Rb. Amsterdam, 21-02-2018, nr. C/13/613242 / HA ZA 16-790

De rechtbank stelt voorop dat het verweer dat bindend adviseurs jegens hun opdrachtgever slechts aansprakelijk te stellen zijn voor door hen gemaakte fouten indien het bindend advies door of op verzoek van de opdrachtgever buiten dan wel in rechte is vernietigd, [gedaagde 1 en 2] niet kan baten.

Voor zover hiermee wordt aangevoerd dat bindend adviseurs niet aansprakelijk kunnen worden gesteld indien hun bindend advies in stand blijft, faalt dit verweer reeds op de grond dat Veldhuyzen van Zanten Beheer onweersproken heeft aangevoerd dat zij met Vermeulen Beheer is overeengekomen dat het bindend advies in hun relatie niet (meer) geldt. Niet gesteld is dat hun dat met het oog op de belangen van bindend adviseurs niet vrijstond.

Voor zover dit verweer - op de voet van hetgeen de Hoge Raad in zijn tussen partijen gewezen arrest van 5 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, rov. 3.5.2, laatste alinea, heeft overwogen - ertoe strekt dat de nadelige gevolgen van een onjuist bindend advies niet gemakkelijker op de bindend adviseurs kunnen worden afgewenteld dan dat partijen de bindende kracht daarvan langs de weg van artikel 7:904 BW zouden kunnen aantasten, treft het reeds op de volgende grond evenmin doel. Zoals hierna in 4.8 en 4.9 zal worden overwogen, voldoet de ernst van de tekortkoming van de bindend adviseurs in de vervulling van de hun opgedragen taak, aan de in de genoemde wetsbepaling vermelde maatstaf. Tussen partijen staat daarom vast dat de bindend adviseurs daarbij ernstig zijn tekortgeschoten.

Het beroep van [gedaagde 1] op rechtsverwerking slaagt evenmin. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (HR 7 april 2017, ECLI:HR:NL:2017:635). Het feit dat Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten is niet een dergelijke bijzondere omstandigheid. Deze vaststellingsovereenkomst bindt immers (in beginsel) alleen degenen die daarbij partij waren, dus Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer , en werkt niet door in de relatie tussen Veldhuyzen van Zanten Beheer en [gedaagde 1 en 2] De reden waarom [gedaagde 1 en 2] daaraan toch het vertrouwen dachten te mogen ontlenen dat Veldhuyzen van Zanten Beheer hen niet meer zou aanspreken, is door [gedaagde 1 en 2] niet (voldoende gemotiveerd) toegelicht. Evenmin kan worden gezegd dat die reden voor zichzelf spreekt omdat de omstandigheid dat partijen bij die overeenkomst hun geschil aldus hebben beëindigd, noch naar de daarvoor gekozen bewoordingen, noch naar de strekking daarvan, (mede) een kwijting van [gedaagde 1 en 2] als derden inhoudt.

Voorts is het tijdsverloop tussen het uitbrengen van het bindend advies en de aan [gedaagde 1 en 2] gemaakte verwijten met betrekking tot de inhoud van het rapport van PWC en de wijze waarop de berekende waarde over de aandeelhouders is verdeeld (zie hiervoor onder 3 bij rov. 3.2), niet als een bijzondere omstandigheid aan te merken in de hiervoor bedoelde zin. Bovendien is onvoldoende toegelicht dat [gedaagde 1 en 2] van dat tijdsverloop nadeel hebben ondervonden. Het overlijden van een voormalig lid van de raad van commissarissen, zonder daarbij te vermelden wat zijn rol was in deze zaak, is daartoe niet voldoende.

Bij het vorenstaande komt verder dat [gedaagde 1 en 2] reeds vanaf de ontvangst van de brief van 26 februari 2003 (zie rov. 2.15) rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat Veldhuyzen van Zanten Beheer hen in rechte zou aanspreken uit hoofde van het bindend advies. [gedaagde 1 en 2] hadden dus maatregelen kunnen en moeten nemen om hun bewijspositie met betrekking tot de feitelijke gang van zaken te waarborgen. Het is niet aan Veldhuyzen van Zanten Beheer tegen te werpen indien zij dat hebben nagelaten.

De rechtbank komt nu dus toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil.

Algemeen

De rechtbank stelt voorop dat tussen Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer enerzijds en [gedaagde 1 en 2] en [naam 1] anderzijds een overeenkomst van opdracht is gesloten. De opdracht hield in het taxeren en vaststellen van de waarde van het door Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer in Brouwer Groep gehouden aandelenpakket met het oog op de mogelijke verwerving door Veldhuyzen van Zanten Beheer of Vermeulen Beheer van het door de ander gehouden aandelenpakket.

De Hoge Raad heeft in 3.5.3 van zijn eerdergenoemde arrest van 15 juni 2012 overwogen dat in de opdrachtrelatie tussen (onder meer) Veldhuyzen van Zanten Beheer enerzijds en (onder meer) [gedaagde 1 en 2] anderzijds ingevolge art. 7:401 BW geldt dat de bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen. Voor adviseurs die, gelijk in het onderhavige geval, als beroepsbeoefenaar zijn opgetreden, geldt dat zij tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht. Wat in concreto de gehoudenheid om als goed opdrachtnemer te handelen meebrengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 323), waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen.

De aard van een opdracht als de onderhavige, waarmee wordt beoogd dat de opdrachtnemers aan de hand van hun expertise tot een gezamenlijke vaststelling komen van de waarde van aandelen in verband met een voorgenomen, op deze aandelen betrekking hebbende transactie tussen de opdrachtgevers onderling, verplicht de bindend adviseurs tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers. Behoudens andersluidende afspraken brengt de aard van een opdracht als de onderhavige, gelet op de bij de uitvoering daarvan te maken keuzes tussen uiteenlopende waarderingsmaatstaven en feitelijke beoordelingen die tot een groot verschil in uitkomst kunnen leiden, in beginsel ook mee dat hoor en wederhoor moet worden toegepast.

De onafhankelijke positie die de bindend adviseurs dienen in te nemen brengt mee dat aan hen ook de nodige beoordelingsruimte dient toe te komen bij de (wijze van) invulling en uitvoering van de opdracht. Bedacht dient te worden dat de bindend adviseurs rekening hebben te houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Van hen kan dan ook niet worden verlangd dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers. Te wijzen valt in dit verband op de toelichting bij art. 7:402 BW, waaruit kan worden afgeleid dat aard en inhoud van de overeenkomst kunnen meebrengen dat binnen het kader van de opdracht geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 324).

De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf, moet ervan worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 BW zou kunnen aantasten, aldus nog steeds het aangehaalde arrest van de Hoge Raad.

Hierna zal op de voet van dit arrest worden beoordeeld of de bindend adviseurs een fout hebben gemaakt en, zo ja, of aan de hiervoor weergegeven hoge eisen voor hun aansprakelijkheid is voldaan. [gedaagde 1 en 2] worden namelijk niet gevolgd in hun verweer dat deze beoordeling achterwege kan worden gelaten op de grond dat de bindend adviseurs ondanks eventuele fouten toch een juiste, en mogelijk zelfs te hoge waarde aan de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer hebben toegekend en er dus geen sprake kan zijn van schade aan de zijde van Veldhuyzen van Zanten Beheer . Dit verweer is aldus uitgewerkt dat FVC de waarde van de onderneming en dus van de aandelen op (slechts) NLG 30.000.000 gewaardeerd terwijl de bindend adviseurs daaraan een waarde van NLG 59.000.000 hebben toegekend.

Met dit verweer miskennen [gedaagde 1 en 2] dat indien komt vast te staan dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, de vraag of daardoor schade is geleden dient te worden beantwoord door de werkelijke situatie te vergelijken met de situatie waarin de tot aansprakelijkheid leidende fout niet zou zijn gemaakt. Uit het rapport van FVC blijkt dat zij aan verschillende parameters ten opzichte van PWC afwijkende waarden heeft toegekend, zoals aan de Weighted Average Cost of Capital. Gesteld noch gebleken is echter dat PwC dan wel [gedaagde 1 en 2] deze correcties zouden hebben doorgevoerd indien [gedaagde 1 en 2] de aan hen verweten fouten niet hadden gemaakt. Bovendien neemt het rapport van FVC ten onrechte tot uitgangspunt dat het bijzonder dividendrecht van de houders van aandelen A in de toekomst onzeker zou zijn, zoals hierna onder rov. 4.11 nader wordt toegelicht. Uit het rapport van FVC, kan daarom niet worden geconcludeerd dat Veldhuyzen van Zanten Beheer door de gestelde tekortkomingen van [gedaagde 1 en 2] geen schade heeft geleden.

Ad 1 en ad 4: de (totstandkoming van de) naverrekeningsclausule

Niet in geschil is dat het in het kader van de incassoprocedure tussen (onder meer) [gedaagde 1 en 2] en Veldhuyzen van Zanten Beheer gewezen arrest van het gerechtshof Amsterdam, voor zover dat niet is vernietigd in cassatie, het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2012 en het na verwijzing gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag, tussen partijen gezag van gewijsde hebben gekregen. Dit betekent dat onder meer de volgende dragende overwegingen van het gerechtshof Den Haag bindende kracht hebben in deze procedure tussen Veldhuyzen van Zanten Beheer en [gedaagde 1 en 2] (waar in het arrest wordt gesproken over “ Van Zanten ” is Veldhuyzen van Zanten Beheer bedoeld, rechtbank):

“(…)

7.

Het hof heeft, conform voormeld arrest van de Hoge Raad, alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrokken en afgewogen. Op basis hiervan is het hof tot het oordeel gekomen dat het beroep van de bindend adviseurs op de overeengekomen exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt hierover het volgende.

8.

Het hof gaat uit van, en verenigt zich met, hetgeen het gerechtshof Amsterdam heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 19 oktober 2010 onder 3.5.2 tot en met 3.5.7, 3.6.1 en 3.6.2, nu, voor zover hiertegen cassatieklachten waren gericht, deze door de Hoge Raad zijn verworpen. Deze overwegingen luiden als volgt:

Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van het geven van opdrachten aan de bindend adviseurs niet bekend was welke partij, Van Zanten of Vermeulen , de kopende partij van de aandelen - en daarmee in de toekomst: de grootaandeelhouder van de Brouwer Groep - zou zijn. De beslissing dienaangaande zou in een later stadium worden genomen door de Raad van Commissarissen.

Het hof is van oordeel dat Van Zanten terecht heeft betoogd dat dit gegeven - zo moet over en weer redelijkerwijze duidelijk zijn geweest - voor de door (de accountants van) partijen gemaakte keuze om de accountant van de Brouwer Groep tot de derde bindend adviseur te benoemen van groot belang was. Temeer nu beide partijen hun eigen accountant tot bindend adviseur hadden aangewezen was de onpartijdigheid van de derde te benoemen adviseur essentieel. Juist omdat de derde bindend adviseur niet wist wie de toekomstige grootaandeelhouder (en daarmee - zoals onbetwist door Van Zanten is aangevoerd -: zijn ‘broodheer’) zou zijn konden beide partijen rekenen op zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij de uitvoering van de opdracht.

Een belangrijk bij de vaststelling van de getaxeerde waarde van de aandelen door de bindend adviseurs op te lossen probleem was dat, indien in de toekomst volledige conversie van de cumprefs zou plaatshebben, dit zou leiden tot een overboeking van de agioreserve van ƒ 25.000.000 ten gunste van de overige (vrije) reserves en daarmee tot een meerwaarde voor de aandeelhouders A van ieder ƒ 6.574.071. Omdat onzeker was of en wanneer de cumprefs in gewone aandelen omgezet zouden worden diende - en hierover bestaat bij alle betrokkenen geen verschil van mening - een naverrekeningsclausule te worden bepaald. Gezien het (zo-even genoemde) grote financiële belang was de opstelling van de naverrekeningsclausule zowel voor Vermeulen als voor Van Zanten van essentieel belang.

Ten tijde van de vergadering van aandeelhouders op 12 april 2001 was deze naverrekeningsclausule door de bindend adviseurs nog niet vastgesteld. Dit blijkt onder meer uit de in de procedure overgelegde brief van [gedaagde 2] van 12 april 2001, uit de notulen van deze vergadering (onder meer wordt ter vergadering vastgesteld dat de waardering door de drie accountants nog niet gereed is) en uit de brief van [naam 1] van 7 mei 2001. Uit de notulen blijkt ook dat nadat [gedaagde 2] ter vergadering mededelingen omtrent de waarde van de aandelen had gedaan en had aangekondigd dat nog een naverrekeningsclausule zou worden opgesteld, de Raad van Commissarissen heeft besloten dat partij Van Zanten zijn aandelen diende over te dragen en dat derhalve Vermeulen de kopende partij zou zijn.

De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat een wezenlijk onderdeel van de uitvoering van de opdracht door de bindend adviseurs is geschied op een moment dat aan [gedaagde 2] als derde bindend adviseur bekend was door wie de aandelen zouden worden overgenomen en (derhalve) wie in de toekomst grootaandeelhouder/zijn (indirecte) opdrachtgever zou zijn. Geheel los van de vraag of deze wetenschap bij het bepalen van zijn oordeel daadwerkelijk enige rol van betekenis heeft gespeeld, moet worden vastgesteld dat ten tijde van het uitbrengen van het bindend advies op 25 april 2001 [gedaagde 2] niet meer voldeed aan (het vereiste van) de onpartijdigheid die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van opdracht voor ogen heeft gestaan. Dit maakte hem ongeschikt om (verder) als bindend adviseur op te treden. Bij deze stand van zaken hadden de bindend adviseurs na 12 april 2001 ten minste de geheel nieuwe omstandigheid, bestaande uit de bekendheid van de partij die de aandelen zou overnemen, aan de orde moeten stellen en met alle betrokkenen, in ieder geval de beide opdrachtgevers, dienen te overleggen. Dit is niet gebeurd. Integendeel, met volledig buiten toepassing laten van het beginsel van hoor en wederhoor is vervolgens door de bindend adviseurs een naverrekeningsclausule bepaald.

Door de door de rechtbank benoemde deskundige, C.F. Mateijsen RA , die (het hof merkt dit ten overvloede op) met betrekking tot de naverrekeningsclausule concludeerde tot een door de bindend adviseurs in dit opzicht als ‘matig ernstig’ aan te merken fout, is het totale bruto nadeel dat Van Zanten als gevolg van deze fout heeft geleden berekend op circa ƒ 4.000.000 en het totale netto nadeel op ƒ 1,8 miljoen. Het hof concludeert dat door Van Zanten (zeer) relevant nadeel is geleden.

Naar het oordeel van het hof dient van het onder 3.5 overwogene het rechtsgevolg te zijn dat de overeenkomst door Van Zanten terecht is ontbonden en dat, voorzover die ontbinding om juridisch technische redenen geen werking zou hebben (niet geheel duidelijk is of ook partij Vermeulen bij de ontbinding is betrokken), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door Van Zanten vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de verleende opdracht. Het enkele gegeven dat [gedaagde 2] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat Van Zanten als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is daartoe al voldoende. Het hof acht voor het gegeven oordeel te meer grond aanwezig nu, met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

Het hof is zich ervan bewust dat het in deze procedure gaat om een zo wel genoemd ‘zuiver bindend advies’ en niet om een in het kader van een geschil tussen partijen te geven beslissing. Op grond van hetgeen onder 3.5.2/3 werd overwogen moet echter worden geoordeeld dat de onpartijdigheid van [gedaagde 2] in de rechtsverhouding tussen partijen zodanig essentieel was dat de drie bindend adviseurs, door het uitbrengen van hun advies zoals zij op 25 april 2001 hebben gedaan, in ernstige mate zijn tekortgeschoten in hun uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen.

In dit verband heeft de Hoge Raad in rov. 3.7.4. (slot) nog opgemerkt:

In de rov. 3.5.6, 3.5.7 en (het slot van) 3.6.1 ligt besloten dat het door Van Zanten ondervonden nadeel ten gevolge van de als “matig ernstig” aangemerkte fout in de naverrekeningsclausule, had kunnen worden voorkomen of beperkt indien hoor en wederhoor was toegepast.

Het hof merkt op dat bovenstaande overwegingen weliswaar zijn gegeven in het kader van de beantwoording van de vraag of de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun opdracht, maar de in deze overwegingen vervatte feiten en omstandigheden omtrent het gebrek aan onpartijdigheid van de derde bindend adviseur [gedaagde 2] , de schending van het beginsel van hoor en wederhoor met betrekking tot de naverrekeningsclausule, de door de deskundige Mateijsen met betrekking tot de naverrekeningsclausule geconstateerde en door hem als “matig ernstig” gekwalificeerde fout, het gegeven dat deze fout had kunnen worden voorkomen of beperkt indien hoor en wederhoor was toegepast, en het aanzienlijke financiële nadeel dat Van Zanten heeft geleden, zijn eveneens (in hoge mate) relevant voor de beantwoording van de vraag of het beroep van de bindend adviseurs op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of het gebrek aan onpartijdigheid van [gedaagde 2] daadwerkelijk van invloed is geweest op de inhoud van het bindend advies, hetgeen PWC betwist, kan in het midden blijven. Ook zonder dat een verband tussen het gemis aan onpartijdigheid en de inhoud van het bindend advies komt vast te staan kan, in het licht van de overige omstandigheden, het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, zoals hierna zal blijken.

9.

Het hof voegt aan het bovenstaande nog het volgende toe. Van Zanten heeft onweersproken gesteld dat hij reeds na de vergadering op 12 april 2001 tegen [gedaagde 2] heeft gezegd dat het in die vergadering besproken conceptadvies fouten bevatte. [gedaagde 2] heeft tegen Van Zanten gezegd dat hij het zou overwegen en er op terug zou komen. Daarnaast heeft de accountant van Van Zanten [naam 1] , tevens één van de bindend adviseurs, in een brief van 7 mei 2001 (productie 3 bij conclusie van antwoord) aan (onder meer) de twee andere bindend adviseurs [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gewezen op een volgens hem ernstige denkfout ten nadele van Van Zanten met betrekking tot de naverrekeningsclausule, bestaande uit het hanteren van een verkeerde berekeningsgrondslag, en hij heeft te kennen gegeven dat hij deze fout alsnog wenste te herstellen. In de brief roept hij [gedaagde 2] en [gedaagde 1] op om zijn argumentatie te overwegen en om op het gewenste niveau van onafhankelijkheid en evenwichtigheid gezamenlijk tot een aanpassing van het advies van 25 april 2001 te komen. Van Zanten heeft er onbetwist op gewezen dat er van de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] nimmer een gemotiveerd antwoord op de aangevoerde bezwaren is gekomen. Dit had naar het oordeel van het hof wel van hen mogen verwacht, temeer nu er zeer grote financiële belangen in het geding waren. Dat van de zijde van PWC in dit verband is aangevoerd dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] de bezwaren van [naam 1] telefonisch uitgebreid hebben besproken, maar gezamenlijk tot de conclusie zijn gekomen dat deze ongegrond waren, doet hieraan niet af. Van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] had een zorgvuldiger reactie op de door Van Zanten en [naam 1] geconstateerde (vermeende) fouten verwacht mogen worden, waaronder bijvoorbeeld een (uitnodiging tot een) nader mondeling overleg hierover. Het hof acht het geenszins onaannemelijk dat een dergelijk overleg, waarin met name [naam 1] de door hem in zijn brief van 7 mei 2001 genoemde fout nog nader had kunnen toelichten, alsnog geleid zou hebben tot een wijziging van inzicht bij [gedaagde 2] en [gedaagde 1] en een aanpassing van het bindend advies. Vast staat immers dat er in het bindend advies met betrekking tot de naverrekeningsclausule daadwerkelijk een fout was gemaakt. Geconcludeerd moet echter worden dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] naar aanleiding van de brief van [naam 1] van 7 mei 2001 geen nader overleg met Van Zanten en [naam 1] hebben gepleegd, en dat zij (mogelijk mede daardoor) niet hebben onderkend dat het bindend advies (in elk geval) met betrekking tot de naverrekeningsclausule een fout bevatte die leidde tot een aanzienlijk financieel nadeel voor Van Zanten.

10.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de bindend adviseurs, alles bij elkaar genomen, ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en dat hen grove schuld kan worden verweten. Dat de fout in de berekeningsgrondslag door de deskundige Mateijsen (slechts) is gekwalificeerd als ‘matig ernstig’ is in dit verband niet doorslaggevend, aangezien deze fout slechts één van de aan de bindend adviseurs te maken verwijten betreft. Naar het oordeel van het hof hebben de bindend adviseurs bij de totstandkoming van hun bindend advies meerdere zodanig ernstige fouten gemaakt dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

(…)”

Tussen partijen in deze procedure staat gelet op het voorgaande vast dat [gedaagde 1 en 2] in het kader van de naverrekeningsclausule niet hebben gehandeld als van een redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Zij zijn immers jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht (zie de hiervoor geciteerde rov. 3.6.2 van het hof Amsterdam waarbij het hof Den Haag zich heeft aangesloten). Hieraan doet niet af dat deze overwegingen onderdeel uit maken van de beoordeling of de bindend adviseurs aanspraak konden maken op loon voor de door hen verrichte arbeid. Het oordeel omtrent de tekortkoming door de bindend adviseurs is immers algemeen en zonder voorbehoud geformuleerd.

Naar het oordeel van de rechtbank is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om aan deze tekortkomingen/fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Hierbij is van belang dat sprake is van ernstige en ook op zichzelf verwijtbare tekortkomingen/fouten die erin bestaan (i) dat de bij de totstandkoming van het bindend advies wezenlijke beginselen van hoor en wederhoor en onpartijdigheid zijn geschonden, (ii) dat van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] een zorgvuldiger reactie had mogen worden verwacht op de door [naam 1] en Veldhuyzen van Zanten Beheer geconstateerde fouten en (iii) dat bij de taxatie zelf onjuiste uitgangspunten zijn gehanteerd. Deze laatstgenoemde fout bestaat erin dat de bindend adviseurs bij de waardering van het aandelenpakket van Veldhuyzen van Zanten Beheer ten onrechte geen waarde hebben toegekend aan de mogelijkheid van conversie van de cumulatief preferente aandelen na zes jaar.

Het door deze laatstbedoelde fout geleden nadeel is door het hof te Den Haag in navolging van Mateijsen vastgesteld op € 1.800.000. Terecht hebben [gedaagde 1 en 2] aangevoerd dat dit oordeel partijen (ook) in deze procedure bindt. Het voorgaande betekent dat [gedaagde 1 en 2] jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer gehouden zijn de door haar gevorderde schade van € 1.800.000 te vergoeden, mits tussen de tekortkoming van [gedaagde 1 en 2] en de door Veldhuyzen van Zanten Beheer gevorderde schade causaal verband bestaat in de hierna in 4.25 vermelde zin. [gedaagde 1 en 2] hebben dit laatste gemotiveerd weersproken. Over dit verweer zal hierna onder rov. 4.24 en verder worden geoordeeld.

Ad 2 en ad 4: (de kwalificatie van) het extra dividendrecht op aandelen A

Bij de waardering van de aandelen is door de bindend adviseurs geen rekening gehouden met het recht op extra dividend van NLG 1.000.000 per jaar dat aan de aandelen A is verbonden. [gedaagde 1 en 2] heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat dit, zoals Veldhuyzen van Zanten heeft betoogd, wel bij de waardering van de aandelen A had moeten worden betrokken. Ter toelichting geldt het volgende.

Veldhuyzen van Zanten Beheer heeft gesteld dat dit bijzonder dividendrecht tot stand is gekomen in onderhandelingen met Wegener en dat wettelijke toelaatbaarheid – in de zin dat de vrije reserves de uitkering toelaten – de enige voorwaarde is voor uitkering van dit extra dividend, zoals in de statuten staat. De uitkering van dit extra dividend was niet afhankelijk van door Veldhuyzen van Zanten verrichte werkzaamheden voor Brouwer Groep. Veldhuyzen van Zanten Beheer heeft dit extra dividend ook ontvangen toen Veldhuyzen van Zanten geen werkzaamheden meer voor Brouwer Groep verrichtte, maar daarbij enkel nog betrokken was als commissaris en aandeelhouder, aldus Veldhuyzen van Zanten Beheer .

[gedaagde 1 en 2] hebben de juistheid van de zojuist vermelde feiten niet betwist. In dit licht is het verweer dat [gedaagde 1 en 2] ervan zijn uitgegaan dat de uitkering van dit extra dividend afhankelijk was van door Veldhuyzen van Zanten ten behoeve van Brouwer Groep te verrichten werkzaamheden, onvoldoende gemotiveerd. Het had op hun weg gelegen om nader toe te lichten op grond waarvan zij gemeend hebben te mogen aannemen dat de door hen veronderstelde koppeling bestond tussen het recht op extra dividend en het uitvoeren van werkzaamheden voor Brouwer Groep door Veldhuyzen van Zanten . Deze toelichting hebben zij echter niet gegeven. Reeds op deze grond faalt het verweer. Hierbij komt dat gesteld noch gebleken is dat de bindend adviseurs hun veronderstelling dat Veldhuyzen van Zanten Beheer geen aanspraak meer kon maken op extra dividend op de grond dat Veldhuyzen van Zanten niet meer voor Brouwer Groep werkte, bij Veldhuyzen van Zanten Beheer hebben geverifieerd. Aldus hebben zij ook op dit punt het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Door uit te gaan van deze ongecontroleerde en onjuiste veronderstelling zijn de bindend adviseurs ernstig tekortgeschoten ten opzichte van hetgeen in dit opzicht van een redelijk handelend bindend adviseur mocht worden verwacht.

Ook in zoverre is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien aan deze ernstige tekortkoming/fout geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs worden verbonden. Juist nu het al dan niet voorwaardelijke karakter van het extra dividendrecht tot een groot verschil in uitkomst van de waardering leidt, had het op de weg gelegen van de bindend adviseurs om zich ervan te verzekeren dat zij volledig geïnformeerd waren over de voorwaarden waaronder aanspraak bestond op dit extra dividend. De bindend adviseurs hebben echter ook desgevraagd niet duidelijk kunnen maken op basis waarvan zij tot hun (foutieve) veronderstelling zijn gekomen. Dat zij daarvan desalniettemin zijn uitgegaan zonder dit met hun opdrachtgevers te bespreken is temeer verwijtbaar nu zij alleen al op basis van de statuten van Brouwer Groep, waarvan zij blijkens hun rapport kennis hebben genomen, aan de juistheid van die veronderstelling hadden moeten twijfelen. In de statuten wordt wat betreft de toekenning van het bijzonder dividendrecht aan de houders van aandelen A immers met geen woord gerept over enige koppeling met door Veldhuyzen van Zanten te verrichten werkzaamheden voor Brouwer Groep.

Veldhuyzen van Zanten Beheer heeft (significant) nadeel ondervonden van deze ernstige tekortkoming/fout. Het bijzonder dividendrecht is immers door de bindend adviseurs in het geheel niet bij de waardering betrokken. Dat dit recht in 2001 een waarde vertegenwoordigde is evident. Alle deskundigen die zich in het kader van deze procedure daarover hebben uitgelaten zijn het daarover dan ook eens. Het is dus aannemelijk dat, indien de bindend adviseurs zich hadden gerealiseerd dat Veldhuyzen van Zanten Beheer aanspraak kon blijven maken op de uitkering van bijzonder dividend zolang de vrije reserves dit zouden toelaten, zij aan die aanspraak een waarde zouden hebben toegekend.

Anders dan waarvan [gedaagde 1 en 2] uitgaan, heeft het door Mateijsen aan deze fout toegekende nadeel van NLG 1.125.000 geen bindende kracht tussen partijen in deze procedure. Het vonnis van de rechtbank Amsterdam waarin bij dit oordeel van Mateijsen is aangesloten, is immers door het hof Amsterdam vernietigd en in de daaropvolgende arresten is deze tekortkoming/fout en het daarmee samenhangende nadeel niet meer aan de orde geweest. In de onderhavige procedure zal evenmin bij het door Mateijsen of FVC vastgestelde gevolg van deze tekortkoming/fout worden aangesloten, aangezien zij allebei van dezelfde onjuiste veronderstelling uitgaan dat het bijzonder dividendrecht ter vervanging van een managementfee dient en dat het onzeker is of dit recht in de toekomst zou zijn blijven bestaan. Uit het rapport van Wingman is zonder nadere toelichting niet ondubbelzinnig af te leiden in hoeverre het bijzonder dividendrecht leidt tot waardeverhoging van de desbetreffende aandelen. De rechtbank gaat mede daarom uit van het rapport van Indigo op dit punt, dat ook op zichzelf voldoende overtuigend voorkomt, en oordeelt dus dat de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer (NLG 10.502.871 - NLG 2.573.000 = NLG 7.929.871 =) € 3.544.710,12 (NLG 7.907.220,32) hoger gewaardeerd zouden zijn indien de bindend adviseurs van de juiste uitleg van het bijzonder dividendrecht waren uitgegaan.

Het voorgaande betekent dat [gedaagde 1 en 2] jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer gehouden zijn haar schade van € 3.544.710,12 te vergoeden, mits tussen de tekortkoming/fout van [gedaagde 1 en 2] en de door Veldhuyzen van Zanten Beheer gevorderde schade causaal verband bestaat in de hierna in 4.25 vermelde zin. [gedaagde 1 en 2] hebben dit gemotiveerd weersproken. Dit verweer zal hierna onder rov. 4.24 en verder worden beoordeeld.

Ad 3: de door PWC berekende ondernemingswaarde en verdeling daarvan

Veldhuyzen van Zanten Beheer stelt dat PWC een vijftal fouten heeft gemaakt bij de berekening van de waarde van het aandelenkapitaal van Brouwer Groep. Bindend adviseurs hadden deze fouten moeten opmerken maar hebben dit niet gedaan en hebben daarom de waarde van het onderhavige aandelenpakket te laag vastgesteld. Deze fouten betreffen:

Indien voornoemde fouten niet gemaakt zouden zijn, zou volgens haar de aandeelhouderswaarde van Brouwer Groep NLG 81,4 miljoen hoger zijn dan de uitkomst van het PWC rapport van NLG 64,1 miljoen.

Daarnaast hebben de bindend adviseurs bij de verdeling van de aandeelhouderswaarde over de houders van aandelen A, de houders van aandelen B en de houders van cumulatief preferente aandelen een onjuist uitgangpunt gehanteerd door zich te baseren op de boekwaarde van de verschillende vermogenscomponenten. Bij een juiste verdeling op basis van de economische waarde van de afzonderlijke belangen zou aan de aandelen A een waarde van NLG 105.400.000 toegekend moeten worden en aan haar pakket aandelen A dus een waarde van NLG 52.700.000, aldus Veldhuyzen van Zanten Beheer .

Ad i. en v.: de berekening van de relevered bèta en de waardering van de deelnemingen

Tussen partijen is niet in geschil dat PWC bij de berekening van de relevered bèta in de daartoe gehanteerde formule de teller en de noemer heeft verwisseld. Evenmin is in geschil dat dit tot gevolg heeft dat – als al het overige gelijk blijft – de door PWC berekende waarde van het aandelenkapitaal NLG 14.900.000 te laag is. Ook staat tussen partijen niet ter discussie dat het hanteren van de boekwaarde bij de waardering van de deelnemingen niet de juiste methode is. Dat de deelnemingen gewaardeerd hadden moeten worden door het contant maken van kasstromen (dividenduitkeringen), is door [gedaagde 1 en 2] niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. De waarde die ingevolge deze methode aan de deelnemingen had moeten worden toegekend is volgens Veldhuyzen van Zanten Beheer NLG 9.500.000 en volgens [gedaagde 1 en 2] NLG 4.600.000, terwijl PWC daaraan slechts een waarde van NLG 2.200.000 heeft toegekend. Hieruit volgt dat indien PWC de juiste waarderingsmethode zou hebben gebruikt, de waardering van de deelnemingen een bedrag van NLG 2.400.000 tot NLG 7.300.000 hoger zou zijn uitgevallen.

Naar het oordeel van de rechtbank hadden de bindend adviseurs voornoemde fouten in het rapport van PWC moeten onderkennen. Dit is evident ten aanzien van de kenbare rekenfout dat de teller en de noemer zijn verwisseld. Ten aanzien van de op de deelnemingen toegepaste waarderingsmethode wordt in het rapport van FVC weliswaar opgemerkt dat deze methode wel vaker wordt gebruikt bij het waarderen van kleine deelnemingen, maar dat is niet voldoende om te kunnen oordelen dat de adviseurs deze tekortkoming niet hadden hoeven opmerken. Niet ter discussie staat tussen partijen immers dat onder de gegeven omstandigheden niet de juiste waarderingsmethode is gehanteerd en van bindend adviseurs had, als deskundigen die een aanzienlijke financiële tegenprestatie voor hun arbeid hadden bedongen, verwacht mogen worden dat zij dit hadden onderkend. Door desalniettemin het rapport van PWC bij hun waardering te betrekken zonder de daarin gemaakte en redelijkerwijs kenbare fouten te corrigeren, hebben de bindend adviseurs niet gehandeld als van redelijk bekwame en redelijk handelende bindend adviseurs mag worden verwacht. Ook op dit punt zijn de bindend adviseurs ernstig tekortgeschoten jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer .

Ook ten aanzien van deze ernstige en ook op zichzelf verwijtbare tekortkomingen/fouten geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om daaraan geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Hierbij is van belang dat [gedaagde 1 en 2] de door hen van PWC betrokken informatie hebben overgenomen zonder deze nauwkeurig te bestuderen terwijl zij juist vanwege hun expertise op het gebied van waarderingen als bindend adviseur zijn aangesteld. Veldhuyzen van Zanten heeft bovendien significant nadeel van deze nalatigheid ondervonden, zoals hierna aan de orde komt.

[gedaagde 1 en 2] worden niet gevolgd in hun betoog dat indien het PWC rapport niet de genoemde fouten had bevat, de aandelen A van Veldhuyzen van Zanten Beheer op hetzelfde bedrag zouden zijn gewaardeerd als in feite is gebeurd. Daarvoor zijn de gemaakte fouten te groot, terwijl zij elkaar bovendien versterken. Bovendien blijkt uit het rapport van [gedaagde 1 en 2] dat zij hun waardeoordeel hebben gebaseerd op de uitkomsten van het PWC rapport. Dat daarbij ook andere overwegingen een rol hebben gespeeld, maakt niet dat aan het PWC rapport geen betekenis meer zou toekomen. De conclusie dat een hogere waardeberekening door PWC één op één tot een hogere waardering van de door Veldhuyzen van Zanten Beheer gehouden aandelen A zou hebben moeten leiden, zoals Veldhuyzen van Zanten Beheer betoogt, kan echter evenmin worden getrokken. Aan de bindend adviseurs komt immers een grote mate van beoordelingsvrijheid toe (zie het in rov. 4.5 aangehaalde arrest van de Hoge Raad) op basis waarvan zij ook rekening mochten houden met factoren waarvan zij menen dat die niet of onvoldoende in de waardeberekening van PWC waren verdisconteerd. Dat de bindend adviseurs van deze beoordelingsruimte gebruik hebben gemaakt staat vast aangezien zij zijn uitgegaan van een ondernemingswaarde die bijna 10% lager ligt dan de waardering waartoe PWC is gekomen. Uit het rapport van de bindend adviseurs is niet op te maken welke omstandigheden in dit verband welk gewicht in de schaal hebben gelegd en wat daarvan de invloed is geweest op de waardering. Vanwege het ontbreken van deze motivering is niet vast te stellen wat het voor de waardering van de aandelen zou hebben betekend als voornoemde fouten niet waren gemaakt. De rechtbank zal dit nadeel daarom schatten (zie artikel 6:97 BW).

Ervan uitgaande dat PWC bij het hanteren van een juiste formule voor het berekenen van de relevered bèta en een juiste waardering van de deelnemingen de waarde van het aandelenkapitaal van Brouwer Groep (NLG 14.900.000 + (( NLG 7.700.000 + NLG 2.400.000) /2) ) NLG 19.950.000 hoger had vastgesteld dan in feite is gebeurd, houdt de rechtbank het ervoor dat de waardering van het aandelenkapitaal van Brouwer Groep door de bindend adviseurs (NLG 19.950.000 /2) NLG 9.975.000 hoger was uitgevallen dan in feite is gebeurd en de waardering van het pakket aandelen A van Veldhuyzen van Zanten Beheer dus (NLG 9.975.000 x 72,5% x 50%) NLG 3.615.937,50 hoger zou zijn uitgevallen dan in feite is gebeurd. Door deze ernstige tekortkoming/fout van de bindend adviseurs zijn de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer aldus € 1.616.350,41 te laag gewaardeerd.

Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde 1 en 2] jegens Veldhuyzen van Zanten Beheer gehouden zijn haar schade van € 1.616.350,41 te vergoeden, mits tussen deze tekortkoming/fout van [gedaagde 1 en 2] en de door Veldhuyzen van Zanten Beheer gevorderde schade causaal verband bestaat in de hierna in 4.25 vermelde zin. [gedaagde 1 en 2] hebben dit gemotiveerd weersproken. Ook hier geldt dat dit verweer hierna onder rov. 4.24 en verder zal worden beoordeeld.

Ad ii., iii. en iv: de gehanteerde gemiddelde bèta, de berekening van de eindwaarde, de gekozen vermogensverhouding en de verdeling van de aandeelhouderswaarde

Ten aanzien van de door PWC gehanteerde gemiddelde bèta, de berekening van de eindwaarde, de gekozen vermogensverhouding en de wijze waarop de adviseurs de aandeelhouderswaarde hebben verdeeld over de houders van de verschillende aandelen, geldt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het hier gaat om ernstige tekortkomingen/fouten. Uit het door Veldhuyzen van Zanten Beheer in het geding gebrachte rapport van Wingman en het door [gedaagde 1 en 2] in het geding gebrachte rapport van FVC en de reacties van deze deskundigen over een weer op elkaars rapport, kan geen andere conclusie volgen dan dat redelijk bekwaam en redelijk handelende deskundigen over deze onderwerpen van mening (kunnen) verschillen. In dat licht kan zonder nadere toelichting niet worden geoordeeld dat (ook in zoverre) sprake is van fouten van PWC, laat staat dat [gedaagde 1 en 2] , door het rapport van PWC op deze punten te volgen, een ernstige fout hebben gemaakt.

Causaliteit

[gedaagde 1 en 2] hebben betwist dat tussen de te lage waardering van de aandelen en de door Veldhuyzen van Zanten Beheer gevorderde schade het vereiste causaal verband bestaat. Zij hebben aangevoerd dat door het aangaan van de hiervoor in rov. 2.14 genoemde vaststellingsovereenkomst het causaal verband is doorbroken. Mocht daarover anders worden geoordeeld, dan voeren [gedaagde 1 en 2] aan dat Vermeulen Beheer bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst tot het uiterste is gegaan van wat zij op dat moment kon betalen of gefinancierd konden krijgen. Indien de koopprijs hoger was vastgesteld door de adviseurs, had Vermeulen Beheer de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer niet afgenomen. Vermeulen Beheer was immers niet verplicht de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer af te nemen als zij de financiering niet kon realiseren. Dit volgt uit de notulen van de RvC vergadering van 23 maart 2001 (zie rov. 2.10), aldus [gedaagde 1 en 2]

Niet is in te zien dat het aangaan van de vaststellingsovereenkomst tussen Veldhuyzen van Zanten Beheer en Vermeulen Beheer het causaal verband tussen de ernstige tekortkomingen/fouten van [gedaagde 1 en 2] en de in dit geding gevorderde schade heeft doorbroken. Deze vaststellingsovereenkomst doorbreekt immers niet het condicio sine qua non-verband tussen de bedoelde tekortkomingen/fouten en de gevorderde schade, en staat ook niet in de weg aan de in artikel 6:98 BW bedoelde toerekening. Zoals hiervoor reeds is overwogen (zie rov. 4.2) bindt deze vaststellingsovereenkomst (in beginsel) slechts degenen die daar bij partij waren en werkt niet door in de relatie tussen [gedaagde 1 en 2] en Veldhuyzen van Zanten Beheer .

Ten aanzien van het tweede in rov. 4.24 genoemde causaliteitsverweer geldt dat Veldhuyzen van Zanten Beheer zich op het standpunt heeft gesteld dat Vermeulen Beheer wel in staat was de aankoop van de aandelen van Veldhuyzen van Zanten Beheer tegen een hogere koopsom te financieren. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde 1 en 2] zal Veldhuyzen van Zanten Beheer , op wie de bewijslast rust van het bestaan van feiten of omstandigheden waaruit het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en de door haar gestelde schade volgt, tot bewijs daarvan worden toegelaten.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.