HR, 30-10-2015, nr. 14/02631

Ontvankelijkheid

De cassatiedagvaarding vermeldt als eisers in het principaal cassatieberoep, naast de vennootschap onder firma [eiseres 2] , tevens haar vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De vennoten waren evenwel geen partij in hoger beroep.14.Zij zijn dan ook niet ontvankelijk in hun cassatieberoep (art. 398 Rv).

Inleiding

De klachten in het principaal en incidenteel cassatieberoep richten zich uitsluitend tegen de oordelen van het hof met betrekking tot de aansprakelijkheid van ABAB naar aanleiding van het handelen van [betrokkene 3] en [betrokkene 6] in de twee hiervoor (onder 1.7.2) met ‘B’ en ‘C’ aangeduide situaties, te weten:

B. het (advies)contact van [betrokkene 3] vlak na de bespreking op 7 september 2004, en

C. het handelen van [betrokkene 6] met betrekking tot de ‘nieuwe’ B.V.

Het principaal beroep van [eisers] omvat vijf middelen. Het (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijdens ABAB bevat één cassatiemiddel dat in twee onderdelen (met subonderdelen) uiteenvalt. De klachten zullen hieronder groepsgewijs worden besproken. Eerst komen aan bod de klachten die gericht zijn tegen ’s hofs oordeel (onder B) over de beroepsfout van [betrokkene 3] (principaal middel 1; incidenteel onderdeel 1) respectievelijk de toepassing door het hof van de leer van de kansschade (principale middelen 2 en 3; incidenteel onderdeel 2). Vervolgens zullen de klachten worden besproken die zijn gericht tegen het oordeel (onder C) over de gestelde normschending door [betrokkene 6] (principale middelen 4 en 5).

De beroepsfout van [betrokkene 3] (situatie B) (principaal middel 1; incidenteel onderdeel 1)

Het principale middel 1 en het incidentele onderdeel 1 (met drie subonderdelen) zien op het oordeel van het hof omtrent de beroepsfout van [betrokkene 3] in verband met het (advies)contact kort na de bespreking op 7 september 2004 in rov. 4.5.7.2:

“4.5.7.2. (…) Tijdens het telefoongesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] , waarin deze verslag deed van de bespreking op 7 september 2004 te Veldhoven, hield de reactie van [betrokkene 3] op dat verslag niet meer in dan diens opmerking dat men een bij ABAB werkzame jurist moet kunnen vertrouwen. [betrokkene 3] , die destijds reeds circa twintig jaar ten aanzien van [eiseres 1] en [eiseres 2] de relatiebeheerder was en beide vennootschappen – vertegenwoordigd door [betrokkene 1] – adviseerde bij belangrijke (bedrijfs)beslissingen, had zich tijdens dat telefoongesprek moeten realiseren dat [betrokkene 1] voor een belangrijke, snel te nemen beslissing stond. Het ging immers om de vraag of [eisers] al dan niet hun reeds klaar staande schoenen met een totale factuurwaarde van ruim € 117.000,-- aan [betrokkene 4] / [A] B.V. zouden leveren. Daarbij was een - ook bij [betrokkene 3] bekend verondersteld - gegeven dat die (mode)schoenen, wanneer deze niet uiterlijk in het vroege najaar bij detaillisten zouden zijn afgeleverd, zeer spoedig in economische zin zouden verouderen met een sterke daling van hun (verkoop)waarde als gevolg. Bovendien wist [betrokkene 3] dat [betrokkene 6] , hoewel collega bij ABAB, bij de bespreking te Veldhoven (uitsluitend) in opdracht van [betrokkene 4] / [A] B.V. optrad en dus hun belangen behartigde, die tegengesteld waren aan die van [eisers] . [betrokkene 4] / [A] B.V. hadden in verband met de continuïteit van hun bedrijfsvoering immers juist belang bij snelle levering van de schoenen door [eisers] , terwijl laatstgenoemden daarentegen belang hadden bij voldoende zekerheid dat die leveranties ook tijdig en geheel zouden worden betaald. In het licht van dit alles had het bepaald op de weg van [betrokkene 3] gelegen om tijdens het telefoongesprek bij [betrokkene 1] dóór te vragen naar hetgeen tijdens de bijeenkomst te Veldhoven op 7 september 2004 was voorgevallen en gezegd, en, ook wanneer [betrokkene 1] daar zelf niet (expliciet) om had verzocht, onmiddellijk na het telefoongesprek contact op te nemen met [betrokkene 6] voor een verificatie van tijdens die bespreking door [betrokkene 6] en [betrokkene 7] gedane mededelingen over de financiële toestand en vooruitzichten van de bedrijven van [betrokkene 4] en over de voorgenomen acties ter verbetering van die toestand, en voor een nadere toelichting en onderbouwing van die mededelingen, met verzoek aan [betrokkene 6] om onverwijld die mededelingen, toelichting en onderbouwing schriftelijk vast te leggen. Vervolgens had [betrokkene 3] een en ander prompt naar [betrokkene 1] moeten terugkoppelen, met hem moeten bespreken en hem een onderbouwd advies moeten geven over het al dan niet leveren van de schoenen van [eisers] aan de bedrijven van [betrokkene 4] . Door dit alles na te laten heeft [betrokkene 3] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend adviseur accountancy/opdrachtnemer mocht worden verwacht. Dit leidt tot het oordeel dat ABAB als werkgever van [betrokkene 3] jegens [eiseres 1] en [eiseres 2] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Daarmee heeft [betrokkene 3] in de gegeven omstandigheden tevens onzorgvuldig, dus onrechtmatig, gehandeld jegens [eiseres 3] en [eiseres 4] aangezien hij zich er terdege van bewust moet zijn geweest dat ook zij belang hadden bij voldoende zekerheid dat hun - via [eisers] lopende - leveranties tijdig en geheel zouden worden betaald.”

Middel 1 zijdens [eisers] in het principaal cassatieberoep neemt tot uitgangspunt dat het hof op zichzelf terecht heeft geoordeeld dat [betrokkene 3] is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] De klacht richt zich echter tegen de grondslag – het nalaten van al hetgeen volgens het hof van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend adviseur accountancy/opdrachtnemer mocht worden verwacht – waarop dat oordeel is gebaseerd. Daarmee zou het hof voorbij zijn gegaan aan de – volgens [eisers] : essentiële – stelling van [eisers] dat “de normschending zijdens [betrokkene 3] reeds is gelegen in het feit dat hij jegens [betrokkene 1] tijdens het hiervoor genoemde telefoongesprek het vertrouwen heeft gewekt dat het alsnog uitleveren van de najaars- en wintercollectie aan de bedrijven van [betrokkene 4] verantwoord was en hij de door [betrokkene 6] geschetste rooskleurige financiële vooruitzichten van de bedrijven van [betrokkene 4] heeft gesauveerd, zonder dat hij een en ander nader heeft onderzocht.” (cassatiedagvaarding, nr. 4, oorspronkelijke cursivering). Het middel wijst op vindplaatsen waar dit standpunt zou zijn uitgewerkt.15.

Deze klacht faalt allereerst omdat het betoog van het middel niet, in ieder geval niet voldoende specifiek, in de genoemde vindplaatsen wordt aangetroffen. De genoemde passages in de inleidende dagvaarding (nr. 12) en in de memorie van antwoord (nrs. 21-23 en 30-32 (onder het kopje: ‘Feitelijke gang van zaken’)) en 56-58 (betreffende het gedrag van [betrokkene 6] tijdens het gesprek op 7 september 2004)) zijn louter beschrijvend en wagen zich met geen woord aan een duiding van de precieze normschending van [betrokkene 3]. Daarin is geen betoog omtrent de [betrokkene 3] verweten normschending aan te treffen dat (in relevante mate) afwijkt van de door het hof aangenomen beroepsfout. Het hof kan dus niet verweten worden aan een betoog voorbij te zijn gegaan, dat niet (voldoende uitgewerkt) is aangedragen.

Mogelijk is het de klacht, zo maak ik uit de toelichting16.op, te doen om een tegenstelling: het hof zou de fout van [betrokkene 3] in een passief handelen hebben gezien (het niet verifiëren van [betrokkene 6] ’ informatie etc.), terwijl [eisers] zouden hebben betoogd dat de normschending door [betrokkene 3] in een actief handelen (het wekken van vertrouwen dat leveranties aan [betrokkene 4] c.s. verantwoord waren) is gelegen.

Deze lezing vindt echter geen steun in de stellingen van [eisers] in feitelijke instanties, en evenmin in het bestreden oordeel van het hof, zodat deze klacht bovendien faalt wegens een gemis aan feitelijke grondslag. [eisers] hebben in hoger beroep niet (veel) meer gesteld dan dat het ‘sleutelmoment’ waarop de fout van [betrokkene 3] moet worden beoordeeld, zijn adviescontact met [betrokkene 1] van vlak na de bespreking van 7 september 2004 is (vgl. mva nrs. 57-58), zonder de anatomie van die fout in precieze gedragingen te ontleden – nog daargelaten dat elk spoor van een onderscheid in actief of passief handelen ontbreekt. Het hof grondt de fout van [betrokkene 3] vervolgens op meerdere in rov. 4.5.7.2 gememoreerde omstandigheden, en uit zijn motivering blijkt dat de omstandigheden die in de cassatieklacht van [betrokkene 1] worden uitvergroot, geenszins aan het oog van het hof zijn ontsnapt. Zo overweegt het hof met zoveel woorden dat de reactie van [betrokkene 3] op het verslag van [betrokkene 1] – dat de door [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] gegeven financiële informatie betrof – ten onrechte niet méér inhield dan dat men op [betrokkene 6] , als bij ABAB werkzame jurist, moet kunnen vertrouwen. Zo ook rov. 4.1.13, waarop het hof blijkens de eerste volzin van rov. 4.5.7.2 mede terugvalt: in het betreffende telefoongesprek heeft [betrokkene 3] zijn vertrouwen in [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] doen blijken. [betrokkene 3] was daarin onkritisch op de door [betrokkene 6] gegeven informatie, had deze zelf moeten verifiëren, en had al het nodige moeten doen – aldus mijn parafrase – om [betrokkene 1] uiteindelijk een onderbouwd en deugdelijk advies te kunnen geven. Het doen én nalaten van verschillende handelingen levert in ’s hofs gedachtegang een fout van [betrokkene 3] op. De in de klacht genoemde omstandigheden – het lichtzinnig wekken van vertrouwen en niet-verifiëren van de informatie van [betrokkene 6] – zijn dan ook met zoveel woorden in ’s hofs oordeel verdisconteerd. De klacht faalt dus.

Ten overvloede merk ik op dat [eisers] m.i. ook belang missen bij deze klacht, nu het hof de aansprakelijkheid van [betrokkene 3] in verband met zijn adviescontact na de 7-september-bespreking heeft aangenomen. [eisers] benadrukken in cassatie weliswaar dat als de normschending op de in de klacht genoemde omstandigheden zou zijn gebaseerd, dit de door het hof gehanteerde kansschade-benadering overbodig maakt, maar die redenering lijkt mij ondeugdelijk. Anders dan [eisers] betogen (cassatiedagvaarding, p. 9, nr. 5; s.t., nr. 14), kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat, de fout van [betrokkene 3] weggedacht, de najaarscollectie niet aan [betrokkene 4] zou zijn geleverd – nog daargelaten dat, zoals hiervoor bleek, het hof geen wezenlijk andere normschending heeft aangenomen dan [eisers] in hun eerste cassatiemiddel aandragen. In ’s hofs gedachtegang zou [betrokkene 3] zich dan hebben verstaan met [betrokkene 6] , en blijft onzeker of niet ook in dat scenario (uiteindelijk) een geruststellend advies had kunnen volgen (vgl. rov. 4.5.7.4). Tot een relevant verschillende benadering van het onzekere causaal verband – en tot een verschil in uitkomst – voert het betoog van de klacht dan ook niet. Ook op deze grond kan zij niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1 zijdens ABAB in het incidenteel cassatieberoep komt in drie subonderdelen op tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.5.7.2.

Met het incidentele subonderdeel 1.1 richt ABAB zich (in een viertal nadere subonderdelen) tegen ’s hofs vaststelling in rov. 4.5.7.2 dat [betrokkene 3] zich tijdens het telefoongesprek met [betrokkene 1] had moeten realiseren dat laatstgenoemde voor een belangrijke, snel te nemen beslissing stond betreffende het al dan niet leveren van reeds klaar staande schoenen met een factuurwaarde van ruim € 117.000. Vanuit verschillende invalshoeken wordt geklaagd dat deze vaststelling onbegrijpelijk is.

Over deze klachten kan ik kort zijn: zij komen op tegen een gevolgtrekking door het hof die feitelijk en alleszins begrijpelijk is. Zoals (in cassatie onbestreden) als uitgangspunt geldt, bestond er al “zeer geruime tijd” een adviesrelatie tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , die er o.m. in bestond dat [betrokkene 3] op ad hoc basis adviseerde bij belangrijke beslissingen (rov. 4.5.5.1 i.v.m. 4.1.3). Voorts staat vast dat [betrokkene 3] vanaf medio 2004 betrokken was bij overleg over de betalingsproblemen van [betrokkene 4] , in welk verband hij meewerkte aan de schriftelijke bevestiging (bij brief van 23 juli 2004) van een afspraak inhoudende dat [betrokkene 4] voor 1 augustus een liquiditeitsprognose zou opstellen waarin zou zijn opgenomen een voorstel voor een regeling voor de betaling van de eerstkomende leveranties van schoenen, welk voorstel is uitgebleven (rov. 4.1.7-4.1.10). Verder heeft [betrokkene 1] als getuige verklaard dat hij tijdens het telefoongesprek met [betrokkene 3] gevraagd heeft of het verantwoord was om op basis van de eerder verkregen informatie verder met [betrokkene 4] in zee te gaan (rov. 4.5.7.1). Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 3] moest begrijpen dat [betrokkene 1] voor een belangrijke, snel te nemen beslissing betreffende de leverantie van de najaarscollectie stond. Het onderdeel komt, in al zijn vertakkingen, tevergeefs tegen dit feitelijke oordeel op.

Subonderdeel 1.2 in het incidenteel beroep klaagt dat het oordeel van het hof omtrent de beroepsfout van [betrokkene 3] – gelegen in het nalaten van al hetgeen volgens het hof van hem verwacht mocht worden – onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is, nu het hof in het midden gelaten heeft welk onderbouwd advies een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend vakgenoot had behoren te geven. Daartoe wordt aangevoerd (i) dat pas tot een beroepsfout kan worden geconcludeerd indien een redelijk bekwaam etc. vakgenoot een negatief leveringsadvies had behoren te geven (subonderdeel 1.2.1), en (ii) dat de concretisering van de van toepassing zijnde open norm (redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot) aldus ten onrechte niet berust op een beoordeling van alle relevante – (potentieel) decisieve – omstandigheden (subonderdeel 1.2.2). Subonderdeel 1.3 in het incidenteel beroep voegt hieraan toe dat het hof aldus de zaak ten onrechte niet heeft onderzocht op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering ten gronde hebben gelegd (art. 24 Rv), nu dit onmiskenbaar inhoudt dat zijdens ABAB ten onrechte geen negatief advies omtrent levering is gegeven.

Ook deze subonderdelen falen. Zij zien eraan voorbij dat [eisers] mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat [betrokkene 3] nader onderzoek had moeten doen alvorens [betrokkene 1] te adviseren (inl. dagv., nr. 30), dat hij is tekortgeschoten in zijn informerende en controlerende taak (inl. dagv., nrs. 32-33) en dat hij de van [betrokkene 4] verkregen informatie beter had moeten toetsen (inl. dagv., nr. 35), welk verwijt door de rechtbank aldus is samengevat dat [betrokkene 3] , die “een controlerende en adviserende taak had, zich ten onrechte heeft aangesloten bij de geruststellende berichten van [betrokkene 6] ” (vonnis van 11 maart 2009, rov. 4.1.2). Het hof heeft geoordeeld dat reeds in het nalaten van – kort gezegd – een verificatie van de gedane mededelingen en het op basis daarvan verschaffen van enig onderbouwd advies – ongeacht of dit zou strekken tot leveren of tot niet-leveren – een beroepsfout van [betrokkene 3] is gelegen. Daarmee heeft het hof niet de grondslag van de vordering miskend, noch miskend dat de toepasselijke open norm een beoordeling van alle relevante gestelde feiten vereist, noch een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Toepassing van de leer van de kansschade (principale middelen 2 en 3; incidenteel onderdeel 2)

Nadat het hof in rov. 4.5.7.2 heeft geconcludeerd dat [betrokkene 3] een fout heeft gemaakt door zijn nalaten naar aanleiding van het telefoongesprek vlak na de bespreking van 7 september 2004, overweegt het hof in rov. 4.5.7.3-4.5.7.6 met betrekking tot de vaststelling van de als gevolg daarvan geleden schade het volgende:

“4.5.7.3. Vast staat dat de door [eisers] in september 2004 aan de bedrijven van [betrokkene 4] geleverde herfst- en wintercollectie modeschoenen met een factuurwaarde van € 117.226,79 onbetaald zijn gebleven. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [eisers] , de toerekenbare tekortkoming respectievelijk het onzorgvuldig nalaten van [betrokkene 3] /ABAB weggedacht, een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine, kans op een beter resultaat zouden hebben gehad (zie in dit verband HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.ov. 3.5.3), aldus, dat door het niet-leveren van die collectie schoenen aan de bedrijven van [betrokkene 4] maar aan derden, dit voor [eisers] tot enige verkoopopbrengst had geleid, welke opbrengst vermoedelijk hoger zou zijn geweest naarmate [eisers] in staat zouden zijn geweest om de schoenen eerder in het najaar van 2004 aan derden te leveren. Anders gezegd: door de toerekenbare tekortkoming respectievelijk het onzorgvuldig nalaten van [betrokkene 3] /ABAB hebben zij aan [eisers] ten minste een reële kans op bedoeld beter resultaat ontnomen. Daarmee staat het condicio-sine-qua non-verband tussen die tekortkoming/dat nalaten en de door [eisers] verloren kans op een beter (bedrijfs)resultaat vast. Het hof acht dus, anders dan de rechtbank, een causaal verband aanwezig tussen de wanprestatie en de onrechtmatige daad van [betrokkene 3] /ABAB en de door [eisers] verloren kans op een beter bedrijfsresultaat.

4.5.7.4. Bij het nader vaststellen van de omvang van de zo verloren kans en daarmee van de geleden schade is ten eerste de vraag of, indien [betrokkene 3] tijdens en na het telefoongesprek met [betrokkene 6] had gedaan wat hij ten onrechte heeft nagelaten, zulks had geleid tot een advies aan [betrokkene 1] om de herfst- en wintercollectie schoenen niet aan de bedrijven van [betrokkene 4] te leveren, en ten tweede of [betrokkene 1] vervolgens dat advies zou hebben opgevolgd.

Wat de eerste vraag betreft: Er bestaat onzekerheid over, of en zo ja in welke mate [betrokkene 6] , nadat [betrokkene 3] met hem contact had opgenomen over de bespreking te Veldhoven, aan [betrokkene 3] , ook in verband met de door [betrokkene 6] jegens [betrokkene 4] in acht te nemen vertrouwelijkheid, zodanige informatie over de (toekomstige) financiële situatie van de bedrijven van [betrokkene 4] en over (het realiteitsgehalte van) de te ondernemen acties ter verbetering van die positie had kunnen en mogen verstrekken, dat dit had geleid tot een positief dan wel negatief advies aan [betrokkene 1] .

Wat het antwoord op de tweede vraag betreft moet worden bedacht dat [betrokkene 1] destijds al geruime tijd zaken met (de bedrijven van) [betrokkene 4] had gedaan, deze dus goed kende en hij jegens hem een zekere loyaliteit had ontwikkeld. Misschien nog wel belangrijker is, dat [betrokkene 1] es., door in september 2004 niet aan de bedrijven van [betrokkene 4] te leveren, zouden zijn geconfronteerd met het (definitief) wegvallen van een belangrijk deel van hun (ook toekomstige) omzet.

4.5.7.5. Het hof schat op grond van bovenstaande de kans dat [betrokkene 3] [betrokkene 1] zou hebben geadviseerd om de herfst- en wintercollectie niet aan de bedrijven van [betrokkene 4] te leveren even groot in als de kans dat het advies zou luiden om dat wel te doen.

Datzelfde geldt voor de kans dat [betrokkene 1] een in de vorige zin bedoeld advies van [betrokkene 3] zou hebben opgevolgd.

Dit betekent dat (50% van 50% ofwel) 25% van het hierna te noemen schadebedrag het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van [betrokkene 3] /ABAB jegens beide vennootschappen van [betrokkene 1] respectievelijk van het onrechtmatig nalaten van [betrokkene 3] /ABAB jegens [eiseres 3] en [eiseres 4] .

4.5.7.6. Dan resteert de vraag van welk schadebedrag moet worden uitgegaan.

De verkoop-, tevens factuurwaarde van de door de bedrijven van [betrokkene 4] bij [eisers] bestelde herfst- en wintercollectie 2004/2005 bedroeg € 117.226,79 (zie r.o. 4.1.14). Indien [eisers] die collectie niet aan de bedrijven van [betrokkene 4] zouden hebben uitgeleverd, zouden zij hebben getracht om die collectie zo spoedig mogelijk aan andere detaillisten te verkopen. Die laatsten zouden evenwel, naar mag worden aangenomen, reeds (veel) eerder tijdig hun bestellingen voor het najaar en de winter 2004/2005 hebben geplaatst in een voor hun bedrijfsvoering optimale omvang. Dit betekent dat de vraag bij detaillisten naar de in september 2004 niet aan de bedrijven van [betrokkene 4] geleverde collectie vanaf omstreeks eind september 2004 minder groot is dan in de periode waarin die collectie normaliter pleegt te worden besteld. Dit gegeven én het feit dat het hier gaat om modeschoenen maken dat de verkoopwaarde van betreffende collectie vanaf eind september 2004 niet onaanzienlijk in waarde zou zijn gedaald.

Het hof stelt de verkoopwaarde van de niet aan de bedrijven van [betrokkene 4] geleverde collectie ex aequo et bono vast op 70% van de factuurwaarde ad € 117.226,79. Het hof hanteert daarbij als aanknopingspunt het gegeven dat detaillisten in de schoenenbranche in de eerste uitverkoopfase niet zelden gemiddeld 30% korting op de oorspronkelijke prijs aan hun klanten geven. Dit zou betekenen dat de schade kan worden begroot op 0,7 x 0,5 x 0,5 x € 117.226,79 = € 20.514,70.

Aan ieder van [eisers] zijn de volgende bedragen toewijsbaar:

[eiseres 2] € 6.038,55

[eiseres 1] € 5.024,17

[eiseres 4] € 6.038,55

[eiseres 3] € 4.202,28,

telkens, zoals gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vervaldata van de op de levering van de herfst- en wintercollectie aan [betrokkene 4] te Veenendaal en [A] B.V. betrekking hebbende facturen.”

Zowel [eisers] in het principaal beroep (middelen 2 en 3) als ABAB in het incidenteel beroep (onderdeel 2) bestrijden deze oordeelsvorming van het hof als een onjuiste toepassing van de leer van de kansschade. Bij de bespreking van de hierop ziende klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

Algemeen: leer van de kansschade

Het standaardarrest Deloitte/ […] van 21 december 201217.vormt de voorlopige apotheose in de ontwikkeling van de leer van de kansschade. Deze, eerst in het Baijingsarrest uit 199718.aanvaarde en in gevallen van beroepsfouten toegepaste, leer is aan de orde wanneer de normschending op zichzelf wel vaststaat, maar onzeker is of, deze fout weggedacht, een beter resultaat zou zijn ingetreden, of, anders gezegd, niet vast te stellen is of de normschending ook schade tot gevolg heeft gehad.19.Over dit soort gevallen oordeelde Uw Raad in het arrest Deloitte/ […] :

“3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 ([…])) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([…])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

(…)

Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van B. en het verlies van de kans van H. op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (…). ”

Uw Raad onderscheidt deze figuur van de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid. Deze is gegeven voor sommige gevallen waarin er onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband (hierna ook: csqn-verband) tussen de normschending en de op zichzelf vaststaande of vast te stellen schade, in die zin dat niet kan worden vastgesteld of die schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde persoon, dan wel door een andere oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt, of door een combinatie van beide oorzaken (vgl. rov. 3.5.2 van Deloitte/ […] ).20.

Uit het arrest Deloitte/ […] blijkt dat de leer van de kansschade ruimer kan worden toegepast dan enkel op het terrein van wat mijn collega Van Peursem beschreef als ‘harde’ beroepsfouten’21., zoals het laten verstrijken door advocaten van termijnen. In die zaak sanctioneerde Uw Raad immers toepassing van de leer van de kansschade in een geval waarin de normschending bestond in onjuiste (fiscale) advisering. Zij lijkt zich dus ook te lenen voor toepassing op (beroeps)fouten als in de onderhavige zaak aan de orde. Recentelijk werd zij ook toegepast op een niet-nagekomen overheidstoezegging (HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, RvdW 2015/771).

Toepassing van de kansschade-leer, zo leert het arrest Deloitte/ […] , kent dus het volgende stappenplan (zie m.n. rov. 3.5.3, 3.6 en 3.8). Allereerst dient de beroepsfout vast komen te staan (stap 1). Vervolgens dient de rechter vast te stellen dat een csqn-verband bestaat tussen deze beroepsfout en het verlies van de kans op een beter resultaat (stap 2). En tot slot geschiedt de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen. Hierbij dient te worden bedacht dat voor een dergelijke schatting slechts ruimte bestaat indien het gaat om een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine, kans op succes (stap 3).

Van belang is voorts dat Uw Raad in het arrest Deloitte/ […] – in de context van de hierboven geïdentificeerde stap 2 (de vaststelling van het csqn-verband) – heeft benadrukt dat het hof dat in die zaak de leer van de kansschade toepaste, daarbij niet de terughoudende benadering in acht behoefde te nemen die bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is22., nu het hof het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van een kans (op een beter resultaat) had vastgesteld volgens de gewone bewijsregels (rov. 3.7). Hieruit kan allereerst worden afgeleid dat de in het kader van stap 2 benodigde vaststelling van het csqn-verband aan de hand van de gewone bewijsregels dient te geschieden. Deze overweging van Uw Raad suggereert m.i. echter tevens dat een proportionele en een kansschade benadering kunnen samengaan.23.Wordt echter het csqn-verband tussen normschending en verlies van een kans proportioneel ingevuld (waarna vervolgens de kans concreet kan worden ingeschat), dan dient de aan de proportionele aansprakelijkheid inherente terughoudende benadering te worden gehanteerd.

Ik blijf nog bij stap 2. Het arrest Deloitte/ […] laat naar mijn indruk twee lezingen toe, die elk voor zich tot een verschillende invulling van deze tweede stap voeren.

De eerste lezing vloeit voort uit de kern van het kansschadeleerstuk zoals deze in rov. 3.5.3 van dat arrest is geformuleerd, en die er op neer komt dat in geval van onzekerheid omtrent de vraag of een tekortkoming/fout heeft geleid tot (‘definitieve’ of ‘concrete’) schade voor de gelaedeerde, bestaande in een slechter resultaat dan bij uitblijven van de tekortkoming/fout het geval zou zijn geweest, de schade wordt geherdefinieerd in het verlies van een kans op een beter resultaat.24.Voor de toepassing van de kansschadeleer dient een csqn-verband tussen de normschending en die verloren kans te kunnen worden vastgesteld. In geval van een gemiste procedure is dat verband – evenals de inhoud van de gemiste kans zelf – evident. Zoals ook in de literatuur is opgemerkt, zal in de hier gevolgde benadering echter ook in andere gevallen (afgebroken onderhandelingen, foute diagnose, fout advies) vrijwel steeds sprake kunnen zijn van vergoedbare schade, een en ander afhankelijk van de omschrijving c.q. afbakening van de verloren kans.25.Naarmate onzekerheden – zoals die omtrent de vraag of in het hypothetische geval dat een juist advies was gegeven, dat advies door de gelaedeerde zou zijn gevolgd – in de vast te stellen verloren kans worden opgenomen, zal het csqn-verband tussen normschending en verloren kans zich sterker opdringen. Ook het maken van een beroepsfout – ‘hard’ of ‘zacht’ – kan op deze wijze reeds het verloren gaan van een kans op beter resultaat impliceren, zodat in beginsel zonder meer aan stap 2 is voldaan.

Een andere lezing van het arrest Deloitte/ […] dan de zojuist genoemde is m.i. eveneens denkbaar. In rov. 3.6 interpreteert Uw Raad het in die zaak bestreden arrest van het hof. Die interpretatie lijkt zo te kunnen worden begrepen – gebruik van het woord “aldus” suggereert dat – dat het hof het csqn-verband tussen de vastgestelde tekortkoming (kortweg: ondeugdelijk fiscaal advies) en de verloren kans had vastgesteld door te oordelen dat het voldoende aannemelijk is dat de cliënt een juist gegeven advies zou hebben opgevolgd.26.Deze door Uw Raad als correcte toepassing van stap 2 gesanctioneerde gang van zaken zou kunnen suggereren dat het vaststellen van het csqn-verband in een geval waarin de beroepsfout bestaat in ondeugdelijke advisering altijd vergt dat de rechter eerst beoordeelt of aannemelijk is dat een gegeven wél-deugdelijk advies ook zou zijn opgevolgd. De toepassing van de leer van de kansschade – de vaststelling van de concrete kans – grijpt in deze voorstelling pas in op de daaropvolgende vraag of, ware die deugdelijke advisering opgevolgd, dat ook tot een positiever resultaat had geleid.

Indien deze laatste lezing juist is, dient in het geval van ‘zachte’ beroepsfouten – ondeugdelijke advisering e.d. – afzonderlijk te worden vastgesteld of voldoende aannemelijk is dat een deugdelijke advisering ook zou zijn opgevolgd, wil het voor toepassing van de kansschadeleer benodigde csqn-verband vast komen te staan. Het is op zichzelf verklaarbaar dat een dergelijk nader onderzoek in het geval van ‘zachte’ beroepsfouten wel, maar bij ‘harde’ beroepsfouten – waarin een rechtsmiddel niet is aangewend of een rechtsvordering niet is ingesteld – juist niet is vereist. Anders dan bij (de ‘zachte’) verkeerde advisering ligt bij dergelijke ‘harde’ beroepsfouten al vast welke route zou worden gevolgd. De normschending veronderstelt immers reeds dat, ware geen fout gemaakt, de misgelopen procedure was gevoerd of de betreffende rechtsvordering was ingesteld, zoals Uw Raad ook benadrukte.

Ik meen dat uitleg van rov. 3.6 van het arrest Deloitte/ […] in de hiervóór besproken zin echter niet de voorkeur verdient. De opvatting dat het vaststellen van csqn-verband tussen de normschending en verlies van een kans in gevallen van ondeugdelijke advisering steeds vereist dat wordt vastgesteld dat een deugdelijk advies zou zijn opgevolgd, is m.i. niet te verenigen met het algemeen kader van rov. 3.5.3 en met het wezen van de kansschadeleer. Tegen ongebreidelde aansprakelijkheid wordt bovendien gewaakt door de beperking dat alleen reële kansen voor vergoeding in aanmerking komen.

Rov. 3.6 van het arrest Deloitte/ […] laat zich echter wellicht ook zo begrijpen dat naar de door Uw Raad gesanctioneerde uitleg van het hof de verloren kans in het aan de orde zijnde concrete geval eerst ‘begint’ bij de inspanningen van de cliënt om – met onzeker resultaat – zich binnen de daarvoor geldende voorwaarden in te kopen, zodat de (voor)vraag of hij, in het hypothetische geval van een juist gegeven advies, dat advies zou hebben opgevolgd, in casu behoort tot het terrein van het csqn-verband. Het arrest zou dan, in lijn met rov. 3.5.3, de mogelijkheid openlaten dat laatstbedoelde vraag in andere gevallen in de kans zelf wordt ondergebracht.

In de door mij bepleite lezing van het arrest Deloitte/ […] horen onzekerheden die geacht worden de gestelde verloren kans mede te bepalen, thuis in de hiervoor (onder 2.18) beschreven stap 3. De kans dat een juist advies was opgevolgd kan op zichzelf ook een aspect zijn van de in een verloren kans uit te drukken schade. Van Dijk wijst er in dit verband, m.i. terecht, op dat “een kans op een kans zelf ook weer een kans vormt, alleen een kleinere.”27.

Nadere bespreking van de klachten

Zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep bestrijdt het oordeel van het hof waar het in de rov. 4.5.7.3-4.5.7.6 toepassing geeft aan de leer van de kansschade. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Middel 2 in het principaal beroep bevat twee klachten.

De eerste klacht neemt tot uitgangspunt dat het leerstuk van verlies van een kans niet ziet op het causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband), maar uitsluitend op de omvang van de schade. Geklaagd wordt dat het hof, door aan het slot van rov. 4.5.7.3 te overwegen dat causaal verband aanwezig is tussen de normschending en de verloren kans op een beter bedrijfsresultaat, het leerstuk van de kansschade dan ook ten onrechte op het niveau van de causaliteit heeft geplaatst (cassatiedagvaarding nr. 10).

De tweede klacht van het middel komt erop neer dat het in rov. 4.5.7.4-4.5.7.6 vaststellen en met elkaar vermenigvuldigen van meerdere percentages – 50% van 50% van 70% – neerkomt op een toepassing van ‘proportionele maatstaven’ die in strijd is met de in art. 6:97 BW, tweede zin, bedoelde vrijheid van de rechter om de schade te schatten (cassatiedagvaarding nrs. 11-12).

Middel 3 in het principaal beroep richt zich met een motiveringsklacht tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.5.7.5 dat de kans dat [betrokkene 3] zou hebben geadviseerd om de collectie niet te leveren even groot is als de kans dat het advies zou luiden om dat wel te doen en dat hetzelfde geldt voor de kans dat [betrokkene 1] dat advies zou hebben opgevolgd. Betoogd wordt dat deze schattingen, in het licht van hetgeen door partijen is aangevoerd en de vastgestelde feiten, reeds op zichzelf onbegrijpelijk zijn (cassatiedagvaarding nrs. 15-17). Betoogd wordt voorts dat het hof een ‘proportionele aanpak’ heeft gevolgd, die hoge eisen stelt aan de motivering van de rechter – eisen waaraan de motivering van het hof volgens de klacht niet voldoet (cassatiedagvaarding nr. 18).

Onderdeel 2 in het incidenteel beroep klaagt dat het hof ten onrechte het leerstuk van de kansschade heeft toegepast. Deze klacht wordt uitgewerkt in twee subonderdelen, op hun beurt met verdere subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 komt er naar de kern op neer dat onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov. 4.5.7.3, dat het csqn-verband tussen de tekortkoming en de verloren kans op een beter (bedrijfs)resultaat vaststaat, omdat het hof niet volgens de regels van het gewone bewijsrecht heeft vastgesteld dat als de tekortkoming achterwege was gebleven: (1) dan (kort gezegd) een negatief advies was gegeven; (2) een negatief advies zou zijn opgevolgd.28.

Subonderdeel 2.2 betoogt – naar de kern genomen – dat in het oordeel van het hof teveel sprake is van een “kansenfestival”, zodat in deze zaak aldus geen toepassing gegeven mag worden aan de leer van de kansschade.29.Voorts heeft het hof miskend dat het leerstuk van de kansschade met terughoudendheid moet worden toegepast en dat de rechter dient te motiveren waarom die toepassing in het licht van de strekking van de geschonden norm en de aard van de aansprakelijkheid gerechtvaardigd is (vgl. subonderdelen 2.2.2 en 2.2.4). Verder zijn de door het hof vastgestelde kansen niet rechtens relevant althans veel te troebel, en ontbreekt csqn-verband tussen normschending en schadevoorval (vgl. onderdeel 2.2.3).

In essentie komen de hiervoor weergegeven klachten erop neer dat het hof de leer van de kansschade onjuist heeft toegepast. Ik meen dat zij niet opgaan. Daartoe diene het volgende.

In het onderhavige geval heeft het hof, onder uitdrukkelijke verwijzing naar het arrest Deloitte/ […] , toepassing gegeven aan de leer van de kansschade. Zijn oordeel kan aldus worden verstaan, dat voldoende aannemelijk is dat door de beroepsfout van [betrokkene 3] , [eisers] de kans hebben verloren op een beter bedrijfsresultaat, in die zin dat als de fout (het nalaten) was uitgebleven, zij een reële kans zouden hebben gehad op enige opbrengst doordat zij de schoenen niet aan [betrokkene 4] , maar aan derden zouden hebben geleverd. Het hof heeft met dit oordeel tot uitdrukking gebracht dat het csqn-verband tussen de tekortkoming en de verloren kans op een beter bedrijfsresultaat vaststaat (rov. 4.5.7.3).

Uit rov. 4.5.7.4 kan worden afgeleid dat in ’s hofs gedachtegang de verloren kans ten aanzien waarvan het csqn-verband met de beroepsfout van [betrokkene 3] diende te worden vastgesteld, mede bepaald wordt door onzekerheid over het antwoord op de vragen of, indien [betrokkene 3] wél had gehandeld zoals van een redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar mag worden verwacht, (1) het advies was gegeven om de schoenen niet aan [betrokkene 4] maar aan derden te leveren, en (2) [betrokkene 1] dat advies ook had opgevolgd.

Uit mijn beschouwingen hiervoor (onder 2.20-2.25) volgt dat ik meen dat het hof met die gedachtegang geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof kon m.i. voorts oordelen dat mét de beroepsfout het csqn-verband met de – aldus afgebakende – verloren kans op een beter bedrijfsresultaat was gegeven (rov. 4.5.7.3). En ten slotte kon het hof voormelde onzekerheden bij de schadevaststelling betrekken (rov. 4.5.7.4).30.

Waar het hof de bedrijfsschade stelt op 70% van de factuurwaarde (rov. 4.5.7.6), betreft dat een ‘schatting’ in de zin van art. 6:97 BW (en geen ‘extra’ kans-vaststelling). De kans dat deze schade ook daadwerkelijk zou zijn geleden schat het hof, zoals gezegd, op 50% van 50%. Nu het hof deze kansen met zoveel woorden als niet zeer klein beoordeelt, strookt ook dit oordeel met het door Uw Raad in het arrest Deloitte/ […] gegeven procedé. Dát het hof deze kans reëel acht, is een feitelijk oordeel dat ik niet onbegrijpelijk vind. Dat geldt reeds op zichzelf voor wat betreft de geaccumuleerde kans van 25%, maar dringt zich m.i. nog sterker op wanneer bedacht wordt dat het hof van elk van de twee gebeurtenissen waaruit de uiteindelijke kans is opgebouwd, even waarschijnlijk acht dat zij zou hebben plaatsgevonden, als dat zij niet hebben plaatsgevonden. Van een niet-reëel scenario, en daarmee een niet-reële kans, kan men bij deze stand van zaken m.i. niet spreken.

De rechtsklachten van middel 2 in het principaal beroep en van onderdeel 2 in het incidenteel beroep, die op het vorenstaande zien, falen in het licht van die beschouwingen. De motiveringsklacht van middel 3 van het principaal beroep faalt eveneens, omdat de kanseninschatting door het hof, mede gelet op rov. 4.5.7.4, geen nadere motivering behoefde, temeer niet nu, naar het middel miskent, de terughoudendheid en de uitgebreide motivering die bij proportionele aansprakelijkheid van de rechter verlangd worden, hier niet aan de orde zijn.

De normschending door [betrokkene 6] (situatie C) (principale middelen 4 en 5)

Middel 4 in het principaal beroep richt zich tegen de afwijzing door het hof van aansprakelijkheid van ABAB voor het handelen van [betrokkene 6] inzake de advisering rondom de nieuw op te richten vennootschap voor zover deze afwijzing berust op het volgende oordeel:

“4.5.8.3. Nadat de heer [betrokkene 1] kennis had genomen van de in de brief van 21 oktober 2004 van [betrokkene 6] vervatte “opzet van een structuur”, lag het vervolgens op zijn weg om als ervaren ondernemer, onder meer aan de hand van zijn ervaringen met de bedrijven en de persoon van [betrokkene 4] , te bezien of en zo ja op welke concrete wijze het verantwoord zou zijn om (het ondernemen in) een dergelijke nieuwe b.v. commercieel gestalte te geven.”

Dit oordeel is volgens [eisers] onbegrijpelijk, omdat: (a) zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn waarom het op de weg van de niet-jurist [betrokkene 1] zou liggen om te bezien of een door de ABAB-jurist [betrokkene 6] bedachte constructie “verantwoord” was, en (b) het hof heeft nagelaten, zulks met miskenning van de devolutieve werking van het appel, essentiële stellingen van [eisers] uit de eerste aanleg ambtshalve in zijn oordeelsvorming te betrekken.

De klacht achter (a), die aanvoert dat [betrokkene 1] als niet-jurist respectievelijk juridische leek bij uitstek van de professionele opvattingen van [betrokkene 6] afhankelijk was, faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof doelt in de bestreden overweging immers klaarblijkelijk niet op de juridische aanvaardbaarheid van de voorgestelde structuur, maar op de commerciële aanvaardbaarheid van het ondernemen, samen met [betrokkene 4] , in een dergelijke nieuwe b.v.

De klacht achter (b) voldoet niet aan de eisen nu niet met voldoende precisie wordt aangegeven welke, in dit verband essentiële, stellingen van [eisers] uit eerste aanleg het hof onbeoordeeld heeft gelaten. De enkele opsomming van vindplaatsen in cassatiedagvaarding nr. 21 is daartoe onvoldoende.

Met middel 5 in het principaal beroep richten [eisers] zich tegen rov. 4.5.8.4, voor zover die luidt:

“4.5.8.4. [eisers] hebben niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de rechten van andere crediteuren van de beide bedrijven van [betrokkene 4] zonder meer worden miskend wanneer [eisers] de door henzelf onder eigendomsvoorbehoud aan die bedrijven geleverde schoenen daar zouden weghalen indien die bedrijven die leveringen niet betalen, waartoe [eisers] krachtens dat voorbehoud in beginsel gerechtigd waren en welk handelen dan ook niet zonder meer als paulianeus geldt. Niet is in dit verband gebleken dat [betrokkene 6] jegens [eisers] over iets anders heeft gesproken dan over het terughalen bij een niet-betalende debiteur van aan deze onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen. Hetgeen de heer [betrokkene 1] als getuige heeft verklaard over een door [betrokkene 6] aan [B] beweerdelijk gedane toezegging tot verpanding van door haar aan [betrokkene 4] geleverde goederen in de wetenschap dat die voorraden aan de bank verpand waren, heeft, wat er van die verklaring verder zij, geen betekenis voor de vraag of [betrokkene 6] onrechtmatig heeft gehandeld, reeds omdat, als gezegd, degene die goederen onder eigendomsvoorraad heeft geleverd, in beginsel het recht heeft om die goederen bij zijn niet-betalende debiteur terug te halen, ongeacht of die voorraden (eerder) aan de bank van die debiteur waren verpand.

Ook voor het overige is niets gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 6] op of na 21 oktober 2004 kennelijk een zodanige “fout” heeft gemaakt dat ABAB daarvoor op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk kan worden gehouden.

(…).”

De klacht van het middel luidt dat het hof, aldus oordelende, essentiële stellingen van [eisers] onbesproken heeft gelaten dan wel de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof geen oordeel heeft gegeven omtrent de stelling dat [betrokkene 6] ten onrechte heeft geadviseerd tot overdracht van de voorraden en het interieur van [A] B.V. aan [E] B.V. zonder daarvoor te betalen (verwezen wordt naar mva nrs. 110 en 113) ofwel onjuist heeft geadviseerd over de inbreng van [A] in de nieuwe vennootschap (verwezen wordt naar mva nrs. 114 en 125) – iets waar de curator in het latere faillissement van [A] B.V. een punt van zou maken. De rechtbank zou op deze grond [betrokkene 6] aansprakelijk hebben geoordeeld in rov. 5.13-5.15 van haar tussenvonnis van 11 maart 2009.

De klacht faalt. [eisers] hebben in eerste aanleg aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eisers] door de curator in het faillissement van [A] B.V. beschuldigd werden van paulianeus handelen omdat door [eisers] aan deze onderneming gefactureerde en geleverde goederen waren gecrediteerd om vervolgens te worden gefactureerd aan [E] B.V., met boeking van die goederen op de voorraad van deze laatste vennootschap.31.ABAB heeft haar aansprakelijkheid ter zake bestreden met het verweer dat [betrokkene 6] slechts in algemene zin heeft gesproken over de mogelijkheid van een leverancier om onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen terug te halen en dat het idee van creditering en herfacturering van oude vorderingen van [eisers] afkomstig was van [betrokkene 1] zelf.32.

De rechtbank heeft daarop in haar tussenvonnis van 11 maart 2009 vastgesteld dat de curator van [A] B.V. de nieuwe vennootschap heeft beschuldigd van paulianeus handelen in verband met de schuldoverneming cum annexis op 31 januari/1 februari 2005 (rov. 2.31). Voorts heeft zij vastgesteld dat in het bijzijn van [betrokkene 6] aan de orde is geweest de optie voor [eisers] om openstaande nota’s aan [betrokkene 4] te crediteren en nog aanwezige voorraad terug te halen, waarna de voorraad opnieuw zou kunnen worden verkocht aan de nieuwe B.V. en nog eventueel openstaande oude nota’s zouden kunnen worden gesteld op naam van de nieuwe B.V. (rov. 5.13). De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het handelen van [betrokkene 6] als fout kan worden aangemerkt omdat het rond 1 februari 2005, met vermoedelijke miskenning van rechten van nadere crediteuren, onttrekken van voorraden van [betrokkene 4] en [A] B.V. ten gunste van [E] B.V. paulianeuze trekken heeft (rov. 5.1533.). De rechtbank heeft dus, anders dan in de cassatiedagvaarding (nr. 26 sub (iii)) wordt gesuggereerd, niet geoordeeld dat [betrokkene 6] wordt verweten te hebben geadviseerd tot (algehele) inbreng van voorraden en interieur van (de Bredase vestiging van) [A] B.V. in de nieuwe vennootschap [E] B.V.34.35.

In haar tegen voormeld oordeel van de rechtbank gerichte grieven heeft ABAB onder meer betoogd, samengevat, dat het crediteren en opnieuw factureren van onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraden niet paulianeus is.36.Daarop hebben [eisers] evenwel een opmerkelijke draai gemaakt: zij stellen – voor het eerst – dat [betrokkene 6] niet juist heeft geadviseerd over de inbreng, zonder betaling, van voorraden en interieur van [A] naar de nieuwe vennootschap, waarvoor de curator de nieuwe vennootschap uit hoofde van de pauliana aansprakelijk heeft gesteld.37.Dit is volgens hen iets anders dan het herfactureren van onder eigendomsvoorbehoud geleverde schoenen, dat juridisch geen probleem oplevert en ter zake waarvan de curator de nieuwe vennootschap dan ook niet heeft beschuldigd.38.Bij pleidooi heeft ABAB deze nieuwe stelling gemotiveerd betwist, onder meer met het betoog dat [betrokkene 6] op dit punt niet heeft geadviseerd, maar met name op de grond dat [eisers] hebben nagelaten hun stelling – vooral wat betreft het aandeel van [betrokkene 6] – van enige onderbouwing te voorzien.39.Het hof heeft de stelling, die neerkomt op een wijziging van de feitelijke grondslag, kennelijk als onvoldoende onderbouwd buiten beschouwing gelaten. Mede in het licht van de – in cassatie niet bestreden - vaststelling dat de curator haar beschuldiging van paulianeus handelen had gebaseerd op de schuldoverneming cum annexis rond 1 februari 2005 (rov. 4.1.30) is dat niet onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G