Hof Amsterdam, 17-01-2013, nr. 11/00180

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

4.1.

4.1.2.

4.1.3.

4.2.

4.3.1.

4.3.2.

4.3.3.

4.3.4.

4.4.1.

4.4.2.

4.4.3.

4.5.

4.6.

4.7.

4.8.

4.8.1.

2.

Onder een bezit als bedoeld in het eerste lid wordt mede verstaan een middellijk bezit van aandelen, mits deze onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken.

3.

Het eerste lid vindt slechts toepassing indien:

a.

de tijdvakken waarover de belasting wordt geheven voor beide belastingplichtigen samenvallen, (…);

b.

ppop het bepalen van de winst bij beide belastingplichtigen dezelfde bepalingen van toepassing zijn;

c.

beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd en ingeval op een belastingplichtige de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, die belastingplichtige tevens volgens die regeling onderscheidenlijk dat verdrag geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd;

d.

de moedermaatschappij een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij is, dan wel een lichaam is dat is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde omstandigheden verkeren als naar Nederlands recht opgerichte lichamen, welk lichaam voorts naar aard en inrichting vergelijkbaar is met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte lichamen;

e.

de dochtermaatschappij een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam dat is opgericht naar het recht van een in onderdeel d bedoeld land of bedoelde staat;

f.

(…).

4.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gegeven volgens welke belasting-plichtigen bij wie voor het bepalen van de winst niet dezelfde bepalingen van toepassing zijn, in afwijking van het derde lid, onderdeel b, tezamen toch een fiscale eenheid kunnen vormen.

Voorts kan, in afwijking van het derde lid, onderdeel c, een belastingplichtige die op grond van de nationale wet of op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, deel uitmaken van een fiscale eenheid voorzover het heffingsrecht over de uit die onderneming genoten winst ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Nederland is toegewezen indien:

a.

de plaats van de werkelijke leiding van deze belastingplichtige is gelegen in de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt;

b.

de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam is; en

c.

in het geval de belastingplichtige, bedoeld in onderdeel a, als moedermaatschappij deel uitmaakt van de fiscale eenheid, het aandelenbezit, bedoeld in het eerste lid, in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij.

In afwijking van het eerste lid kunnen de in de vorige volzin bedoelde voorwaarden mede betrekking hebben op de vraag voor welk deel de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij.

(…)

10.

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gegeven tot verzekering van de heffing en invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde belastingplichtigen voor de toepassing van deze wet een fiscale eenheid vormen. Onder die regels worden mede begrepen regels voor:

a.

de beoordeling of een naar buitenlands recht opgericht lichaam naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgericht lichaam als bedoeld in de onderdelen d en e van het derde lid;

(…)”.

4.8.2.

1.

Bij een fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag.

2.

Bij een fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij worden alle werkzaamheden en het gehele vermogen van een binnenlands belastingplichtige dochtermaatschappij geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van die buitenlands belastingplichtige moedermaatschappij, met dien verstande dat het voorwerp van de belasting met betrekking tot de werkzaamheden en het vermogen van die binnenlands belastingplichtige dochtermaatschappij wordt opgevat op de voet van hoofdstuk II van de wet [Hof: betreffende “Voorwerp van de belasting bij binnenlands belastingplichtigen”].

3.

(…)

Rechtsverhoudingen tussen hoofdhuis van moedermaatschappij en dochtermaatschappijen

Art. 33

Rechtsverhoudingen tussen een dochtermaatschappij van een fiscale eenheid en het hoofdhuis van een buitenlands belastingplichtige die als moedermaatschappij deel uitmaakt van die fiscale eenheid en uit die rechtsverhoudingen voortvloeiende betalingen, worden bij het bepalen van de winst van de fiscale eenheid in aanmerking genomen als ware er geen fiscale eenheid.”

en in Afdeling 3 (“Fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij”):

Voorwerp van de belasting

Art. 34

1.

Bij een fiscale eenheid met een binnenlands belastingplichtige moedermaatschappij en een buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij, wordt de belasting geheven naar het belastbare bedrag.

2.

Bij een fiscale eenheid met een buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij worden de werkzaamheden en het vermogen van die buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, met dien verstande dat het voorwerp van de belasting met betrekking tot de werkzaamheden en het vermogen van die buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij wordt opgevat op de voet van hoofdstuk III van de wet [Hof: betreffende “Voorwerp van de belasting bij buitenlandse belastingplichtigen”].”

Buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is

Art. 35

1.

Met betrekking tot de deelneming van een maatschappij in een buitenlandse belastingplichtige die als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid met die maatschappij, blijft voor het gehele belang sprake van een deelneming waarop de regelingen inzake de deelnemingsvrijstelling, uitsluitingen van de deelnemingsvrijstelling en alle regelingen die daarmee verband houden onverminderd van toepassing zijn als ware er geen fiscale eenheid.

2.

Onverminderd het eerste lid is artikel 15 van de wet onverkort van toepassing met betrekking tot schuldverhoudingen tussen een buitenlands belastingplichtige maatschappij en een andere maatschappij die deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid.

3.

Onverminderd het eerste lid, is artikel 13c, derde lid, van de wet van overeenkomstige toepassing op een deelneming als bedoeld in het eerste lid.

4.

Het opgeofferde bedrag voor een deelneming als bedoeld in het eerste lid, wordt slechts in aanmerking genomen voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat dit bedrag in absolute zin uitgaat boven de aan de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij sinds de voeging toe te rekenen winst van de fiscale eenheid, indien die per saldo uitkomt op een negatief bedrag.

5.

6.

7.

8.

1.

Indien een buitenlandse belastingplichtige als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid en het belang in die dochtermaatschappij een laagbelaste beleggingsdeelneming betreft, stelt de buitenlandse belastingplichtige op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van haar tot stand komt haar activa en passiva te boek op de waarde in het economische verkeer en voegt zij de door haar gevormde fiscale reserves toe aan de winst. Artikel 35, eerste en tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

2.

Op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de buitenlandse belastingplichtige blijft het eerste lid buiten aanmerking.

3.

Voor de toepassing van artikel 13aa van de wet worden positieve voordelen uit hoofde van het belang, bedoeld in het eerste lid, bij de bepaling van de winst van de fiscale eenheid niet in aanmerking genomen, voorzover aannemelijk is dat deze samenhangen met of voortvloeien uit aan de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid. Indien ten aanzien van de buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij een verzoek is gedaan als bedoeld in het tweede lid, blijft de eerste volzin buiten toepassing tot het bedrag dat ingevolge dat verzoek niet in de heffing is betrokken.

(4.9.7.1.)

“Behoudens voor de bepalingen die betrekking hebben op de fiscale begeleiding van de juridische fusie en splitsing geldt de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, voor de gehele Wet. De fictie geldt derhalve ook bij de toepassing van het fiscale eenheids-regime. Dit is komen vast te staan in het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 1988, BNB 1988/331. In dit arrest ging het om een naar Nederlands recht opgerichte dochtermaatschappij waarvan de leiding feitelijk was gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De Hoge Raad concludeerde dat op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet de vestigingsplaats voor de toepassing van de Nederlandse wetgeving in Nederland was gelegen, ondanks het feit dat de dochtermaatschappij voor de toepassing van het met het Verenigd Koninkrijk gesloten belastingverdrag inwoner van dat land was. Aldus kon de dochtermaatschappij in een fiscale eenheid worden opgenomen, met als gevolg dat de resultaten van die dochtermaatschappij, hoewel onder het verdrag slechts belastbaar in het andere land, rechtstreeks onderdeel uitmaakten van de Nederlandse heffingsgrondslag. In het arrest van 13 november 1996, BNB 1998/47, werd bevestigd dat het verlies van een feitelijk in een ander land gevestigde, gevoegde dochtermaatschappij rechtstreeks kan worden begrepen in het resultaat van de in Nederland gevestigde moedermaatschappij, ondanks het feit dat het met dat andere land gesloten belastingverdrag het heffingsrecht over dat verlies toewijst aan het vestigingsland van die dochtermaatschappij.

Naar mijn oordeel is een ongewenst gevolg van de toepassing van de vestigingsplaatsfictie op het fiscale eenheidsregime dat hierdoor verliezen van zelfstandige, niet in Nederland gevestigde rechtssubjecten in de Nederlandse heffingsgrondslag worden begrepen, waarover Nederland zonder toepassing van de fiscale eenheid op grond van een belastingverdrag geen heffingsrecht zou hebben. Meer in zijn algemeenheid is sprake van een situatie die op gespannen voet staat met de verdeling van heffingsrechten zoals die in de belastingverdragen overeen is gekomen.

Daarom stel ik voor de vestigingsplaatsfictie niet langer van toepassing te laten zijn op fiscale eenheden. Dit betekent dat de vestigingsplaats van naar Nederlands recht opgerichte lichamen voor de toepassing van het fiscale eenheidsregime in beginsel zal worden bepaald op basis van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat wil zeggen: op basis van de feiten en omstandigheden van het geval. Het is daarbij overigens niet uitgesloten dat de op basis van de nationale wet bepaalde vestigingsplaats van een lichaam afwijkt van de voor de toepassing van een belastingverdrag geldende vestigingsplaats, zodat sprake is van een dubbele woonplaats. Om dit voor de toepassing van het regime van de fiscale eenheid te voorkomen, is bepaald dat de maatschappijen die een fiscale eenheid wensen aan te gaan, ook voor de verdragstoepassing in Nederland gevestigd dienen te zijn.”

MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3.

(4.9.7.2.)

“Uitgangspunt bij de heffing van vennootschapsbelasting is de subjectieve belastingplicht, dat wil zeggen dat elk lichaam afzonderlijk in de heffing wordt betrokken. Dit geldt in beginsel ook voor lichamen die deel uitmaken van een concern, met als gevolg dat ook bij concerns alle lichamen zelfstandig hun fiscale winst dienen te bepalen en ook afzonderlijk daarvan aangifte moeten doen. Een uitvloeisel hiervan is dat er ook binnen een concern in beginsel geen onderlinge verrekening mogelijk is van winsten en verliezen die door de concernlichamen worden behaald. Behaalt het ene concernlichaam een winst, dan is dat lichaam daarover in beginsel vennootschapsbelasting verschuldigd (eventuele 'eigen' verliescompensatie daargelaten) ook al behalen de andere concernlichamen een verlies.

Dit laatste vormde bij het ontwerp van de Wet op de winstbelasting 1940 de aanleiding een bepaling op te nemen op basis waarvan onderlinge verliesverrekening mogelijk zou worden. De bepaling is uiteindelijk geïntroduceerd in artikel 27 van het Besluit op de Winstbelasting 1940 en vervolgens opgenomen in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…).”

MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 2.

(4.9.7.3.)

“[B]ij het huidige fiscale eenheidsregime (is het) mogelijk (…) gebleken een fiscale eenheid aan te gaan met een naar Nederlands recht opgericht lichaam waarvan de feitelijke leiding en de feitelijke werkzaamheden in het buitenland plaatsvinden (arrest van 13 november 1996, BNB 1998/47). Dit ligt echter niet in lijn met de verdeling van fiscale jurisdictie tussen de betrokken landen en kan tevens leiden tot verliesimport. Deze gevolgen acht ik ongewenst. De vergelijking van enerzijds een fiscale eenheid met een dual resident lichaam en anderzijds een vaste inrichting van een Nederlands hoofdhuis gaat bovendien mank. Bij de juridische eenheid van een hoofdhuis en haar vaste inrichting in het buitenland heeft Nederland namelijk in beginsel het heffingsrecht over het wereldinkomen van het hoofdhuis inclusief de vaste inrichting. Bij dual resident lichamen is dit heffingsrecht niet in alle gevallen verzekerd.”

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 17.

(4.9.7.4.)

“De leden van de fracties van PvdA en CDA vragen zich af waarom niet tevens is geregeld dat twee feitelijk in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij die niet over een Nederlandse vaste inrichting beschikt, een fiscale eenheid kunnen vormen. Dit is - aldus deze leden - wel mogelijk op grond van artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag en artikel 43 van het EG-verdrag. Dit wordt eveneens aangevoerd in punt 14.i) van het commentaar van de Orde.

Een fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen past niet binnen het fiscale eenheidsregime. Bij een fiscale eenheid vindt namelijk altijd - net als in de commerciële jaarrekening - verticale consolidatie plaats. De gedachte hierachter is dat resultaten van een dochtermaatschappij wel de moedermaatschappij, maar niet de zustermaatschappij aangaan. De reikwijdte van artikel 24, vijfde lid, OESO-modelverdrag en artikel 43 EG-Verdrag wordt naar mijn mening niet zo geïnterpreteerd dat aan Nederlandse zustermaatschappijen van een buitenlandse moedermaatschappij de mogelijkheid gegeven moet worden een fiscale eenheid te vormen indien de buitenlandse moedermaatschappij niet over een Nederlandse vaste inrichting beschikt waaraan de aandelen van de twee Nederlandse dochtermaatschappijen moeten worden toegerekend.”

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 22.

(4.9.7.5.)

“Tevens vragen deze leden [Hof: van de fracties van GPV en RPF] waarom een Nederlandse kleindochter van een Belgische dochter van een Nederlandse moedermaatschappij niet kan deelnemen aan een fiscale eenheid terwijl dat wel zou kunnen als de Belgische dochtermaatschappij een vaste inrichting in Nederland zou hebben.

Gegeven de geschetste situatie, waarbij de Nederlandse moedermaatschappij de juridische en economische eigendom heeft van ten minste 95% van de aandelen in de Belgische dochtermaatschappij kan worden gesteld dat op grond van het directe belang van de moedermaatschappij in de in Nederland gelegen vaste inrichting het in de lijn van het fiscale eenheidsregime ligt een fiscale eenheid toe te staan voor deze in Nederland gelegen vaste inrichting. Indien echter de Belgische dochtermaatschappij haar activiteiten in Nederland laat plaatsvinden in een Nederlandse kleindochter is niet langer sprake van een direct economisch en juridisch belang voor de vorming van een fiscale eenheid.”

NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 23 en 24.

4.9.8. De wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota “Werken aan winst”, Stb. 2006, 631, welke per 1 januari 2007 in werking is getreden, bevatte geen inhoudelijke wijzigingen in het regime voor de fiscale eenheid.

Het aanvankelijk gedane voorstel om verrekening van verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen mogelijk te maken is, aldus de staatssecretaris, ingetrokken omdat het HvJ EU in zijn arrest van 13 december 2005, C-446/03, Marks & Spencer II, BNB 2006/72, heeft aanvaard dat “de combinatie van gevaar voor belastingontwijking, het voorkomen van dubbele verliesneming en de noodzaak van een goede verdeling tussen nationale heffingsbevoegdheden, een rechtvaardigingsgrond oplevert voor de beperking van de vrijheid van vestiging die ontstaat door het beperken van de mogelijkheden voor grens-overschrijdende verliesverrekening” (MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 7).

Volgens de staatssecretaris biedt de liquidatieverliesregeling voor deelnemingen (artikel 13d van de Wet) reeds een voldoende mogelijkheid voor verliesverrekening in de situaties waarin dat volgens de jurisprudentie van het HvJ EU is vereist.

4.9.9. De latere wijzigingen van het fiscale-eenheidsregime houden geen voor de onderhavige doeleinden relevante wijzigingen in.

4.10. In de fiscale vakliteratuur is de vraag opgeworpen of de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid wel op alle punten in overeenstemming is met het Europese recht.

Daarbij is, onder verwijzing naar de uitspraak van het HvJ EU in de zaak Papillon (HvJ EU 27 november 2008, C-418/07, VN 2008/59.20), met name aandacht gevraagd voor de situatie dat een in Nederland gevestigde moedervennootschap geen fiscale eenheid kan vormen met haar in Nederland gevestigde kleindochtervennootschap indien de tussenliggende dochter-vennootschap niet in Nederland is gevestigd en evenmin in Nederland een vaste inrichting aanhoudt tot welker vermogen de aandelen in de kleindochtervennootschap behoren.

Voorts is gewezen op de situatie dat, gelijk in casu, twee in Nederland gevestigde zustervennootschappen wier (middellijke) moedervennootschap niet in Nederland is gevestigd en evenmin in Nederland een vaste inrichting aanhoudt, samen geen fiscale eenheid kunnen vormen.

4.11. De Europese Commissie heeft bij brief van 16 juni 2011, nr. IP/11/719, gepubliceerd in V-N 2011/31.19, Nederland verzocht om zijn regime voor de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting te wijzigen. De Commissie deed dit verzoek in de vorm van een met redenen omkleed advies (de tweede stap in de EU-inbreukprocedure).

De Commissie is van mening dat, gelet op het arrest Papillon, de huidige Nederlandse wetgeving betreffende de fiscale eenheid in strijd is met de vrijheid van vestiging van artikel 49 en artikel 54 VWEU en artikel 31 en artikel 34 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Zij refereert in haar brief (onder meer) expliciet aan de situatie van “twee Nederlandse zusterbedrijven van eenzelfde groep, die in handen zijn van een buitenlandse moedermaatschappij”. Het is, zo stelt de Commissie, in strijd met de EU-wetgeving dat deze zusterbedrijven geen fiscale eenheid kunnen vormen; zij ziet geen rechtvaardigingsgrond voor deze beperking.

In zijn brief aan de Tweede Kamer van 17 april 2012, nr. DB/2012/163 U, gepubliceerd in V-N 2012/21.23, heeft de staatssecretaris vermeld dat de Nederlandse regering de Commissie heeft laten weten dit advies niet op te volgen en dat “tot op heden” de Commissie deze zaak nog niet aanhangig heeft gemaakt bij het HvJ EU.

4.12.1. De rechtbank heeft omtrent de toepassing van het Europese recht het volgende overwogen (waarbij belanghebbenden tezamen zijn aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’) :

4.3. (…) Bij de beoordeling van de stelling dienen de navolgende deelvragen te worden beantwoord:

a.

heeft eiseres toegang tot het EG-verdrag?

b.

is de Nederlandse regelgeving betreffende de fiscale eenheid discriminerend of belemmerend?

c.

is er een rechtvaardigingsgrond?

d.

is de maatregel effectief ?

e.

is de Nederlandse regelgeving geschikt om het nagestreefde doel te verwezenlijken en gaat zij niet verder dan nodig is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken (proportionaliteits-toets)?

Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

4.4.

In het kader van de beantwoording van deelvraag (a) is de rechtbank van oordeel dat ten aanzien van de in Nederland gevestigde en werkzame vennootschappen [X3 Holding], [D2] en [D1] sprake van een geheel interne aangelegenheid. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie komt in die situatie aan belanghebbende geen beroep toe op het EG-Verdrag. Zulks brengt met zich dat ten aanzien van verzoek 2 terecht is afgewezen. Het arrest van het Hof van Justitie EG van 7 september 2006, (N), nr. C-470/04, waarop eiseres in dit verband heeft gewezen, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

4.5.

Met betrekking tot verzoek 1 verschillen partijen niet van mening dat eiseres, in dit geval [X] AG, [X2 Holding] GmbH en [X1 Holding] GmbH, ieder voor zich en gezamenlijk toegang hebben tot het EG-Verdrag. De rechtbank volgt partijen hierin nu niet is gebleken dat partijen uitgaan van een juridisch onjuist standpunt.

4.6.

In het kader van de beantwoording van deelvraag (b) heeft te gelden dat ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie een nationale regeling een (verboden) belemmering inhoudt indien deze regeling objectief vergelijkbare gevallen ongelijk behandelt dan wel objectief onvergelijkbare gevallen gelijk behandelt en voor dit verschil in behandeling geen rechtvaardiging is. Vergelijk onder meer HvJ EG, 27 november 2008, Société Papillon, nr. C-418/07, r.o. 27, VN 2008/59.20 waarin het HvJ als volgt heeft overwogen: “Ten einde het bestaan van een discriminatie vast te stellen, moet de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een zuiver interne situatie worden onderzocht, daarbij rekening houdend met de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doeleinden (zie in die zin arresten Metallgesellschaft (…), punt 60, en 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 38).”

Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan belanghebbende stelt, in het onderhavige geval geen sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, aangezien naar Nederlands recht het immers een wezensvoorwaarde voor het kunnen vormen van een fiscale eenheid is dat de moedermaatschappij hetzij binnenlands, hetzij buitenlands belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, teneinde haar en de met haar gevoegde vennootschappen in de belastingheffing te kunnen betrekken. Van een discriminerende behandeling is te dezen dan ook geen sprake.

4.7.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep met de beantwoording van de in 4.3. onder 1 en 2 vermelde deelvragen ongegrond is. De overige deelvragen behoeven derhalve geen beantwoording meer. (…)”

4.12.2. Belanghebbenden hebben deze redenering van de rechtbank betwist. Zij stellen dat haar situatie geen andere is dan die in de zaak Papillon. De Franse regeling van de ‘intégration fiscale’ is vergelijkbaar met het fiscale-eenheidsregime, in ieder geval voor wat betreft de doelstelling van beide regelingen, namelijk het bieden van de mogelijkheid om (op verzoek) te komen tot een geïntegreerde belastingheffing van vennootschappen die tot hetzelfde concern behoren.

Een vergelijking van een Nederlandse moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde moedervennootschap kan volgens haar wel degelijk worden gemaakt. Zij voeren daartoe onder meer aan dat in tal van arresten van het HvJ EU toegang tot het EG-Verdrag werd verleend ondanks het feit dat de buitenlandse vennootschap in de bestemmingsstaat niet was onderworpen aan belastingheffing, terwijl de doelstellingen van de betrokken nationale regelingen wel samenhingen met de onderworpenheid aan de nationale heffing.

Bij de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een zuivere interne situatie is volgens haar beslissend dat de doelstellingen van de fiscale eenheid kunnen worden bereikt zowel in de situatie van een in een andere lidstaat gevestigde moeder-vennootschap met in Nederland gevestigde dochtervennootschappen als in de situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap met eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschappen.

4.12.3. De (overige) standpunten van partijen zal het Hof waar nodig hierna behandelen.

4.13. Het Hof komt, in het licht van de jurisprudentie van het HvJ EU, tot de volgende beoordeling.

inzake toegang tot het EG-Verdrag

4.13.1. Anders dan de rechtbank verwerpt het Hof het standpunt van de inspecteur dat ingeval van voeging in een fiscale eenheid van - uitsluitend - de Nederlandse zuster-vennootschappen [X3 Holding], [D1] en [D2] (verzoek 2) sprake is van een geheel interne aangelegenheid en dat die vennootschappen daarom toegang tot het gemeenschapsrecht moet worden ontzegd.

Immers, juist het gegeven dat haar aandelen worden gehouden door in een andere lidstaat gevestigde (middellijke) moedervennootschap(pen), maakt dat de Nederlandse zuster-vennootschappen voor de regeling van de fiscale eenheid in Nederland anders worden behandeld dan in Nederland gevestigde (zuster)vennootschappen wier aandelen worden gehouden door (een) in Nederland gevestigde moedervennootschap(pen). Aldus is het grensoverschrijdende element in het onderhavige geval oorzaak van de ongelijke behandeling.

Nu voorts in Nederland sprake is van de daadwerkelijke en duurzame uitoefening van een economische activiteit, moet worden geoordeeld dat de Duitse moedervennootschap(pen) gebruik heeft (hebben) gemaakt van haar recht van vrije vestiging in Nederland.

Onder die omstandigheden en mede gelet op het arrest van het HvJ EU van 21 november 2002, C-436/00, X, Y and Riksskatteverket kan (ook) aan de Nederlandse vennootschappen de toegang tot het gemeenschapsrecht niet worden onthouden.

Mitsdien is naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat belang-hebbenden niet alleen ter zake van verzoek 1, doch evenzeer ter zake van verzoek 2, ieder voor zich en gezamenlijk toegang hebben tot het gemeenschapsrecht en in het bijzonder tot het recht van vrije vestiging.

4.13.2. Dat in de onderhavige casus slechts de vrijheid van vestiging aan de orde is, acht het Hof evenmin redelijkerwijs voor twijfel vatbaar. Partijen hebben terzake ook niet een ander standpunt ingenomen.

inzake de vraag of sprake is van een belemmering

4.13.3. Dat de onderhavige regeling, door niet de voeging toe te staan van in Nederland gevestigde zustervennootschappen, dochtervennootschappen van (een) in een andere lidstaat gevestigde (middellijke) moedervennootschap(pen), in beginsel voor die moedervennoot-schap(pen) een belemmering vormt, acht het Hof evident. De winsten en verliezen van dergelijke zustervennootschappen kunnen immers niet worden verrekend, terwijl zulks wel mogelijk zou zijn indien haar (middellijke) moedervennootschap(pen) in Nederland zou(den) zijn gevestigd en zij met deze in een fiscale eenheid zouden zijn gevoegd. Hetzelfde geldt voor de overdracht (zonder fiscale gevolgen) van vermogensbestanddelen en voor de overige aan het bestaan van een fiscale eenheid verbonden voordelen.

Door dit een en ander wordt het voor in andere lidstaten gevestigde moedervennootschappen minder aantrekkelijk de vrijheid van vestiging in Nederland door middel van (het door haar wenselijk geachte aantal) dochtervennootschappen uit te oefenen. Aan die conclusie staat niet in de weg dat de nadelen waarmee belanghebbenden zich geconfronteerd zien, zouden worden vermeden bij alternatieve structurering van de Nederlandse activiteiten, bijvoorbeeld door deze in één dochtervennootschap onder te brengen, dan wel de dochtervennootschappen te houden door middel van een in Nederland gevestigde tussenhoudstervennootschap, dan wel door middel van één of meer Nederlandse vaste inrichtingen van de Duitse moederven-nootschappen. Aan de vrijheid van vestiging is immers inherent de vrijheid om de adequate rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van de activiteiten in de andere lidstaat past.

4.13.4. Met de voorgaande constatering staat echter nog niet vast dat de Nederlandse regelgeving betreffende de fiscale eenheid ook een (verboden) beperking vormt van de vrijheid om de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van werkzaamheden in een andere lidstaat past (vgl. HvJ EU 6 september 2012, C 18/11, Philips Electronics UK Ltd.). Daartoe dient eerst te worden onderzocht of en in hoeverre de situatie van de beoogde fiscale eenheid onder verzoek 1 dan wel verzoek 2 voldoende objectief vergelijkbaar is met de gevallen waarin een fiscale eenheid – wèl – kan worden aangegaan.

Immers, alleen indien sprake is van situaties die objectief vergelijkbaar zijn, behoeft een dergelijke beperking rechtvaardiging uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang.

inzake objectieve vergelijkbaarheid

4.13.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, omdat zij (naar het Hof begrijpt) de situatie van de Duitse (middellijke) moedervennootschap(pen) niet of onvoldoende vergelijkbaar acht met de situatie van Nederlandse (middellijke) moedervennootschappen. De eerstgenoemde(n) is/zijn immers niet binnenlands of buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en een zodanige belastingplicht is voor het vormen van een fiscale eenheid een wezens-voorwaarde, aldus de rechtbank.

4.13.6. Het Hof is van oordeel dat het te hanteren toetsingskader verduidelijking behoeft en overweegt als volgt.

Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een zuiver nationale situatie moet worden onderzocht op basis van de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doeleinden (vgl. HvJ 27 november 2008, C-418/07, Papillon, VN 2008/59.20, r.o. 27, en HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, X Holding B.V., BNB 2010/166, r.o. 21/22).

4.13.7. Omtrent die doeleinden blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de onderhavige regeling dat “[e]en fiscale eenheid tussen zustermaatschappijen (…) niet binnen het fiscale eenheidsregime (past). Bij een fiscale eenheid vindt namelijk altijd - net als in de commerciële jaarrekening - verticale consolidatie plaats. De gedachte hierachter is dat resultaten van een dochtermaatschappij wel de moedermaatschappij, maar niet de zuster-maatschappij aangaan” (zie 4.9.7.4, NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 22).

Het in een fiscale eenheid voegen van een fiscaal in het buitenland gevestigd lichaam “ligt niet in lijn met de verdeling van fiscale jurisdictie tussen de betrokken landen en kan tevens leiden tot verliesimport” (zie 4.9.7.3, NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 17).

Dat een buitenlandse vaste inrichting van een Nederlandse vennootschap wel kan worden gevoegd, en een buitenlandse dochtervennootschap (van een Nederlandse vennootschap) niet, vindt zijn grondslag in het feit dat Nederland “in beginsel het heffingsrecht over het wereldinkomen van het hoofdhuis inclusief de vaste inrichting (heeft)”, hetgeen bij een buitenlands lichaam niet het geval is (zie 4.9.7.3, NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 17).

Dat een kleindochter niet kan worden gevoegd indien zij gehouden wordt door een buitenlandse dochter, tenzij die dochter een (gevoegde) Nederlandse vaste inrichting heeft aan wie de aandelen in de kleindochter behoren, is een gevolg van de gedachte dat “op grond van het directe belang van de moedermaatschappij in de in Nederland gelegen vaste inrichting het in de lijn van het fiscale eenheidsregime ligt een fiscale eenheid toe te staan voor deze in Nederland gelegen vaste inrichting. Indien echter de [buitenlandse] dochtermaatschappij haar activiteiten in Nederland laat plaatsvinden in een Nederlandse kleindochter is niet langer sprake van een direct economisch en juridisch belang voor de vorming van een fiscale eenheid” (zie 4.9.7.5, NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 23 en 24).

4.13.8. Uit het voorgaande volgt dat het regime van de fiscale eenheid is gebaseerd op de verticale consolidatiegedachte: er is één moedervennootschap bij wie een volledige consolidatie of ‘voeging’ van de dochtervennootschappen plaatsvindt. De aandelen van een in de fiscale eenheid te voegen vennootschap moeten steeds worden gehouden door een vennootschap die zelf ook is gevoegd. Er moet dus sprake zijn van een ononderbroken, verticale keten van gevoegde vennootschappen. Binnen die keten vallen alle onderlinge transacties, inclusief leenverhoudingen en aandelenbezit, weg.

Het Hof stelt in dit verband vast dat het (ook) in binnenlandse situaties niet mogelijk is om - uitsluitend - zustervennootschappen in een fiscale eenheid te voegen. Voeging met haar gezamenlijke moedervennootschap is altijd een voorwaarde. Voorts stelt het Hof vast dat (ook) in binnenlandse situaties niet een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter kan worden gevormd indien niet tevens de dochter/tussenhoudster daarin is opgenomen.

4.13.9. Op grond van het vorenstaande overweegt het Hof dat er de volgende - mogelijk doorslaggevende, zie hierna - verschillen bestaan tussen het fiscale-eenheidsregime en het Franse integratieregime dat in de zaak Papillon aan de orde was.

In het (indertijd vigerende) Franse systeem is de moeder weliswaar als enige belasting-plichtig, maar is sprake van een algebraïsche som van de resultaten van elke vennootschap van de groep, die daartoe dus alle zelfstandig haar resultaat moeten bepalen (een winst-berekening opmaken) en ook alle zelf aangifte moeten doen. Op die bij elkaar opgetelde resultaten worden vervolgens correcties aangebracht teneinde transacties binnen de groep te neutraliseren. Het Hof verwijst naar onderdelen 3, 5 en 6 van het arrest van het HvJ EU. Dit systeem van winst ‘pooling’ is anders, en zijn uitkomsten zijn anders dan onder een volledig consolidatiesysteem zoals van de fiscale eenheid. Daar wordt de groep vennootschappen behandeld alsof er één vennootschap is waaraan het vermogen en de werkzaamheden van de samenstellende onderdelen worden toegerekend.

4.13.10. Voorts overweegt het Hof dat in verband met de afbakening van zijn toetsingskader nog het volgende vraagpunt bestaat.

Ofschoon in de zaak Papillon duidelijk is dat voor opname in de groep van een (Franse) kleindochter, ook de Franse tussenhoudster gevoegd moet zijn (zie r.o. 4), refereren de gestelde vragen daar niet aan (zie r.o. 13 sub 1) maar spreken van “aandeelhouderschap van deze kleindochtervennootschap (…) via een dochtervennootschap die (…) niet aan de Franse vennootschapsbelasting is onderworpen en dus zelf geen deel kan uitmaken van de groep”.

Het HvJ EU overwoog dat de doelstelling (fiscale integratie) ook kan worden bereikt indien de tussenliggende dochtervennootschap buiten Frankrijk is gevestigd. Aldus is de focus gericht op de niet-onderworpenheid van de tussenhoudster en is onduidelijk gebleven, bij de beoordeling of in Papillon sprake was van een situatie die objectief met een binnenlandse situatie vergelijkbaar was, welke vergelijking het HvJ EU hanteerde (zie ook r.o. 17 en r.o. 20): die van een Franse tussenhoudster die wel of die niet in de fiscale-integratiegroep was opgenomen?

In dit verband wijst het Hof erop dat tevens een verschil valt te constateren met de casus in Philips Electronics UK Ltd.: in die zaak behoorde de verliesoverdracht vanuit een Britse vaste inrichting naar een Britse groepsmaatschappij in beginsel op grond van de wettelijke ‘group relief’-regels wèl tot de mogelijkheden; die overdracht werd alleen geweigerd omdat niet duidelijk was dat er buiten het Verenigd Koninkrijk, inclusief in andere lidstaten, nooit een aftrek of verrekening van het over te dragen verlies zou kunnen plaatsvinden. Toch zou in de vergelijkbare situatie in Nederland nog geen fiscale eenheid tussen de binnenlandse moedervennootschap en de kleindochtervennootschap kunnen worden gevormd, indien de binnenlandse tussenhoudster-/dochtervennootschap niet ook zou zijn gevoegd.

4.13.11. In dit licht bezien en gegeven de hiervoor overigens omschreven omstandigheden, is naar het oordeel van het Hof niet buiten redelijke twijfel verheven met welke binnenlandse situatie de aan de onderhavige verzoeken van [X] ten grondslag liggende situatie moet worden vergeleken:

(i)

Is de verticale consolidatiegedachte (één moeder met een ‘ononderbroken keten’ van gevoegde dochters) een zodanig wezenlijk kenmerk van het fiscale-eenheidsregime dat bij de vergelijking altijd moet worden uitgegaan van een situatie waarin een (één) moeder aan het hoofd van de fiscale eenheid staat?

Indien van deze vergelijking moet worden uitgegaan, is evident dat met betrekking tot verzoek 2 (een fiscale eenheid van alleen de zustervennootschappen) niet een vergelijkbaar binnenlands geval bestaat waarin de fiscale eenheid wel wordt toegestaan.

Doch ook met betrekking tot verzoek 1 lijkt dan geen sprake te zijn van een objectief vergelijkbare situatie, omdat een buitenlandse moeder die niet in Nederland aan de belastingheffing is onderworpen zich - voor toepassing van de fiscale eenheid - niet in dezelfde situatie bevindt als een binnenlands belastbare moeder. Het beroep van belang-hebbenden moet dan reeds hierom falen en het Hof zou niet aan een bespreking van de overige stellingen van partijen toekomen.

(ii)

Indien evenwel voor de vergelijking van de relevante communautaire en nationale situaties de ‘ononderbroken-keten’-gedachte mag/moet worden losgelaten en het relevante punt van vergelijking moet worden gezocht in de mogelijkheid tot fiscale consolidatie van de in Nederland gevestigde zustervennootschappen (belanghebbenden 4 tot en met 6) als het binnenlandse concerndeel, kan naar ’s Hofs oordeel in het geval van [X] worden uitgegaan van verzoek 2. De situatie van die zustervennootschappen mag/moet dan worden vergeleken met de zuiver binnenlandse situatie waarin voeging van die zustervennootschappen in een fiscale eenheid (met hun eveneens in Nederland gevestigde moedervennootschap) op een daartoe gedaan verzoek wèl wordt toegestaan. Alsdan zou de weigering van verzoek 2 een belemmering van de vrijheid van vestiging opleveren welke rechtvaardiging behoeft.

Nu verzoek 1 in wezen geen andere strekking heeft dan de consolidatie van de Nederlandse zustervennootschappen, geldt hiervoor hetzelfde.

4.13.12. Bij zijn hiervoor sub (ii) weergegeven overweging heeft het Hof nog het volgende in aanmerking genomen.

De geconstateerde belemmering treedt alleen op doordat de (middellijke) moedervennoot-schap(pen) van de diverse in Nederland gevestigde vennootschappen in een andere lidstaat is/zijn gevestigd. Het belang van consolidatie acht het Hof voor elke groep van verbonden Nederlandse vennootschappen hetzelfde, ongeacht of de (middellijke) moedervennootschap binnen of buiten Nederland is gevestigd. De binnenlandse en de buitenlandse (middellijke) moedervennootschap bevinden zich in zoverre dan ook in dezelfde situatie. Voor de in Nederland gevestigde groepsvennootschappen geldt dat mutatis mutandis evenzeer (zo al niet: zonder meer).

Voor zover de ononderbroken-keten-gedachte bij de vergelijkbaarheid buiten toepassing moet blijven, is de onderhavige casus - althans wat de objectieve vergelijkbaarheid betreft - ook niet anders dan die in de zaak X Holding B.V. - die ging over de mogelijkheid van het vormen van een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moedervennootschap en een buitenlandse dochtervennootschap - aan de orde was. Het HvJ EU overwoog aldaar onder meer (r.o. 23) dat weliswaar de woonplaats van belastingplichtigen een rechtvaardigings-grond kan zijn voor een verschillende fiscale behandeling, doch dat dit geen regel is, en voorts, dat, indien een lidstaat in alle gevallen een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van een vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, daarmee aan artikel 43 EG elke inhoud zou worden ontnomen. Het HvJ EU concludeerde vervolgens (r.o. 24) dat “de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochter-onderneming een fiscale eenheid wil vormen, (…) uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar (is) met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven”.

4.13.13. In dit verband heeft het Hof nog de vraag onder ogen gezien of het in 4.13.11 - omtrent de te vergelijken binnenlandse situatie - gestelde, nog een andere benadering vergt indien, zoals in casu, niet alle Nederlandse zuster-/dochtervennootschappen (rechtstreeks) door één en dezelfde buitenlandse moedervennootschap worden gehouden. In het geval van [X] kent de ‘buitenlandse keten’ voor [X3 Holding] (voor 94%) nog twee tussengeschakelde vennootschappen ([X2 Holding] en [X1 Holding]) tot aan de uiteindelijke, gemeenschappelijke moedervennootschap [X] AG, terwijl [D1] en [D2] rechtstreeks door die gemeenschappelijke moedervennootschap [X] AG worden gehouden.

Naar het het Hof vooralsnog voorkomt, zou het aantal tussen de Nederlandse zuster-/ dochtervennootschappen en de uiteindelijke, gemeenschappelijke moedervennootschap tussengeschakelde vennootschappen voor de beantwoording van de onderhavige vraag ten principale geen verschil mogen maken. Dit althans niet, zolang zowel alle tussengeschakelde vennootschappen als de gemeenschappelijke moedervennootschap binnen de EU zijn gevestigd.

4.13.14. Gelet op hetgeen in 4.13.6 tot en met 4.13.13 is overwogen acht het Hof ruimte voor twijfel aanwezig over de voor de objectieve vergelijkbaarheid - de grensoverschrijdende situatie van [X] vs. de binnenlandse situatie - aan te leggen toets. Het Hof zal dan ook op dit punt prejudiciële vragen stellen aan het HvJ EU.

4.13.15. Voor het vervolg van deze uitspraak zal het Hof veronderstellenderwijs aannemen dat in het onderhavige geval - zowel voor verzoek 1 als voor verzoek 2 - sprake is van een situatie die objectief vergelijkbaar is met de situatie van Nederlandse zuster-/dochtervennoot-schappen die zijn gevoegd met haar gezamenlijke (middellijke) moedervennootschap(pen).

Mitsdien moet worden onderzocht of de in 4.13.3 geconstateerde belemmering wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en, zo dat het geval is, of zij geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat gerechtvaardigde doel.

inzake rechtvaardiging, effectiviteit en proportionaliteit van de belemmering

4.14.1. Het HvJ EU heeft enkele arresten gewezen in situaties waarin een lidstaat tot een concern behorende, verbonden lichamen niet toestond dat verliezen onderling werden overgedragen of verrekend, omdat een van de verbonden lichamen in een andere lidstaat was gevestigd. Het Hof noemt hier Marks & Spencer II, Papillon, X Holding B.V. en Philips Electronics UK Ltd.

In Marks & Spencer II en in X Holding B.V. heeft het HvJ EU de noodzaak om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven, als een (van de) rechtvaardigingsgrond(en) voor de uit de betrokken regelgeving voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging aanvaard, in de beide andere genoemde zaken (Papillon en Philips Electronics UK Ltd.) niet.

4.14.2. In de zaken Marks & Spencer II en X Holding B.V. ging het (evenals in de zaak HvJ EU 18 juli 2007, C-231/05, Oy AA, V-N 2007/57.13, en in de zaak HvJ EG 15 mei 2008, C-414/06, Lidl Belgium, BNB 2009/85) om een binnenlandse vennootschap die het verlies van een buitenlandse vennootschap wenste te ‘importeren’. In al deze zaken aanvaardde het HvJ EU de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de twee betrokken lidstaten, al of niet onder verwijzing naar de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen, als een (van de) rechtvaardigingsgrond(en) voor de geconstateerde belemmering.

4.14.3. In Papillon en in Philips Electronics UK Ltd. ging het om de verrekening van een binnenlands verlies met een binnenlandse winst, hetgeen door de betrokken lidstaat werd geweigerd vanwege de betrokkenheid van een buitenlandse vennootschap (respectievelijk als tussenhoudstervennootschap en als hoofdhuis).

In de laatstgenoemde zaak oordeelde het HvJ EU dat de lidstaat van ontvangst zich niet kon beroepen op de handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als rechtvaardigingsgrond voor de ongelijke behandeling ten opzichte van een vergelijkbare binnenlandse situatie. Het overwoog in dat verband dat de verlieslijdende economische activiteit van de kleindochtervennootschap respectievelijk de vaste inrichting op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst werd uitgeoefend, zodat sprake was van hoe dan ook - reeds - onder de heffingsbevoegdheid van de lidstaat van ontvangst vallende verliezen. Die heffingsbevoegdheid werd dus geenszins geraakt door de mogelijkheid dat de verliezen van de binnenlandse kleindochter respectievelijk vaste inrichting aan een binnenlandse vennootschap werden overgedragen.

4.14.4. Gelet hierop verwerpt het Hof de stelling van de inspecteur dat de zaak Papillon anders is beslist dan de andere genoemde zaken (Oy AA, Marks & Spencer II en X Holding B.V.) omdat Frankrijk zich in die procedure (kennelijk:) ten onrechte alleen heeft beroepen op de noodzaak van het voorkomen van unilaterale dubbele verliesverrekening. Naar het oordeel van het Hof is in de zaak Papillon (evenals in de zaak Philips Electronics UK Ltd.) wel degelijk een doorslaggevend verschil - qua heffingsbevoegdheid - te onderkennen met de andere hiervoor genoemde zaken.

4.14.5. Het Hof verwerpt eveneens de stelling van de inspecteur - voor zover in deze zaak aan de orde - dat uit de zaak X Holding B.V. “nu eenmaal volgt dat buitenlandse tussen-houdsters niet kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid”, voor zover deze daaraan de conclusie verbindt dat Nederland niet op grond van het gemeenschapsrecht verplicht kan zijn om in ‘Papillon-achtige’ situaties de binnenlandse kleindochtervennootschap in de fiscale eenheid te voegen.

Ook kan naar ’s Hofs oordeel uit het arrest inzake X Holding B.V. niet worden afgeleid dat in casu sprake is van een geval waarin het gemeenschapsrecht niet de eventueel nadelige gevolgen kan wegnemen van de wijze waarop het internationaal opererende [X]-concern zijn structuur heeft vormgegeven. In het onderhavige geval (en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat sprake is van objectief vergelijkbare gevallen) is voor het Hof buiten redelijke twijfel dat de onderhavige belemmering niet als een dispariteit kan worden aangemerkt.

4.14.6. Naar het oordeel van het Hof dient de onderhavige casus van het [X]-concern met de casus van Papillon en Philips Electronics UK Ltd. te worden vergeleken en niet met die van X Holding B.V. of Marks & Spencer II. Immers, ook in het onderhavige geval zou het tot stand brengen van een fiscale eenheid zoals door belanghebbenden verzocht (conform verzoek 1 dan wel verzoek 2) niet raken aan de heffingsbevoegdheid van Nederland en Duitsland (zie 4.4.3). Aldus, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de jurisprudentie van het HvJ EU, komt het Hof, in zoverre evenals de inspecteur, tot de conclusie dat in het onderhavige geval geen sprake is van een mogelijke verstoring van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en Duitsland en dat de weigering van een fiscale eenheid dus niet op die grond kan worden gestoeld.

4.14.7 De inspecteur heeft zich evenmin - naar het oordeel van het Hof, gelet op het arrest Papillon, evenzeer terecht - beroepen op de voorkoming van unilaterale dubbele verlies-verrekening als zelfstandige rechtvaardigingsgrond. Naar het oordeel van het Hof is hierbij mede in aanmerking te nemen dat het gevaar voor belastingontwijking door dubbele verliesverrekening bij voorbaat uitgesloten moet worden geacht indien de verliezen in één en dezelfde lidstaat worden verantwoord.

4.14.8. In het arrest Philips Electronics UK Ltd. (r.o. 31-34) heeft het HvJ EU voorts overwogen, kort gezegd, dat, nu aan de heffingsbevoegdheid van de lidstaat van ontvangst geenszins wordt afgedaan doordat de overgedragen (vaste inrichting) verliezen in voorkomend geval ook in de andere lidstaat (bij het hoofdhuis) kunnen worden verrekend, de lidstaat van ontvangst het voorkomen van (bilaterale) dubbele verliesverrekening, noch als zodanig, noch in combinatie met het handhaven van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, kan aangrijpen om de verliesverrekening uit te sluiten. De inspecteur heeft de implicaties van dit een en ander erkend en doet in appel dan ook niet langer een beroep op (de combinatie van) deze gronden ter rechtvaardiging van de weigering van verzoek 1 en/of verzoek 2.

4.14.9. De inspecteur stelt evenwel, mede onder verwijzing naar enerzijds het verschil in uitkomst tussen de zaken Marks & Spencer II en X Holding B.V., en anderzijds de zaak Papillon, dat de weigering van de onderhavige verzoeken wordt gerechtvaardigd door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie van het fiscale-eenheidsregime (zowel op zich als in relatie tot andere regimes uit de Wet), zulks in samenhang met het gevaar c.q. de voorkoming van een unilaterale (binnenlandse) en/of bilaterale dubbele verrekening van verliezen, en al of niet tevens in samenhang met de voorkoming van oneigenlijk gebruik. Hij heeft er daarbij op gewezen dat de regeling inzake de fiscale eenheid, anders dan de Britse ‘group-relief’ regels, verderstrekkende gevolgen heeft dan alleen resultaat ‘pooling’ - de (horizontale) verrekening van winsten en verliezen -, zoals fiscale neutraliteit bij de overdracht van vermogens(bestanddelen) en horizontale liquidatieverliesverrekening. Voorts voorziet het fiscale-eenheidsregime, aldus de inspecteur, in de mogelijke samenloop met het regime van de deelnemingsvrijstelling en met “talloze andere regimes in de Wet” (inzake verliesverrekening en voorkoming van dubbele belasting), en voorts met de houdster-verliesregeling van artikel 20, vierde lid, van de Wet en de renteaftrekbeperking (thin-capitalisationregeling) van artikel 10d van de Wet, welke in een binnenlandse situatie kunnen worden vermeden door een fiscale eenheid aan te gaan.

4.14.10. De inspecteur leidt uit het arrest Philips Electronics UK Ltd. (met name r.o. 20 en 27-29) af dat het HvJ EU zich daarin heeft gebaseerd op de premisse dat het Verenigd Koninkrijk “buitenlands voorwaarden hanteert (ter voorkoming van bilaterale dubbele verliesneming) die het binnenlands niet hanteert”. In dit licht heeft de inspecteur er op gewezen dat het fiscale-eenheidsregime dubbele verliesneming juist hoe dan ook (in buitenlandse, maar eerst en vooral in binnenlandse, situaties) uitsluit. Dit ligt, aldus de inspecteur, in het bijzonder besloten in de fiscale eliminatie van zowel aandelen in, als leningen tussen, tot dezelfde fiscale eenheid behorende vennootschappen. Die eliminatie is volgens de inspecteur noodzakelijk om te bereiken dat de desbetreffende aandeelhouder respectievelijk crediteur binnen de fiscale eenheid niet (nogmaals) een (liquidatie- of afwaarderings)verlies kan nemen indien daaraan feitelijk verliezen ten grondslag liggen die binnen de fiscale eenheid reeds horizontaal zijn of kunnen worden verrekend. De genoemde eliminatie is volgens hem een kernmerk/gevolg van de in het fiscale-eenheidsregime besloten liggende consolidatie; het regime van de ‘group relief’ strekt minder ver en berust in elk geval niet op consolidatie. De fiscale eliminatie van aandelen en leningen binnen de groep (evenals alle daarvan afgeleide fiscale gevolgen) ontbreekt dus in een regime als dat van de ‘group relief’, aldus de inspecteur. Met inachtneming van de laatste volzin van 4.14.8 is de inspecteur daarom van mening dat aan de zaak Philips Electronics UK Ltd. voor de onderhavige procedure geen conclusies kunnen worden verbonden, althans niet voor zover in die zaak een beroep werd gedaan op het behoud van de fiscale coherentie (waar volgens de inspecteur ook de genoemde eliminatie van aandelen en leningen toe moet worden gerekend).

4.14.11. Het Hof overweegt als volgt. Voor zover de inspecteur met dit betoog heeft bedoeld dat in Philips Electronics UK Ltd. geen sprake was van een rechtvaardigingsgrond alleen omdat de staat van ontvangst ter zake van de aan de orde zijnde regeling binnenlands en buitenlands geen identieke eisen hanteerde en zulks in het geval van [X] anders is (het Nederlandse fiscale-eenheidsregime kent wèl bepalingen waardoor binnenlands de dubbele verrekening van verliezen wordt voorkomen), verwerpt het Hof diens standpunt. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen, enerzijds, de context waarin de desbetreffende rechts-overwegingen van het HvJ EU zijn geplaatst en, anderzijds, dat moet worden aangenomen dat te dezen gerefereerd wordt aan de gewraakte wettelijke voorwaarde dat het binnenlandse verlies niet buiten het Verenigd Koninkrijk in aftrek kan worden gebracht. De omstandigheid dat die voorwaarde niet voor de verliesoverdracht tussen binnenlandse lichamen gold, acht het Hof in dit deel van de redenering van het HvJ EU - het voorkomen van dubbele verlies-verrekening en/of de verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond(en) - niet (in enige mate van betekenis) relevant. Dat de toepasselijke Britse wetgeving niet - overigens - zou voorzien in een voorkoming van de hier aan de orde zijnde unilaterale (binnenlandse) dubbele verliesaftrek, acht het Hof niet goed voorstelbaar.

4.14.12. Het Hof ziet voorts niet goed waarom, mede gelet op de arresten in de zaak Eckelkamp (HvJ EU 11 september 2008, nr. C-11/07, V-N 2008/43.21) en in de zaken Eurowings (HvJ EU 26 oktober 1999, nr. C-294/97, BNB 2001/394) en Cadbury Schweppes (HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04, BNB 2007/54), belastingplichtigen ingeval van een Nederlandse fiscale eenheid niet zouden mogen profiteren van de verschillen tussen de belastingstelsels van Nederland en de andere betrokken lidstaat.

Daarbij komt nog dat het HvJ EU in de zaak Rewe Zentralfinanz (arrest van 29 maart 2007, C-347/04, V-N 2007/18.14) heeft geoordeeld (r.o. 48) dat de afschrijving op een buiten-landse deelneming in een dochtervennootschap niet impliceert dat aldus het verlies van de dochtervennootschap tevens (als zodanig) bij de afschrijvende moedervennootschap wordt verrekend, zodat het nog maar de vraag is of, in de onderhavige casus, ingeval van een ‘Duits’ afwaarderings- of liquidatieverlies sprake is van een bilaterale dubbele verliesverrekening.

4.14.13. De inspecteur heeft voorts gesteld dat de weigering van verzoek 1 en/of verzoek 2 wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de fiscale coherentie van het fiscale-eenheidsregime gestalte krijgt in de eis van een ononderbroken, verticale keten van (geconsolideerde) vennootschappen. Reeds die constatering volstaat volgens de inspecteur om de weigering van verzoek 1 en/of 2 als fiscaal coherent aan te merken: een fiscale eenheid tussen uitsluitend zustervennootschappen past simpelweg niet in het fiscale-eenheidsregime, binnenlands noch buitenlands.

Voor zover de eis van een ononderbroken, verticale keten van vennootschappen niet reeds volstaat om de afwijzing van verzoek 1 en/of verzoek 2 als gerechtvaardigd aan te merken, wijst de inspecteur erop dat het fiscale-eenheidsregime naar zijn wezen (en dus als onderdeel van die fiscale coherentie) onder meer een gevaar voor unilaterale dubbele verliesverreke-ning uitsluit. Volgens de inspecteur moet reeds om die reden de weigering van verzoek 1 en/of verzoek 2 als fiscaal coherent worden aangemerkt. In Papillon kwam het HvJ EU immers tot een identiek oordeel, zo betoogt de inspecteur.

4.14.14. Daarenboven wordt volgens de inspecteur de weigering van verzoek 1 en/of verzoek 2 ingegeven door de noodzaak van de voorkoming van zowel unilaterale als bilaterale dubbele verliesverrekening, hetgeen “de belemmering naar zijn mening des te meer rechtvaardigt (als fiscaal coherent aanmerkt)”.

In dit verband heeft de inspecteur erop gewezen dat de Nederlandse regeling voor de fiscale eenheid een ‘totaalregime’ geeft dat de normale heffing op “tamelijk indringende wijze” doorbreekt. Daarvan is, aldus de inspecteur, de logische tegenhanger dat een horizontaal binnen de fiscale eenheid gecompenseerd verlies niet nogmaals (in of buiten de heffingsjurisdictie van Nederland) in aanmerking kan worden genomen, bijvoorbeeld als verlies bij liquidatie van een verlieslijdende gevoegde dochtervennootschap, of ter zake van een lening van een andere concernvennootschap aan een verlieslatende gevoegde dochtervennootschap. In de grensoverschrijdende variant van de fiscale eenheid (verzoek 1) kan echter niet worden uitgesloten dat een verlies op de aandelen en/of op de leningen wordt genomen door niet-gevoegde concernvennootschappen die in het buitenland zijn gevestigd. In de binnenlandse situatie is die uitsluiting (wel) gewaarborgd. De inspecteur stelt dat het daarom gerechtvaardigd is dat bij de fiscale eenheid extra voorwaarden worden gesteld, onder meer ter voorkoming van bilaterale dubbele verliesverrekening.

Deze rechtvaardigingsgrond, de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, is in de zaak Philips Electronics UK Ltd. niet aan de orde (gesteld), maar in de zaak Papillon aanvaard om redenen die in de onderhavige procedure des te meer opgaan, aldus de inspecteur.

4.14.15. Het Hof overweegt als volgt.

Naar de vaste jurisprudentie van het HvJ EU (zie onder meer r.o. 42-51 in het arrest Papillon) kan een beroep op een dergelijke rechtvaardigingsgrond alleen slagen indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing, welk rechtstreeks verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling moet worden aangetoond.

4.14.16. Naar het oordeel van het Hof lijkt het in casu, anders dan bij het Franse integratie-regime dat in de zaak Papillon aan de orde was, niet zozeer te gaan om het ‘binnenlands’ compenseren van een eerder, bij de regeling van de fiscale eenheid, genoten voordeel. Veeleer lijkt de hier door de inspecteur bedoelde coherentie verband te houden met het compenseren van mogelijk ‘buitenlands’ fiscaal voordeel dat vanwege het bestaan van de betrokken Nederlandse fiscale eenheid zou kunnen worden benut (zie ook 4.14.12).

Het is dan de vraag in hoeverre een dergelijke compensatie de coherentie van de Nederlandse belastingheffing kan dienen.

Het Hof acht, mede gelet op hetgeen in 4.13.7 tot en met 4.13.13 omtrent het fiscale-eenheidsregime, en in het bijzonder omtrent de verticale consolidatiegedachte, is overwogen, ook te dezen reden voor twijfel aanwezig over de aan te leggen toets. Het zal daarom op dit punt eveneens een prejudiciële vraag voorleggen aan het HvJ EU.

4.14.17. Indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de weigering van een fiscale eenheid in het onderhavige geval wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om de fiscale coherentie van het Nederlandse fiscale systeem veilig te stellen en om bilaterale dubbele verliesverrekening te voorkomen, staat vervolgens buiten kijf dat de regeling waarop die weigering is gebaseerd, geschikt is om de verwezenlijking van deze doelstelling te waarborgen. Alsdan dient nog te worden onderzocht of zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken.

4.14.18. In het Besluit zijn maatregelen opgenomen die, naar belanghebbenden hebben gesteld, in beginsel mutatis mutandis zouden kunnen worden toegepast op ‘binnenlandse’ fiscale eenheden van zuster-/dochtervennootschappen waarvan de moedermaatschappij in het buitenland is gevestigd. Voorts is voorstelbaar dat in individuele gevallen nadere afspraken worden gemaakt, bijvoorbeeld omtrent aanwijzing van de belastingplichtige/moeder van de fiscale eenheid en controle door de Nederlandse belastingdienst van de boeken van de niet-ingezeten (middellijke) moedervennootschap(pen). Bij dit alles maakt het ten principale geen verschil of de Duitse (middellijke) moedervennootschap(pen) al of niet in de fiscale eenheid wordt/worden gevoegd, nu immers per saldo toch uitsluitend de binnenlandse winst in Nederland belastbaar is. In deze omstandigheden lijkt het disproportioneel om voeging in een fiscale eenheid voor zuster-/dochtervennootschappen in gevallen als het onderhavige categorisch te weigeren.

4.14.19. De inspecteur heeft in dit verband nog het volgende gesteld. Binnen doel en wettelijke systematiek van de Nederlandse regeling is sprake van een toerekening van werkzaamheden en vermogen waaruit de gevolgen voor de heffing voortvloeien. In de Franse regeling is sprake van overheveling van een verlies waarop bepaalde correcties zijn aangebracht. Voor een tegenbewijsregeling zoals door het HvJ EU in Papillon voor de Franse regeling van de ‘intégration fiscale’ proportioneel werd geacht, zou een fundamenteel andere faciliteit dan de huidige Nederlandse regeling benodigd zijn. Naar de mening van de inspecteur strekt het Europese recht zo ver niet.

De inspecteur heeft voorts aangevoerd dat het buitenproportioneel is om van de Nederlandse regelgever te verwachten dat hij voor elke denkbare, specifieke situatie maatregelen als hiervoor bedoeld neemt. Hij heeft erop gewezen dat tal van varianten van concernstructuren en van intra-concerntransacties denkbaar zijn, waarbij vennootschappen uit meerdere lidstaten tegelijk (en ook van buiten de EU) kunnen zijn betrokken, waar nog bijkomt dat het (bovendien) praktisch ondoenlijk is regelingen te treffen die voldoende rekening houden met mogelijkheden van wijzigingen in de concernstructuur, in de toepasselijke buitenlandse wetgeving en wat dies meer zij.

4.14.20. Een dergelijke (mogelijke) administratieve en uitvoeringstechnische last kan naar het voorlopige oordeel van het Hof niet de hiervoor geconstateerde inbreuk op de vrijheid van vestiging rechtvaardigen. Echter, ook op dit punt acht het Hof zodanige ruimte voor twijfel omtrent de te hanteren maatstaf aanwezig dat het stellen van een prejudiciële vraag op zijn plaats is.

Slotsom

4.15. Ofschoon hetgeen hiervoor is overwogen zou kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een verboden beperking van de vrijheid van vestiging, acht het Hof, gelet op de onderdelen 4.13.14, 4.14.16 en 4.14.20, ruimte voor twijfel over deze kwestie aanwezig.

Het zal dan ook het HvJ EU de in die onderdelen omschreven (en daaraan voorafgaand toegelichte) vragen voorleggen en de verdere behandeling en beslissing van de onderhavige zaak aanhouden totdat het HvJ EU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.