Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2019, nr. 200.190.255

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 juni 2018 (hierna: het tussenarrest) hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte na tussenarrest van Artocarpus (met producties);

- de akte na tussenarrest van KTC;

- de comparitie van partijen van 20 februari 2019, waarvan de griffier aantekening heeft bijgehouden.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Onder rov. 4.8 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat wanneer komt vast te staan dat UF voldoende geldmiddelen tot haar beschikking had en bereid was deze in te zetten voor de noodzakelijk geachte acquisitie van bedrijven ter opbouw en uitbouw van TGT, het hof het aannemelijk acht dat het vertrek van [statutair bestuurder] de realisatie van de turn around negatief heeft beïnvloed en UF de kans op een betere uitkomst is onthouden.

Tegen die achtergrond heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld de navolgende informatie te verstrekken:

I. een nadere (uit stukken blijkende) onderbouwing door Artocarpus van haar stelling dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet, voorzien van een toelichting op en inzicht in de omvang van deze investeringsgelden en van de bereidheid deze te investeren (tussenarrest rov. 4.8);

II. een berekening van de waarde van het verlies van de kans op de uitvoering van de turn around, rekening houdend met en voorzien van een toelichting op het navolgende:

a. a) de vaststelling – behoudens door KTC te leveren tegenbewijs – dat de waarde van het aandelenpakket na sanering aanzienlijk is gestegen en hoe veel (tussenarrest rov. 4.7);

b) de hoogte van de kans (uitgedrukt in een percentage), dat in het licht van onzekere factoren, waaronder de slechte financiële situatie van het concern, de mogelijkheid tot het verkrijgen van financiering door de bank en/of de investeerder UF, de mogelijkheid tot het acquireren van geschikte bedrijven voor de opbouw en uitbouw van TGT, de turn around was gerealiseerd als [statutair bestuurder] als manager bij TGT was gebleven en het faillissement van TGT zou zijn afgewend.

De primair te beantwoorden vraag is thans of Artocarpus voldoende heeft onderbouwd dat UF beschikte over investeringsgelden en aannemelijk is dat deze zouden worden ingezet voor TGT.

Artocarpus heeft in haar akte na tussenarrest in reactie op het hiervoor onder I vermelde informatieverzoek van het hof kort samengevat betoogd dat:

( a) [statutair bestuurder] zonder meer als mede-investeerder zou zijn opgetreden als de wanprestatie van KTC niet had plaatsgehad;

( b) [statutair bestuurder] , [B] en [A] medio 1998 over een bedrag van € 6.351.987 beschikten aan investeringsgelden. Dit is het bedrag dat zij gezamenlijk hadden verdiend uit gezamenlijke projecten tussen mei 1994 tot medio 1998;

( c) [statutair bestuurder] een hoog salaris genoot en kennelijk beschikte over aanzienlijke investeringsgelden gelet op zijn bod in 2001 om aandelen KTGT van UF over te nemen;

( d) [A] en [B] na de wanprestatie van KTC aanzienlijke investeringsgelden hebben geïnvesteerd in andere investeringsprojecten. Als voorbeeld wordt genoemd dat [A] € 4,5 miljoen heeft bijgedragen aan de aankoop van aandelen Codrico B.V. en ook het vastgoed van Holdrico B.V. heeft gekocht en dat [A] en [B] via de investeringsmaatschappij SPF Batavia in totaal ruim € 9.350.000 hebben geïnvesteerd in Holdrico/Codrico.

( e) UF heeft geïnvesteerd in TGT met een converteerbare lening van NLG 3,5 miljoen (ca € 1,6 miljoen) eind 1999 en door in 2000 geld beschikbaar te stellen voor de overname van De Watermolen en Elbersdrücke (MvG onder 345). Artocarpus wijst ook op afgifte van een contragarantie ten behoeve van een ABN Amro kredietfaciliteit van NLG 2 miljoen (ca. € 900.000) in 2000.(f) Investeerders rond de zakenman en investeerder Cordia zouden op verzoek van [A] , [B] en/of [statutair bestuurder] ook bereid zijn geweest direct of indirect mee te investeren in TGT.

( g) Artesia zou als de wanprestatie van KTC achterwege was gebleven bereid zijn geweest tot additionele financiering.

Artocarpus heeft geen stukken overgelegd om haar stellingen te staven. Daarmee heeft zij niet voldaan aan het verzoek van het hof in het tussenarrest om haar stelling dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet te voorzien van een met stukken onderbouwde toelichting op en inzicht in de omvang van deze investeringsgelden en van de bereidheid deze te investeren. Die onderbouwing was gevraagd in het licht van de gemotiveerde verweer van KTC dat al vanaf juli 1998 geld nodig was voor TGT voor de financiering van overnames, dat vanaf november 1998 de financiële situatie bij TGT steeds nijpender werd, dat om aan de liquiditeitsbehoefte te voldoen in 1999 een bedrag van NLG 22 miljoen nodig was (MvA onder 7.11 tot 7.25) en dat UF die gelden niet ter beschikking heeft gesteld. Volgens Artocarpus ontbrak het UF, [A] en [B] aan de wil om te investeren na het vertrek van [statutair bestuurder] . KTC heeft echter gemotiveerd gesteld dat het niet een kwestie van willen was, maar dat UF gewoon niet over de middelen en financieringsruimte beschikte om de dringend noodzakelijke investeringen te bekostigen die TGT moest doen om levensvatbaar te worden (MvA onder 8.7). Het betoog van KTC komt er op neer dat niet het vertrek van [statutair bestuurder] , maar het tekort aan financiële middelen en de verslechterde marktomstandigheden het faillissement van TGT hebben veroorzaakt. KTC verwijst daartoe naar een tweetal rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige Scheffer. Nu Artocarpus tegenover deze gemotiveerde betwisting haar stellingen ter zake onvoldoende heeft gesubstantieerd, zal het hof deze als onvoldoende onderbouwd passeren.

Ten aanzien van de onder 2.4 vermelde – gemotiveerd betwiste – stellingen van Artocarpus overweegt het hof bovendien dat de omstandigheid dat [statutair bestuurder] over gelden beschikte om als mede-investeerder naast [A] en [B] op te treden (a t/m c) Artocarpus reeds daarom niet kan baten, omdat niet (in rechte) is komen vast te staan dat UF of [A] dan wel [B] jegens [statutair bestuurder] een aanspraak heeft of had op investeringsgelden van [statutair bestuurder] . De gemotiveerd betwiste stelling dat [A] en [B] geld ter beschikking hadden kunnen stellen (b en d) is niet met stukken onderbouwd. Daarbij zijn de door Artocarpus genoemde bedragen – zonder enige toelichting – niet toereikend, daar waar in de door KTC overgelegde stukken veel hogere bedragen worden genoemd (NLG 22 miljoen (7.21 MvA) en € 24 miljoen (7.24 MvA) voor de bedrijfscontinuïteit en een bedrag van € 14 miljoen voor (één van) de benodigde acquisitie(s) (7.29 MvA). De stelling dat UF zelf een bedrag van € 2,5 miljoen extra heeft geïnvesteerd (e) vormt om diezelfde reden een onvoldoende onderbouwing voor de vraag of UF in staat was om de turn around van TGT te financieren. Dat andere investeerders bereid zouden zijn geweest om gelden in TGT te investeren als [statutair bestuurder] was gebleven en tot welk bedrag, is niet met enig stuk onderbouwd. Het standpunt dat Artesia als financier van UF bereid zou zijn geweest om meer financiering ter beschikking te stellen aan UF is in het tussenarrest reeds verworpen. Het hof ziet in het betoog van Artocarpus geen aanleiding om terug te komen op zijn in het tussenarrest onder 4.8 ad (1) weergegeven oordeel.

Datzelfde geldt voor de overige door Artocarpus in haar akte opgenomen stellingen, die ertoe strekken dat het hof terugkomt op zijn overweging in rov. 4.6 en 4.8 van het tussenarrest dat de turn around sterk leunde op de opbouw en uitbouw van TGT door acquisitie van bedrijven met hulp van financiering door de bank, als ook op de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat het bedrijf zelf de benodigde extra financiering voor de acquisities zou hebben kunnen genereren of dat de banken naast de reeds verstrekte kredieten de extra benodigde financiering ter beschikking zouden stellen, zodat de additionele financiering van UF diende te komen. Volgens Artocarpus dienen deze elementen bovendien als onzekerheden te worden verdisconteerd in de leer van de kansschade.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft te gelden dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, met inachtneming van hoor en wederhoor, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Uit de stellingen van Artocarpus blijkt niet van een onjuiste feitelijke grondslag, maar van een andere weging van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden dan de wijze waarop het hof dat heeft gedaan. Van een onjuiste juridische grondslag blijkt evenmin. Aan de bepaling van de kansschade dient immers vooraf te gaan de vaststelling dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van KTC en de daardoor veroorzaakte (kans)schade. Nu niet is onderbouwd dat UF over voldoende investeringsgelden beschikte en daardoor niet kan worden vastgesteld dat in het hypothetische geval dat [statutair bestuurder] was gebleven bij TGT de turn around was geslaagd, is de causale keten tussen de aansprakelijkheidscheppende gedraging van KTC en het ontstaan van (kans)schade doorbroken. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op de aangevallen beslissingen.

Aan het door Artocarpus gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu Artocarpus haar stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, zodat aan (nadere) bewijslevering niet kan worden toegekomen.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de (acht) grieven van Artocarpus die zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat geen causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van KTC en de door Artocarpus geleden schade falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd en de vorderingen van Artocarpus zullen worden afgewezen.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Artocarpus in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van KTC zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.213,-

- salaris advocaat € 22.004,- (4 punten x tarief VIII)

Totaal € 27.217,-

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 18 november 2015;

veroordeelt Artocarpus in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KTC vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 22.004,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, C.J.H.G. Bronzwaer en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 juni 2017 hier over. Bij dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald. De comparitie heeft plaatsgevonden op 10 januari 2018. De griffier heeft aantekening bijgehouden van de comparitie. Tijdens de zitting is akte verleend van de bij brief van 21 december 2017 aan de zijde van Artocarpus ingediende aanvullende productie 64 en hebben de mrs. Peters en Regouw spreeknotities overgelegd. Ter comparitie is beproefd overeenstemming te bereiken en is de zaak verwezen naar de rol van 13 februari 2018 voor uitlating partijen omtrent het bereiken van een regeling. Partijen hebben meegedeeld geen regeling te hebben bereikt, waarna het hof arrest heeft bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het (bestreden) vonnis van 18 november 2015. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten:

Op 28 mei 1998 kocht United Fabrics N.V. (hierna: UF) voor een bedrag van € 4.648.882 een belang van ruim 82,6% in het beursgenoteerde TGT. De financiering werd verschaft door Banque Artesia Nederland N.V. (hierna: Artesia).

[statutair bestuurder] is nadat hij op 19 juni 1998 tot statutair bestuurder van TGT was benoemd, op 27 augustus 1998 benoemd tot statutair bestuurder van KTC met ingang van 1 oktober 1998.

Bij brief van 15 september 1998 heeft Artesia geprotesteerd tegen het vertrek van [statutair bestuurder] als directeur van TGT.

[statutair bestuurder] is met ingang van 1 oktober 1998 aangetreden als statutair bestuurder van KTC. Per 12 oktober 1998 werd [groepsdirecteur] , interim manager, aangesteld als groepsdirecteur van TGT. [statutair bestuurder] werd ingeschreven als tijdelijk statutair bestuurder van TGT. De managementtaken werden vanaf dat moment vervuld door [groepsdirecteur] .

Vanaf december 1998 hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen KTC en TGT over een eventuele overname.

Op 1 april 1999 heeft [statutair bestuurder] zijn taak als statutair bestuurder neergelegd en is hij benoemd tot lid van de Raad van Commissarissen (RvC) van TGT.

Op 17 september 1999 heeft KTC aan TGT bericht dat het een zelfstandige koers wil blijven varen.

Op 22 oktober 1999 is [statutair bestuurder] afgetreden als lid van de RvC van TGT.

Op 28 januari 2000 heeft Duke Street Capital (hierna: Capital) een indicatief bod uitgebracht op de aandelen van KTC, op 24 maart 2000 gevolgd door een indicatief bod van in totaal NLG 45 miljoen (omgerekend € 20.420.110) op het aandelenpakket van UF in TGT (NLG 30 miljoen) en de rechten van UF uit de alliantie overeenkomsten tussen UF en TGT (NLG 15 miljoen). Aan het bod op TGT werd als voorwaarde verbonden dat het bod op KTC zou slagen.

In augustus 2000 heeft KTC bericht geen zaken te willen doen met Capital.

In oktober 2000 is (onder meer) Artocarpus een procedure gestart tegen KTC. In het arrest van 19 februari 2004 heeft dit hof geoordeeld dat KTC toerekenbaar tekort is geschoten jegens UF. Het hof heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. Het cassatieberoep tegen dit arrest is door de Hoge Raad verworpen op 7 april 2006

Artocarpus heeft in eerste aanleg primair gevorderd veroordeling van KTC tot betaling van een bedrag van € 20,2 miljoen, althans € 17,1 miljoen, althans € 5.556.442 en subsidiair tot betaling van KTC van een door de rechtbank ex aequo et bono vast te stellen schadevergoeding, beide bedragen te vermeerderen met rente vanaf 24 oktober 2001 en met veroordeling van KTC in de proceskosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2015 de vorderingen van Artocarpus afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd overwogen (rov. 5.25) dat Artocarpus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de niet-nakoming van de management alliantie door KTC, en meer concreet, de niet-uitvoering van het Businessplan door KTC op zichzelf in overwegende mate de oorzaak is geweest van de schade die Artocarpus stelt te hebben geleden. Als gevolg daarvan is geen causaal verband aannemelijk geworden tussen KTC’s toerekenbare tekortkoming en de door Artocarpus geleden schade, zodat haar vorderingen worden afgewezen.

Omvang geschil

Artocarpus is met acht grieven opgekomen tegen het vonnis van de rechtbank. Zij heeft zich gekeerd tegen het oordeel dat geen causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van KTC en de schade van Artocarpus en – na vermeerdering van eis – kort gezegd gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en primair KTC te veroordelen tot betaling aan Artocarpus van een bedrag van (a) € 33.198.263, althans (b) € 28.671.228, althans (c) € 20.420.110, althans (d) € 17.273.375, althans (e) € 14.126.640, althans (f) € 5.556.442 en subsidiair tot betaling van een door het hof ex aequo et bono vast te stellen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 24 oktober 2001, met terugbetaling van het bedrag dat Artocarpus ter uitvoering van het bestreden vonnis aan KTC heeft voldaan en met veroordeling van KTC in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.

Het hof stelt voorop dat het arrest van het hof dat op 10 februari 2004 is gewezen tussen de curator van UF en Artocarpus enerzijds en KTC anderzijds gezag van gewijsde heeft gekregen. Tussen partijen heeft derhalve als uitgangspunt te gelden dat KTC toerekenbaar tekort is geschoten jegens UF (wier vordering is overgenomen door Artocarpus) in de nakoming van de tussen partijen op 17/24 mei 1998 gesloten management alliantie. Het hof heeft daartoe in aanmerking genomen (rov. 4.11) dat KTC (bij wege van haar toenmalige bestuurder [bestuurder] ) wist hoe belangrijk de persoon van [statutair bestuurder] als turn around manager van textielbedrijven was voor de toekomst van TGT. [bestuurder] wist bovendien dat UF haar meerderheidspakket in TGT had gekocht om TGT door [statutair bestuurder] weer gezond te laten maken. Dat [statutair bestuurder] na zijn benoeming tot lid van de RvB van KTC per 1 oktober 1998 naast die functie nog tot 1 april 1999 tijdelijk bestuurder van TGT is geweest en daarna nog enige tijd lid van de RvC van TGT, kan volgens het hof daaraan niet afdoen. Het was immers in mei 1998 de bedoeling van partijen dat [statutair bestuurder] , althans na enige tijd, volledig beschikbaar zou komen voor TGT hetgeen door toedoen van KTC niet is gebeurd (rov. 4.11). Omdat het hof de gestelde schade onvoldoende onderbouwd, maar de mogelijkheid dat schade is geleden wel voldoende aannemelijk acht, heeft het de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.

De rechtbank heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat Artocarpus op zich aannemelijk heeft gemaakt dat de persoon van [statutair bestuurder] als ervaren en tot dan toe succesvol turn around manager een belangrijke overweging was voor UF om een meerderheidsbelang in TGT te verwerven. [statutair bestuurder] was de man die de textielmarkt kende, [A] en [B] hadden veeleer financiële expertise (rov. 5.11). Tegen dat oordeel is niet gegriefd.

Het hof overweegt voorts dat het uitgangspunt in deze zaak is dat Artocarpus financieel in de situatie moet worden gebracht waarin UF zou hebben verkeerd indien de tekortkoming van KTC achterwege was gebleven en de overeenkomst dus correct nagekomen zou zijn. Correcte nakoming impliceert in dit geval dat [statutair bestuurder] volledig voor TGT beschikbaar zou zijn gekomen, teneinde de door hem voorgestelde turn around, zoals door hem neergelegd in het businessplan van 20 april 1998, te realiseren. KTC is derhalve aansprakelijk voor het positieve contractsbelang en niet voor het negatief contractsbelang. Dit laatste houdt in dat de aansprakelijke persoon de benadeelde financieel moet brengen in de toestand waarin deze zou hebben verkeerd indien het contract niet tot stand zou zijn gekomen en hij (dus) niet van de totstandkoming van dat contract zou zijn uitgegaan. Vergoeding van dit negatief belang is in dit geval niet aan de orde: de fout van KTC is immers niet gelegen in de totstandkomingsfase (de management alliantie is niet vernietigd), maar in de uitvoeringsfase.

De gevorderde schadeposten

Artocarpus heeft als haar schade gevorderd het verlies van de waarde(vermeerdering) van de aandelen die als gevolg van het faillissement van TGT in maart 2002 nihil is geworden. Deze schade wordt door haar aangeduid als gederfde winst. Bij de berekening van de schade hanteert zij de navolgende bedragen en uitgangspunten:

1. € 33.198.263Dit bedrag berust op de hypothetische situatie dat uitvoering is gegeven aan het businessplan. Volgens Artocarpus zou dat hebben geleid tot een structurele resultaatsbijdrage van NLG 7,7 miljoen per ultimo 2000 die tot een hogere koers/beurswaarde zou hebben geleid van: 7,7 X 11,5 AEX en omgerekend in euro’s € 33.198.263 bedraagt.

2. € 28.671.228

Dit bedrag berust op dezelfde hypothetische situatie als hiervoor genoemd, maar in de berekening is – anders dan hierboven – geen rekening gehouden met een groei van handelsactiviteiten van 50% over 2000, zodat wordt uitgegaan van een lagere structurele resultaatsbijdrage van NLG 6,65 miljoen per ultimo 2000, wat rekening houdend met een gemiddelde koerswinst van 11,5 AEX neerkomt op een bedrag van omgerekend in euro’s € 28.671.228.

3. € 20.420.110

Dit bedrag gaat uit van een waarde(verlies) van de aandelen bepaald aan de hand van het op 24 maart 2000 gedane bod door Capital op de aandelen van UF in TGT. Het aanbod bedroeg € 20.420.110.

4. € 14.126.640

Dit bedrag gaat uit van een waarde(verlies) van de aandelen bepaald aan hand van de conversiekoers (zijnde de gemiddelde beurskoers van de aandelen TGT over de vijf beursdagen voorafgaand aan 2 februari 1999) die werd gehanteerd bij verstrekking van de converteerbare lening op laatstgenoemde dag. Omgerekend naar het aantal aandelen van UF in TGT en in euro’s gaat het om een bedrag van € 14.126.640.

5. € 17.273.375

Dit bedrag berust op het gemiddelde van de hiervoor onder 3 en 4 genoemde bedragen, wat neerkomt op een bedrag van € 17.273.375.

6. € 5.556.442

Dit bedrag betreft het door UF in TGT geïnvesteerde vermogen, bestaande uit de verwervingsprijs door UF van de aandelen in TGT in mei 1998 ten bedrage van € 4.648.882 en een door UF ter voorkoming van faillissement op 2 februari 1999 verrichte kapitaalinjectie in de vorm van een converteerbare geldlening, ten bedrage van € 907.560. In totaal vordert Artocarpus wegens verlies van geïnvesteerd vermogen een bedrag van € 5.556.442.

Schade en causaal verband

Om de (omvang van de) schade te kunnen vaststellen moet een vergelijking worden gemaakt tussen de toestand zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis en de situatie waarin deze wel heeft plaatsgevonden. De vraag die voorligt is wat er zou zijn gebeurd in het geval [statutair bestuurder] bij TGT was gebleven. Anders dan Artocarpus betoogt rust de stelplicht en bewijslast met betrekking tot deze kwestie niet op KTC, maar op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op haar. In de rechtspraak is echter aangenomen dat aan de bewijslast van een hypothetische situatie niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Voldoende is dat tot op zekere hoogte aannemelijk wordt hoe die situatie vermoedelijk zou zijn geweest. Het komt daarbij aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de toekomstige ontwikkeling.

De onder (1) en (2) genoemde schadeberekeningen van Artocarpus zijn gestoeld op het hypothetische uitgangspunt dat door [statutair bestuurder] onverkort uitvoering was gegeven aan de turn around zoals weergegeven in het businessplan. KTC heeft betwist dat [statutair bestuurder] de in het businessplan opgestelde prognoses zonder meer zou hebben gerealiseerd. Het hof volgt KTC daarin. Uit het businessplan blijkt immers dat de verwezenlijking daarvan afhing van twee belangrijke factoren: de financiering (benodigd voor investeringen in productiemiddelen (in de weverij) en acquisitie van diverse bedrijven om (a) het eigen product te versterken, (b) de marktpositie te versterken en (c) nieuwe activiteiten te ontplooien) en de acquisitie zelf. Volgens het businessplan diende tegelijk met de sanering een structuur opgebouwd te worden rond de weverij. Deze diende twee andere bedrijven (een indoor en outdoor bedrijf) te beleveren. Vervolgens diende het bedrijf zich te versterken en uit te bouwen door acquisitie, zodat het een “voldoende kritische massa” zou krijgen. Het businessplan voorziet in het navolgende stappenplan: 1. sanering, 2. synergie, 3. modulaire opbouw en 4. nieuwe activiteiten. Uit de Strategie Nota, enkele maanden later, blijkt dat de voorgenomen saneringsplannen goeddeels zijn uitgevoerd en de kosten zijn teruggebracht, maar dat de financiële positie zich nog onvoldoende had verbeterd en veel meer maatregelen nodig waren om de kosten naar beneden te brengen. In de nota wordt daarnaast een acquisitie-strategie uitgezet en een lijst met circa 10 potentiële overnamekandidaten gepresenteerd. Volgens de nota is op dat moment op twee bedrijven een bod uitgebracht van respectievelijk € 13 miljoen en € 7 miljoen, in totaal dus € 20 miljoen. In de nota staat dat de overnames zullen worden gefinancierd door middel van bancaire overbruggingsfinanciering. Ook wordt in de nota vermeld dat de solvabiliteit en liquiditeit moeten worden hersteld. Daarbij wordt gedacht aan versterking van het eigen vermogen door emissie van aandelen of een hybride financieringsinstrument en tot die tijd uit additioneel bankkrediet.

Uit deze beide stukken, gelezen in samenhang, kan worden afgeleid dat de turn around sterk leunde op de opbouw en uitbouw van TGT door acquisitie van bedrijven en met behulp van financiering door de bank. Ook als [statutair bestuurder] leiding aan de turn around had gegeven volledig conform het businessplan, was hij voor het welslagen van de turn around sterk afhankelijk geweest van de opstelling van de banken en de te acquireren bedrijven. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het bedrijf zelf de benodigde extra financiering voor de acquisities zou hebben kunnen genereren. Uit de Strategie Nota en het rapport van Scheffer (productie 35 bij conclusie van antwoord) leidt het hof af dat de financiële positie van TGT daartoe in de zomer van 1998 onvoldoende was. Ook valt niet zonder meer in te zien dat de banken naast de reeds verstrekte kredieten de extra benodigde financiering ter beschikking zouden stellen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierna onder 4.8 onder (1) wordt overwogen. Omdat reeds onzekerheid is over de vraag of er genoeg financiële middelen beschikbaar zouden komen om de tweede (synergie) en derde fase (modulaire opbouw) te doorlopen, valt met nog minder zekerheid vast te stellen of de laatste vierde fase (starten nieuwe activiteiten) zou zijn doorlopen onder leiding van [statutair bestuurder] . Het hof concludeert dat redelijkerwijs niet te verwachten is dat het businessplan volledig en succesvol (al dan niet met een groeiverwachting van 50% van de handelsactiviteiten per 2000) zou zijn uitgevoerd. De daarop steunende schadeberekeningen van Artocarpus kunnen bij gebreke van een voldoende aannemelijke grondslag daarom niet tot uitgangspunt voor de schade worden genomen.

Uit de onder (3) en (4) genoemde schadeberekeningen leidt het hof wel af dat sprake is geweest van een waardestijging van de aandelen na de aankoop. De koers van het aandeel TGT is na de aankoop fors gestegen, zoals ook is weergegeven in een door KTC tijdens de zitting in hoger beroep overgelegde grafiek. Volgens Artocarpus lag de koers op 2 februari 1999 op € 40 per aandeel en vertegenwoordigde het aandelenpakket van UF daarmee een waarde van afgerond € 14,1 miljoen. Beide partijen hebben vervolgens de betekenis van de beurskoers gerelativeerd (ook aan de zijde van Artocarpus is ter zitting opgemerkt dat de aandelenkoers niet representatief is, omdat slechts 20% van aandelen vrij verhandelbaar is), maar de gestegen koers is dusdanig, dat het hof een aanzienlijke waardevermeerdering van het aandelenpakket ten opzichte van de verwervingsprijs van € 4.648.882 voldoende aannemelijk acht. De waardestijging van de aandelen wordt naar het oordeel van het hof ook ondersteund door het feit dat de bedrijfsresultaten, zoals ook door KTC naar voren is gebracht, zich mede als gevolg van de sanering verbeterden en door het feit dat ongeveer een jaar later een bod is gedaan op het aandelenpakket van UF door Capital, waarbij een koers van € 57,82 per aandeel werd gehanteerd. Hoewel aan KTC kan worden toegegeven dat dit bod van Capital niet representatief is voor de waarde van de aandelen in TGT op dat moment, omdat het te zeer afwijkt van het in de grafiek van KTC weergegeven verloop van de beurskoers, die per saldo duidt op een licht dalende trend, zodat de hoogte van dit bod kennelijk nauw samenhangt met de wens van Capital om het bod jegens KTC te doen slagen, acht het hof desalniettemin gelet op het hiervoor overwogene aannemelijk dat, behoudens door KTC te leveren tegenbewijs, sprake is van een aanzienlijke waardestijging. Daarbij neemt het hof als vaststaand aan dat deze waardestijging is toe te rekenen aan [statutair bestuurder] , omdat deze grotendeels steunt op de sanering en de eerste stappen naar een verbetering van de synergie tussen de bedrijven die is geïnitieerd en grotendeels uitgevoerd door [statutair bestuurder] en kort nadien is verwezenlijkt door [groepsdirecteur] , mede op aangeven van [statutair bestuurder] .

De vraag is vervolgens of in de hypothetische situatie dat [statutair bestuurder] zou zijn gebleven de waarde(vermeerdering) zou zijn behouden of dat evenals thans het geval is, het bedrijf zou zijn gefailleerd. Dit laatste wordt betoogd door KTC. Bij de beoordeling van die hypothetische situatie neemt het hof het volgende in aanmerking:

(1) Zoals hiervoor reeds overwogen steunde de turn around in belangrijke mate op de acquisitie van bedrijven ter versterking en uitbouw van het bedrijf. Daarvoor was zonder meer extra financiering nodig. KTC heeft betoogd dat als [statutair bestuurder] was gebleven (ook) hij geen extra financiering van de bank had verkregen voor de turn around van TGT. Artocarpus heeft betoogd dat het vertrouwen in [statutair bestuurder] zodanig groot was dat als hij als operationeel manager van TGT zou zijn aangebleven de betrokken financiers (ABN Amro en/of Artesia) wel degelijk (additioneel) bankkrediet en/of groeifinanciering zouden hebben verstrekt. Het hof leidt uit de getuigenverklaring van [medewerker ABN] , destijds werkzaam bij ABN Amro, de toenmalige huisbankier van TGT, af dat die bank niet bereid was extra financiering te verstrekken. Volgens [medewerker ABN] had de investeerder (UF) financieel moeten bijspringen, zowel om de solvabiliteit te verbeteren als ter uitvoering van het businessplan. Wel verklaart hij dat andere banken bereid bleken de kredietpositie van ABN Amro over te nemen en had hij vertrouwen in het businessplan en dat de turn around door [statutair bestuurder] (in samenwerking met [groepsdirecteur] ) zou kunnen worden gerealiseerd. Dit vertrouwen berustte ook op de samenwerking tussen KTC en TGT. Ook uit de verklaring van Waeben, destijds werkzaam bij Artesia, de bank van de investeerder UF, spreekt vertrouwen in het businessplan en in [statutair bestuurder] . Of Artesia bereid zou zijn geweest om kort na de verwerving van de aandelen additionele financiering te verschaffen, is onduidelijk. Artocarpus stelt zelf dat als bij de aanvraag van de aankoopfinanciering al naar voren zou zijn gekomen dat op relatief korte termijn extra aandeelhouderskapitaal noodzakelijk was, Artesia het overnamekrediet nooit had verstrekt. Kortom: er was bij de betrokken banken veel vertrouwen in [statutair bestuurder] waar het de uitvoering van het businessplan betrof, maar vanuit het perspectief van de banken beschouwd is het niet waarschijnlijk dat zij op korte termijn tot additionele financiering bereid zouden zijn geweest. ABN Amro noemt zelfs expliciet dat de extra financiering van UF diende te komen. Dat de aanwezigheid van [statutair bestuurder] de opstelling van de banken in positieve zin had kunnen beïnvloeden, ligt daarom niet zeer voor de hand.

(2) Artocarpus stelt dat in het hypothetische geval dat [statutair bestuurder] was gebleven, UF zeker investeringen had gedaan, als gebleken was dat onvoldoende bancaire financiering kon worden verkregen. KTC heeft die stelling bestreden en betoogd dat UF onvoldoende middelen tot haar beschikking had om de benodigde financiering te verschaffen. Het hof is van oordeel dat als vast komt te staan dat UF deze investeringen kon doen, het aannemelijk is dat de aanwezigheid van [statutair bestuurder] als operational manager van TGT in belangrijke mate zou hebben bijgedragen aan een positieve beslissing op het verschaffen door UF van nadere financiering ten behoeve van de acquisitie en daarmee voor de realisatie van de turn around. UF had immers geïnvesteerd in TGT omdat [statutair bestuurder] als turn around manager de leiding van het bedrijf op zich zou nemen. In dat geval zou het gebrek aan eigen financiering door TGT en een gebrek aan additionele financiering door de bank zijn opgelost en zou het bedrijf voortgang hebben kunnen maken met de voor haar levensvatbaarheid noodzakelijke acquisitie ter opbouw en uitbouw.

Niettemin concludeert het hof op grond van het voorgaande dat de vraag of in de hypothetische situatie dat [statutair bestuurder] was gebleven geen faillissement was gevolgd en (dus) de gerealiseerde waarde(vermeerdering) behouden was, niet met zekerheid kan worden beantwoord. Immers, ook wanneer vast komt te staan dat UF de beschikking had over voldoende investeringsgelden, blijft onzeker of en in hoeverre [statutair bestuurder] de turn around ook daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd. Wel acht het hof de kans daarop voorshands reëel vanwege zijn expertise op dit terrein en het in hem gestelde vertrouwen. Vast staat immers dat [statutair bestuurder] de textielmarkt zeer goed kende en daarin zeer ervaren en succesvol opereerde en daarom een goede naam in die markt had. Voor het hof is dit reden om in deze zaak de schade te bepalen op het verlies van de kans dat de turn around had kunnen worden uitgevoerd.

Het hof verwerpt daarbij het verweer van KTC dat (ook indien de schade wordt bepaald op verlies van een kans) het conditio-sine-qua-non-verband tussen de schade en het vertrek van [statutair bestuurder] ontbreekt. Wanneer komt vast te staan dat UF voldoende geldmiddelen tot haar beschikking had en bereid was deze in te zetten voor de noodzakelijk geachte acquisitie van bedrijven ter opbouw en uitbouw van TGT, acht het hof het aannemelijk dat het vertrek van [statutair bestuurder] de realisatie van de turn around negatief heeft beïnvloed en UF de kans op een betere uitkomst is onthouden. Dat UF na het vertrek van [statutair bestuurder] (mogelijk) voorzichtig is geweest met het verstrekken van investeringsgelden nu zij als gevolg van het vertrek van [statutair bestuurder] de ter zake zeer deskundig en ervaren (onvervangbare) persoon verloor, doet daaraan niet (zonder meer) af.

Nu partijen zich over de verlies-van een-kans-benadering ter bepaling van de schade slechts zeer summier hebben uitgelaten, zal het hof partijen, eerst Artocarpus, in de gelegenheid stellen om bij akte het hof te voorzien van een nadere toelichting. Vanwege het hiervoor onder 4.8 gesignaleerde belang van de stelling van Artocarpus dat UF voldoende middelen tot haar beschikking had om additionele financiering te verschaffen en de betwisting daarvan door KTC zal het hof Artocarpus ook in de gelegenheid stellen om in diezelfde akte haar stelling ter zake van nadere (met stukken) onderbouwing te voorzien. KTC zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren. Meer in het bijzonder dienen partijen de volgende informatie te verstrekken:

I. een nadere (uit stukken blijkende) onderbouwing door Artocarpus van haar stelling dat UF de beschikking had over investeringsgelden en die ook daadwerkelijk zou hebben ingezet, voorzien van een toelichting op en inzicht in de omvang van deze investeringsgelden en van de bereidheid deze te investeren (rov. 4.8);

II. een berekening van de waarde van het verlies van de kans op de uitvoering van de turn around, rekening houdend met en voorzien van een toelichting op het navolgende:

a. a) de vaststelling – behoudens door KTC te leveren tegenbewijs – dat de waarde van het aandelenpakket na sanering aanzienlijk is gestegen en hoe veel (zie rov. 4.7);

b) de hoogte van de kans (uitgedrukt in een percentage), dat in het licht van onzekere factoren, waaronder de slechte financiële situatie van het concern, de mogelijkheid tot het verkrijgen van financiering door de bank en/of de investeerder UF, de mogelijkheid tot het acquireren van geschikte bedrijven voor de opbouw en uitbouw van TGT, de turn around was gerealiseerd als [statutair bestuurder] als manager bij TGT was gebleven en het faillissement van TGT zou zijn afgewend.

comparitie van partijen

Het hof ziet aanleiding om na de aktewisseling zoals bedoeld in rov. 4.10 een comparitie van partijen te gelasten. Doel is om inlichtingen in te winnen, de mogelijkheden van mediation te bezien en/of om bewijsvoering of rapportage door deskundigen te bespreken. De comparitie van partijen zal tevens worden benut om een minnelijke regeling te beproeven.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 21 augustus 2018 voor akte aan de zijde van Artocarpus (ambtshalve peremptoir), waarna KTC op de rol van 16 oktober 2018 (eveneens ambtshalve peremptoir) een antwoordakte mag nemen;

bepaalt dat partijen (telkens vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende maximaal 10 minuten, aan de hand van maximaal 2 A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen mogen toelichten;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden december 2018 tot en met februari 2019 zullen opgeven op de rol van 10 juli 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt - in afwijking van artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven - dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog andere proceshandelingen wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, I. Brand en J.B.M. Vranken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.