HR, 28-05-2021, nr. 19/05583

Deze zaak, een schadestaatprocedure in vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0624, RvdW 2006/374, betreft zowel in het principaal als in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep de toepassing en afgrenzing van de leer van verlies van een kans.

Mijns inziens treft het principaal beroep geen doel. Het hof heeft de beschikbaarheid van benodigde financiële middelen aangemerkt als een condicio sine qua non voor de uitvoering van het businessplan dat uitzicht gaf op een kans op een succesvolle turn around. Omdat die beschikbaarheid niet is komen vast te staan, is het hof niet toegekomen aan een begroting van geleden kansschade. Anders dan de cassatiemiddelen in het principaal beroep betogen, is dit niet in strijd met de ratio van de leer van verlies van een kans. Wat betreft het voorwaardelijk incidenteel beroep volsta ik met het maken van enkele korte opmerkingen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) United Fabrics N.V. (hierna: UF) en KTC hebben overeenkomsten gesloten met betrekking tot Koninklijke Textielgroep Twenthe N.V. (hierna: TGT). Het betreft een management alliantie en een commerciële alliantie.

(ii) De management alliantie is op 17 mei 1998 getekend door UF en op 24 mei 1998 door KTC en houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‘Tussen [TGT] en [KTC] zal een management alliantie worden gesloten die behelst dat KTC het algemeen management van TGT zal verzorgen en daartoe [betrokkene 1] zal inzetten voor de functie van statutair directeur van TGT. [betrokkene 1] zal tegelijkertijd ook zijn functie bij KTC behouden en zal zich aan beide bedrijven door een nog op te richten management BV verhuren middels een contract voor onbepaalde tijd. [betrokkene 1] zal zelf een planning opstellen met betrekking tot de door hem aan ieder van zijn functies te besteden tijd welke de grondslag zal vormen voor de verdeling van de kosten van zijn beloning tussen TGT en KTC.’

(iii) De commerciële alliantie is op 17 mei 1998 door UF getekend en op 24 mei 1998 door KTC en luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘1. [KTC] zal de door haar nu aan derden uitbestede of later aan derden uit te besteden werkzaamheden die binnen de productiemogelijkheden van [TGT] liggen immer aan TGT gunnen, indien TGT te kennen geeft deze werkzaamheden uit te willen voeren.

2. TGT is gehouden het werk te verrichten tegen marktconforme tarieven en specificaties.’

(iv) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heeft een op 20 april 1998 gedateerd ‘Businessplan TGT’ (hierna: het Businessplan) opgesteld. Het Businessplan telt vier bladzijden met, achtereenvolgens, een paragraaf getiteld ‘analyse’, kort gezegd, inhoudende een beschrijving van de bedrijven binnen de groep ( [A] , [B] , [C] , [D] en de holding), een ‘eerste beoordeling (globaal)’ van ‘(…) stappen, welke genomen moeten worden (…)’, een paragraaf getiteld ‘Perspectief’, en een paragraaf getiteld ‘Uitwerking’. De conclusie van het Businessplan luidt: ‘Het bedrijf is te redden en uit te bouwen, zodat het een voldoende kritische massa krijgt.’

(v) Op 28 mei 1998 heeft UF voor een bedrag van € 4.648.882,— een belang van ruim 82,6% in het beursgenoteerde TGT gekocht. De financiering werd verschaft door Banque Artesia Nederland N.V. (hierna: Artesia).

(vi) Nadat hij op 19 juni 1998 tot statutair bestuurder van TGT was benoemd, is [betrokkene 1] op 27 augustus 1998 benoemd tot statutair bestuurder van KTC met ingang van 1 oktober 1998.

(vii) Bij brief van 15 september 1998 heeft Artesia geprotesteerd tegen het vertrek van [betrokkene 1] als directeur van TGT.

(viii) Op 25 september 1998 heeft [betrokkene 1] een document geproduceerd getiteld ‘KTGT Strategie Nota operationele implementatie’ (hierna: de Strategie Nota) met een beschrijving van de ‘huidige situatie’ en de ‘financiële structuur’, voorts (paragraaf 2 van de Strategie Nota) een beschrijving van de situatie per bedrijf, een paragraaf (3) getiteld ‘acquisitie strategie’ en twee paragrafen handelend over respectievelijk het herstel van de solvabiliteit en de liquiditeit.

(ix) [betrokkene 1] is met ingang van 1 oktober 1998 aangetreden als statutair bestuurder van KTC. Per 12 oktober 1998 werd [betrokkene 2] , interim manager, aangesteld als groepsdirecteur van TGT. [betrokkene 1] werd ingeschreven als tijdelijk statutair bestuurder van TGT. De managementtaken werden vanaf dat moment vervuld door [betrokkene 2] .

(x) Vanaf december 1998 hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen KTC en TGT over een eventuele overname.

(xi) Op 1 april 1999 heeft [betrokkene 1] zijn taak als statutair bestuurder neergelegd en is hij benoemd tot lid van de Raad van Commissarissen van TGT.

(xii) Op 17 september 1999 heeft KTC aan TGT bericht dat het een zelfstandige koers wil blijven varen.

(xiii) Op 22 oktober 1999 is [betrokkene 1] afgetreden als lid van de Raad van Commissarissen van TGT.

(xiv) Op 28 januari 2000 heeft Duke Street Capital (hierna: Capital) een indicatief bod uitgebracht op de aandelen van KTC, op 24 maart 2000 gevolgd door een indicatief bod van in totaal NLG 45 miljoen (omgerekend € 20.420.110,—) op het aandelenpakket van UF in TGT (NLG 30 miljoen) en de rechten van UF uit de alliantie overeenkomsten tussen UF en TGT (NLG 15 miljoen). Aan het bod op TGT werd als voorwaarde verbonden dat het bod op KTC zou slagen.2.

(xv) Bij overeenkomst van 5 maart 2000 heeft UF haar rechten uit de met KTC gesloten overeenkomsten met betrekking tot TGT, te weten de management alliantie en de commerciële alliantie, overgedragen aan Artocarpus. UF en Artocarpus hebben hiervan op 29 mei 2002 mededeling gedaan aan KTC.3.

(xvi) In augustus 2000 heeft KTC bericht geen zaken te willen doen met Capital.

(xvii) In oktober 2000 hebben UF en Artocarpus een procedure gestart tegen KTC.

(xviii) UF is op 25 oktober 2002 in staat van faillissement verklaard. De curator van UF heeft de procedure tegen KTC overgenomen.

(xix) TGT is op 22 maart 20024.in staat van faillissement verklaard.

(xx) Het hof Arnhem heeft op 10 februari 2004 arrest gewezen in de procedure tussen enerzijds de curator en Artocarpus en anderzijds KTC. Ten aanzien van de management alliantie heeft het hof in rechtsoverweging 4.11 geoordeeld ‘(…) dat [KTC ] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [UF]’ en in het dictum ‘[KTC veroordeeld] op grond van wanprestaties uit hoofde van de managementovereenkomst (…) aan Artocarpus alle schade te vergoeden die [UF] heeft geleden, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2001 (…)’. Ten aanzien van de commerciële alliantie heeft het hof in rechtsoverweging 4.16 geoordeeld dat ‘[h]et achterwege laten van enige ingebrekestelling van [KTC] (…) tot gevolg [heeft] dat geen sprake is van toerekenbare tekortkoming van [KTC] uit hoofde van de [commerciële alliantie].’

(xxi) Bij arrest van 7 april 20065.is het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen.

In de schadestaatprocedure heeft Artocarpus in eerste aanleg primair gevorderd dat KTC zal worden veroordeeld tot betaling van € 20,2 miljoen, althans € 17,1 miljoen, althans € 5.556.441,— en subsidiair tot betaling van een ex aequo et bono vast te stellen schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten.6.

Bij vonnis van 18 november 2015 heeft de rechtbank Overijssel de vorderingen van Artocarpus afgewezen, kort gezegd, op grond van het ontbreken van causaal verband.7.De rechtbank heeft Artocarpus veroordeeld in de proceskosten.

Artocarpus heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, en daarbij haar eis vermeerderd, aldus dat zij heeft gevorderd:

primair veroordeling van KTC tot betaling aan Artocarpus van een bedrag van:

(1) € 33.198.263, althans;

(2) € 28.671.228, althans;

(3) € 20.420.110, althans;

(4) € 17.273.375, althans;

(5) € 14.126.640, althans;

(6) € 5.556.442 en;

subsidiair KTC te veroordelen tot betaling van een door het hof ex aequo et bono vast te stellen schadevergoeding,

een en ander te vermeerderen met rente en kosten, en met nog andere nevenvorderingen.8.

Bij tussenarrest van 26 juni 20189.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden onder meer het volgende overwogen, kort samengevat:

(a) Het arrest van 10 februari 2004 heeft tussen partijen gezag van gewijsde verkregen. Uit hoofde daarvan staat vast dat KTC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de management alliantie. KTC wist hoe belangrijk de persoon van [betrokkene 1] als turn around manager van textielbedrijven was voor de toekomst van TGT. UF had haar meerderheidspakket in TGT gekocht om TGT door [betrokkene 1] weer gezond te laten maken. Door toedoen van KTC is [betrokkene 1] niet volledig beschikbaar gekomen voor TGT. De gestelde schade is onvoldoende onderbouwd, maar de mogelijkheid dat schade is geleden is wel voldoende aannemelijk, reden waarom de zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure. (onder 4.2)

(b) Niet gegriefd is tegen het oordeel van de rechtbank dat Artocarpus aannemelijk heeft gemaakt dat de persoon van [betrokkene 1] als ervaren en succesvol turn around manager een belangrijke overweging voor UF was om een meerderheidsbelang in TGT te verwerven. (onder 4.2)

(c) Uitgangspunt is dat Artocarpus financieel in de situatie moet worden gebracht waarin UF zou hebben verkeerd indien de tekortkoming van KTC achterwege was gebleven en [betrokkene 1] volledig voor TGT beschikbaar zou zijn gekomen teneinde een turn around als neergelegd in het businessplan te realiseren. KTC is aansprakelijk voor het positieve contractsbelang. (onder 4.3)

(d) De (omvang van de) schade moet worden vastgesteld door middel van een vergelijking met de toestand zonder schadeveroorzakende gebeurtenis. De stelplicht en bewijslast rust op Artocarpus. Daaraan mogen niet al te hoge eisen worden gesteld. Het komt aan op de redelijke verwachting omtrent de toekomstige ontwikkeling. (onder 4.5)

(e) De onder (1) en (2) genoemde schadeberekeningen zijn gestoeld op het hypothetische uitgangspunt dat door [betrokkene 1] onverkort uitvoering was gegeven aan de turn around als weergegeven in het businessplan. De turn around leunde sterk op de opbouw en uitbouw van TGT door acquisitie van bedrijven en met behulp van financiering door de bank. Niet aannemelijk is geworden dat het bedrijf zelf de daarvoor benodigde extra financiering had kunnen genereren. Ook valt niet zonder meer in te zien dat de banken de extra benodigde financiering ter beschikking zouden stellen. Redelijkerwijs is niet te verwachten dat het businessplan volledig en succesvol zou zijn uitgevoerd. De daarop steunende schadeberekeningen kunnen daarom niet tot uitgangspunt worden genomen. (onder 4.6)

(f) De onder (3) en (4) opgenomen schadeberekeningen houden verband met een waardeverlies van de aandelen (onder 4.4). Uit deze berekeningen leidt het hof af dat sprake is geweest van een waardestijging na aankoop. De gestegen koers is dusdanig, dat een aanzienlijke waardevermeerdering ten opzichte van de verwervingsprijs voldoende aannemelijk wordt geacht. Daarbij neemt het hof als vaststaand aan dat deze waardestijging is toe te rekenen aan [betrokkene 1] . (onder 4.7)

(g) De vraag is vervolgens of in de hypothetische situatie dat [betrokkene 1] zou zijn gebleven de waarde(vermeerdering) zou zijn behouden of dat het bedrijf ook dan zou zijn gefailleerd. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking:

(1) De turn around steunde in belangrijke mate op de acquisitie van bedrijven ter versterking en uitbouw van het bedrijf. Daarvoor was zonder meer extra financiering nodig van financier ABN Amro of Artesia. Er was bij de betrokken banken veel vertrouwen in [betrokkene 1] waar het de uitvoering van het businessplan betrof, maar vanuit het perspectief van de banken beschouwd is het niet waarschijnlijk dat zij op korte termijn tot additionele financiering bereid zouden zijn geweest. ABN Amro noemt zelfs expliciet dat de extra financiering van UF diende te komen. Dat de aanwezigheid van [betrokkene 1] de opstelling van de banken in positieve zin had kunnen beïnvloeden, ligt daarom niet zeer voor de hand.

(2) Als vast komt te staan dat UF de noodzakelijke investeringen kon doen, is het aannemelijk dat de aanwezigheid van [betrokkene 1] als operationeel manager van TGT in belangrijke mate zou hebben bijgedragen aan een positieve beslissing op het verschaffen door UF van nadere financiering ten behoeve van de acquisitie en daarmee voor de realisatie van de turn around. UF had immers geïnvesteerd in TGT omdat [betrokkene 1] als turn around manager de leiding van het bedrijf op zich zou nemen. In dat geval zou het gebrek aan eigen financiering door TGT en een gebrek aan additionele financiering door de bank zijn opgelost en zou het bedrijf voortgang hebben kunnen maken met de voor haar levensvatbaarheid noodzakelijke acquisitie ter opbouw en uitbouw. (onder 4.8)

(h) Niet met zekerheid kan worden beantwoord of in de hypothetische situatie geen faillissement was gevolgd en de gerealiseerde waarde(vermeerdering) behouden was. Ook wanneer komt vast te staan dat UF de beschikking had over voldoende investeringsgelden, blijft onzeker of en in hoeverre [betrokkene 1] de turn around daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd. Vanwege zijn expertise op dit terrein en het in hem gestelde vertrouwen acht het hof de kans daarop voorshands reëel. Het verweer dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de schade en het vertrek en [betrokkene 1] ook ontbreekt indien de schade wordt bepaald op verlies van een kans wordt verworpen. Het is aannemelijk dat het vertrek van [betrokkene 1] de realisatie van de turn around negatief heeft beïnvloed en UF de kans op een betere uitkomst is onthouden, als komt vast te staan dat UF voldoende geldmiddelen tot haar beschikking had en bereid was deze in te zetten. Daaraan doet niet zonder meer af dat UF na het vertrek van [betrokkene 1] (mogelijk) voorzichtig is geweest met het verstrekken van investeringsgelden. (onder 4.9)

(i) Partijen dienen nu vervolgens de volgende informatie te verstrekken:

I. een nadere (uit stukken blijkende) onderbouwing door Artocarpus van haar stelling dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet, voorzien van een toelichting op en inzicht in de omvang van deze gelden en de bereidheid deze te investeren.

II. een berekening van de waarde van het verlies van de kans op de uitvoering van de turn around, rekening houdend met en voorzien van een toelichting op het navolgende:

a) de vaststelling – behoudens tegenbewijs – dat de waarde van het aandelenpakket na sanering aanzienlijk is gestegen en hoe veel;

b) de hoogte van de kans dat in het licht van onzekere factoren, waaronder de slechte financiële situatie van het concern, de mogelijkheid tot het verkrijgen van financiering door de bank of investeerder UF, de mogelijkheid tot het acquireren van geschikte bedrijven voor de opbouw en uitbouw van TGT, de turn around was gerealiseerd als [betrokkene 1] als manager bij TGT was gebleven en het faillissement van TGT zou zijn afgewend. (onder 4.10)

Bij eindarrest van 10 september 201910.heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd, met veroordeling van Artocarpus in de proceskosten. De dragende overwegingen van het arrest laten zich als volgt samenvatten:

(a) De primair te beantwoorden vraag is of Artocarpus voldoende heeft onderbouwd dat UF beschikte over investeringsgelden en aannemelijk is dat deze zouden worden ingezet voor TGT. (onder 2.3)

(b) Artocarpus heeft geen stukken overgelegd om haar stellingen te staven. Daarmee heeft zij niet voldaan aan het verzoek haar stelling, dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet, te voorzien van een met stukken onderbouwde toelichting op en inzicht in de omvang van deze investeringsgelden en van de bereidheid deze te investeren. KTC heeft gemotiveerd aangevoerd dat niet het vertrek van [betrokkene 1] , maar het tekort aan financiële middelen en de verslechterde marktomstandigheden het faillissement van TGT hebben veroorzaakt. Zij verwijst daartoe naar een tweetal rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige [betrokkene 3] . Nu Artocarpus tegenover deze gemotiveerde betwisting haar stellingen ter zake onvoldoende heeft gesubstantieerd, zal het hof deze als onvoldoende onderbouwd passeren. (onder 2.5)

(c) De omstandigheid dat [betrokkene 1] over gelden beschikte om als mede-investeerder naast [betrokkene 4] en [betrokkene 5] op te treden, kan Artocarpus niet baten, omdat niet vast is komen te staan dat UF of [betrokkene 4] , dan wel [betrokkene 5] jegens hem een aanspraak heeft of had op investeringsgelden. De stelling dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] geld ter beschikking hadden kunnen stellen, is gemotiveerd betwist en niet met stukken onderbouwd. De door Artocarpus genoemde bedragen zijn lager dan de door KTC genoemde bedragen en niet toereikend voor de bedrijfscontinuïteit en de benodigde acquisitie(s). De stelling dat UF een bedrag van € 2,5 miljoen extra heeft geïnvesteerd vormt om diezelfde reden een onvoldoende onderbouwing voor de vraag of UF in staat was om de turn around te financieren. Niet onderbouwd is dat andere investeerders bereid zouden zijn geweest om gelden te investeren als [betrokkene 1] was gebleven. Het standpunt dat Artesia bereid zou zijn geweest om meer financiering ter beschikking te stellen is al in het tussenarrest verworpen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op het daarin onder 4.8 ad (1) weergegeven oordeel. (onder 2.6)

(d) Datzelfde geldt voor de overige stellingen die ertoe strekken dat het hof terugkomt op zijn overweging onder 4.6 en 4.8 van het tussenarrest dat de turn around sterk leunde op de opbouw en uitbouw van TGT door acquisitie van bedrijven met hulp van financiering door de bank, en de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat het bedrijf zelf de benodigde extra financiering daarvoor zou hebben kunnen genereren, of dat de banken naast de reeds verstrekte kredieten de extra benodigde financiering ter beschikking zouden stellen, zodat de additionele financiering van UF diende te komen. Volgens Artocarpus dienen deze elementen bovendien als onzekerheden te worden verdisconteerd in de leer van de kansschade. (onder 2.7)

(e) Aan de bepaling van kansschade dient de vaststelling vooraf te gaan dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van KTC en de daardoor veroorzaakte (kans)schade. Nu niet is onderbouwd dat UF over voldoende investeringsgelden beschikte en daardoor niet kan worden vastgesteld dat in het hypothetische geval dat [betrokkene 1] was gebleven bij TGT de turn around was geslaagd, is de causale keten tussen de aansprakelijkheid scheppende gedraging van KTC en het ontstaan van (kans)schade doorbroken. Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op de eerdere beslissingen. (onder 2.8)

(f) Het door Artocarpus gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu Artocarpus haar stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd. (onder 2.9)

(g) De grieven tegen het oordeel dat geen causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van KTC en de door Artocarpus geleden schade falen. (onder 2.10)

Bij procesinleiding van 10 december 2019 heeft Artocarpus van het tussenarrest en eindarrest beroep in cassatie ingesteld. KTC heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Artocarpus heeft geconcludeerd tot verwerping van dit cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens is er gere- en dupliceerd.

De procesinleiding in cassatie bevat twee cassatiemiddelen, aangeduid als middel van cassatie I en middel van cassatie II, die elk in een aantal onderdelen en subonderdelen uiteenvallen. De strekking van de beide cassatiemiddelen is dat de vraag of UF in staat was additionele financiering te verschaffen, dient te worden meegenomen bij de vaststelling van de kansschade, dus bij de schatting van de goede en de kwade kansen op een geslaagde turn around, en niet – zoals het hof heeft gedaan – in de sleutel behoort te worden geplaatst van het voor een aanspraak op schadevergoeding vereiste condicio sine qua non-verband.

Voordat ik de klachten van de beide cassatiemiddelen bespreek, plaats ik enkele opmerkingen vooraf.

Toepassing van de leer van verlies van een kans komt erop neer dat het begrip schade op een alternatieve manier wordt benaderd. In plaats van als een nadelige verandering ten opzichte van een bepaalde toestand, wordt de schade opgevat als het mislopen van een kans op een gunstiger uitkomst. Deze alternatieve benadering van het begrip schade is in het bijzonder op zijn plaats in gevallen waarin de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust er juist in bestaat dat een kans op een gunstiger uitkomst ten onrechte niet is benut. Het geval dat door een advocaat ten onrechte geen hoger beroep is ingesteld, kan in dit verband als prototype gelden.11.

Het begrip schade bevat mede een causaal element: de nadeliger verandering is er niet zomaar, zij is het gevolg van een bepaalde gebeurtenis.12.Dit impliceert dat toepassing van de leer van verlies van een kans mede invloed uitoefent op de wijze waarop het causaal verband wordt vastgesteld.13.Hetzelfde volgt uit de wijze waarop uw Raad de functie van de leer van verlies van een kans onder woorden brengt (cursivering toegevoegd):14.

‘De (…) leer van de kansschade is (…) geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.’

In de ‘gewone’ opvatting van schade is de vaststelling van causaal verband een digitaal concept: er is wel of niet voldoende bewijs van het causaal verband tussen de schade en de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. De omstandigheid dat dit bewijs niet ziet op ‘echte’ feiten, maar op hypothetische feiten (wat zou hebben plaatsgehad indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, wordt weggedacht?), terwijl de onzekerheid over die feiten nu juist het gevolg is van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, rechtvaardigt dat de bewijsstandaard enigszins wordt verlaagd,15.wat eventueel tot uitdrukking kan worden gebracht door te zeggen dat volstaat dat het causaal verband (of de schade) aannemelijk wordt gemaakt. Dit verandert echter niets aan het digitale karakter van de vaststelling van het causaal verband: dat verband is wel of niet voldoende aannemelijk (geworden).

Wordt schade, in plaats van als een nadelige verandering van toestand, opgevat als het verlies van een kans op een gunstiger uitkomst, dan wordt de kans op die uitkomst vastgesteld op basis van een inschatting van goede en kwade kansen. Dit is in plaats van een digitaal een gradueel concept: de kans wordt ingeschat als groter of kleiner. Het is eenvoudig in te zien dat dit verschil kan maken. Stelt de rechter digitaal het causaal verband vast, dan zijn er voor hem maar twee smaken: is hij onzeker over wat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust weggedacht, zou hebben plaatsgevonden, dan zal hij moeten kiezen of hij het causaal verband wel of niet aanvaardt. Schat diezelfde rechter in plaats daarvan goede en kwade kansen in, dan kan hij een onzekerheid over wat zou hebben plaatsgevonden eenvoudig tot uitdrukking brengen in de schatting van de goede en kwade kansen op een gunstiger uitkomst.

Het is zeer wel mogelijk dat toepassing van de leer van verlies van een kans met de vaststelling van causaal verband behoort te worden gecombineerd. Sterker, dit is het gewone geval. Voorwaarde voor toepassing van de leer van verlies van een kans is volgens de rechtspraak van uw Raad dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en het verlies van de kans op het gunstiger resultaat.16.Dit veronderstelt dus dat de rechter eerst (digitaal) vaststelt of het bedoelde condicio sine qua non-verband met het verlies van de kans bewezen is, en zo ja, vervolgens (gradueel) vaststelt hoe groot die kans was. Ik zei: dit is het gewone geval. Soms is het condicio sine qua non-verband zonder meer gegeven,17.zoals in het geval dat een advocaat geen hoger beroep instelt, uitsluitend omdat hij dit is vergeten. Hier bevindt zich tussen de beroepsfout van de advocaat en de verloren kans niet nog een causale schakel die aan de hand van de condicio sine qua non-maatstaf behoeft te worden getoetst.

De afgrenzing wat tot het terrein van de kansschade wordt gerekend – en aldus aan de digitale beoordeling van het condicio sine qua non-verband wordt onttrokken – behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Die afgrenzing vindt niet naar willekeur plaats, maar naar aanleiding van het partijdebat, en kan bovendien in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst. Niet te ontkennen lijkt me intussen dat het zich voor kán doen dat een element van onzekerheid over wat zou hebben plaatsgehad in het hypothetische geval dat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden, begrijpelijk kan worden ondergebracht bij de vraag naar het condicio sine qua non-verband, maar evenzeer begrijpelijk bij de schatting van de goede en kwade kansen zoals die voor de vaststelling van de kansschade bepalend is. Mijns inziens is dit, behalve onvermijdelijk, om twee redenen ook niet zeer bezwaarlijk.

In de eerste plaats moet niet worden overschat hoe vaak de keuze tussen de ene dan wel de andere benadering werkelijk arbitrair is. Welke keuze behoort te worden gemaakt, volgt veelal uit het karakter van de aan de orde zijnde kwestie, althans uit de wijze waarop het partijdebat is verlopen. Bij wijze van illustratie varieer ik op het geval waarin niet tijdig hoger beroep is ingesteld.

Stel dat aan de advocaat wordt verweten dat hij niet op de mogelijkheid van hoger beroep heeft gewezen. De advocaat voert het verweer dat indien hij op die mogelijkheid wel zou hebben gewezen, hoger beroep niet zou zijn ingesteld omdat de cliënt op dat moment niet de middelen had om het verschuldigde griffierecht en de overige kosten van het hoger beroep te voldoen. Voert nu de cliënt aan dat hij wel de benodigde financiële middelen had, dan lijkt niet werkelijk een andere benadering mogelijk dan dat de kwestie of de cliënt wel of niet over voldoende financiële middelen beschikte om de kosten van een in te stellen hoger beroep te dragen in de sleutel van het condicio sine qua non-verband wordt geplaatst. Alleen indien de cliënt bewijst dat hij die middelen inderdaad had, is aan te nemen dat een kans verloren is gegaan. Slaagt hij in dit bewijs, dan wordt vervolgens de verloren kans op een succesvol hoger beroep vastgesteld op basis van een inschatting van goede en kwade kansen.

Voert de advocaat een ander verweer, namelijk dat in verband met de beperkte kansen dat een in te stellen hoger beroep succesvol zou zijn geweest, de cliënt van hoger beroep zou hebben afgezien, en voert de cliënt aan dat die kansen wél zodanig groot waren dat hij hoger beroep zou hebben ingesteld indien hij op de mogelijkheid daarvan zou zijn gewezen, dan ligt juist voor de hand dat de rechter ook de vraag of de cliënt voor hoger beroep zou hebben gekozen in de beoordeling van de goede en kwade kansen betrekt. De toets is dan dus hoe groot de kans is dat bij een correcte voorlichting door de advocaat de cliënt voor het instellen van hoger beroep zou hebben gekozen én dit hoger beroep succesvol zou zijn geweest. Ik zeg dat deze benadering voor de hand ligt, omdat gelet op de inhoud van het partijdebat de vraag of de cliënt hoger beroep had ingesteld, afhangt van de goede en kwade kansen van zo’n beroep.

In veel gevallen is de afgrenzing van het terrein van de kansschade dus min of meer vanzelfsprekend.

In de tweede plaats moet worden bedacht dat bij de toepassing van de leer van verlies van een kans voor het aannemen van een vergoedingsplicht een ondergrens geldt. Die ondergrens is het bestaan van een reële, niet zeer kleine kans op de gunstiger uitkomst.18.Als de rechter een element van onzekerheid over wat zou hebben plaatsgehad in het hypothetische geval dat de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust niet zou hebben plaatsgevonden, bij de vraag naar het condicio sine qua non-verband onderbrengt, terwijl evengoed mogelijk was om dat element onder te brengen bij de schatting van de goede en kwade kansen zoals die voor de vaststelling van de kansschade bepalend is, zal dit vanwege de bedoelde ondergrens er niet toe leiden dat een vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen die in de alternatieve benadering zou zijn toegewezen. Komt de rechter tot het oordeel dat het condicio sine qua non-verband niet voldoende aannemelijk is geworden, dan zou diezelfde rechter in de alternatieve benadering immers hebben geoordeeld dat de kans op een gunstiger uitkomst hooguit zeer klein is. Beide benaderingen leiden hier tot dezelfde uitkomst, namelijk afwijzing van de vordering tot schadevergoeding.

Intussen moet ik toegeven dat verschil in uitkomst wel mogelijk lijkt indien een bepaald scenario weliswaar waarschijnlijk is, maar niet zeker. Wordt de kwestie beslist als een vraag van causaal verband, dan zal de rechter van dit verband uitgaan, terwijl binnen het terrein van de kansschade de rechter mogelijk de goede kans op bijvoorbeeld 80% zou hebben ingeschat. Dit onderstreept dus dat de rechter zijn keuze voor ene dan wel andere benadering zorgvuldig in het licht van het partijdebat behoort te wegen.

Ik kom nu toe aan een bespreking van de arresten van het hof en de daartegen door de beide cassatiemiddelen gerichte klachten.

Het hof is ervan uitgegaan dat zonder dat UF in staat was additionele financiering te verschaffen, er geen relevante kans bestond op een succesvolle turn around, omdat niet waarschijnlijk was dat de op korte termijn benodigde financiering van de banken zou zijn gekomen (tussenarrest onder 4.8 onder 1; idem eindarrest onder 2.5). Indien UF daartoe wél in staat was, dán geldt volgens het hof dat als gevolg van de tekortkoming van KTC (bestaande in de niet-aanwezigheid van [betrokkene 1] als operationeel manager van TGT) een kans op een succesvolle turn around verloren is gegaan (tussenarrest onder 4.8 onder 2 en 4.9). Het hof heeft bij het tussenarrest Artocarpus onder meer in de gelegenheid gesteld om met stukken te onderbouwen dat UF over de benodigde financieringsgelden kon beschikken (tussenarrest onder 4.10 onder I). Die gelegenheid heeft Artocarpus niet benut. Bij het eindarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van KTC en het verlies van een kans op een succesvolle turn around niet kan worden vastgesteld en dat op die grond de door Artocarpus opgeworpen grieven falen (eindarrest onder 2.5, 2.6 en 2.8).

In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat TGT alleen levensvatbaar zou zijn geweest als er op korte termijn extra financiering beschikbaar zou komen. Ook wordt niet opgekomen tegen het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat UF over de benodigde investeringsgelden beschikte. Tegen het oordeel dat de banken niet op korte termijn tot financiering bereid waren, wordt slechts opgekomen met een klacht met de strekking dat het hof dit in rechtsoverweging 4.8 onder 1 van het tussenarrest niet zo zou hebben overwogen (het eerste cassatiemiddel onder 1.1, laatste alinea, in wat andere vorm herhaald met het tweede cassatiemiddel onder 2). Dat heeft het hof op die plaats wél overwogen, zoals het eindarrest ook uitdrukkelijk inhoudt (rechtsoverweging onder 2.6 slot).

De strekking van de beide cassatiemiddelen is dat de vraag of UF in staat was additionele financiering te verschaffen, dient te worden meegenomen bij het vaststellen van de kansschade aan de hand van een schatting van de goede en de kwade kansen op een geslaagde turn around, en niet – zoals het hof heeft gedaan – in de sleutel behoorde te worden geplaatst van het voor een aanspraak op schadevergoeding vereiste condicio sine qua non-verband. Mijns inziens treffen die middelen geen doel.

Toepassing van de leer van verlies van een kans veronderstelt dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, hier de niet-aanwezigheid van [betrokkene 1] als operationeel manager van TGT, en het verlies van de kans (hiervoor 3.7). Volgens het hof bestaat dit verband niet, kort gezegd omdat niet aannemelijk is geworden dat, de niet-aanwezigheid van [betrokkene 1] weggedacht, de voor de uitvoering van het businessplan benodigde financiering er zou zijn gekomen.

Ten onrechte doen de cassatiemiddelen voorkomen alsof de beslissing van het hof in strijd is met de ratio van de leer van verlies van een kans. De steller van het middel lijkt ervan uit gaan dat het terrein van de kansschade zo ruim mogelijk moet worden genomen (en dus het terrein van het causaal verband zo beperkt mogelijk). Een dergelijke stelregel bestaat niet. De toets is of de wijze waarop de rechter die over de feiten oordeelt het desbetreffende element van onzekerheid heeft geduid, in het licht van het partijdebat begrijpelijk is (strikt genomen: niet onbegrijpelijk is).

Welnu, hoe is het partijdebat verlopen? Ik laat het hof aan het woord. Eerst het tussenarrest onder 4.8:

‘4.8 De vraag is vervolgens of in de hypothetische situatie dat [betrokkene 1] zou zijn gebleven de waarde(vermeerdering) zou zijn behouden of dat evenals thans het geval is, het bedrijf zou zijn gefailleerd. Dit laatste wordt betoogd door KTC. Bij de beoordeling van die hypothetische situatie neemt het hof het volgende in aanmerking:

(1) Zoals hiervoor reeds overwogen steunde de turn around in belangrijke mate op de acquisitie van bedrijven ter versterking en uitbouw van het bedrijf. Daarvoor was zonder meer extra financiering nodig. KTC heeft betoogd dat als [betrokkene 1] was gebleven (ook) hij geen extra financiering van de bank had verkregen voor de turn around van TGT. Artocarpus heeft betoogd dat het vertrouwen in [betrokkene 1] zodanig groot was dat als hij als operationeel manager van TGT zou zijn aangebleven de betrokken financiers (ABN Amro en/of Artesia) wel degelijk (additioneel) bankkrediet en/of groeifinanciering zouden hebben verstrekt. Het hof leidt uit de getuigenverklaring van [betrokkene 6] , destijds werkzaam bij ABN Amro, de toenmalige huisbankier van TGT, af dat die bank niet bereid was extra financiering te verstrekken. Volgens [betrokkene 6] had de investeerder (UF) financieel moeten bijspringen, zowel om de solvabiliteit te verbeteren als ter uitvoering van het businessplan. Wel verklaart hij dat andere banken bereid bleken de kredietpositie van ABN Amro over te nemen en had hij vertrouwen in het businessplan en dat de turn around door [betrokkene 1] (in samenwerking met [betrokkene 2] ) zou kunnen worden gerealiseerd. Dit vertrouwen berustte ook op de samenwerking tussen KTC en TGT. Ook uit de verklaring van [betrokkene 7] , destijds werkzaam bij Artesia, de bank van de investeerder UF, spreekt vertrouwen in het businessplan en in [betrokkene 1] . Of Artesia bereid zou zijn geweest om kort na de verwerving van de aandelen additionele financiering te verschaffen, is onduidelijk. Artocarpus stelt zelf dat als bij de aanvraag van de aankoopfinanciering al naar voren zou zijn gekomen dat op relatief korte termijn extra aandeelhouderskapitaal noodzakelijk was, Artesia het overnamekrediet nooit had verstrekt. Kortom: er was bij de betrokken banken veel vertrouwen in [betrokkene 1] waar het de uitvoering van het businessplan betrof, maar vanuit het perspectief van de banken beschouwd is het niet waarschijnlijk dat zij op korte termijn tot additionele financiering bereid zouden zijn geweest. ABN Amro noemt zelfs expliciet dat de extra financiering van UF diende te komen. Dat de aanwezigheid van [betrokkene 1] de opstelling van de banken in positieve zin had kunnen beïnvloeden, ligt daarom niet zeer voor de hand.

(2) Artocarpus stelt dat in het hypothetische geval dat [betrokkene 1] was gebleven, UF zeker investeringen had gedaan, als gebleken was dat onvoldoende bancaire financiering kon worden verkregen. KTC heeft die stelling bestreden en betoogd dat UF onvoldoende middelen tot haar beschikking had om de benodigde financiering te verschaffen. Het hof is van oordeel dat als vast komt te staan dat UF deze investeringen kon doen, het aannemelijk is dat de aanwezigheid van [betrokkene 1] als operational manager van TGT in belangrijke mate zou hebben bijgedragen aan een positieve beslissing op het verschaffen door UF van nadere financiering ten behoeve van de acquisitie en daarmee voor de realisatie van de turn around. UF had immers geïnvesteerd in TGT omdat [betrokkene 1] als turn around manager de leiding van het bedrijf op zich zou nemen. In dat geval zou het gebrek aan eigen financiering door TGT en een gebrek aan additionele financiering door de bank zijn opgelost en zou het bedrijf voortgang hebben kunnen maken met de voor haar levensvatbaarheid noodzakelijke acquisitie ter opbouw en uitbouw.’

In het eindarrest heeft het hof het partijdebat opnieuw samengevat in rechtsoverweging 2.5 vanaf de derde volzin, nadat het in de eerste twee zinnen had geconstateerd dat Artocarpus niet had voldaan aan het verzoek van het hof tot het overleggen van stukken:

‘2.5 Artocarpus heeft geen stukken overgelegd om haar stellingen te staven. Daarmee heeft zij niet voldaan aan het verzoek van het hof in het tussenarrest om haar stelling dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet te voorzien van een met stukken onderbouwde toelichting op en inzicht in de omvang van deze investeringsgelden en van de bereidheid deze te investeren. Die onderbouwing was gevraagd in het licht van de gemotiveerde verweer van KTC dat al vanaf juli 1998 geld nodig was voor TGT voor de financiering van overnames, dat vanaf november 1998 de financiële situatie bij TGT steeds nijpender werd, dat om aan de liquiditeitsbehoefte te voldoen in 1999 een bedrag van NLG 22 miljoen nodig was (MvA onder 7.11 tot 7.25) en dat UF die gelden niet ter beschikking heeft gesteld. Volgens Artocarpus ontbrak het UF, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] aan de wil om te investeren na het vertrek van [betrokkene 1] . KTC heeft echter gemotiveerd gesteld dat het niet een kwestie van willen was, maar dat UF gewoon niet over de middelen en financieringsruimte beschikte om de dringend noodzakelijke investeringen te bekostigen die TGT moest doen om levensvatbaar te worden (MvA onder 8.7). Het betoog van KTC komt er op neer dat niet het vertrek van [betrokkene 1] , maar het tekort aan financiële middelen en de verslechterde marktomstandigheden het faillissement van TGT hebben veroorzaakt. KTC verwijst daartoe naar een tweetal rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige [betrokkene 3] . Nu Artocarpus tegenover deze gemotiveerde betwisting haar stellingen ter zake onvoldoende heeft gesubstantieerd, zal het hof deze als onvoldoende onderbouwd passeren.’

Het komt er dus op neer dat het hof in het licht van de getuigenverklaring van [betrokkene 6] van ABN Amro (huisbankier van TGT), de getuigenverklaring van [betrokkene 7] van Artesia (huisbankier van UF) en de eigen stellingen van Artocarpus het onaannemelijk heeft geoordeeld dat de banken op korte termijn tot additionele financiering bereid zouden zijn geweest, zonder dat de aanwezigheid van [betrokkene 1] hierin verandering zou hebben kunnen brengen. Daarom heeft het hof KTC gevolgd in haar stelling dat wat betreft de korte termijn de benodigde financiële middelen van UF diende te komen. Dat die middelen nodig waren om het businessplan te kunnen uitvoeren en dus de daarin beschreven turn around te beproeven, berust erop dat dit plan in belangrijke mate steunde op de acquisitie van bedrijven, teneinde zo het noodlijdende TGT te versterken. Zonder financiële middelen uiteraard geen acquisitie. Uitgaande van (deze waardering van) het partijdebat, is mijns inziens alleszins begrijpelijk dat het hof de aanwezigheid van voldoende financiële middelen bij UF heeft geduid als een condicio sine qua non voor de uitvoering van het businessplan, in de zin dat zonder van het verlies van een kans op een succesvolle turn around niet kan worden gesproken. De af- of aanwezigheid van [betrokkene 1] is een omstandigheid die naar zijn aard niet van invloed is op de vraag of UF over de benodigde financiële middelen beschikte. Daarom zou het mijns inziens juist onbegrijpelijk zijn geweest als het hof de kwestie van die beschikbaarheid binnen het terrein van de kansschade had gebracht. Kortom, de keuze tussen beide benaderingen (de digitale benadering van oorzaken en gevolgen en de graduele van de goede en kwade kansen) was in verband met de aard van de aan de orde zijnde kwestie hier niet arbitrair (vergelijk hiervoor 3.9 e.v.).

Tegen de wijze waarop het hof het partijdebat weergeeft en waardeert, richt het middel geen klachten. Daarmee valt het doek voor het betoog van Artocarpus dat de vraag of UF in staat was additionele financiering te verschaffen, door het hof diende te worden meegenomen bij het vaststellen van de kansschade aan de hand van een schatting van de goede en de kwade kansen op een geslaagde turn around.

Ik merk nog op dat er op één punt tussen de aangehaalde overwegingen uit het tussenarrest en het eindarrest licht zit (of tussen enerzijds de ene overweging van het tussenarrest, en anderzijds het eindarrest en een andere overweging van tussenarrest, zie dadelijk), die de oplettende lezer mogelijk heeft opgemerkt. Volgens rechtsoverweging 4.8 onder 2 van het tussenarrest moet het ervoor worden gehouden dat indien vast komt te staan dat UF de middelen had om de benodigde financiering te verschaffen, zij dit in verband met haar vertrouwen in [betrokkene 1] ook daadwerkelijk zou hebben gedaan. Volgens het eindarrest onder 2.5 diende Artocarpus bovendien te staven dat UF de eventueel beschikbare investeringsgelden ook daadwerkelijk zou hebben ingezet. Dit laatste is in overeenstemming met de formulering van het verzoek om een nadere onderbouwing in het tussenarrest onder 4.10 onder I, maar mijns inziens onmiskenbaar in strijd met rechtsoverweging 4.8 onder 2, zoals zojuist weergegeven. Voor de beoordeling in cassatie is dit alles echter niet van belang. Het hof heeft immers niet aangenomen dat het condicio sine qua non-verband ontbreekt omdat UF niet tot investeren bereid was, maar omdat niet aannemelijk is geworden dat zij over de benodigde investeringsgelden beschikte.19.

Ten overvloede nog: in verband met wat hiervoor 3.13 is gezegd, volgt dat er nóg een reden is waarom het cassatieberoep niet kan slagen. Stel dat het hof had gedaan wat het volgens de klachten van het middel had moeten doen. Dan had het hof de onzekerheid over de vraag of, de niet-aanwezigheid van [betrokkene 1] als operationeel manager van TGT weggedacht, de voor de uitvoering van het businessplan benodigde financiering er zou zijn gekomen, dus meegenomen bij de schatting van de goede en kwade kansen, om zo de omvang van de kansschade vast te stellen. De feitelijke kwesties die het hof heeft beslist met zijn oordelen (1) dat TGT alleen levensvatbaar zou zijn geweest als er op korte termijn extra financiering beschikbaar zou komen, (2) dat niet aannemelijk is geworden dat UF over de benodigde investeringsgelden beschikte en (3) dat de banken niet op korte termijn tot financiering bereid waren, zou het hof in de door Artocarpus bepleite benadering hebben beslist in termen van een grotere of kleinere kans op een gunstiger uitkomst. Welnu, in de genoemde oordelen ligt besloten dat volgens het hof aan Artocarpus niet een reële kans (dat wel zeggen, een niet zeer kleine kans) op een gunstiger uitkomst is ontnomen. Dit betekent dus dat ook dan de vordering van Artocarpus tot schadevergoeding zou zijn afgewezen. Daarom heeft Artocarpus bij haar klachten ook geen belang.

Na het voorgaande kan met betrekking tot de diverse afzonderlijke klachten van het middel met enkele opmerkingen worden volstaan.

Het eerste cassatiemiddel onder 1.1, tweede alinea, knoopt aan bij de formulering van het slot van rechtsoverweging 2.8 van het eindarrest. Ik citeer die overweging:

‘2.8 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft te gelden dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, met inachtneming van hoor en wederhoor, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een- ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Uit de stellingen van Artocarpus blijkt niet van een onjuiste feitelijke grondslag, maar van een andere weging van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden dan de wijze waarop het hof dat heeft gedaan. Van een onjuiste juridische grondslag blijkt evenmin. Aan de bepaling van de kansschade dient immers vooraf te gaan de vaststelling dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van KTC en de daardoor veroorzaakte (kans)schade. Nu niet is onderbouwd dat UF over voldoende investeringsgelden beschikte en daardoor niet kan worden vastgesteld dat in het hypothetische geval dat [betrokkene 1] was gebleven bij TGT de turn around was geslaagd, is de causale keten tussen de aansprakelijkheidscheppende gedraging van KTC en het ontstaan van (kans)schade doorbroken. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op de aangevallen beslissingen.’

De steller van het middel leest hierin ten onrechte dat volgens het hof het vertrek van [betrokkene 1] condicio sine qua non is voor de schade, maar dit verband vervolgens door een hypothetische gebeurtenis is doorbroken.20.Het is enigszins ongelukkig dat het hof het werkwoord ‘doorbreken’ gebruikt. Uit het geheel van de overwegingen van het hof is echter alleszins duidelijk dat het vertrek van [betrokkene 1] niet de schade (in de zin van het verloren gaan van de kans op een succesvolle turn around) heeft veroorzaakt; uitvoering van het businessplan was bij gebreke van de benodigde financiële middelen bij UF bij voorbaat onmogelijk.

Wat betreft de derde alinea van het eerste cassatiemiddel onder 1.1, zie hiervoor 3.17.

Met het eerste cassatiemiddel onder 1.2 klaagt Artocarpus dat het hof heeft miskend dat de onzekerheid omtrent de beantwoording van de vraag of derden tot additionele financiering bereid zouden zijn geweest, niet (ten volle) voor haar rekening gelaten mag worden, juist omdat deze onzekerheid is ontstaan door de tekortkoming. Voor zover Artocarpus met derden doelt op de banken, geldt dat het hof heeft geoordeeld dat de banken niet bereid waren (kort na de verwerving van de aandelen) extra financiering te verschaffen (rechtsoverweging 4.8 onder 1 van het tussenarrest, zoals uitgelegd in rechtsoverweging 2.6 van het eindarrest; vergelijk hierna naar aanleiding van het tweede cassatiemiddel onder 2). Er is in zoverre niet sprake van een onzekerheid die het hof voor rekening van Artocarpus heeft laten komen. Voor zover Artocarpus met derden doelt op UF, geldt dat het hof Artocarpus evenmin op enige onzekerheid heeft afgerekend. Artocarpus heeft gesteld dat UF de beschikking had over investeringsgelden. Dat was wel of niet het geval. In het licht van de gemotiveerde betwisting door KTC lag het op de weg van Artocarpus haar stelling te voorzien van een nadere (uit stukken blijkende) onderbouwing. Dat heeft zij niet gedaan. Dat laatste heeft het hof voor haar rekening mogen laten komen.21.

Het eerste cassatiemiddel onder 1.3 benadrukt het eminente belang van de persoon van [betrokkene 1] voor het welslagen van de turn around. Dat gaat langs de beslissing van het hof heen. Die beslissing berust erop dat voor het in werking stellen van het businessplan financiële middelen van UF nodig waren, waarvan niet is komen vast te staan dat ze er waren. Het gewicht van de persoon van [betrokkene 1] kan daaraan niets veranderen.

Het eerste cassatiemiddel onder 2 bevat een voortbouwklacht die geen bespreking behoeft.

Het tweede cassatiemiddel onder 1 richt zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindarrest en voert aan dat het hof terug had moeten komen van zijn beslissingen in het tussenarrest, omdat die op een onjuiste juridische grondslag berusten. De argumenten daarvoor zijn geen andere dan die hiervoor reeds zijn besproken en verworpen. Kortom, het onderdeel komt neer op een herhaling van zetten.

Onder 2 van het tweede cassatiemiddel wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van de uitleg die het hof in rechtsoverweging 2.7 van het eindarrest aan het tussenarrest heeft gegeven. Bedoeld is kennelijk rechtsoverweging 2.6; rechtsoverweging 2.7 bevat alleen een weergave van het standpunt van Artocarpus. Het gedeelte van rechtsoverweging 2.6 waarop de klacht kennelijk ziet, luidt:

‘2.6 (…) Dat andere investeerders bereid zouden zijn geweest om gelden in TGT te investeren als [betrokkene 1] was gebleven en tot welk bedrag, is niet met enig stuk onderbouwd. Het standpunt dat Artesia als financier van UF bereid zou zijn geweest om meer financiering ter beschikking te stellen aan UF is in het tussenarrest reeds verworpen. Het hof ziet in het betoog van Artocarpus geen aanleiding om terug te komen op zijn in het tussenarrest onder 4.8 ad (1) weergegeven oordeel.’

Volgens de klacht houdt rechtsoverweging 4.8 van het tussenarrest iets anders in, namelijk dat ‘onduidelijk’ is of Artesia bereid was om (kort na de verwerving van de aandelen) additionele financiering te verschaffen, dat ‘niet waarschijnlijk’ was dat de banken tot zulke financiering bereid waren, en ‘niet zeer voor de hand ligt’ dat [betrokkene 1] de opstelling van de banken in positieve zin had kunnen beïnvloeden.

Het was aan het hof om zijn tussenarrest uit te leggen. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Ondanks de enigszins genuanceerde formuleringen van rechtsoverweging 4.8 van het tussenarrest, kan die overweging zeer wel worden gelezen in de zin waarin het eindarrest haar leest, namelijk dat onvoldoende grond bestaat om te veronderstellen dat de banken wat betreft de korte termijn tot extra financiering bereid waren (zonder een investering van UF).

Onder 3 bevat het tweede cassatiemiddel nog een voortbouwklacht. Deze behoeft geen bespreking.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het cassatieberoep van Artocarpus gegrond wordt bevonden en tot vernietiging van de bestreden arresten leidt. Die voorwaarde is niet vervuld. Ten overvloede plaats ik naar aanleiding van eerste twee onderdelen enkele korte opmerkingen vanwege het principiële karakter ervan.

De klachten van het eerste onderdeel veronderstellen dat op de leer van verlies van een kans een uitdrukkelijk beroep moet zijn gedaan en dat zij anders niet door de rechter mag worden toegepast. Ik zie daarvoor geen reden. De leer van verlies van een kans behoort eenvoudig tot het terrein van de rechtsgronden (art. 25 Rv), zoals die door de rechter ambtshalve worden toegepast. Uiteraard dient de rechter daarbij wel te blijven binnen hetgeen door de partij die schadevergoeding vordert, daarvoor als feitelijke grondslag is aangevoerd (art. 24 Rv); ook dient een verrassingsbeslissing te worden vermeden.22.Dat door de afwezigheid van [betrokkene 1] de kans op een succesvolle turn around verkeken was, lag in de stellingen van Artocarpus zonder meer besloten. Volgens die stellingen was die afwezigheid de oorzaak van de schade, omdat mét aanwezigheid van [betrokkene 1] een succesvolle turn around zou hebben plaatsgevonden. Ook kan hier onmogelijk van een verrassingsbeslissing worden gesproken. Uit de memorie van antwoord onder 11.52 blijkt ondubbelzinnig dat KTC zelf de grieven van Artocarpus aldus had begrepen, dat daarin een oproep aan het hof besloten lag om de leer van de kansschade toe te passen.

Het tweede onderdeel gaat uit van de opvatting dat de leer van verlies van een kans met terughoudendheid moet worden toegepast. Ik meen dat dit niet juist is. Met betrekking tot proportionele aansprakelijkheid geldt dat deze met terughoudendheid moet worden toegepast.23.Dit berust erop dat aan proportionele aansprakelijkheid het bezwaar is verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Toepassing van de leer van verlies van een kans is van andere orde. Die leer veronderstelt dat daadwerkelijk een kans op een gunstiger resultaat verloren is gegaan: er moet condicio sine qua non-verband bestaan tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en het verlies van de kans (hiervoor 3.7); ook is vereist dat een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine, kans op de gunstiger uitkomst verloren is gegaan (hiervoor 3.13). Een en ander impliceert dat daadwerkelijk schade is geleden die de aansprakelijke persoon heeft veroorzaakt, want reële kansen zijn op geld waardeerbaar en vertegenwoordigen een vermogenswaarde. Het vereiste van een reële kans heeft het hof niet miskend, zie rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest (uitgaande van de beschikbaarheid van voldoende investeringsgelden bij UF, acht het hof de kans op een geslaagde turn around ‘voorshands reëel’).

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G