HR, 18-09-2015, nr. 14/03214

Het cassatiemiddel bestaat uit een vijftiental (sub)onderdelen.

Onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3

Het betoog in onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 komt hierop neer dat het hof de vraag of het beroep van PWC op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aan de hand van een onjuiste, te weten te lichte, maatstaf heeft beantwoord. Het hof oordeelt wel dat aan de bindend adviseurs grove schuld kan worden verweten, maar kent daaraan niet de betekenis toe van opzet of bewuste roekeloosheid. Die graad van verwijtbaarheid is vereist om een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. Het hof stelt niets vast omtrent roekeloosheid bij de bindend adviseurs en daadwerkelijke bewustheid daarvan bij hen onmiddellijk voorafgaand aan hun handelen.

Het hiervoor vermelde standpunt van PWC aangaande de te hanteren maatstaf bij de beoordeling van de geoorloofdheid van een beroep op een exoneratieclausule komt niet juist voor. Ook de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van een beroep op een exoneratieclausule kan op een bredere voet worden beoordeeld. In geval van opzet of bewuste roekeloosheid zal – als regel – een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn te achten(1.), maar rechtens kan ook buiten dat geval daartoe worden geconcludeerd. Zo overwoog de Hoge Raad al in 1967 in het Saladin/HBU-arrest(2.) “dat het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die – (…) – bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen, ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn, heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: de zwaarte van de schuld, mede i.v.m. de aard en ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van pp., de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.” Dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking zijn te nemen bij de beoordeling of een beroep op een exoneratieclausule al dan niet onaanvaardbaar is te achten, geeft de Hoge Raad ook in latere arresten aan.(3.)

Vanwege de in appel onbestreden gebleven uitleg door de rechtbank van de exoneratieclausule is er van uit te gaan dat de exoneratieclausule in het onderhavige geval niet slechts ertoe strekt om aansprakelijkheid van de bindend adviseurs voor schade wegens tekortkomingen hunnerzijds uit te sluiten, maar ook om te vermijden dat [verweerster] zich met een beroep op tekortkomingen aan de zijde van de bindend adviseurs aan haar betalingsverplichtingen jegens de bindend adviseurs kan onttrekken. In deze laatste strekking van de exoneratieclausule is, naar het voorkomt, geen aanleiding te vinden om een striktere maatstaf aan te houden bij de beantwoording van de vraag of het beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit artikel 6:265 lid 1 BW valt nl. af te leiden dat het uitoefenen van het recht van ontbinding van een wederkerige overeenkomst niet spoedig onaanvaardbaar is te achten. Iedere tekortkoming in de nakoming van een wederkerige overeenkomst – ook een niet toerekenbare tekortkoming – geeft het recht op ontbinding van de overeenkomst. Dat recht is pas dan niet uit te oefenen wanneer de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het strookt met de aanmerkelijke ruimte die de wet biedt voor de uitoefening van het recht van ontbinding van een wederkerige overeenkomst in geval van een tekortkoming, om geen hoge of strikte eisen te stellen aan de onaanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule, die ertoe strekt een beroep op ontbinding van een wederkerige overeenkomst wegens tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst uit te sluiten.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten in onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 geen doel treffen, omdat zij stoelen op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf die is aan te houden bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onderdeel 2

In onderdeel 2 wordt bestreden dat het hof voor de onaanvaardbaarheid van het beroep van PWC op de exoneratieclausule in aanmerking heeft genomen de door de deskundige vastgestelde ‘matig ernstige’ fout. Een dergelijke fout kan immers niet op zichzelf ernstige verwijtbaarheid of grove schuld (bewuste roekeloosheid) opleveren.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule niet aangenomen op grond van alleen de door de deskundige vastgestelde ‘matig ernstige’ fout. Bovendien wordt het hiervoor onjuist gebleken uitgangspunt aangehouden dat bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule als maatstaf bewuste roekeloosheid is aan te houden.

Onderdelen 3, 4.1, 4.2, en 5

De onderdelen 3, 4.1, 4.2 en 5 bevatten klachten waarbij wordt verondersteld dat het hof telkens op grond van een bepaalde omstandigheid – te weten gebrek aan onpartijdigheid, respectievelijk gebrek aan hoor en wederhoor, het niet reageren op een opmerking van [verweerster] na de vergadering van 12 april 2001 dat een ter vergadering toegelicht maar niet overhandigd concept van het bindend advies een fout bevat en het niet plegen van overleg naar aanleiding van de brief d.d. 7 mei 2001 van [betrokkene 1] waarin gewezen wordt op een fout in het inmiddels uitgebrachte bindend advies – reeds geconcludeerd heeft tot een ernstig verwijtbaar en bewust roekeloos handelen van de bindend adviseurs.

De klachten missen feitelijke grondslag. Niet alleen heeft het hof niet de maatstaf van bewuste roekeloosheid aangehouden, maar ook concludeert het hof niet op grond van iedere genoemde omstandigheid reeds tot een ernstig verwijtbaar handelen. Die conclusie trekt het hof uit het geheel van door het hof in aanmerking genomen omstandigheden.

Onderdeel 5.1

In onderdeel 5.1 wordt geklaagd over het overschrijden van de grenzen van de rechtsstrijd, althans het geven van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing door het hof in rov. 9. [verweerster] heeft niet, zo wordt gesteld, een beroep gedaan op de opmerking van [betrokkene 3] dat hij zou terugkomen op de door [verweerster] ter vergadering van 12 april 2001 geuite kritiek op het (ter vergadering toegelichte maar niet overhandigde) concept van het bindend advies en op de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001 ten betoge dat, nadat het bindend advies van 25 april 2001 was verstrekt, alsnog een mondeling overleg had moeten plaatsvinden dan wel [betrokkene 1] anderszins de gelegenheid had moeten worden gegeven zijn zienswijze nader toe te lichten. Gesteld wordt dat het verwijt van [verweerster] niet meer inhoudt dan dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben geweigerd de fout (in het bindend advies) te herstellen en niet motiveerden waarom zij dat weigerden en dat een wezenlijk ander verwijt is.

De klachten missen ook feitelijke grondslag. Het beroep op de opmerking van [betrokkene 3] en op de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001 doet [verweerster] in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg, §§ 14 t/m 17, en in haar memorie van grieven, §§ 19 en 69 sub h en i. De klacht dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zonder verdere motivering geweigerd hebben om de fout in het uitgebrachte bindend advies te herstellen heeft het hof begrepen, en ook kunnen begrijpen, als een klacht over een tegenover [verweerster] niet passende reactie van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op met name de brief van [betrokkene 1] . Het niet-passende heeft het hof gelegen geacht, en ook gelegen kunnen achten, in het niet voeren van overleg over een aanpassing van het uitgebrachte bindend advies, althans in het niet doen uitgaan van een uitnodiging tot het voeren van overleg. Zoals het hof ook opmerkt, waren er immers grote financiële belangen in het geding. Bovendien hield de brief van 7 mei 2001 van [betrokkene 1] aan het slot een oproep in om gezamenlijk tot een aanpassing van de brief van 25 april 2001 – de brief die het bindend advies bevatte – te komen. Op dit laatste wordt door [verweerster] in § 16 van de conclusie van antwoord met zoveel woorden gewezen. Daarin ligt ook besloten dat zij van mening is geweest dat een overleg zinvol zou zijn geweest. Dat [verweerster] dat mocht menen vindt hierin bevestiging, dat de door de rechtbank benoemde deskundige heeft vastgesteld dat er in het uitgebrachte bindend advies en fout van matig ernstige aard zat.

Onderdeel 5.2

Bij onderdeel 5.2 wordt wel er van uitgegaan dat van de rechtsstrijd tussen partijen deel uitmaakt de kwestie of er door de bindend adviseurs op passende wijze is gereageerd op de kritiek, die [verweerster] na de vergadering op het tijdens die vergadering toegelichte concept bindend advies heeft geuit, en op de brief van 7 mei 2001 van [betrokkene 1] .

Onder a. van onderdeel 5.2 wordt als onbegrijpelijk bestreden dat onweersproken is gebleven de stelling van [verweerster] dat er van de zijde van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] niet gemotiveerd is gereageerd op de kritiek die [verweerster] na de vergadering heeft geuit naar aanleiding van het tijdens die vergadering besproken maar niet overgelegde conceptadvies. Er wordt in dit verband op gewezen dat PWC heeft gesteld dat de bindend adviseurs in het bindend advies van 12 april 2012 een gemotiveerde keuze hebben gemaakt.

Met deze motiveringsklacht wordt een kernbezwaar van [verweerster] tegen de wijze waarop het bindend advies is tot stand gekomen uit het oog verloren, nl. dat het bindend advies tot stand is gekomen zonder [verweerster] de gelegenheid te bieden om een concept van het bindend advies in te zien en te becommentariëren (schending van het beginsel van hoor en wederhoor).(4.) PWC heeft niet weersproken dat [verweerster] de bedoelde gelegenheid niet is geboden. Het bieden van die gelegenheid zou ook gestrookt hebben met de uitlating van [betrokkene 3] na [verweerster] ’s kritiek dat hij nog op die kritiek zou terugkomen.

Onder b. van onderdeel 5.2 wordt als onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd bestreden ’s hofs oordeel dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zorgvuldiger hadden moeten omgaan met de kritiek van [betrokkene 1] in zijn brief van 7 mei 2001. Ter nadere toelichting wordt er op gewezen niet alleen dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de kritiek van [betrokkene 1] uitgebreid en zonder partijdigheid hebben besproken, maar ook dat het bindend advies de resultante was van een gemotiveerde afweging van de bindend adviseurs, dat de bindend adviseurs een niet onverdedigbare keuze hebben gemaakt, dat het bindend advies unaniem was en niet tot stand was gekomen onder invloed van partijdigheid. Daaraan wordt nog toegevoegd dat de kritiek zag op een matig ernstige fout, zodat er in het licht van artikel 7:904 BW rechtens te meer geen reden bestond om een zorgvuldigere reactie te geven.

Ook deze klacht gaat niet op. Vooropgesteld dient te worden dat het oordeel van het hof in rov. 9 over de wijze waarop op de brief van [betrokkene 1] gereageerd had behoord te worden een sterk door de omstandigheden van het geval bepaald oordeel vormt, zodat de ruimte voor toetsing van dat oordeel in cassatie beperkt is. Het hof neemt in aanmerking dat er zeer grote financiële belangen in het spel waren, dat [verweerster] reeds na de vergadering van 12 april 2001 kritiek had geuit(5.) en dat [betrokkene 1] in zijn brief van 7 mei 2001 als één van de adviseurs, die bij het tot stand brengen van het bindend advies betrokken was geweest, aandringt op aanpassing van het bindend advies wegens een denkfout, die hij zelf als ernstig typeert. Bovendien wordt in de brief opgemerkt dat door de keuze op de aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 voor [A] als koper van de aandelen van [verweerster] in [B] op zijn minst de schijn kan zijn ontstaan dat het voor de leden van het deskundigen team niet goed meer mogelijk was alle mogelijke objectiviteit te handhaven. In het licht van die omstandigheden is het alleszins begrijpelijk dat het hof concludeert dat een reactie van de zijde van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] in de vorm van een (uitnodiging tot) overleg met [betrokkene 1] en [verweerster] op zijn plaats zou zijn geweest. In hetgeen in artikel 7:904 lid 1 BW omtrent de vernietiging van een bindend advies is bepaald, heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om anders te concluderen. [betrokkene 1] sprak zelf in zijn brief van een ernstige denkfout en gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] er omstreeks mei 2001 zonder meer van uit konden gaan dat het in artikel 7:904 lid 1 BW bepaalde geen opgeld deed.(6.) Overigens belet het in artikel 7:904 lid 1 BW bepaalde niet dat er overleg over het aanpassen van een bindend advies plaatsvindt, ook al staat niet vast dat de situatie als bedoeld in artikel 7:904 lid 1 BW zich voordoet.

Onderdeel 5.3

Bij de klacht in onderdeel 5.3 wordt uit het oog verloren dat het in rov. 9 overwogene voor het hof niet een zelfstandige grond was voor de conclusie dat het beroep van PWC op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar deel uitmaakt van het geheel van omstandigheden die het hof tot die conclusie voeren. Dat belet te spreken van een tekortschieten van het hof als in het onderdeel geschiedt.

Onderdeel 6

Ook in onderdeel 6 wordt miskend dat het daar genoemde nadeel door het hof niet is opgevat als en zelfstandige grond voor de hiervoor in 2.15 genoemde conclusie van het hof maar eveneens als een omstandigheid die te samen met de andere door het hof in aanmerking genomen omstandigheid het hof tot die conclusie heeft gebracht.

Onderdeel 7

In onderdeel 7 zijn drie klachten opgenomen. Daaromtrent het volgende.

Wat de eerste klacht betreft, het hof heeft niet miskend dat het niet-naleven van de beginselen van onpartijdigheid en hoor en wederhoor al het beroep op de exoneratieclausule onaanvaardbaar doen zijn. Ook voor het niet-naleven van genoemde beginselen geldt dat het hof dat niet-naleven in samenhang met andere omstandigheden in aanmerking neemt bij de beoordeling of het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In het bestreden arrest is, anders dan bij de tweede klacht wordt verondersteld, geen enkele aanwijzing te vinden dat het hof heeft miskend dat de exoneratieclausule, waarop PWC zich beroept, mede strekt tot het vrijwaren van de bindend adviseurs tegen verweren, die worden ontleend aan fouten van hen en worden gevoerd wanneer zij hun salarisvordering geldend maken.

Bij de derde klacht wordt uit het oog verloren dat ook voor de kwalificatie van de bindend adviseurs als gerenommeerde accountants geldt dat niet die kwalificatie alleen al het hof hebben doen concluderen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. Ook de kwalificatie maakt deel uit van een geheel van omstandigheden die het hof ernstig verwijtbaar gedrag hebben doen aannemen. Verder heeft het hof, anders dan wordt verondersteld, niet geconcludeerd tot een bewust roekeloos handelen bij de bindend adviseurs.

Onderdeel 8

Voor zover in onderdeel 8 wordt verondersteld dat één of meer klachten in de voorafgaande onderdelen doel treffen, slaagt het onderdeel niet. De beschouwingen hierboven brengen mee dat de veronderstelling niet opgaat.

In onderdeel 8 worden nog enige stellingen genoemd, waaromtrent gesteld wordt dat zij essentiële stellingen vormen en dat het hof aan hen zonder motivering is voorbijgegaan.

Wat de eerste twee stellingen betreft, niet wordt toegelicht waarom die stellingen essentiële stellingen vormen waaraan het hof aandacht had moeten schenkingen. Die toelichting mag in casu wel worden verlangd. De stellingen zijn immers, bezien in de context van het onderhavige geval, niet van dien aard dat het geredelijk voor mogelijk is te houden dat zij tot een andere beoordeling van het beroep op de exoneratieclausule kunnen leiden. Dit betekent dat de stellingen niet voor essentiële stellingen zijn te houden. Dan geldt de regel dat de feitenrechter niet gehouden is om op alle aangevoerde stellingen in te gaan.

De derde stelling heeft betrekking op het causaal verband tussen het schenden van de beginselen van hoor en wederhoor en onpartijdigheid en het daardoor door [verweerster] geleden nadeel.

Aan het causaal verband schenkt het hof, voor zover dat betrekking heeft op de onpartijdigheid van [betrokkene 3] , aandacht in het slotgedeelte van rov. 8. In zoverre gaat de klacht over het voorbijgaan aan de derde stelling niet op.

Voor wat betreft het causaal verband tussen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het daardoor door [verweerster] geleden nadeel, daarvan diende het hof ’s-Gravenhage uit te gaan gelet op wat de Hoge Raad dienaangaande had overwogen in rov. 3.7.4, vooral laatste alinea, van zijn arrest van 15 juni 2012. Het aldaar overwogene impliceert dat al door het hof Amstrdam was beslist is dat er sprake is van een causaal verband en dat die beslissing tevergeefs werd bestreden. Dat brengt mee dat de klacht over het voorbijgaan aan de derde stelling, ook voor zover deze betrekking heeft op het causaal verband tussen de schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de door [verweerster] geleden schade, geen doel kan treffen.