten):

180. RÅ 1993 ref. 91 (I). The same outcome was reached in RÅ 1993 not. 677. This case concerned the Swedish income tax treaty with the Netherlands (1992) and the issue that reached the Supreme Administrative Court was the same as in RÅ 1993 ref. 91 (I), namely whether an intermediary Dutch company would prevent a group contribution from the Swedish parent to its Swedish second-tier subsidiaries.

181. Chap. 35, Sec. 6 Income Tax Act.

182. In Art. 10, third paragraph of the treaty between the United States and Sweden on estates, inheritance and gifts, which applied to all taxes.

183. Finnish Supreme Administrative Court, Decisions KHO 1992-B-509 and KHO 1992-B-510.

184. Case KHO 2004/1525 concerned two Finnish Oys, which were owned via several companies in treaty states and in non-treaty states (Bermuda) by a US Inc. The two Finnish sister companies were allowed to make tax-deductible group contributions to each other because they had the common parent company in a tax treaty state (the United States), even though non-treaty state companies were interposed. The non-discrimination article of the treaty between Finland and the United States was considered to require allowing the tax-deductible group contribution. The court did not consider the issue of simultaneous application of treaties (…).”

Ik merk opnieuw op dat group contribution systemen (die vergelijkbaar zijn met het Britse group relief systeem) veel minder ver gaan (slechts resultaatoverheveling inhouden die niet langs een ononderbroken keten van aandeelhouderschap hoeft te lopen, mits het resultaat maar binnen de groep blijft) dan de volledige fiscale consolidatie tot één belastingplichtige die het Nederlandse fiscale-eenheidsregime inhoudt. Ik zie mede daarom in belanghebbendes geval de gestelde discriminatie naar aandeelhouderschap niet, nu immers ook in de geheel binnenlandse situatie de eis van een ononderbroken aandeelhouderschapsketen gesteld wordt voor fiscale vereenzelviging, en wel om – zoals boven bleek – volkomen rationele redenen. Ik merk voorts opnieuw op dat de belanghebbende niet de keuze wenst te maken in het ontbreken waarvan zij een discriminatie ziet. Dat is anders in de in het citaat in 6.9 weergegeven zaken: daar wilden de betrokkenen juist wél de keuze maken die hen onthouden werd. Niet relevant is dat aan een concern met een buitenlandse tussenhoudster de keuze wordt onthouden die tussenhoudster te voegen, nu - zoals boven bleek - art. 24(5) OESO-Model juist niet noopt tot integratie van (de resultaten van) een tussenhoudster in het andere verdragsland.

Het belangrijkste is echter dat de belanghebbende en haar kleindochters ratione personae mijns inziens in het geheel niet onder de door haar ingeroepen nondiscriminatiebepalingen vallen. De belanghebbende valt er niet onder omdat zij niet stelt anders behandeld te worden op grond van het inwonerschap in een verdragsstaat van haar aandeelhouders. Voor zover zij in deze procedure haar Nederlandse kleindochters kan vertegenwoordigen, wordt deze kleindochters de mogelijkheid tot voeging met de belanghebbende voorts niet onthouden op grond van het inwonerschap van de tussenhoudsters, maar op grond van de niet-onderworpenheid van die tussenhoudsters in Nederland. Als de tussenhoudsters in Nederland een vaste inrichting zouden hebben onderhouden waaraan de deelnemingen in de kleindochters toe te rekenen zouden zijn geweest, dan was de gewenste consolidatie immers wél mogelijk geweest, hoewel beide tussenhoudsters nog steeds inwoner van Spanje resp. Griekenland zouden zijn geweest.

Het eerste middel (EU-recht)

Zoals boven (5.1 en 5.2) reeds bleek, is belanghebbendes eerste middel gegrond. Haar geval is geen intern geval waarin het EU-recht zich niet doet gevoelen. Gesteld noch gebleken is dat de dochtervestigingen in Spanje en Griekenland schijn of misbruik zijn, noch dat hun secundaire vestigingen in Nederland schijn of misbruik zijn. Haar beroep op de vestigingsvrijheid moet dus inhoudelijk behandeld worden.

De belanghebbende heeft op grond van de vereisten van art. 15 Wet Vpb niet de mogelijkheid een fiscale eenheid aan te gaan met alleen haar kleindochters. Dat is dezelfde uitkomst als in een interne situatie, zodat op dat punt van ongelijke behandeling geen sprake is. Dat zij – anders dan in een interne situatie – niet de keuze heeft om ook haar tussendochters te voegen, is weliswaar een ongelijkheid, maar die is gerechtvaardigd, zo heeft het HvJ EU in X Holding BV vastgesteld. Van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling is dus geen sprake. Het desondanks wél aan de belanghebbende toestaan van een Papillon-voeging die aan een vergelijkbaar geheel binnenlands concern wettelijk niet wordt toegestaan, zou mijns inziens een fiscale privilegiëring van de grensoverschrijdende situatie opleveren waartoe het EU-recht niet noopt en die op gespannen voet staat met het discriminatieverbod van het Twaalfde protocol EVRM en daarmee met de artt. 20 en 21 van het EU-Handvest.

Indien men daar anders over denkt, rijst de vraag naar rechtvaardiging van de weigering van de gevraagde fiscale vereenzelviging van grootmoeder en kleindochter. Die rechtvaardiging is dezelfde als die voor dezelfde weigering in interne gevallen: fiscale onbeheersbaarheid van keten-onderbroken fiscale vereenzelviging van naar believen door het concern gekozen groepsvennootschappen (voor een fiscale eenheid kan elk jaar wel of niet gekozen worden), met name (i) gebruikmaking van double dips op interne groepsfinancieringen (met eigen of met vreemd vermogen) door middel van fiscaal-strategische voeging en ontvoeging en liquidaties en (ii) intragroepstransacties en strategische verschuivingen van activa in combinatie met fiscaal-strategische voegingen en ontvoegingen en gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling en de daarbij behorende liquidatieverliesaftrekregeling. Dit is in interne situaties even ongewenst als in grensoverschrijdende situaties en gaat duidelijk in tegen doel en strekking van art. 15 Wet Vpb (volledige fiscale vereenzelviging op grond van de economische werkelijkheid van een unitary business: als een volledige (100%) vennootschap volledige wordt weggelaten, is van unitary business geen sprake meer; eerder van willekeurige disunity). Ik merk daarbij op dat het Franse intégration fiscale systeem, dat na het HvJ EU-arrest in de zaak Papillon thans wél consolidatie van Franse 95%-kleindochters toelaat zonder voeging van een tussenliggende 95%-tussenhoudster, veel minder ruimte voor manipulatie laat (zie de verschillen, samengevat in 5.17 hierboven). Mij is niet duidelijk of het Franse regime een liquidatieverliesaftrekregeling binnen een deelnemingsvrijstellingsregime kent indien géén intégration bestaat of deze wordt verbroken. De eis van een ononderbroken aandeelhouderschapsketen in het geheel facultatieve Nederlandse volledige vereenzelvigingsstelsel wordt, kortom, gerechtvaardigd door de noodzaak de integriteit van het systeem van winstbelastingheffing van rechtspersonen te beschermen (fiscale coherentie).

Daarnaast bestaat – in grensoverschrijdende Papillon-gevallen zoals dat van de belanghebbende – bovendien onder meer het gevaar van internationale dubbele verliesverrekening, bijvoorbeeld ter zake van een verlies op de liquidatie van een kleindochter indien de tussenhoudster is gevestigd in een lidstaat die een met de Nederlandse vergelijkbare deelnemingsvrijstelling kent: alsdan kan bij een liquidatie van de Nederlandse kleindochtervennootschap een liquidatieverlies genomen worden bij de tussenhoudster dat in Nederland reeds binnen de Papillon-eenheid in aanmerking is genomen. Als ook de buitenlandse (niet-gevoegde) tussenhoudster wordt geliquideerd, kan de Nederlandse moeder dat verlies nogmaals nemen. In interne verhoudingen zou dat onmogelijk zijn omdat de ononderbroken-ketenvoorwaarde meebrengt dat de tussenhoudster wél gevoegd is en daardoor geen deelneming meer is, die dus evenmin aftrekbaar geliquideerd kan worden (de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb is binnen een fiscale eenheid niet van toepassing omdat als gevolg van de voeging fiscaal geen deelnemingen meer zichtbaar zijn43.). De Griekse c.q. Spaanse tussenhoudster zou ook een lening kunnen verstrekken aan een kleindochter in Nederland. Indien deze onvolwaardig wordt, kan zij aftrekbaar afgewaardeerd worden in Griekenland en Spanje, terwijl de daaraan ten grondslag liggende verliezen van de kleindochtervennootschap ook reeds ten laste van de winst van de Nederlandse moeder zijn gekomen binnen de Papillon-eenheid. Mijns inziens is een – door geen enkele EU-harmonisatie bestreken – nationaal vennootschapsbelastingstelsel dat volledig gebaseerd is op facultatieve volledige fiscale consolidatie van concernvennootschappen in één belastingplichtige niet opgewassen tegen de geschetste interne en grensoverschrijdende fiscale onbeheersbaarheid die een gevolg zou zijn van het niet meer mogen stellen van de ononderbroken-ketenvoorwaarde voor toegang tot die jaarlijks facultatieve en volledige consolidatie in één belastingplichtige.

Gezien het in 5.16 - 5.21 opgemerkte en het reeds aanhangig zijn van de Amsterdamse prejudiciële vragen, alsmede het ontbreken van een acte éclairé, geef ik u in overweging om het HvJ EU aanvullende prejudiciële vragen te stellen op de in 5.21 aangegeven punten, zulks met een zekere spoed, nu de zitting in Luxemburg in de drie door het Hof Amsterdam verwezen zaken op 9 januari 2014 heeft plaatsgevonden en de A.-G. Kokott zich aan het schrijven van een conclusie in die zaken heeft gezet die aangekondigd is voor 27 februari 2014.

Het tweede middel (art. 26 van de belastingverdragen met Spanje resp. Griekenland)

De belanghebbende stelt niet dat zij slechter behandeld wordt op grond van de vestigingsplaats van haar aandeelhouders. Mogelijk om die reden heeft het Hof Den Haag geoordeeld dat haar beroep op de artt. 26 van de belastingverdragen met Spanje en Griekenland ‘feitelijke grondslag’ mist dan wel niet-beargumenteerd is. Het Hof heeft dus kennelijk niet aanvaard of aangenomen dat de belanghebbende in deze procedure kon optreden namens haar betrokken kleindochters, of heeft ongemotiveerd ook dat beroep ongegrond geacht.

Ook indien men veronderstelt dat de belanghebbende in deze procedure voor haar kleindochters kan opkomen, meen ik dat haar beroep op de nondiscriminatiebepalingen in de belastingverdragen faalt, zulks om de redenen vermeld in 6.10 en 6.11 hierboven.

Ik geef u in overweging om middel (ii) ongegrond te verklaren en om naar aanleiding van middel (i) met spoed aanvullende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voor te leggen en de zaak in zoverre aan te houden tot daarop antwoorden zijn verkregen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal