HR, 17-03-2023, nr. 22/00518

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen. Onderdeel 1 is in het bijzonder gericht tegen r.o. 4.8 t/m 4.12 van het arrest. Onderdeel 2 is in het bijzonder gericht tegen r.o. 4.13 van het arrest. Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 4.15 van het arrest. Onderdeel 4 ten slotte bevat een voortbouwklacht, gericht tegen onder meer r.o. 4.12, 4.14, 4.16 t/m 4.18 en het dictum van het arrest. De onderdelen 1 en 2 vallen uiteen in verschillende subonderdelen, de onderdelen 3 en 4 kennen geen nadere uitwerking in subonderdelen.

Onderdeel 1: stelplicht- en bewijslastverdeling en verlies van een kans

Onderdeel 1 valt uiteen in acht subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof, in het bijzonder in r.o. 4.10, miskent dat [verweerder] met het verweer dat [B] de aandelen niet tegen een hoger bedrag zou hebben afgenomen, wel degelijk een bevrijdend verweer heeft gevoerd. Volgens het subonderdeel komt het verweer er, kort gezegd, op neer dat vanwege een beroep van [B] op een ontbindende voorwaarde er geen afnameverplichting (meer) zou zijn geweest en er daardoor geen afname zou hebben plaatsgevonden.11.Het hof heeft volgens het subonderdeel daarom de bewijslast van de feiten waarop [verweerder] dit verweer baseerde ten onrechte niet bij [verweerder] gelegd.

De vraag of sprake is van een ‘gewone’ – zuivere – betwisting (‘nee, want’) of van een zelfstandig – bevrijdend – (‘ja, maar’) verweer komt geregeld in rechtspraak en literatuur aan de orde.12.In zijn arrest van 17 juli 2020 overweegt de Hoge Raad over deze vraag als volgt:

“3.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof (in rov. 6.8.2) dat het betoog van […] dat een eventuele veroordeling van de onderhuurder onverhaalbaar zou zijn geweest, een zelfstandig verweer is en dat om die reden de stelplicht en bewijslast ten aanzien van dit verweer op […] rusten. Het is […] die op grond van art. 6:74 BW aanspraak maakt op vergoeding van de door de tekortkoming van […] veroorzaakte schade en dat brengt volgens het onderdeel mee dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband en de schade op […] rusten. Het betoog van […] over de verhaalbaarheid van de vordering op de onderhuurder vormt een betwisting van de stelling van […] dat de door haar gevorderde schade in causaal verband staat met de tekortkoming van […] , en dus niet een zelfstandig verweer, aldus het onderdeel. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 2.3 dat het hof ook in het kader van het oordeel over de huurderving (in rov. 6.11.1-6.11.4) heeft miskend dat het hiervoor genoemde betoog van […] geen zelfstandig verweer is.

3.2 De vordering tot schadevergoeding van […] is – voor zover in cassatie van belang – gebaseerd op art. 6:74 BW. […] dient dan ook op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat de door haar geleden schade het gevolg is van de tekortkoming van […] Het betoog van […] dat in de situatie waarin de onderhuurder wel zou zijn veroordeeld tot vergoeding van de schade van […] , deze schade niet op de onderhuurder had kunnen worden verhaald, komt erop neer dat ook indien Peters geen beroepsfout zou hebben gemaakt, […] de door haar gestelde schade zou hebben geleden. Dit is een betwisting van het causaal verband tussen de tekortkoming van […] en de door […] gevorderde schade. Het oordeel van het hof dat dit betoog een zelfstandig verweer is en dat om die reden de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de verhaalbaarheid van de schade op de onderhuurder op […] rusten, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten slagen daarmee.”13.

Evenals in die zaak, is het onderhavige verweer van [verweerder] dat een hogere koopprijs niet zou zijn betaald door [B] (“dat [B] in de situatie zonder fout de aandelen niet voor een hoger bedrag had afgenomen dan het door [eiseres] ontvangen bedrag”) een betwisting van het causaal verband tussen de fouten van [verweerder] en de schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert. Er is dus in deze zaak geen sprake van een zelfstandig verweer, maar van een betwisting.14.Het oordeel van het hof geeft in zoverre dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.Het hof overweegt in r.o. 4.10 voorts dat het oordeel dat sprake is van een zuivere betwisting van de stellingen van [eiseres] ook geldt voor de toelichting op het verweer van [verweerder] , die erop neerkomt dat [B] niet in staat en bereid was een hoger bedrag te betalen dan zij heeft gedaan. Het hof onderkent in dat verband uitdrukkelijk dat “[d]e omstandigheid dat deze stelling betrekking zou hebben op een in die situatie gedaan beroep van [B] op een ontbindende voorwaarde – wat daarvan ook zij –, dit niet anders [maakt]”. Dat oordeel komt mij eveneens juist voor.15.Ik wijs in dit verband ook op de memorie van antwoord van [verweerder] , onder 57:

“ [eiseres] stelt voorts dat de betwisting van [verweerder 1] en [verweerder 2] kwalificeert als een beroep op een ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 6:22 BW. [verweerder 1] en [verweerder 2] beroepen zich echter niet op een voorwaarde, maar voeren slechts aan dat [B] ook in het geval dat de waardering van de Commissie hoger was uitgevallen dan de Getaxeerde Waarde niet méér zou hebben betaald dan het Ontvangen Bedrag. Aan een discussie over de vraag of sprake is van een beroep op een ontbindende of opschortende voorwaarde komen partijen in deze zaak niet toe. Dit geldt in deze zaak temeer omdat [verweerder 1] en [verweerder 2] géén partij zijn bij de beweerdelijke ontbindende voorwaarde, nu die voorwaarde geldt in de relatie tussen [eiseres] en [B] .”

[voetnoot niet overgenomen uit origineel, A-G]

Ik wijs er nog op dat uit de gedingstukken blijkt dat wel een procedure heeft gespeeld tussen [eiseres] en [B] . [B] heeft bij exploot van 3 juli 2001 [eiseres] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht.16.[B] vorderde in die kort geding procedure levering van de aandelen door [eiseres] aan [B] voor de door de bindend adviseurs bepaalde prijs van ƒ 13.610.129,--. Deze procedure heeft niet tot een uitspraak geleid, omdat [B] en [eiseres] medio juli 2001 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarin zij zijn overeengekomen dat [eiseres] haar aandelen voor ƒ 15.860.000,-- verkoopt en levert aan [B] (zie ook onder 2.14 hiervoor). Van een beroep op een ontbindende voorwaarde door [B] zou in de procedure tussen [eiseres] en [B] dus hoe dan ook geen sprake zijn geweest.17.Het subonderdeel is ongegrond.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het hof, in het bijzonder in r.o. 4.9, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door niet op grond van een bijzondere regel van bewijslastverdeling of de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 150 Rv) de (stelplicht en) bewijslast van feiten die grond boden voor het verweer dat [B] niet voor een hogere prijs zou hebben afgenomen bij [verweerder] te leggen. Het doet volgens het subonderdeel recht aan de positie van [eiseres] die door de fouten van [verweerder] is gedupeerd, dat zij niet als gevolg van die fouten in een nadeliger positie komt te verkeren, in de zin dat de (stelplicht en) bewijslast thans op haar zou(den) rusten, terwijl als in een geschil tussen [eiseres] en [B] de vraag of [B] een beroep toekwam op de ontbindende voorwaarde (waarover ook subonderdeel 1.1) zou hebben gespeeld, de (stelplicht en) bewijslast van de feiten die een dergelijk beroep zouden rechtvaardigen bij [B] zouden hebben gelegen.

Het hof heeft in r.o. 4.9 terecht de regel van art. 150 Rv vooropgesteld, die inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, die feiten of rechten moet bewijzen (hoofdregel), tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit (uitzondering). De beslissing dat er geen aanleiding is om de bewijslast anders te verdelen dan voortvloeit uit de hoofdregel van art. 150 Rv behoeft in het algemeen geen nadere motivering.18.In r.o. 4.9 heeft het hof gemotiveerd dat er geen aanleiding is om de bewijslast anders te verdelen, omdat [eiseres] in haar memorie van grieven een beroep op de uitzondering van art. 150 Rv had gedaan. Het hof verwijst in dat kader naar de grieven 3 en 11 van [eiseres] . In de toelichting op grief 3 lees ik dat de rechtbank “althans de bewijslast van het causale verband niet voor rekening en risico van [eiseres] [had] dienen te laten komen” en dat deze grief in het bijzonder bij de grieven 8, 10 en 11 nader wordt toegelicht.19.In de toelichting op grief 11 lees ik, voor zover in dit verband relevant:

“De bindend adviseurs wisten dat de door hen vast te stellen waarde bij uitsluiting bepalend was voor de door de overnemende aandeelhouder te betalen prijs […]. De door [eiseres] geleden schade, die met voormelde wetenschap voorzienbaar was voor de bindend adviseurs indien zij – zoals is gebleken – hun werk niet naar behoren zouden verrichten, behoort daardoor tot het kenmerkende gevolg van de normschendingen20./tekortkomingen zijdens de bindend adviseurs. Om onder deze omstandigheden de bewijslast van de causaliteit bij [eiseres] te leggen, is daarom niet alleen onjuist maar ook, al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, volstrekt onaanvaardbaar.”21.[voetnoot (noot 19 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

Het hof heeft in r.o. 4.9 onder verwijzing naar deze stelling expliciet uiteengezet dat en waarom geen aanleiding bestaat af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv:

“ [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere bewijslastverdeling aanleiding geven. Haar stelling dat de door [eiseres] geleden schade tot het kenmerkend gevolg van de normschending behoort, is niet een zodanige omstandigheid. Het gaat er immers juist om óf [eiseres] schade heeft geleden.”

De feiten en omstandigheden waarop het subonderdeel zich beroept, zijn toegelicht bij grief 8, in het kader van de vraag of het verweer van [verweerder] al dan niet kwalificeert als bevrijdend verweer (waarover ook subonderdeel 1.1).22.In de passage uit de memorie van grieven waarop het subonderdeel zich beroept, lees ik het volgende:

“67. Dat het een bevrijdend verweer betreft, blijkt bovendien uit de bewoordingen in de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 23 maart 2001 waar, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, “interne kopers ontheven zijn van eventuele afnameverplichting als zij de financiering van de koop niet kunnen realiseren”. Uit het begrip “ontheven zijn van een afnameverplichting” blijkt namelijk dat sprake is van een ontbindende voorwaarde zoals bedoeld in artikel 6:22 BW, met als gevolg dat [eiseres] haar aandelen aan [B] diende te verkopen en te leveren (tegen de door [verweerder] veel te laag vastgestelde waarde) tenzij [bestuurder 2] de financiering niet kon realiseren.”

Voor zover het subonderdeel hiermee voortbouwt op subonderdeel 1.1, deelt het in het lot van dat subonderdeel. Ik wijs er verder op dat het hof de desbetreffende passage uit de notulen van de RvC-vergadering van 23 maart 2001 (zie ook onder 2.10 hiervoor), in het bijzonder “ontheven zijn van een afnameverplichting”, anders heeft uitgelegd dan [eiseres] in het citaat hierboven doet. Ik wijs op r.o. 4.12, waarin het hof in dit verband onder meer het volgende overweegt:

“Partijen zijn het erover eens dat de oorspronkelijke afnameverplichting is genuanceerd in die zin dat de koper (lees: [B] ) daarvan ontheven zou zijn als hij de aandelen niet kon financieren. Niet gesteld of gebleken is dat concrete afspraken zijn gemaakt over de voorwaarden waaraan moest zijn voldaan om ontheven te zijn van die verplichting. Met name is niet gesteld of gebleken dat daarvoor vereist zou zijn dat [bestuurder 2] tot het uiterste zou moeten gaan om financiering te verkrijgen. Ook [bestuurder 1] heeft als getuige verklaard dat de afnameverplichting feitelijk is komen te vervallen, met instemming van zowel [bestuurder 2] als van hem.”

Het is m.i. dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof geen aanleiding heeft gezien om tot een andere bewijslastverdeling te komen dan de hoofdregel van art. 150 Rv voorschrijft. Wat het subonderdeel aanvoert, verplichtte het hof m.i., mede gelet op de te betrachten terughoudendheid bij het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv,23.niet om een dergelijke uitzondering aan te nemen. Het hof was evenmin gehouden de afwijzing van het beroep van [eiseres] op een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv nader te motiveren dan het heeft gedaan. Het subonderdeel signaleert op zichzelf terecht dat [eiseres] in een lastige bewijspositie verkeert. Dat is volgens mij echter mede het gevolg van het lange tijdsverloop in de onderhavige procedure waardoor de bewijsopdracht ziet op gebeurtenissen van inmiddels twee decennia geleden. Dat lange tijdsverloop is mede terug te voeren op een procedurele keuze om de onderhavige procedure te ‘parkeren’ en de keuze van [eiseres] om die pas in 2016 weer te hervatten (zie onder 3.1-3.3 hiervoor). Daarnaast, en belangrijker, is de bewijspositie van [eiseres] lastig, omdat de relevante informatie zich niet in haar domein bevindt, noch in het domein van [verweerder] , maar bij [bestuurder 2] (Beheer). Het oordeel van het hof dat in deze door [eiseres] geëntameerde procedure jegens [verweerder] , die geen partij was in de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [B] , de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op [bestuurder 1] rust, is m.i. gelet op dit alles te billijken.Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 1.3 stelt dat het hof, in het bijzonder in r.o. 4.8, 4.11, 4.12 en 4.14, miskent dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden kon volstaan met haar stellingen in dit verband (voldoende) aannemelijk te maken.24.Het subonderdeel stelt dat het hof in ieder geval in r.o. 4.12 te hoge eisen heeft gesteld, door toegespitst bewijs te verlangen waaruit volgt dat een financier zou zijn gevonden die tegen redelijke voorwaarden een hoger bedrag had willen financieren. Volgens het subonderdeel heeft het hof de ‘bewijslat’ te hoog gelegd door kennelijk – ten onrechte – van [eiseres] te verlangen dat zij volledig bewijs leverde van feiten waaruit kon volgen dat [B] zich niet met succes op de genoemde ontbindende voorwaarde had kunnen beroepen, waaronder specifiek bewijs dat, kort gezegd, wél een financier gevonden zou zijn. Het subonderdeel bevat verder nog een rechtsklacht gericht tegen r.o. 4.10, die voortbouwt op het voorgaande in subonderdelen 1.1 en 1.2 en in dit subonderdeel.

In het arrest van 9 november 2012 waarop het subonderdeel een beroep doet, overweegt de Hoge Raad onder meer als volgt:

“3.5 […] Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt […] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat […] , als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat […] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen.3.6 Opmerking verdient nog dat aan de bewijslevering in de onderhavige procedure eveneens andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de eerste procedure tussen (onder meer) […] en […] Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden.”

De Hoge Raad doet de zaak vervolgens zelf af en “draagt […] op aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd”. In de zaak die heeft geleid tot dit arrest spreekt […] zijn advocaat (althans het kantoor waar deze advocaat werkzaam was) aan vanwege een beroepsfout inhoudende dat de advocaat in de tussen onder meer […] en […] , broers die vennoten zijn geweest in een v.o.f., gevoerde procedure (de eerste procedure) waarin […] vorderde dat de waarde van zijn aandeel in de v.o.f. aan hem werd uitgekeerd, niet het verweer heeft gevoerd dat […] geen vennoot van de v.o.f. meer was, zodat […] inzake zijn vordering tegen hem niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden. Het ging in deze zaak om de vraag wie moest bewijzen dat het verweer dat […] reeds uit de v.o.f. was getreden al dan niet zou zijn gehonoreerd. Het hof had geoordeeld dat de bewijslast bij […] lag en had hem een specifieke bewijsopdracht gegeven die erop neerkomt dat hij diende te bewijzen dat hij na het overlijden van H. (een andere broer tevens vennoot in de v.o.f.) dan wel na de opzegging van de v.o.f. door […] de vennootschap niet heeft voortgezet.25.De Hoge Raad laat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast weliswaar bij de partij die zich op de rechtsgevolgen van het causaal verband beroept (dus bij […] ), maar komt hem daarbij wel op verschillende manieren tegemoet door zijn bewijsrisico te verlichten. […] hoeft immers niet te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd, maar kan volstaan met het aannemelijk maken daarvan. Een lagere mate van zekerheid dat het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan, volstaat dus. Dat de “bewijslat” lager wordt gelegd dan normaal gesproken het geval is, volgt verder ook uit de “andere eisen” waarop de Hoge Raad doelt in de hiervoor geciteerde r.o. 3.6 van het arrest.26.Volgens mij kan in het midden blijven hoe de onderhavige zaak zich verhoudt tot de zaak die heeft geleid tot HR 9 november 2012. Voor zover het hof al zou hebben miskend dat [eiseres] in de gegeven omstandigheden kon volstaan met haar stellingen in dit verband (voldoende) aannemelijk te maken, dus met een lagere ‘bewijslat’ dan wat het subonderdeel volledig bewijs noemt, kan het niet tot cassatie leiden. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat de door [eiseres] te bewijzen opdracht, kort gezegd dat zij in de situatie zonder fout haar aandelenpakket had verkocht tegen de correct gewaardeerde waarde, althans een hoger bedrag dan het ontvangen bedrag, niet (voldoende) aannemelijk is geworden. Bij het hanteren van een lagere ‘bewijslat’ was de uitkomst dus geen andere geweest. Het subonderdeel faalt in zoverre dus reeds bij gebrek aan belang.Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof ten onrechte ‘toegespitst bewijs’ van [eiseres] heeft verlangd, berust het bovendien op een verkeerde lezing van het arrest en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof geeft in r.o. 4.12 eerst weer dat [verweerder] heeft aangevoerd, kort gezegd, dat [B] er niet in zou zijn geslaagd een financier bereid te vinden. Vervolgens overweegt het hof dat “ [eiseres] [daartegenover] geen bewijs [heeft] aangeleverd waaruit volgt dat een financier zou zijn gevonden die tegen redelijke voorwaarden een hoger bedrag had willen financieren.” Dat is volgens mij iets anders dan (te) toegespitst bewijs verlangen, maar komt erop neer dat [eiseres] te weinig tegen het gemotiveerde verweer van [verweerder] heeft ingebracht. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, deelt het in het lot van die subonderdelen.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.4 stelt dat het hof – door, kort gezegd, “(volledig) bewijs” van causaal verband te verlangen – heeft miskend dat het de schade had moeten begroten op basis van de kans dat [B] de aandelen tegen een hoger bedrag zou hebben afgenomen. Volgens het subonderdeel is uitgangspunt dat [eiseres] als gevolg van de fouten van [verweerder] haar aandelen tegen een lagere waarde dan de correct vastgestelde waarde heeft moeten verkopen, zodat condicio sine qua non-verband bestaat tussen die fouten en de nadelige situatie waarin [eiseres] is komen te verkeren. Het had volgens het subonderdeel daarom in de rede gelegen dat het hof een inschatting had gemaakt van de kans dat [eiseres] in de hypothetische situatie zonder de fouten haar aandelen wél tegen een hogere prijs aan [bestuurder 2] had kunnen verkopen en de vordering van [eiseres] enkel af te wijzen als die kans zeer klein zou zijn. Dit laatste stelt het hof volgens het subonderdeel niet vast. Althans had het hof volgens het subonderdeel duidelijk moeten maken waarom het de schade niet begrootte op basis van de door [eiseres] gemiste kans op een meer profijtelijke verkoop van haar aandelen, hetgeen zonder motivering onbegrijpelijk is.

Het middelonderdeel beoogt hier de causaliteitsvraag te parkeren en de zaak te presenteren als kwestie van begroting van (kans)schade. Het ligt niet voor de hand dat het hof zou hebben voorbijgezien aan het leerstuk van de kansschade (verlies van een kans). [verweerder] heeft immers blijkens par. 9.3 van zijn pleitnotities in hoger beroep uitgebreid stilgestaan bij de toepassing van dat leerstuk op de onderhavige zaak.27.[eiseres] neemt m.i. terecht aan dat het hof onder omstandigheden het leerstuk van de kansschade zo nodig ambtshalve mag – of zelfs moet – toepassen.28.Klaassen heeft hierover onder meer het volgende geschreven:

“Deze arresten (lijken te) impliceren dat de rechter, als de vaststaande feiten zich daarvoor lenen, ambtshalve het leerstuk van de kansschade dient toe te passen. Deze benadering lijkt mij in principe ook juist. Art 6:97 BW brengt immers mee dat de rechter niet alleen bevoegd, maar ook gehouden is om in het geval hij oordeelt dat een geringer bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is dan gevorderd, dit mindere toe te wijzen. En daar komt het bij toepassing van het leerstuk van de kansschade in feite op neer. Zie tevens art. 25 Rv. Voorwaarde voor een en ander is wel dat enerzijds de in het geding gestelde en vaststaande feiten de rechter in staat stellen kansschade toe te wijzen, zoals vermeld, en anderzijds de rechter blijft binnen de door de eisende partij aangevoerde feitelijke grondslag (art. 24 Rv). Wat dit laatste betreft, lijkt er niet snel sprake van een probleem: het is en blijft immers ‘een kwestie van geld’ ofwel schadevergoeding, waarover de rechter aan de hand van de door eiser gestelde schadeposten oordeelt. Voormelde begrenzing betreft vooral de aangedragen feiten. Met name moeten er voldoende feiten zijn gesteld om het csqn-verband tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en de verloren kans te kunnen aannemen (zie nader nr. 67.2) én om de rechter in staat te stellen de hoegrootheid van de verloren gegane kans te bepalen. Verder mag er geen sprake zijn van een (ongeoorloofde) verrassingsbeslissing. Echter, bij toewijzing van kansschade in plaats van de gevorderde ‘definitieve’ schade zal hiervan naar mijn inschatting niet snel sprake zijn (mits aan de hiervoor geschetste voorwaarden is voldaan).

Het bovenstaande betekent overigens niet dat de rechter naar mijn mening gehouden is in iedere zaak waarin hij voornemens is een vordering tot (volledige) schadevergoeding af te wijzen op de grond dat het oorzakelijk verband tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd en de gestelde schade niet is komen vast te staan, gehouden is ambtshalve te onderzoeken of op grond van kansschade de vordering tot schadevergoeding wellicht toch voor een gedeelte toewijsbaar is, zoals advocaat-generaal Langemeijer suggereert (conclusie voor HR 11 december 2009, NJ 2010/3; […] / […]). Dit is wat mij betreft alleen aan de orde als de aard van de zaak zich hiervoor leent. Dit is, zoals Langemeijer opmerkt, met name het geval bij het soort zaken waarin vrijwel nooit met zekerheid kan worden vastgesteld wat de uitkomst bij een ander verloop der dingen zou zijn geweest, zoals in geval van het niet tijdig instellen van een rechtsvordering of van hoger beroep. Zie ook Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer (HR 21 december 2012, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh). Tevens dienen de in het geding gestelde feiten de rechter ofwel in staat te stellen om, in plaats van het gevorderde bedrag aan schadevergoeding, aanstonds een vergoeding ter hoogte van de verloren gegane kans toe te wijzen (zoals hiervoor vermeld), dan wel dienen deze feiten voor de rechter aanknopingspunten te bieden om de mogelijkheid van kansschade aan partijen voor te houden en hen eventueel in de gelegenheid te stellen met het oog hierop nadere informatie aan te dragen. Het voert (ook) mij te ver ter zake initiatieven van de rechter te verwachten als het processuele debat hiertoe in het geheel geen aanknopingspunten biedt. […] Voor het leerstuk van de kansschade gelden bij afwijzing van de vordering van een partij tot toepassing hiervan de gewone motiveringseisen die in het algemeen gelden voor rechterlijke beslissingen. Als de rechter deze optie ambtshalve in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken, maar geen grond aanwezig acht om tot toepassing van het leerstuk van de kansschade te besluiten, behoeft hij dit mijns inziens niet in zijn uitspraak te verantwoorden.”29.

Het is in beginsel aan de benadeelde die vergoeding van kansschade vordert om de rechter gemotiveerd te informeren over de omvang van de kans die door de fout verloren is gegaan en de hieraan toe te kennen waarde.30.De gedingstukken bieden evenwel geen, althans onvoldoende aanknopingspunten waarop adequate toepassing van het leerstuk van kansschade door het hof had moeten worden gebaseerd. [eiseres] heeft immers in feitelijke instanties geen beroep gedaan op het leerstuk van de kansschade. Het subonderdeel substantieert noch de omvang van de kans die verloren zou zijn gegaan noch de aan die verloren kans toe te kennen waarde en verwijst bovendien in het geheel niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat een en ander door [eiseres] in feitelijke instanties zou zijn gesteld. Onder die omstandigheden bestond er geen verplichting voor het hof ambtshalve toepassing te geven aan het leerstuk van de kansschade en behoefde het hof ook niet te motiveren waarom het geen grond aanwezig acht om dat leerstuk toe te passen. Ik merk nog op dat de grootte (‘hoegrootheid’) van de kans en de omvang van een bedrag boven de betaalde prijs van ƒ 15.680.000,-- communicerende vaten zijn; de hoegrootheid van de kans neemt steeds verder af naarmate van een hogere prijs boven de van [B] ontvangen prijs van ƒ 15.680.000,-- wordt uitgegaan.31.[eiseres] heeft in feitelijke instanties wel gesubstantieerd wat de waarde van het pakket van de uittredende aandeelhouder volgens haar zou zijn; eerst ƒ 24.113.000,-- en later zelfs ƒ 52.700.000,-- (zie onder 2.18-2.19 hiervoor). In het oordeel van het hof ligt m.i. besloten dat aan [eiseres] niet een reële kans (dat wil zeggen: een niet zeer kleine kans) op een dermate hogere prijs is ontnomen.32.Voor zover de vaststaande feiten al aanleiding zouden hebben moeten geven tot ambtshalve toepassing van het leerstuk van de kansschade, wordt de ondergrens voor de toewijzing van de vordering op deze grondslag (dus) niet gehaald.33.Het hof was, zoals ook blijkt uit het hiervoor opgenomen citaat van Klaassen, niet gehouden te motiveren dat het geen grond aanwezig acht om op grond van het leerstuk van kansschade een deel van de vordering toe te wijzen.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.5 is gericht tegen r.o. 4.12. Volgens het subonderdeel stelt het hof aldaar te hoge eisen aan de stelplicht van [eiseres] (en het door haar te leveren bewijs) ter zake van de mogelijkheid dat zij haar aandelen tegen een hogere prijs aan [B] had kunnen verkopen. Volgens het subonderdeel is althans, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk dat [eiseres] niet aan haar stelplicht (en bewijsleveringsplicht) zou hebben voldaan. Dit geldt volgens het subonderdeel in het bijzonder voor de omstandigheid dat [B] geen beroep had kunnen doen op de ontbindende voorwaarde van financiering. Het subonderdeel stelt voorts dat [eiseres] door fouten van [verweerder] in de positie is gebracht dat zij moet bewijzen dat zij, in het hypothetische scenario zonder de fouten, haar aandelen voor een hoger bedrag aan [B] had kunnen verkopen en dat de ontbindende voorwaarde daaraan niet in de weg zou hebben gestaan.34.Het subonderdeel wijst op een zestal stellingen (genummerd (i) t/m (vi)).35.Gelet op deze stellingen heeft het hof volgens het subonderdeel te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [eiseres] (en haar gehoudenheid bewijs te leveren), valt althans volgens het subonderdeel zonder nadere motivering niet in te zien dat [eiseres] nog meer had kunnen of moeten aanvoeren om te voldoen aan haar stelplicht ter zake van een (niet door de financieringsvoorwaarde verhinderde) afname(plicht) door of van [B] .

Voordat ik nader inga op de in het subonderdeel naar voren gebrachte stellingen, merk ik op dat het hof in r.o. 4.12 geen (te hoge) eisen stelt aan de stelplicht van [eiseres] , maar oordeelt dat [eiseres] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. R.o. 4.12 van het arrest ziet dus op de bewijswaardering. Voor zover het subonderdeel r.o. 4.12 anders leest, faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.De door de rechtbank gegeven bewijsopdracht, die het hof noemt in r.o. 4.11 (“te bewijzen dat zij in de situatie zonder fout haar aandelenpakket had verkocht tegen de correct gewaardeerde waarde, althans een hoger bedrag dan het ontvangen bedrag”), stelt het subonderdeel niet ter discussie. Het hof vat het betoog van [eiseres] hierover in r.o. 4.11 (door het subonderdeel eveneens onbestreden) als volgt samen:

“ [eiseres] betoogt dat zij dat bewijs wel heeft geleverd. Daartoe voert zij aan, kort samengevat, dat [B] verplicht was om tegen de bij bindend advies bepaalde waarde af te nemen en dat [B] over vermogensbestanddelen beschikte, die financiering mogelijk zouden maken. Daarmee heeft zij weerlegd dat [B] tot het uiterste is gegaan om het ontvangen bedrag te financieren, aldus [eiseres] .”

Waardering van bewijs betreft een beslissing van feitelijke aard die in cassatie slechts (zinvol) met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Het hof heeft de door het subonderdeel naar voren gebrachte stellingen m.i. afdoende in zijn beoordeling betrokken om het oordeel van het hof over de waardering van bewijs begrijpelijk te doen zijn. Wat de stellingen onder (i) t/m (vi) betreft wijs ik nog op het volgende. Onder (i) wordt gesteld dat [B] bij het ingaan van het uitkoopproces nog rekening moest houden met een onvoorwaardelijke verplichting om de overnamesom te betalen en toen ook rekening moest worden gehouden met een veel hogere koopprijs dan zij uiteindelijk heeft betaald. Daarom was het volgens deze stelling zeer aannemelijk dat [B] veel hogere bedragen kon betalen dan de later getaxeerde waarde. De relevantie van deze stellingen voor het oordeel van het hof ontgaat mij. Deze stellingen doen immers niet af aan het oordeel van het hof in r.o. 4.12 dat de afnameverplichting met instemming van de beide aandeelhouders is komen te vervallen. Dat aanvankelijk ook hogere bedragen zijn genoemd, maakt ook niet (zeer) aannemelijk dat [B] in de situatie zonder de fout in staat en bereid was geweest een hoger bedrag te betalen dan het daadwerkelijk door haar betaalde bedrag van ƒ 15.680.000,--. De stellingen onder (ii) t/m (v) heeft het hof in r.o. 4.12 gemotiveerd verworpen. Deze stellingen hebben achtereenvolgens betrekking op vermogensbestanddelen waarover [B] zou beschikken, dat [bestuurder 2] over een onderneming in bouwmaterialen beschikte, dat een betalingsregeling opgelegd had kunnen worden door de RvC, en dat [eiseres] zelf had kunnen voorfinancieren. Ik zie niet in waarom het hof daarbij de eisen aan de stelplicht van [eiseres] zou hebben miskend. Dan resteert nog de stelling onder (vi), die inhoudt dat [B] nu juist als gevolg van de te lage waardebepaling door de bindend adviseurs de mogelijkheid tot financiering van een hogere koopsom niet heeft hoeven onderzoeken en dat zij dit dus ook niet heeft gedaan. De stelling van [verweerder] dat [B] niet meer zou hebben kunnen betalen omdat zij geen financiering had kunnen krijgen, zou daarom volgens het subonderdeel slechts een blote stelling zijn. Ook in het licht van deze stelling valt niet in te zien dat het hof te hoge eisen zou hebben gesteld aan de stelplicht van [eiseres] . Van een blote stelling van [verweerder] is ook geen sprake. De desbetreffende stelling van [verweerder] vindt immers haar grondslag in de getuigenverklaring van [bestuurder 2] waar het hof in r.o. 4.12 ook naar verwijst (“ [bestuurder 2] heeft als getuige verklaard dat hij niet bereid en in staat was tegen een hoger bedrag te kopen. Hij heeft verklaard dat hij zelfs nog privégeld heeft moeten aanwenden om de aandelen te kunnen overnemen voor het bedrag dat hij met [bestuurder 1] is overeengekomen.”).36.Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.6 stelt dat in het verband van subonderdeel 1.5 eveneens geldt dat het hof, als het meende dat het op basis van de stellingen van partijen over en weer niet tot een volledige toewijzing van de vordering van [eiseres] kon komen, heeft miskend dat het dan toepassing had moeten geven aan de leer van de kansschade, behalve als het van mening was dat de kans op een verkoop door [eiseres] aan [B] tegen een hogere prijs zeer klein was, hetgeen het hof volgens het subonderdeel niet vaststelt. Het hof had volgens het subonderdeel in ieder geval moeten motiveren waarom de stellingen van [eiseres] onvoldoende waren om vergoeding van kansschade toe te kennen c.q. om een reële (niet zeer kleine) kans op een voor [eiseres] meer profijtelijke verkoop van haar aandelen aan [B] aan te nemen.

Ik verwijs terug naar hetgeen ik bij de bespreking van subonderdeel 1.4 (onder 4.10 hiervoor) heb opgemerkt over toepassing van de leer van de kansschade op de onderhavige zaak. Zoals reeds bij de bespreking van dat subonderdeel is uiteengezet, hoefde het hof, om zijn oordeel voldoende begrijpelijk te doen zijn, niet te verantwoorden waarom het geen grond aanwezig acht om op grond van het leerstuk van kansschade een deel van de vordering toe te wijzen. Het is m.i. ook niet onbegrijpelijk dat het hof in de bij subonderdeel 1.5 genoemde stellingen (zie onder 4.12 hiervoor) geen reële kans op een voor [eiseres] meer profijtelijke verkoop van haar aandelen aan [B] heeft gelezen.Het subonderdeel is ongegrond.

Subonderdeel 1.7 bevat een zestal (onder (i) t/m (vi)37.) opgesomde redenen waarom het oordeel van het hof in r.o. 4.12 onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Ik loop deze redenen een voor een langs.

Het subonderdeel stelt onder (i) dat het hof de in subonderdeel 1.5 onder (i) genoemde stellingen van [eiseres] niet kenbaar in zijn oordeel betrekt. Dit had het hof volgens het subonderdeel wel moeten doen, omdat de omstandigheid dat [B] kennelijk niet terugschrok voor een onvoorwaardelijke verplichting om een aanzienlijk hogere koopprijs te betalen erop wijst dat [B] wel degelijk in staat was om een hogere koopprijs te voldoen. Nu het hof aan de desbetreffende stellingen voorbijgaat, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Deze klacht deelt in het lot van subonderdeel 1.5 onder (i) (zie onder 4.12 hiervoor). Dat behoeft geen nadere toelichting.

Het subonderdeel richt onder (ii) een motiverings- en rechtsklacht tegen r.o. 4.12, zesde volzin. Als het hof aldaar bedoelt dat [bestuurder 1] als getuige zou hebben verklaard dat de afnameverplichting feitelijk is komen te vervallen in de zin dat geen sprake meer zou zijn geweest van een ‘harde’ verplichting tot afname van de aandelen met als enige uitzondering het daadwerkelijk niet rond krijgen van de financiering, is dat volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Als het hof niet is uitgegaan van een enkel door de voorwaarde van financiering geclausuleerde, daadwerkelijke afnameverplichting is het volgens het subonderdeel ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft het art. 24 Rv geschonden.

Het subonderdeel gaat in zoverre uit van een verkeerde lezing van r.o. 4.12 en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt in de eerste zes volzinnen van r.o. 4.12 het volgende (zie ook onder 3.13 hiervoor):

“Het hof komt net als de rechtbank tot de conclusie dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs. Daartoe overweegt hij het volgende.

Partijen zijn het erover eens dat de oorspronkelijke afnameverplichting is genuanceerd in die zin dat de koper (lees: [B] ) daarvan ontheven zou zijn als hij de aandelen niet kon financieren. Niet gesteld of gebleken is dat concrete afspraken zijn gemaakt over de voorwaarden waaraan moest zijn voldaan om ontheven te zijn van die verplichting. Met name is niet gesteld of gebleken dat daarvoor vereist zou zijn dat [bestuurder 2] tot het uiterste zou moeten gaan om financiering te verkrijgen. Ook [bestuurder 1] heeft als getuige verklaard dat de afnameverplichting feitelijk is komen te vervallen, met instemming van zowel [bestuurder 2] als van hem.”

Dit oordeel van het hof heeft betrekking op uitleg van de volgende nuancering van de oorspronkelijke afnameverplichting: “Interne kopers zijn ontheven van een eventueel bestaande afnameverplichting als zij de financiering van de koop niet kunnen realiseren.” (zie ook onder 2.10 hiervoor). Het hof gaat in zijn oordeel, evenals partijen, uit van een enkel door de voorwaarde van financiering geclausuleerde afnameverplichting. Waar het echter om gaat, is hoe die voorwaarde moet worden uitgelegd. Het hof legt die voorwaarde, anders dan [eiseres] (zie ook r.o. 4.11) aldus uit dat niet is vereist dat [B] tot het uiterste zou moeten gaan om financiering te verkrijgen. Hetgeen [bestuurder 1] als getuige heeft verklaard, en waar het hof kennelijk in de zesde volzin het oog op heeft, staat ook niet aan die uitleg van het hof in de weg:

“Op 23 maart 2001 is in de Raad van Commissarissen afgesproken dat er toch geen afnameverplichting zou zijn. […] [bestuurder 2] noch ik hadden daar bezwaar tegen en vanaf dat moment gold er dus geen afnameverplichting meer. […] Als [bestuurder 2] niet kon financieren dan was er niet afgenomen en was de ontvlechtingspoging gestrand.”38.

Ik wijs er verder nog op dat de door het hof gegeven uitleg strookt met de stellingen van [verweerder] :

“89. [verweerder 1] en [verweerder 2] stellen voorop dat [eiseres] miskent dat in de nadere afspraak dat bij het ontbreken van afdoende financieringsmogelijkheden, geen afnameverplichting meer zou bestaan, naar haar aard een discretionair element zat opgesloten. [B] heeft dat ook zo opgevat, zo blijkt uit de verklaring van [bestuurder 2] :

“Als de getaxeerde waarde veel hoger zou zijn geweest, dan had ik het niet gedaan. Ik vond dat het niet waard. Ik wilde er wel vanaf, maar niet tegen elke prijs.”39.”40.

[cursivering en inspringing in origineel, voetnoot (noot 50 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

Het subonderdeel stelt onder (iii) dat, gelet op deze afnameverplichting, voor het oordeel van het hof niet redengevend is dat [B] niet bereid zou zijn geweest tegen een hoger bedrag te kopen. Dat het hof zijn oordeel toch op die ontbrekende bereidheid baseert, is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Het subonderdeel leest ook in de eerste volzin van r.o. 4.13 dat het hof de bereidheid van [B] om tegen de correct vastgestelde waarde af te nemen van belang heeft geacht, hetgeen volgens het subonderdeel onbegrijpelijk is.

Ik merkte onder 4.19 hiervoor al op dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof de uitzondering op de afnameverplichting (als [B] de financiering niet zou kunnen realiseren) aldus heeft uitgelegd dat daarvoor niet was vereist dat [B] tot het uiterste zou gaan om financiering te verkrijgen. In dat licht bezien, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof niet alleen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid of [B] in staat was een hogere prijs te betalen, maar ook mede in hoeverre hij daartoe bereid was.Hierop strandt het subonderdeel.

Het subonderdeel richt onder (iv) een motiveringsklacht tegen de tiende volzin van r.o. 4.12. Volgens het subonderdeel is dat oordeel niet begrijpelijk, omdat [B] , als de waarde van de aandelen hoger zou zijn vastgesteld dan het bedrag dat [B] heeft betaald, enkel een financier bereid zou hebben hoeven vinden om het meerdere ter beschikking te stellen. Het subonderdeel wijst er bovendien nog een keer op dat [B] beschikte over vermogensbestanddelen die financiering van dit meerdere mogelijk zouden hebben gemaakt.

De volzin uit r.o. 4.12 waartegen het subonderdeel is gericht, luidt als volgt (zie ook onder 3.13 hiervoor):

“Door [verweerder] is bovendien aangevoerd dat [B] , die er zelf van overtuigd was dat de aandelen niet meer waard waren dan wat zij heeft betaald, er niet in zou zijn geslaagd een financier bereid te vinden die desondanks een véél hoger bedrag ter beschikking te stellen om de aandelen te kopen.”

Het hof geeft hier dus weer wat door [verweerder] is aangevoerd. Dat het volgens het subonderdeel slechts zou gaan om financiering van het meerdere en dat [eiseres] heeft aangevoerd dat [B] beschikte over vermogensbestanddelen maakt deze volzin dan ook niet onbegrijpelijk.Hierop stuit het subonderdeel af.

Het subonderdeel onder (v) is gericht tegen de twaalfde volzin van r.o. 4.12. Het subonderdeel stelt dat het hof, door aldaar de stelling van [eiseres] dat zij zelf had kunnen voorfinancieren, te verwerpen op de grond dat uit niets zou blijken dat [eiseres] daartoe bereid en in staat was, te hoge eisen stelt aan de stelplicht van [eiseres] . Volgens het subonderdeel kan in de gegeven omstandigheden van [eiseres] niet worden gevergd dat zij meer concreet en/of verdergaand stelt of onderbouwt dat zijzelf bereid was geweest om een gedeelte van de koopsom te financieren door middel van een lening of uitgestelde betaling. Dat [eiseres] daartoe niet in staat en bereid zou zijn geweest, is volgens het subonderdeel, zonder nadere toelichting, niet begrijpelijk. Het subonderdeel stelt dat niet is in te zien waarom [eiseres] niet tot het betrachten van enig geduld in staat zou zijn geweest en waarom zij daartoe niet bereid zou zijn geweest. Zij zou dan immers alsnog een hogere koopprijs kunnen ontvangen. Het subonderdeel stelt voorts nog dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen treedt en/of art. 24 Rv schendt, omdat [verweerder] aan zijn verweer niet ten grondslag heeft gelegd dat [eiseres] niet in staat zou zijn geweest tot (voor)financiering.

Voor zover het subonderdeel erover klaagt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiseres] deelt het in het lot van subonderdeel 1.5 (zie onder 4.12 hiervoor). Dat [eiseres] niet in staat én bereid zou zijn geweest tot (voor)financiering van een hogere koopprijs acht ik in de gegeven omstandigheden ook niet onbegrijpelijk en is wel degelijk aan het verweer van [verweerder] ten grondslag gelegd:

“de gelegenheidsstelling van [eiseres] dat zij desnoods zelf de aankoop van het [eiseres] Belang zou financieren, is strijdig met de verklaring van [bestuurder 1] . Daarin heeft hij niet verklaard dat [eiseres] daartoe bereid of in staat was en zegt hij juist afscheid te willen nemen van [B] . Een dergelijke financiering zou dan ook niet voor de hand liggen, nu partijen in dat geval nog lang niet van elkaar af zouden zijn. Dit geldt te meer gezien het feit dat [B] haar aandelen aan [eiseres] heeft aangeboden voor de bindend geadviseerde prijs, maar [eiseres] dit aanbod heeft geweigerd. Deze weigering staat op gespannen voet met de bereidheid van [eiseres] de aankoop van het [eiseres] Belang te financieren. [eiseres] vond het aandelenpakket kennelijk minder waard, zodat zij ook niet bereid zou zijn geweest ter zake van een (veel) hoger bedrag een kredietrisico te lopen;”.41.[zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Hierop loopt het subonderdeel spaak.

Het subonderdeel stelt onder (vi) dat, voor zover het hof bij zijn oordeel mede in aanmerking neemt dat volgens de eigen stellingen van [eiseres] [B] en zijzelf het bindend advies terzijde hebben gelegd en dat onderhandeling heeft geleid tot het ontvangen bedrag, het hof onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang. Volgens het subonderdeel is niet in te zien hoe deze omstandigheid bijdraagt aan de slotsom van het hof dat het bewijs dat [eiseres] – in de situatie zonder fout – de aandelen, kort gezegd, voor een hoger bedrag had verkocht, niet is geleverd.

Dit subonderdeel is kennelijk gericht tegen de dertiende en laatste volzin van r.o. 4.12 (zie ook onder 3.13 hiervoor):

“[…]Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat volgens de eigen stellingen van [eiseres] [B] en zijzelf beide op de hoogte waren van het feit dat het bindend advies niet deugde, en dat zij daarom het advies terzijde hebben gesteld en tot onderhandeling zijn overgegaan en dat deze onderhandeling heeft geleid tot het ontvangen bedrag.

[…]

Dit alles leidt tot de slotsom dat het bewijs dat [eiseres] – in de situatie zonder fout – de aandelen had verkocht aan [B] voor het correct getaxeerde bedrag althans een hoger bedrag dan het ontvangen bedrag, niet is geleverd.”

‘s Hofs formuleringen “neemt hierbij mede in aanmerking” en “[d]it alles” lijken op het eerste gezicht niet op een overweging ten overvloede te duiden. M.i. kunnen de in het citaat weggelaten passages de slotsom van het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht echter zelfstandig dragen. Deze zelfstandig dragende overwegingen worden, zoals blijkt uit het voorgaande en onder 4.29 hierna, in cassatie zonder vrucht bestreden. Dat niet is in te zien hoe de omstandigheid dat [eiseres] en [B] op de hoogte waren van het feit dat het bindend advies niet deugde, en dat zij daarom het advies terzijde hebben gesteld en tot onderhandeling zijn overgegaan en dat deze onderhandeling heeft geleid tot het ontvangen bedrag bijdraagt aan de slotsom van het hof kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.8 is gericht tegen de voorlaatste alinea van r.o. 4.12, waarin het hof het bewijsaanbod van [eiseres] “gelet op het voorgaande” als niet ter zake dienend verwerpt. Het subonderdeel stelt dat het hof daarmee onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang. Volgens het subonderdeel is niet in te zien waarom wat het hof eerder in r.o. 4.12 overweegt het belang zou ontnemen aan bewijs van de stellingen van [eiseres] dat (i) [bestuurder 2] beschikte over vermogensbestanddelen die een basis vormden op grond waarvan financiering mogelijk zou zijn geweest en (ii) een betalingsregeling opgelegd had kunnen worden door de RvC.

Wat het hof eerder in r.o. 4.12 overweegt is, kort gezegd, dat er geen afnameverplichting meer bestond voor [B] , dat de nuancering van die afnameverplichting aldus wordt uitgelegd dat [B] niet tot het uiterste hoefde te gaan om financiering te verkrijgen, dat [B] niet gedwongen zou zijn om de aandelen tegen een hoger bedrag af te nemen dan zij heeft gedaan en dat [bestuurder 2] als getuige heeft verklaard dat hij niet bereid en in staat was tegen een hoger bedrag te kopen, waartegen [eiseres] onvoldoende heeft ingebracht. Bij die stand van zaken is m.i. goed te volgen dat bewijs van de stellingen van [eiseres] als bedoeld onder (i) en (ii) van het subonderdeel niet ter zake dienend was. Het hof heeft met zijn verwijzing naar “het voorgaande” in r.o. 4.12 dan ook voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang die ten grondslag ligt aan de verwerping van het bewijsaanbod van [eiseres] .Hierop strandt het subonderdeel.

Onderdeel 2: de onwaarschijnlijkheid dat [eiseres] de aandelen zelf zou hebben gehouden, in het geval dat [B] de aandelen niet zou hebben gekocht voor het getaxeerde bedrag

Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 4.13, dat het onwaarschijnlijk zou zijn dat [eiseres] haar aandelen zou hebben behouden, niet (zonder meer) begrijpelijk is. Ook als partijen uit elkaar zouden (moeten) gaan en [eiseres] niet de aandelen van [B] zou hebben overgenomen, is volgens het subonderdeel niet in te zien waarom het dan waarschijnlijker zou zijn geweest dat [eiseres] haar aandelen aan – kennelijk – een derde zou hebben verkocht (in plaats van deze te behouden), dan dat [B] – die met haar beroep op de uitkoopregeling het initiatief had genomen tot een uitkoop van één van beide – dit zou hebben gedaan. Een verplichting tot verkoop voor [eiseres] voor het geval [B] haar aandelen niet had overgenomen, is volgens het subonderdeel gesteld noch gebleken. Zonder aanwijzingen dat het ene scenario (verkoop door [eiseres] aan een derde) aannemelijker was dan het andere (verkoop door [B] aan een derde), is volgens het subonderdeel niet in te zien waarom het laatste scenario (en dus behoud van haar aandelen door [eiseres] ) onwaarschijnlijk zou zijn. Volgens het subonderdeel had het hof althans zijn onwaarschijnlijkheidsoordeel nader moeten motiveren om dit begrijpelijk te doen zijn.

Het subonderdeel haalt verschillende door het hof onderscheiden scenario’s door elkaar. Het hof beoordeelt in r.o. 4.13 eerst het scenario dat [eiseres] haar aandelen zou hebben behouden, indien [B] niet bereid of in staat was het pakket tegen de correct gewaardeerde waarde over te nemen. Het hof acht het “gelet op de hele gang van zaken” (kort gezegd de verstoorde verhouding die aanleiding had gegeven tot het besluit dat beide aandeelhouders uit elkaar zouden gaan) niet aannemelijk dat [eiseres] en [B] beide hun aandelen zouden hebben behouden. Vervolgens overweegt het hof dat in die situatie ook niet aannemelijk is (en ook niet door haar is gesteld) dat [eiseres] de aandelen van [B] zou hebben overgenomen.42.Op zichzelf is het juist dat in die situatie [eiseres] haar aandelen ook zou hebben kunnen behouden indien [B] (in plaats van [eiseres] ) haar aandelenpakket aan een derde zou hebben kunnen verkopen. Aan het slot van r.o. 4.13 overweegt het hof echter dat verkoop aan een derde tegen een hogere prijs dan het ontvangen bedrag ook niet aannemelijk is geworden. Dat oordeel van het hof is toegespitst op verkoop aan een derde door [eiseres] , maar heeft evenzeer gelding voor een eventuele verkoop aan een derde door [B] . Ook in dat geval zou een eventuele derde koper (anders dan bij verkoop aan de andere aandeelhouder) immers geen meerderheid verwerven, maar een minderheidsaandeel. Wat het subonderdeel aanvoert, maakt het feitelijke oordeel van het hof dat het onwaarschijnlijk is dat [eiseres] haar aandelen zou hebben behouden dus geenszins onbegrijpelijk. Het subonderdeel onderbouwt overigens ook niet, laat staan met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken, dat er aanwijzingen zouden zijn voor een scenario van verkoop door [eiseres] of [B] aan een derde. Het hof hoefde zijn onwaarschijnlijkheidsoordeel niet nader te motiveren om het begrijpelijk te doen zijn.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.2 stelt dat ook met betrekking tot het scenario dat [eiseres] haar aandelen zou hebben behouden, geldt dat het hof heeft miskend dat het, gegeven de – door de fouten van [verweerder] veroorzaakte – onzekerheid over het verloop van dit hypothetische scenario, in de rede lag om toepassing te geven aan de leer van de kansschade (en dat het hof dit ook had moeten doen). Volgens het subonderdeel had het hof althans (nader) moeten motiveren waarom het, bij gebreke van aanwijzingen voor het ene of het andere scenario, de schade niet heeft bepaald op basis van een inschatting van de kans dat (partijen uit elkaar zouden zijn gegaan doordat [B] haar aandelen zou hebben verkocht en) [eiseres] haar aandelen zou hebben behouden.43.

Bij de bespreking van het vorige subonderdeel (zie onder 4.32 hiervoor) heb ik uiteengezet dat voldoende begrijpelijk uit het oordeel van het hof volgt dat het hof het even onwaarschijnlijk heeft geacht dat [B] haar aandelen aan een derde zou hebben kunnen verkopen voor een hogere prijs dan [B] aan [eiseres] heeft betaald, als dat [eiseres] haar aandelen aan een derde zou hebben kunnen verkopen voor een hogere prijs dan zij van [B] heeft ontvangen. In het oordeel van het hof ligt m.i. besloten dat de ondergrens voor toepassing van de leer van verlies een kans niet gehaald wordt (zie ook onder 4.10 hiervoor). Deze ondergrens is het bestaan van een reële, niet zeer kleine kans op een gunstiger uitkomst.44.De kans op verkoop aan een derde tegen een hogere prijs dan [B] aan [eiseres] heeft betaald, is hooguit zeer klein. Het is immers niet reëel te achten dat een derde voor een minderheidsbelang meer zou hebben betaald dan [B] . Het subonderdeel onderbouwt ook niet, laat staan met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken, dat die kans wel reëel was. Voor zover het subonderdeel vooruit verwijst naar het volgende subonderdeel, deelt het in het lot van dat subonderdeel (zie onder 4.36 hierna).Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.3 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het tweede deel van r.o. 4.13, waarin het hof oordeelt dat [eiseres] ook niet kan worden gevolgd in haar stelling dat zij, in het scenario dat zij haar aandelen zou hebben behouden, in een betere vermogensrechtelijke positie zou hebben verkeerd dan waarin zij thans verkeert. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldaar blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop de schade in een geval als het onderhavige moet worden begroot. Het subonderdeel stelt voorts dat het oordeel van het hof, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is voor zover het erop berust dat een door de bindend adviseurs correct gewaardeerde waarde niet bepalend zou zijn voor de werkelijke (vermogens)waarde van de aandelen, in de zin dat de aandelen daadwerkelijk voor die correct gewaardeerde waarde tot het vermogen van [eiseres] zouden hebben behoord (maar slechts voor die waarde “in de boeken hadden gestaan”). Een correct gewaardeerde waarde impliceert volgens het subonderdeel dat de aandelen daadwerkelijk de desbetreffende waarde hadden. In ieder geval had het hof zijn andersluidende oordeel omtrent de betekenis van een correct gewaardeerde waarde (nader) moeten motiveren om dit begrijpelijk te doen zijn, aldus het subonderdeel. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer nu [eiseres] erop heeft gewezen dat de door de bindend adviseur correct vastgestelde waarde niet zou verdwijnen als zij de aandelen zou hebben behouden omdat [bestuurder 2] die niet had kunnen betalen/financieren.45.

De rechtsklacht gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 4.13 immers geen oordeel gegeven over de wijze waarop de schade moet worden begroot, maar oordeelt over het causaal verband.De motiveringsklacht ziet voorbij aan hetgeen [verweerder] in de memorie van antwoord, par. 2.4.3 (“Waarde is geen schade”) heeft aangevoerd.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 2.4 stelt dat het oordeel van het hof aan het slot van r.o. 4.13, dat niet aannemelijk is geworden dat [eiseres] in staat zou zijn geweest om haar aandelen aan een derde te verkopen tegen een hogere prijs dan het ontvangen bedrag, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het subonderdeel wijst erop dat [eiseres] heeft gesteld dat haar 36,25% van de aandelen in [A] , uitgaande van een correcte waardering, ƒ 52.676.000,-- waard was.46.Volgens het subonderdeel heeft het hof de juistheid van deze waarde in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Het subonderdeel wijst er verder op dat [eiseres] in werkelijkheid nog geen een derde van die waarde – ƒ 15.680.000,-- – voor haar aandelen heeft ontvangen. Volgens het subonderdeel valt, zonder nadere motivering dan het hof in r.o. 4.13 geeft, niet in te zien dat [eiseres] er niet in zou zijn geslaagd een koper te vinden die bereid was geweest haar aandelen voor meer dan ƒ 15.680.000,-- over te nemen.Het subonderdeel noemt in dit verband voorts een drietal (in het subonderdeel onder (i) t/m (iii) vermelde) stellingen die erop zouden wijzen dat [eiseres] in het hypothetische scenario zonder de fouten van [verweerder] , haar aandelen wel degelijk had kunnen verkopen voor een correct vastgestelde waarde, althans een hogere prijs dan de prijs die zij in werkelijkheid heeft ontvangen. Volgens het subonderdeel is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof deze stellingen niet kenbaar in zijn oordeel betrekt. In deze stellingen ligt volgens het subonderdeel bovendien besloten dat [eiseres] (dan) wel degelijk in staat zou zijn geweest om haar aandelen aan een derde te verkopen tegen een hogere prijs dan het ontvangen bedrag. Het oordeel van het hof dat [eiseres] dit niet (kennelijk: ook niet subsidiair) heeft gesteld, is daarom onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

De klacht in de eerste alinea van het subonderdeel stuit er reeds op af dat het hof in r.o. 4.13 heeft geoordeeld: “Dat [eiseres] in staat zou zijn geweest om de aandelen aan een derde te verkopen tegen een hogere prijs dan het ontvangen bedrag heeft zij niet gesteld […]” [mijn onderstreping, A-G].

De poging van het subonderdeel dat oordeel te bestrijden met hetgeen onder (i) t/m (iii) is aangevoerd, treft evenmin doel.

In het subonderdeel onder (i) wordt een beroep gedaan op de volgende passage uit de pleitnota in hoger beroep van [eiseres] :

“11.4 [eiseres] , gebonden aan het bindend advies, heeft vervolgens de aandelen noodgedwongen aan [bestuurder 2] moeten overdragen, die vervolgens slechts enkele maanden na de verkoop van de aandelen door [eiseres] aan [bestuurder 2] , een fusie aangaat met een deel van de grafische bedrijven van de Telegraaf-groep, ter zake waarvan al in november 2001 uit de persberichten bleek dat voorbereidingen voor deze fusie gaande waren. Al in november 2001 verscheen er immers in de pers (o.a. het blad Adformatie, d.d. 22 november 2001) het bericht dat de Biegelaargroep (een dochteronderneming van holdingmaatschappij De Telegraaf) en [A] , waarin [B] inmiddels na de overname van het aandelenpakket van [eiseres] een belang had van 72,5% en Wegener een belang van 27,5% een fusie onderzochten met ingang van 01 januari 2002. Dit is, kortom, zeer kort nadat [eiseres] verplicht was geworden haar aandelen over te dragen aan [bestuurder 2] . Het heeft er dan ook alle schijn van dat [bestuurder 2] , daarbij geholpen door de bindend adviseurs al geruime tijd bezig was om de aandelen van [eiseres] tegen een te lage prijs te bemachtigen om vervolgens een transactie met de Telegraaf-groep te kunnen sluiten. Hieruit blijk dat er wel degelijk interesse in de markt was voor de [A] (en daarmee in de aandelen van [eiseres] in deze groep). [bestuurder 2] was niet, zoals de bindend adviseurs willen doen geloven, de enige geïnteresseerde.11.5 Uit het voorgaande volgt niet alleen dat in ieder geval [bestuurder 2] en [verweerder 1] er in een vroeg stadium op preludeerden dat [bestuurder 2] de aandelen van [eiseres] zou gaan overnemen en dat de prijs van de over te nemen aandelen gedrukt moest worden (dat blijkt immers uit het memo van [bestuurder 2] aan [verweerder 1] , waarbij [bestuurder 2] bevreesd was dat [eiseres] derde (externe) kopers kon vinden, die bovendien een bedrag voor het aandelenpakket konden betalen. Het kan welhaast niet anders zijn dan dat [bestuurder 2] al in een veel eerder stadium in onderhandeling was getreden met de Telegraafgroep en alles in het werk heeft gesteld om het bindend advies in een zo gunstig mogelijke zin voor haar in te richten. Het heeft er – minst genomen – alle schijn van dat de bindend adviseurs naar de wensen van [bestuurder 2] hebben toegewerkt. Dat verdiend in rechte geen honorering.”47.

Deze (speculatieve) stellingen aan het slot van het pleidooi van [eiseres] in hoger beroep en zonder (kenbare) basis in de memorie van grieven van [eiseres] kunnen niet afdoen aan het hiervoor geciteerde oordeel van het hof in r.o. 4.13.Hierop strandt het subonderdeel.

In het subonderdeel onder (ii) wordt een beroep gedaan op een passage uit de memorie van grieven van [eiseres] en op een passage uit de memorie van antwoord van [verweerder] waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat de bindend adviseurs de waarde van de aandelen “in belangrijke mate” hebben bepaald aan de hand van de discounted cashflow-methode.48.Het oordeel van het hof zou in zoverre onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd, nu dit erop is gebaseerd dat een eventuele koper slechts een minderheidsbelang zou verkrijgen. Ook dit betoog gaat niet op. Ik wijs er in de eerste plaats op dat uit de vaststaande feiten blijkt dat de bindend adviseurs ook andere overwegingen bij hun discounted cashflow-waardering hebben betrokken (zie het citaat weergegeven onder 2.15 hiervoor, onder Verantwoording). Ik wijs er voorts op dat in de memorie van antwoord van [verweerder] is gewezen op de omstandigheid dat een derde met het belang van [eiseres] een minderheidsbelang in de [A] zou verwerven en [B] daarmee een controlerend belang kon verwerven:

“79. Het is uitgesloten dat zich […] een andere partij had aangediend die het [eiseres] Belang had willen kopen voor een hogere waarde dan [B] daarvoor heeft betaald. In de periode voorafgaand aan de activering van de uitkoopregeling (in 2000) is gezocht naar een koper voor [A] , maar die bleek niet te vinden. […]

80. Nu een verkoop van alle aandelen in [A] reeds niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, valt niet in te zien waarom de verkoop van het [eiseres] Belang – een minderheidsbelang – wel tot het door [eiseres] gewenste, hogere resultaat zou leiden. Een minderheidsbelang is moeilijker verkoopbaar aan een externe partij dan het gehele aandelenpakket in [A] . Dat komt mede doordat geen controle zou worden gekregen over [A] , er verplicht zou dienen te worden samengewerkt met [B] en Wegener ook nog betrokken was. Dat [eiseres] zelf niet eens bereid was de Getaxeerde Waarde voor het [eiseres] Belang te betalen, wat dus minder is dan het Ontvangen Bedrag, spreekt boekdelen.81. In het niet-aannemelijke geval dat een externe partij toch geïnteresseerd zou zijn geweest in de aankoop van het [eiseres] Belang, zou dat in ieder geval niet zijn voor een hoger bedrag dan dat [B] heeft betaald, nu (i) er slechts sprake was van een (incourant) aandelenbelang waarvoor een externe partij (substantieel) minder geld zou willen betalen dan [B] (die met de koop haar eigen aandelenbelang vergrootte) […].”

Het onder (ii) aangevoerde kan, gelet op het voorgaande, evenmin iets afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in r.o. 4.13.

Het subonderdeel doet onder (iii) een beroep op een andere passage uit de pleitnota in hoger beroep van [eiseres] :

“5.8 De bindend adviseurs voeren bij MvA in deze Schadeprocedure financiële berichten op uit 2004 (drie jaar later!), waaruit dan zou moeten blijken dat het slecht zou zijn gegaan met de [A] .5.9 De bindend adviseurs laten daarbij evenwel onvermeld dat het bedrijf na vertrek van [bestuurder 1] sterk is afgeweken van de strategische uitgangspunten die zeer zorgvuldig waren ontwikkeld. Ook ten tijde van de formulering van de strategie was duidelijk dat de grafische industrie sterk zou veranderen, daarmee was bij de opstelling van de strategische uitgangspunten rekening gehouden. De strategie hield kort gezegd in: focus op grafische dienstverlening en terugtrekking uit de meest kapitaalintensieve druktechnieken. Na diens vertrek zijn echter bedrijven gekocht die geheel niet in deze strategie pasten. Zo, onder meer, het bedrijf [C] , dat in productie 7 MvA wordt genoemd, waar grote saneringen moesten worden doorgevoerd.5.10 Dat [bestuurder 1] de besluitvorming sterk zou hebben kunnen beïnvloeden blijkt uit artikel 3 van de overeenkomst van 1999, waarin Wegener ook partij was. Daaruit blijkt dat alle belangrijke besluiten bij unanimiteit door aandeelhouders moesten worden goedgekeurd. [bestuurder 1] zou nimmer goedkeuring hebben gegeven aan voorgenomen besluiten die niet in lijn waren met de strategie. Dit betekent dat het bedrijf zich dan heel anders zou hebben ontwikkeld.”49.

Ook in deze passage lees ik niet de stelling dat [eiseres] in het hypothetische scenario zonder de fouten van [verweerder] , haar aandelen had kunnen verkopen voor een correct vastgestelde waarde, althans een hogere prijs dan de prijs die zij in werkelijkheid heeft ontvangen. Deze passage bevestigt m.i. veeleer de verstoorde verhouding tussen de beide aandeelhouders die aanleiding heeft gegeven tot het besluit dat zij uit elkaar zouden gaan. Wanneer dat niet zou zijn gebeurd, zou volgens de aangehaalde passage immers een impasse over strategische besluitvorming zijn ontstaan (die dan juist negatief zou hebben uitgewerkt op de waarde van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming).Het subonderdeel is ongegrond.

Subonderdeel 2.5 stelt dat ook met betrekking tot het scenario dat [eiseres] haar aandelen aan een derde zou hebben verkocht, geldt dat het hof miskent dat het, gegeven de – door de fouten van [verweerder] veroorzaakte – onzekerheid over het verloop van dit hypothetische scenario, in de rede lag toepassing te geven aan de leer van de kansschade (en dat het hof dit ook had moeten doen). Althans had het hof volgens het subonderdeel (nader) moeten motiveren waarom het de schade niet heeft bepaald op basis van een inschatting van de kans dat [eiseres] haar aandelen tegen een hogere waarde aan een derde zou hebben verkocht. In dit verband is volgens het subonderdeel van belang dat het hof ook ten aanzien van deze kans niet vaststelt dat die niet reëel zou zijn geweest. Gelet op wat in subonderdeel 2.4 is opgemerkt, is dat ook niet (zonder meer) in te zien, aldus het subonderdeel.

Dit subonderdeel betreft een herhaling van zetten. Het subonderdeel deelt in het lot van de voorgaande subonderdelen (zie onder 4.10, 4.14 en 4.34 hiervoor). Dat behoeft geen nadere toelichting. Onderdeel 3: gezag van gewijsde

Onderdeel 3 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen r.o. 4.15. Het onderdeel stelt in de eerste plaats dat het hof in die rechtsoverweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 236 Rv. Volgens het onderdeel kan het oordeel van (laatstelijk) het hof Den Haag in de incassoprocedure niet anders worden begrepen dan dat [eiseres] aanzienlijk nadeel heeft geleden (mede) doordat zij haar aandelen tegen de door de bindend adviseurs te laag vastgestelde waarde heeft moeten afstaan. Volgens het onderdeel berust de beslissing in de incassoprocedure onmiskenbaar (mede) op dit zeer aanzienlijke nadeel. Daarvan uitgaande heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding en het dictum van de eerdere uitspraak (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Hieraan doet volgens het onderdeel niet af dat in de incassoprocedure centraal stond of de bindend adviseurs aanspraak konden maken op betaling van hun factuur, dat het oordeel van Mateijsen betrekking had op de relatie tussen de geconstateerde fouten en de hoogte van de vastgestelde waarde van het aandelenpakket en dat in de incassoprocedure geen oordeel is geveld over het causaal verband tussen deze vastgestelde waarde en de door [eiseres] geleden schade.Het onderdeel stelt voorts dat als het hof is uitgegaan van een andere uitleg van de beslissing in de incassoprocedure dat in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk is.

In art. 236 Rv is bepaald dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.50.Het hof stelt deze bepaling in de tweede alinea van r.o. 4.15 terecht voorop. De incassoprocedure is gewezen tussen dezelfde partijen als in de onderhavige procedure (zie ook onder 2.16-2.17 hiervoor). De beslissing in de incassoprocedure heeft kracht van gewijsde gekregen. Voor het beroep op art. 236 Rv is beslissend of de beslissing in de incassoprocedure waarop het onderdeel zich beroept dezelfde rechtsbetrekking in geschil betrof, zoals het hof ook terecht in die tweede alinea van r.o. 4.15 constateert. In een arrest uit 2020, waar het onderdeel ook naar verwijst,51.heeft de Hoge Raad hierover onder meer het volgende overwogen:

“3.1.3 […] Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust.”52.

Die uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden onderzocht.53.Op basis van zijn uitleg van de uitspraken in de incassoprocedure komt het hof in de laatste alinea van r.o. 4.15 tot het oordeel dat hier geen sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil. Dat is een zuiver feitelijk oordeel over de uitleg van de uitspraken in de incassoprocedure. Hierop strandt reeds de rechtsklacht van het onderdeel.

De uitleg door het hof van de in de incassoprocedure gedane uitspraken is m.i. ook alleszins begrijpelijk. Onder de feiten in de onderhavige procedure heeft het hof (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat in de incassoprocedure, voor zover relevant, is geoordeeld dat “ [eiseres] als gevolg van de fouten omtrent die naverrekeningsclasule ernstig nadeel heeft ondervonden” (zie onder 2.17 hiervoor). Ik citeer een gedeelte van het arrest van het hof Den Haag van 25 maart 2014:

“8. Het hof gaat uit van, en verenigt zich met, hetgeen het hof Amsterdam heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 19 oktober 2010 onder 3.5.2 tot en met 3.5.7, 3.6.1 en 3.6.2, nu, voor zover hiertegen cassatieklachten waren gericht, deze door de Hoge Raad zijn verworpen. Deze overwegingen luiden als volgt: […]3.5.7. Door de door de rechtbank benoemde deskundige, C.F. Mateijsen RA, die (het hof merkt dit ten overvloede op) met betrekking tot de naverrekeningsclausule concludeerde tot een door de bindend adviseurs in dit opzicht als ‘matig ernstig’ aan te merken fout, is het totale bruto nadeel dat appellante als gevolg van deze fout heeft geleden berekend op circa ƒ 4.000.000 en het totale netto nadeel op ƒ 1,8 miljoen. Het hof concludeert dat door appellante (zeer) relevant nadeel is geleden.

[…]

In dit verband heeft de Hoge Raad in rov. 3.7.4. (slot) nog opgemerkt:

In de rov. 3.5.6, 3.5.7 en (het slot van) 3.6.1 ligt besloten dat het door [eiseres] [ [eiseres] , A-G] ondervonden nadeel ten gevolge van de als “matig ernstig” aangemerkte fout in de naverrekeningsclausule, had kunnen worden voorkomen of beperkt indien hoor en wederhoor was toegepast.

Het hof merkt op dat bovenstaande overwegingen weliswaar zijn gegeven in het kader van de beantwoording van de vraag of de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun opdracht, maar de in deze overwegingen vervatte feiten en omstandigheden omtrent […] het aanzienlijke financiële nadeel dat [eiseres] heeft geleden, eveneens (in hoge mate) relevant [zijn] voor de beantwoording van de vraag of het beroep van de bindend adviseurs op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. […]

9. Het hof voegt aan het bovenstaande nog het volgende toe. […] Geconcludeerd moet echter worden dat [verweerder 2] en [verweerder 1] naar aanleiding van de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001 geen nader overleg met [eiseres] en [betrokkene 1] hebben gepleegd, en dat zij (mogelijk mede daardoor) niet hebben onderkend dat het bindend advies (in elk geval) met betrekking tot de naverrekeningsclausule een fout bevatte die leidde tot een aanzienlijk financieel nadeel voor [eiseres] .10. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de bindend adviseurs, alles bij elkaar genomen, ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en dat hen grove schuld kan worden verweten. […]”54.

Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep van PwC is door de Hoge Raad bij arrest van 18 september 2015 met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.55.A-G Wuisman schrijft in zijn conclusie voor dat arrest onder meer het volgende:

“2.19 In onderdeel 8 worden nog enige stellingen genoemd, waaromtrent gesteld wordt dat zij essentiële stellingen vormen en dat het hof aan hen zonder motivering is voorbijgegaan.

[…]

2De derde stelling heeft betrekking op het causaal verband tussen het schenden van de beginselen van hoor en wederhoor en onpartijdigheid en het daardoor door [eiseres] [ [eiseres] , A-G] geleden nadeel.

Aan het causaal verband schenkt het hof, voor zover dat betrekking heeft op de onpartijdigheid van [verweerder 2] , aandacht in het slotgedeelte van rov. 8. In zoverre gaat de klacht over het voorbijgaan aan de derde stelling niet op.

Voor wat betreft het causaal verband tussen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het daardoor door [eiseres] geleden nadeel, daarvan diende het hof ’s-Gravenhage uit te gaan gelet op wat de Hoge Raad dienaangaande had overwogen in rov. 3.7.4, vooral laatste alinea, van zijn arrest van 15 juni 2012. Het aldaar overwogene impliceert dat al door het hof Amst[e]rdam was beslist […] dat er sprake is van een causaal verband en dat die beslissing tevergeefs werd bestreden. Dat brengt mee dat de klacht over het voorbijgaan aan de derde stelling, ook voor zover deze betrekking heeft op het causaal verband tussen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de door [eiseres] geleden schade, geen doel kan treffen.”56.

Hieruit blijkt dat in de incassoprocedure (slechts) – met gezag van gewijsde – is geoordeeld dat er causaal verband bestaat tussen fouten in het bindend advies (ook wel de ‘schadegebeurtenis’ genoemd) en het door [eiseres] ondervonden ‘nadeel’, zoals dat is berekend door de rechtbankdeskundige. Anders gezegd: zonder de fouten in het bindend advies was de door [eiseres] gestelde nadelige situatie dat haar aandelenpakket te laag is gewaardeerd, niet ontstaan. In de onderhavige procedure draait het om iets anders, namelijk het vaststellen van het bestaan en de omvang van schade door een vergelijking te maken tussen de vermogenspositie van [eiseres] in de feitelijke situatie (met de fouten van [verweerder] ) en in de hypothetische situatie (zonder de fouten van [verweerder] ), zoals het hof ook reeds terecht in r.o. 4.8 tot uitgangspunt heeft genomen.57.Dit laat de mogelijkheid open dat deze vergelijking op nihil uitkomt, indien in de hypothetische situatie een even nadelige situatie zou zijn ontstaan als in de werkelijke situatie.58.Dat in de incassoprocedure nog geen bindende eindbeslissing over dit laatste is gegeven strookt overigens ook met de eigen stellingen van [eiseres] , waarop het onderdeel zich mede beroept.59.In de desbetreffende passage uit de memorie van grieven van [eiseres] lees ik onder meer het volgende:

“20. […] [H]et rapport dat door Mateijsen werd opgesteld, is […] niet opgesteld in het kader van een schadevaststelling (dat speelde in de Incassoprocedure ook niet, het was niet de inzet van het geding en is in die procedure ook niet gevorderd door [eiseres] ), maar maakte onderdeel uit van de vraag of als gevolg van het bindend advies zeer relevant, zeer ernstig nadeel was geleden, dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen en grove schuld zijdens de bindend adviseurs en dat het door de bindend adviseurs gedane beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof Den Haag heeft dan ook niet vastgesteld dat de schade € 1.800.000,-- bedraagt. Het Hof Den Haag heeft in zijn arrest, dat gezag van gewijsde heeft, enkel vastgesteld dat als gevolg van de fout zijdens de bindend adviseurs door [eiseres] (zeer) relevant nadeel is geleden en dit is een beslissing die de rechtsbetrekking in het geschil betreft. […]22. Kortom, voor wat betreft de hoogte van de in de Schadeprocedure gevorderde schade bindt het rapport uit de Incassoprocedure zoals dat door Mateijsen is opgesteld, [eiseres] niet. Voor wat betreft de vaststelling door het Hof Den Haag, dat als gevolg van de fout zijdens de bindend adviseurs door [eiseres] (zeer) relevant nadeel is geleden, bindt dat partijen in deze Schadeprocedure wel. […]”

[eiseres] stelt hier dus zelf ook dat in de incassoprocedure nog geen bindende eindbeslissing is gegeven over het causaal verband tussen de fouten van [verweerder] en de door [eiseres] geleden schade. Hierop is door [verweerder] ook reeds gewezen in par. 2.2.4 van zijn memorie van antwoord, waaruit ik een deel citeer:

“47. Bovenstaande betekent dat in de Incassoprocedure door geen enkele instantie is geoordeeld dat [eiseres] de schade heeft geleden die zij (thans) stelt te hebben geleden door de fouten die volgens haar in het Rapport zouden zitten. De vaststelling van de Fouten 1 en 2 die centraal stonden in de Incassoprocedure betroffen de waardering van het pakket. De schade die [eiseres] nu stelt te hebben geleden bestaat uit een misgelopen mééropbrengst die niet zou zijn misgelopen indien de Commissie de Fouten 1, 2 en 3 niet zou hebben gemaakt. De waardering van het aandelenpakket en schade zijn twee geheel andere grootheden. 48. Dat dit causale verband nooit aan de orde is geweest in de Incassoprocedure, is ook logisch, want het ging als gezegd immers alleen om de vraag of het gerechtvaardigd was dat PwC (als penvoerder en lasthebber van de Commissie) de (volledige) facturen betaald zou krijgen. Het ging om de vraag wat de ernst van Fout 1 en Fout 2 was en wat het mogelijke effect was op de waardering van het aandelenpakket. Het ging niet om de vraag wat in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd indien Fouten 1 tot met 3 niet in het Rapport hadden gezeten, en of [eiseres] de aandelen daadwerkelijk had kunnen verkopen tegen een hogere (vastgestelde) prijs. Dat was juist het onderwerp van de onderhavige Schadeprocedure die indertijd (in 2005) reeds was geëntameerd.

49. De stelling van [eiseres] dat het causale verband al vaststaat gaat ook om een andere reden niet op. Immers, pas vijf jaar na de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de waarde van het totale pakket aandelen van de [A] destijds NLG 148,6 miljoen zou bedragen als gevolg van een vijftal andere fouten in het Rapport (gezamenlijk Fout 3). Het Gerechtshof kan dus helemaal geen oordeel hebben gegeven over het causale verband tussen Fout 3 en de nu door [eiseres] gevorderde schade.”[mijn onderstreping, A-G]

Het hof heeft dus in r.o. 4.15 geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel gegeven over hetgeen met gezag van gewijsde is beslist in de incassoprocedure. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4: voortbouwklacht

Onderdeel stelt dat als een of meer van de hiervoor genoemde klachten slagen, ook de op de bestreden oordelen voortbouwende oordelen van het hof niet in stand kunnen blijven, waaronder (de slotsom van) r.o. 4.12, 4.14, 4.16 t/m 4.18 en het dictum.

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande onderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

De slotsom luidt dat alle klachten falen en dat het arrest in stand kan blijven.