HR, 15-06-2012, nr. 11/00583

In deze zaak gaat het vervolgens om de betaling, door [verweerster], van het honorarium waarop de bindend adviseurs wegens hun diensten als zodanig aanspraak maken3. ([A] heeft "haar" deel van dat honorarium betaald nadat de bindend adviseurs daarvoor hun factuur hadden aangeboden).

Volgens [verweerster] kunnen de bindend adviseurs geen aanspraak maken op het overeengekomen honorarium omdat zij bij de vervulling van hun opdracht in zodanige mate tekort zijn geschoten dat [verweerster] met recht aanspraak maakt op (buitengerechtelijke) ontbinding van de opdracht die zij samen met [A] aan de bindend adviseurs heeft verstrekt, althans omdat honorering van de aanspraak van de bindend adviseurs op het overeengekomen honorarium naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn4..

In de eerste aanleg werd het verweer van [verweerster] in hoofdaak verworpen, maar in hoger beroep kwam het hof tot een ander oordeel. Het hof overwoog, in mijn samenvatting, dat de rechtsverhouding waarop het bindend advies stoelde in redelijkheid moest worden opgevat als inhoudend dat met name de bindend adviseur [betrokkene 3] in dier voege een onafhankelijke positie moest innemen, dat het deze onbekend diende te zijn wie van de bij het bindend advies betrokken partijen als verkrijgende partij (en daarmee voortaan: als "broodheer" van de accountants van de [B] B.V., te weten: PWC in de persoon van [betrokkene 3]) bij de overdracht betrokken zou zijn; dat de bindend adviseurs op het moment dat niet langer aan deze voorwaarde werd voldaan - dus vanaf de vergadering van 12 april 2001 -, hadden moeten beseffen dat deze ontwikkeling tot een herbezinning noodzaakte, waarover zij de partijen hadden moeten raadplegen; dat bovendien verzuimd was ten aanzien van de vaststelling van de in alinea 1, vierde "gedachtestreepje" hiervóór genoemde naverrekening, de partijen een voldoende gelegenheid tot hoor en wederhoor te geven; en dat de vaststelling van de voorwaarden voor naverrekening een wezenlijk nadeel voor [verweerster] had opgeleverd. Met het oog hierop oordeelde het hof het aannemelijk dat [verweerster] een beroep op ontbinding van de opdracht mocht doen (met een voorbehoud voor de vraag of ontbinding ook had plaats gehad, nu de partij [A] daar niet bij was betrokken), althans dat de aanspraak van de bindend adviseurs op het overeengekomen honorarium naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt.

Namens PWC is tijdig5. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft laten concluderen tot verwerping. De wederzijdse standpunten zijn - ampel - schriftelijk toegelicht. Van de kant van PWC is gerepliceerd.

De rechtsverhouding die in deze zaak aan de orde is

Zoals uit de "kop" even hierboven blijkt, meen ik er goed aan te doen te beginnen met enige beschouwingen over de hier spelende rechtsverhouding, dus: de rechtsverhouding tussen bindend adviseurs en de partijen die tot het bindend advies opdracht gaven en/of daarbij als partij zijn betrokken.

De beschouwingen uit dit hoofdstuk scheppen het kader voor de verdere beoordeling. Die beschouwingen zullen echter voor de verdere beoordeling maar zeer gedeeltelijk van rechtstreekse toepassing blijken te zijn. De lezer die zich om die reden deze beschouwingen wil besparen kan meteen "doorgaan" naar alinea's 33 e.v. hierna.

In de rechtsleer, en ook in recente rechtspraak, is meer dan eens de vraag aan de orde geweest, wanneer een bij wege van bindend advies verkregen beslissing zodanig gebrekkig is dat de ene partij de andere daar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan kan houden6.. Ook is (vrij) onlangs geoordeeld over een enigszins vergelijkbare vraag, namelijk: de vraag wanneer buitengerechtelijke geschilbeslechters, in dit geval: arbiters, wegens gebreken van hun beslissing (met inbegrip van de wijze van totstandkoming daarvan) aansprakelijk zijn voor de schade die de partij die daardoor werd benadeeld, heeft geleden7..

Ik zou denken dat de vraag die in deze zaak aan de orde is - namelijk: wanneer gebreken in de inhoud of wijze van totstandkoming van een bindend advies van dien aard zijn dat dat een geldig verweer oplevert tegen de vordering van bindend adviseurs inzake het overeengekomen honorarium - weer een iets andere invalshoek betekent, en dat dat ertoe noodzaakt te bezien, in hoeverre de maatstaven die voor de andere twee genoemde gevallen zijn ontwikkeld, hier als richtinggevend kunnen worden "gebruikt".

De overeenkomst waarbij de partijen bij een rechtsverhouding - inclusief een in geschil zijnde rechtsverhouding - een derde belasten met de beoordeling en beslissing van bepaalde aspecten van die rechtsverhouding, valt bijna altijd te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Dat de overeenkomst waar het in deze zaak om gaat zo moet worden gekwalificeerd, vormt ook geen punt van geschil.

Het lijkt mij echter goed om te signaleren dat de opdracht waar het in zo'n geval om gaat, in tenminste één relevant opzicht verschilt van het "normaaltype" van de overeenkomst van opdracht. Terwijl bij de "gewone" opdracht op de voorgrond staat dat de opdrachtnemer de opdracht moet uitvoeren zoals de opdrachtgever die uitgevoerd wenst te zien, en "dus" zich in belangrijke mate moet richten naar de wensen en verlangens van de opdrachtgever8., verplicht de opdrachtnemer die een opdracht als hier bedoeld aanvaardt, zich in belangrijke mate tot een onafhankelijke uitvoering van de opdracht, in voorkomend geval: met voorbijgaan aan hem kenbare wensen van partijen9..

In aansluiting op het zojuist gezegde: ofschoon in de rechtsleer is aanvaard dat de opdracht om als bindend adviseur te functioneren, ook kan plaatsvinden aan iemand die niet zodanig onafhankelijk van de partijen is dat hij, bijvoorbeeld, als arbiter in een geschil tussen die partijen zou kunnen optreden10.,11., zal de overeenkomst van opdracht van een bindend adviseur gewoonlijk wél betekenen dat deze zich naar eer en geweten een onafhankelijk oordeel moet vormen over de hem voorgelegde kwestie, en dat hij daarbij géén groter gewicht aan de belangen van de partij ten opzichte waarvan hij niet onafhankelijk staat mag toekennen, dan een werkelijk onafhankelijk beoordelaar daaraan ook zou toekennen.

Anders gezegd: het als aanvaardbaar beoordeelde gegeven dat een bindend adviseur in een relatie tot de partijen kan staan die met zich meebrengt dat niet gezegd kan worden dat hij onafhankelijk van die partijen is, doet er niet aan af dat de hem gegeven opdracht ertoe strekt dat hij de hem voorgelegde kwestie "fair" en zonder bevoordeling van de partij waarvan hij niet onafhankelijk is, moet beoordelen. Nog weer anders gezegd: in opdrachtverhoudingen betreffende bindend advies wordt als acceptabel beoordeeld dat de onafhankelijkheid van een bindend adviseur er niet is, of in elk geval niet gewaarborgd is; maar dat betekent niet dat van de betrokkene niet een oordeel, en een bejegening van de partijen, wordt verwacht alsof hij wél onafhankelijk beoordelaar was.

Ik heb het in alinea's 9 en 10 gezegde geformuleerd als algemene regel, zonder uitzonderingen. De voorwaarden waaronder een opdracht aan een bindend adviseur wordt gegeven zijn overgelaten aan de partijen. Het is niet uitgesloten dat partijen ooit een opdracht verstrekken waarin van de hiervóór besproken uitgangspunten wordt afgeweken - maar dat ligt erg weinig voor de hand. Daarom denk ik dat hier inderdaad van een algemene regel mag worden uitgegaan, of van een uitgangspunt dat slechts bij hoge uitzondering niet blijkt op te gaan.

Bij wege van illustratie wil ik de opdrachtverhouding betreffende een bindend advies vergelijken met andere rechtsverhoudingen waarin de ene partij beslissingen mag nemen die de inhoud van de rechtsverhouding raken of bepalen, en waarbij die beslissingen niet aan een onafhankelijke persoon worden toevertrouwd. Dat geval doet zich in heel wat maatschappelijke verhoudingen voor: de werkgever mag, zij het binnen vrij beperkte grenzen, zulke beslissingen ten opzichte van de werknemer nemen. In de verhouding tussen een rechtspersoon en de daarbij betrokkenen (bijvoorbeeld: leden) zijn de nodige beslissingen voorbehouden aan het bestuur of aan andere organen van de rechtspersoon. De onderwijsinstelling mag vrij ingrijpende beslissingen nemen ten aanzien van de leerlingen met wie zij een rechtsverhouding heeft, en meestal zijn zulke beslissingen aan een functionaris of orgaan van de instelling opgedragen - enzovoorts.

Hoewel algemeen geaccepteerd is dat de in de vorige alinea beschreven situaties bestaan, en het ook moeilijk valt in te zien hoe men adequaat in de gevallen waarop die situaties betrekking hebben zou kunnen voorzien, anders dan op de manier waarop dat thans pleegt te gebeuren, valt niet te loochenen dat degenen die de desbetreffende beslissingen (mogen) nemen bij verre niet de onafhankelijke positie innemen die men van een "geschillenbeslechter" zou wensen. Dat betekent dan echter bepaald niet, dat als aanvaardbaar zou worden beoordeeld dat de betrokkenen zich gedragen overeenkomstig de "partijdigheid" die samenhangt met de plaats die zij binnen de rechtsverhouding innemen - integendeel. Juist van degenen die voor zulke beslissingen worden geplaatst wordt, denk ik, meestal verlangd dat die zich erop toeleggen "fair" en gewetensvol te beslissen - en daarmee: alsof zij juist wél onafhankelijke beoordelaar waren.

Dan lijkt mij de gevolgtrekking verantwoord dat van in opdracht werkende bindend adviseurs, ook wanneer die geen onafhankelijke positie ten opzichte van (een van) de partijen innemen, onder alle redelijkerwijs te verwachten omstandigheden hetzelfde wordt verwacht.

Terug naar het gegeven waar ik in alinea 8 hiervóór naar verwees: het feit dat een in opdracht werkzame bindend adviseur naar de aard van de desbetreffende rechtsverhouding, als uitvloeisel van de onafhankelijke bejegening waartoe hij in weerwil van een mogelijk niet (geheel) onafhankelijke positie ten opzichte van de partijen, blijkens het in alinea's 9 - 13 besprokene wél gehouden is, betekent dat een dergelijke persoon meer dan eens stappen zal moeten zetten die klaarblijkelijk niet sporen met de wensen van de partijen die hem opdracht gaven, en ook met de wensen van de partij ten opzichte waarvan de betrokkene geen onpartijdige positie inneemt.

Bij wege van "werkhypothese": de bindend adviseur neemt een "interlocutoire" beslissing die zijn beide opdrachtgevers12. in bepaalde - veelal: van elkaar verschillende - opzichten onwelgevallig is. Na een dergelijke ontwikkeling kan het gebeuren dat beide partijen gronden menen te zien waarom de bindend adviseur te hunnen opzichte tekort is geschoten.

Het dringt zich enigszins op dat in zo'n geval niet te gemakkelijk mag worden aangenomen dat een beroep op tekortschieten van de bindend adviseur gegrond is. De desbetreffende opdracht strekt er juist toe dat de bindend adviseur niet "zijn oren laat hangen naar" wat hij meent dat partijen of zommige daarvan van hem verlangen of verwachten. Tegenover de partij die zich in dit opzicht - rechtens dus: ten onrechte - teleurgesteld voelt past het dan, een enigszins sceptisch uitgangspunt te kiezen.

Dan een ander aspect van de hier te onderzoeken rechtsverhouding: als partijen voor de beoordeling van een probleem in hun onderlinge rechtsverhouding een bindend adviseur aanwijzen, wordt deze niet zelden geconfronteerd met een reeks vragen waarover men verschillend kan oordelen. Ik geef wat voor de hand liggende (en, erken ik meteen, in de context van de onderhavige zaak niet toevallig gekozen) voorbeelden:

Bij ieder van de kwesties die zich in de loop van een procedure van bindend advies voordoen, is denkbaar dat de bindend adviseurs reageren op een manier die niet spoort met wat een latere beoordelaar - zoals de rechter aan wie het doen en laten van de bindend adviseurs ter beoordeling wordt voorgelegd - van dezelfde kwestie blijkt te vinden.

Als de rechter, om het bij die beoordelaar te houden, inderdaad een door bindend adviseurs gemaakte keuze anders blijkt te beoordelen, kan die rechter ook geredelijk oordelen dat de door de bindend adviseurs gemaakte keuze als een "fout" moet worden aangemerkt. In het verlengde daarvan kan geredeneerd worden dat de betrokkenen tekort zijn geschoten in hun uitvoering van de opdracht. "Fout" beoordelen van in het kader van die opdracht gerezen problemen beantwoordt in de gedachtegang die ik hier op het oog heb, (allicht) niet aan wat de partijen (redelijkerwijs) van de door hen ingeschakelde bindend adviseur (mochten) verwachten.

Met het serietje hiervóór besproken gegevens voor ogen, denk ik dat aan die gegevens inherent is dat de ruimte voor partijen om het handelen van een bindend adviseur als "tekortkoming" te kwalificeren, (aanmerkelijk) moet worden beperkt.

De regel van art. 7:904 BW brengt die gedachte tot uitdrukking als het gaat om de eerste in alinea 6 hiervóór genoemde variant: de gebondenheid van de betrokken partijen aan een tussen hen tot stand gebracht bindend advies. Blijkens dit wetsartikel kan die gebondenheid alleen worden ontgaan - door vernietiging van het bindend advies - wanneer het bindend advies naar inhoud of wijze van totstandkoming (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) als "onaanvaardbaar" moet worden gekwalificeerd13..

De hiervóór besproken gegevens geven mij echter in, dat voor de andere twee aspecten die in alinea 6 hiervóór aan de orde kwamen - de mogelijkheid om bindend adviseurs terzake van hun functioneren aansprakelijk te houden, maar óók: de mogelijkheid om zich aan betaling van het overeengekomen honorarium te onttrekken -, geen wezenlijk andere maatstaf zou moeten gelden. Die gegevens indiceren alle dat het als onwenselijk en ook als onjuist moet worden aangemerkt om de ruimte voor het aannemen van tekortkomingen bij bindend adviseurs (aan de kant van de partijen bij de opdracht betreffende het bindend advies), in al te ruime omvang te aanvaarden.

Ter nadere toelichting van dit standpunt neem ik het geval tot voorbeeld, dat een bindend adviseur een aantal van de hem voorgelegde vragen heeft beoordeeld op een wijze die een later tot beoordeling geroepene - bijvoorbeeld de rechter die te oordelen krijgt over de vraag of de bindend adviseur in zijn taakvervulling tekort is geschoten - anders beoordeelt, dan de bindend adviseur heeft gedaan.

Strikt logisch geredeneerd, zou de rechter in dat geval moeten aannemen dat de bindend adviseur zijn werk gebrekkig heeft gedaan: hij was "ingehuurd" om juiste oordelen te geven over de hem voorgelegde vragen, en de rechter vindt dat dat in een of meer opzichten niet is gebeurd.

De redenen waarom deze logische gedachtegang niettemin moet worden afgewezen, dringen zich aan de hand van het eerder besprokene enigszins op.

Om de eerste daarvan te verduidelijken, haal ik een passage aan uit het in NJ 2011, 131 gepubliceerde arrest (een passage die, naar ik uit ervaring kan bevestigen, bij rechters in "lagere" instanties zeer veel weerklank heeft gevonden):

Zo is het inderdaad. Het wettelijke systeem dat aan het oordeel van een latere beoordelaar voorrang verleent, brengt niet méér mee, dan dat de latere beslissing inderdaad voorrang krijgt. Daarmee is niet aangetoond dat de eerdere beslissing gebrekkig was.

Een volgende reden is te vinden in de onmiddellijk hierna gegeven overweging uit hetzelfde arrest:

In de beide in deze overweging genoemde aspecten, lijkt mij dat wat hier voor (scheids)rechters wordt geoordeeld, even goed van toepassing is op bindend adviseurs: ook daarvoor geldt dat het maatschappelijk wenselijk is dat zij vrij en onbevangen over de hun voorgelegde vragen (kunnen) oordelen14., en dat zij daarbij niet onder druk staan van een excessieve dreiging van aansprakelijkheid of van andere sancties (zoals: het verlies van de aanspraak op honorarium); en zoals in de overweging die ik in de vorige alinea citeerde al naar voren kwam: over de vragen waarover bindend adviseurs moeten oordelen kan vaak in redelijkheid verschillend worden gedacht. Dat een rechter er anders over denkt dan de bindend adviseur, vormt (ook) daarom geen doorslaggevende aanwijzing voor de conclusie dat de bindend adviseur zijn werk niet goed heeft gedaan.

(Nog) een reden, ditmaal van "rechtspolitieke" aard, om te oordelen zoals ik aan de hand van het hiervóór besprokene zal aanbevelen, lijkt mij deze:

zou men de ruimte voor het aansprakelijk stellen van bindend adviseurs naar andere en wezenlijk ruimere maatstaven bepalen dan de maatstaven die gelden voor het "inter partes" aanvechten van het bindend advies, dan is te verwachten dat door een bindend advies teleurgestelde partijen zullen afzien van de in art. 7:904 BW aangegeven weg - waar zich immers een belangrijke barrière aftekent - en in plaats daarvan zullen kiezen voor de weg van het aansprakelijk stellen van "hun" bindend adviseur (waar, in de zojuist veronderstelde rechtsleer, die barrière er niet, of in veel minder uitgesproken mate zou zijn).

Mij lijkt dat zowel rechtspolitiek onwenselijk, alsook onbillijk. De regel van art. 7:904 BW beoogt, op alleszins aannemelijke gronden, de mogelijkheid om een eenmaal gegeven bindend advies verder ter discussie te stellen, aan vrij nauwe grenzen te binden. Dat men dan wat in wezen dezelfde discussie is, wél zou mogen aankaarten ten opzichte van de bindend adviseur van wie de beslissing afkomstig is - geen appèl van diens beslissing, maar wel een heropening van het debat over de juistheid daarvan, erop gericht om de schade op de bindend adviseur te verhalen - treft als een anomalie. Als wij beperkingen aan het voortzetten van het debat over het geschil tussen de partijen aangewezen achten, zou hetzelfde in versterkte mate moeten gelden voor een "spiegeldebat" tussen de teleurgestelde partij en de bindend adviseur. Als dat wél zou worden toegestaan, zou dat immers, bezien vanuit de teleurgestelde partij, een nagenoeg volwaardig alternatief opleveren voor het debat dat nu juist afgesloten moest zijn; en het alternatieve debat zou zich niet richten tegen de aanvankelijke wederpartij - de partij "die het aangaat" - maar tegen de bindend adviseur, een betrokkene van wie bepaald minder voor de hand ligt dat die terzake van de oorspronkelijk in geding zijnde belangen wordt aangesproken.

Dit samenstel van redenen brengt mij ertoe, dat de ruimte voor het aansprakelijk stellen van een bindend adviseur, naar een in hoofdzaak zelfde maatstaf zou moeten worden beperkt, als in art. 7:904 BW tot uitdrukking komt. De hier bedoelde maatstaf is volgens mij door de Hoge Raad ook in het in NJ 2011, 131 gepubliceerde arrest aanvaard waar het de aansprakelijkheid van arbiters betrof.

Ik wijs er overigens, ter vermijding van mogelijk misverstand, op dat aanvaarding van overeenkomstige maatstaven voor de hier onderzochte problemen, niet betekent dat de beide vragen waar het dan om gaat, ook steeds op dezelfde wijze moeten worden beantwoord. Ter verduidelijking:

Bij het hiervóór besprokene nog twee kanttekeningen:

Volgens mij leveren deze gegevens echter onvoldoende reden op om de hiervóór verdedigde uitgangspunten niet te aanvaarden. Ik accepteer dat die uitgangspunten als "regelend recht" zijn aan te merken. Partijen kunnen dus anders overeenkomen, maar in het licht van de eerder besproken argumenten zullen er klemmende gronden moeten bestaan om aan te (kunnen) nemen dat partijen inderdaad een andere regeling zijn overeengekomen. En dat de beslissing uit NJ 2011, 131 steun zoekt bij de wettelijke parallellen tussen arbitrale rechtspraak en "gewone" rechtspraak, laat de in alinea's 20 - 23 hiervóór besproken redenen die vóór de daar verdedigde uitkomst pleiten, onaangetast. Naar ik meen, zijn die redenen (ruimschoots) voldoende om de aanbevolen uitkomst te dragen.

In alinea 6 hiervóór ben ik ervan uitgegaan dat hier drie verschillende onderwerpen moeten worden onderscheiden. Twee daarvan, de "aantastbaarheid" van een bindend advies tussen de partijen en de aansprakelijkheid van de bindend adviseur ten opzichte van de opdrachtgevende partijen, heb ik inmiddels onderzocht.

De vraag is vervolgens of voor het derde onderwerp, namelijk de gronden waarop de aanspraak van bindend adviseurs op het overeengekomen honorarium kan worden betwist, (ongeveer) dezelfde maatstaven moeten worden aanvaard, dan wel een wezenlijk andere maatstaf.

Zonder twijfel zijn de redenen die pleiten voor een beperking van de aansprakelijkheid van bindend adviseurs (ongeveer) naar de maatstaf die ook aan art. 7:904 BW ten grondslag ligt, sterker dan dezelfde redenen, wanneer men die toepast op de aanspraak van bindend adviseurs op het overeengekomen honorarium. Wat mij betreft blijven die redenen echter van voldoende gewicht om wél voor een zelfde uitkomst te kiezen.

"Dogmatisch" lijkt mij dat het hiervóór besprokene moet leiden tot de aanname dat (behoudens partijafspraken in andere zin, zie het in alinea's 26 en 27 besprokene) bindend adviseurs die een verdedigbare beslissing hebben genomen waarover de rechter later anders blijkt te oordelen, niet zijn tekortgeschoten in de taken die uit hun opdracht voortvloeiden.

Ik herinner eraan dat de Toelichting Meijers bij wat inmiddels art. 7:904 BW is, de grens voor een beroep op vernietiging zo omschrijft, dat men zich aan gene zijde daarvan bevindt ".. als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden."18.. Deze formulering, die natuurlijk ook herinnert aan de maatstaf voor "marginale toetsing" van beslissingen van bestuursorganen, geeft wat mij betreft fraai aan dat de bindend adviseur die handelt binnen de marges waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet mag worden verweten dat die zijn taak niet goed heeft vervuld (oftewel: dat hij is tekortgeschoten). De opdracht om als bindend adviseur te oordelen strekt er in de kern toe dat de betrokkene de hem voorgelegde vragen moet beoordelen binnen de marges waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen. Met een oordeel dat binnen die marges valt, kan een bindend adviseur zijn taak niet hebben miskend. Er kan dan ook geen valabel argument zijn om die adviseur het overeengekomen honorarium te onthouden.

Het zojuist gezegde geldt, vermeld ik voor alle duidelijkheid, natuurlijk in de eerste plaats voor de materiële vragen die de partijen aan een bindend adviseur voorleggen; maar het valt niet in te zien waarom het niet ook zou gelden voor de verdere geschilpunten van materiële of formele aard, die zich in het kader van de beantwoording van de materiële strijdvraag kunnen voordoen - zoals de kwesties die ik in alinea 15 hiervóór onder de eerste en tweede "gedachtestreepjes" heb omschreven. Juist ten aanzien van zulke kwesties is goed denkbaar dat zich het in alinea 25 hiervóór gesignaleerde verschijnsel voordoet: namelijk dat de vervolgens tot oordelen geroepen rechter anders blijkt te denken over de vraag hoe de bindend adviseur hierover had moeten oordelen (met als mogelijke consequentie zelfs: dat er schending van fundamentele procesnormen heeft plaatsgehad) - terwijl toch niet mag worden aangenomen dat de beslissing van de bindend adviseur in de andere zin, valt buiten de voor redelijk denkende mensen geldende beoordelingsmarge19..

Betrokken op de omstandigheden in de onderhavige zaak: men kan zich geredelijk denken dat de bindend adviseurs over een aantal vragen anders hebben geoordeeld dan het hof deed. Zo kunnen zij hebben geoordeeld dat de opdracht niet inhield dat de opdrachtgevers (veel) betekenis toekenden aan de bewaking van een zekere mate van onpartijdigheid van de positie van [betrokkene 3]; of in elk geval, dat het feit dat [betrokkene 3] alsnog op de hoogte raakte van de identiteit van de verkrijgende partij bij de te onderzoeken aandelentransactie, niet zoveel verschil maakte dat dát aanleiding moest geven tot herbezinning en/of tot bepaalde stappen ten opzichte van de partijen. Ook kunnen zij hebben geoordeeld dat de hun verstrekte opdracht, inhoudend de bepaling van de voor de aandelenoverdracht te betalen prijs, vooral financieel-technisch onderzoek en daarop aansluitende waardering impliceerde, en dat de partijen er geen aanspraak op maakten dat zij in deze voor hen waarschijnlijk allesbehalve vertrouwde materie, gelegenheid tot "inspraak" zouden krijgen. (Het is natuurlijk ook denkbaar dat de bindend adviseurs in beide gevallen over het hoofd hebben gezien dat hier een bepaald oordeel van hun kant nodig was, en dat zij daarom aan de later door het hof zo relevant geoordeelde aspecten die hier aan de orde zijn, zijn voorbijgegaan).

In de door mij hiervóór verdedigde lijn, is dan voor de verdere beoordeling beslissend, of hiermee beslissingen of een handelwijze zijn gegeven, die niet beantwoorden aan de maatstaf dat "de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, (niet) zijn overschreden.".

Uitleg van het bestreden arrest, in het licht van de beslissing(en) uit de eerste aanleg

Voor de beoordeling van de klachten uit de cassatiemiddelen is meestal, en is ook in het onderhavige geval, van aanmerkelijk belang, hoe het oordeel van het hof waartegen de klachten zich richten, moet worden begrepen. Ik meen er daarom goed aan te doen, voorafgaand aan de bespreking van de klachten aan te geven hoe de beslissing van het hof volgens mij moet worden verstaan.

Om zich een goede indruk te vormen van wat het hof heeft beoordeeld en beslist, is in dit geval dienstig om een bijzonderheid uit de beoordeling in de eerste aanleg naar voren te halen. Het gaat dan om het volgende:

Het zojuist gezegde betekent, waar het om de als appellant optredende partij gaat, inderdaad dat het hof geen vrijheid had om van de door de rechtbank geformuleerde maatstaven af te wijken. Voor die partij geldt immers dat de appelrechter alleen die beslissingen mag (her)beoordelen, ten aanzien waarvan dat met deugdelijk geformuleerde grieven aan hem, appelrechter, is voorgelegd - het zogenaamde "grievenstelsel".

Wat de geïntimeerde partij betreft is dat in zoverre anders dat het hof, bij gegrondbevinding van relevante grieven (en daarvan is in deze zaak sprake), op de voet van het leerstuk van de zogenaamde "devolutieve werking" van het hoger beroep gehouden was te onderzoeken, in hoeverre in de eerste aanleg aangevoerde stellingen van de geïntimeerde partij voor de in appel openliggende vragen relevant waren (tenzij de geïntimeerde die stellingen zou hebben prijsgegeven) - ook als het gaat om stellingen die in de eerste aanleg waren onderzocht en verworpen22..

In dit geval had PWC in de eerste aanleg bepleit dat de uit de opdracht voortvloeiende verplichtingen beperkt moesten worden opgevat, ongeveer zoals ik dat hiervóór heb verdedigd; en had de rechtbank, zoals wij zojuist zagen, dit betoog verworpen. Niets wijst er op dat PWC dit betoog in appel had prijsgegeven, zodat het zojuist aangehaalde leerstuk daarvoor van toepassing was23..

Dan nu de betekenis van het in cassatie bestreden arrest: van aanzienlijk belang lijkt mij daarin de vaststelling in de rov. 3.5.2 en 3.5.3, die ertoe strekt dat het de betrokkenen redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat het voor de partijen (dat wil hier zeggen: voor [verweerster] en [A]) van groot belang was dat de derde bindend adviseur niet wist wie de verkrijger van de aandelen (en daarmee: grootaandeelhouder in de [B] B.V.) zou zijn.

Die vaststelling roept echter bij mij wel een vraag op: bedoelt het hof hier dat het de bindend adviseurs ernstig valt aan te rekenen dat zij klaarblijkelijk anders hebben gehandeld dan met deze vaststelling van het hof strookt; of bedoelt het hof (slechts) dat de overeenkomst van opdracht zo moet worden uitgelegd dat de betrokkenen redelijkerwijs moesten begrijpen - men herkent hier een denkbare verwijzing naar de overbekende formule uit het arrest Ermes/Haviltex24. -, wat zij volgens het hof moesten begrijpen?

De zojuist als tweede mogelijkheid geopperde uitleg van het arrest van het hof leidt tot wezenlijk andere uitkomsten dan de eerste. De eerste uitleg levert een basis op voor een beoordeling van de handelwijze van de bindend adviseurs in het licht van hetzij de door de rechtbank gekozen beoordelingsmaatstaf (ik breng in herinnering: gebondenheid aan de exoneratieclausule, behoudens opzet of grove schuld) dan wel de door mij hoger verdedigde (en inhoudelijk vrij vergaand met de andere overeenkomende) maatstaf.

De andere uitleg betekent slechts dat het hof aan de hand van de voor de uitleg van overeenkomsten geldende maatstaf tot een andere uitleg van de opdrachtrelatie is gekomen, dan die waardoor de bindend adviseurs zich blijkbaar hebben laten leiden.

Men kan hierover gemakkelijk verschillend denken; maar ik denk dat de tweede uitleg de juiste is. Het hof heeft zich namelijk kennelijk niet afgevraagd waarom de van zijn uitleg afwijkende opvatting waarnaar de bindend adviseurs hebben gehandeld, als een opvatting zou mogen worden aangemerkt die van grove nalatigheid blijk gaf of die buiten de grenzen viel "waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen"; en, voeg ik toe: het valt ook niet zo makkelijk in te zien op welke gronden men dergelijke zware kwalificaties aan de andere opstelling van de bindend adviseurs zou (kunnen) verbinden. Het hof lijkt zich dus slechts te hebben afgevraagd hoe de rechtsverhouding in kwestie moest worden uitgelegd, en op die vraag, met toepassing van de daarvoor geldende uitlegmaatstaf, een antwoord te hebben gegeven.

Voor de volgende overweging die mij van aanmerkelijk belang lijkt, die van rov. 3.5.6, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het hof komt hier tot de vaststellingen dat de bindend adviseurs, anders dan zij volgens het hof hadden moeten doen, hebben nagelaten de (volgens het hof) na de aandeelhoudersvergadering van 12 april 2001 ontstane nieuwe situatie (waarin [betrokkene 3] ervan op de hoogte was wie als verkrijger van de aandelen zou fungeren, en daarmee in de door het hof aan de overeenkomst van opdracht gegeven uitleg niet meer de onpartijdige positie innam die in die uitleg van de overeenkomst, voor de partijen van aanzienlijk belang was), aan de partijen voor te leggen en met hen te bespreken; en dat (ten onrechte) is nagelaten bij de verdere vaststelling van de naverrekeningsvoor-waarden, aan partijen een adequate gelegenheid te geven, daarover te worden gehoord.

Ook hier is de vraag: heeft het hof geoordeeld dat aan de bindend adviseurs zodanig zwaar valt aan te rekenen dat die op deze punten anders hebben gehandeld dan het hof conform de opdracht oordeelde, dat er sprake is van grove nalatigheid, c.q. dat de grens waar redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen is overschreden; of heeft het hof "slechts" geoordeeld dat het op de genoemde punten tot een andere uitleg van de rechtsverhouding kwam dan die, waardoor de bindend adviseurs hun gedrag hebben laten bepalen?

Ook hier lijkt mij het laatste net iets aannemelijker dan het eerste, opnieuw: omdat het hof niet aangeeft waarom geoordeeld zou mogen worden dat de andersluidende opvatting waarnaar de bindend adviseurs zich gericht hebben, zo zwaar zou mogen worden beoordeeld en veroordeeld - en opnieuw geldt dat zich, bij gebreke van nadere motivering, niet als vanzelfsprekend aandient dat zo'n beoordeling gerechtvaardigd zou zijn.

Weer lastiger te beoordelen vind ik de volgende door mij als van bijzonder belang aangemerkte overweging, namelijk rov. 3.6.2. Hier overweegt het hof dat het de gezamenlijke aan de bindend adviseurs toegerekende onjuistheden aldus waardeert, dat dezen in ernstige mate zijn tekortgeschoten in hun uit de opdracht voortvloeiende verplichtingen. Moet dit zo worden begrepen dat het hof hier wel een oordeel heeft gegeven dat beoogt aan te sluiten bij de maatstaf die de rechtbank had aangelegd (of de maatstaf die ik hiervóór als juist heb verdedigd (en die ik inmiddels gewoonlijk ben gaan samenvatten in aan de Toelichting Meijers ontleende parafrases))?

Het lijkt mij duidelijk dat het hof de fouten die, volgens het hof, door de bindend adviseurs zouden zijn gemaakt, als "ernstig" heeft gewaardeerd; maar daarmee is nog niet gezegd dat het die fouten dusdanig ernstig heeft "ingeschat" dat aan de evenbedoelde maatstaven is voldaan.

Zoals ik al aangaf, bevatten de overwegingen van het hof geen verwijzingen naar deze maatstaven en geen toelichting waarom het hof redenen aanwezig achtte om, ondanks de terughoudendheid die die maatstaven de rechter allicht opdragen, te oordelen dat de hier te trekken grens was overschreden.

Ik houd er daarbij rekening mee, dat het hof zijn oordeel heeft gevormd aan de hand van de vraag of de gebreken van het bindend advies van dien aard zijn dat de partijen elkaar daar niet aan kunnen houden (de maatstaf van art. 7:904 BW); maar zoals in alinea 25 hiervóór bleek, meen ik dat voor de beoordeling van de rechtsverhouding ten opzichte van de bindend adviseurs weliswaar een vergelijkbare maatstaf geldt, maar dat die maatstaf, doordat daarbij andere omstandigheden beklemtoond (kunnen) worden, in die rechtsverhouding tot wezenlijk andere uitkomsten kan leiden dan in de rechtsverhouding waarbinnen art. 7:904 BW geldt. Dat is het geval als men van de door mij hiervóór verdedigde maatstaf uitgaat, maar ook als men de maatstaf van "grove nalatigheid" wil toepassen die de rechtbank had aangelegd.

Volgens mij mogen de oordelen van het hof niet zo worden begrepen, dat inderdaad aan de laatstbedoelde maatstaven (of aan een daarvan) is getoetst.

Dat het hof dat niet heeft gedaan lijkt mij ook daarom aannemelijk, dat het hof het beroep van PWC op de exoneratieclausule - die dus in een volgens mij in appel niet bestreden benadering van de rechtbank centraal stond - in een afzonderlijke overweging, rov. 3.6.3, en op afzonderlijke gronden, heeft verworpen. Dat zou immers overbodig zijn geweest wanneer de voorafgaande overwegingen van het hof al hadden betekend dat PWC zich niet "te goeder trouw" op deze clausule kon beroepen. Verwerping van het beroep op de exoneratieclausule op die grond, had dan bepaald voor de hand gelegen.

Het lijkt mij goed het uitgangspunt aan de hand waarvan ik de middelen nu zal bespreken, nog eens samen te vatten:

Bespreking van de cassatiemiddelen

De eerste middelonderdelen, onderdelen 1.1, 1.1.1 en 1.1.2, bestrijden alle de uitleg die het hof aan de opdrachtrelatie heeft gegeven, met name in dit opzicht dat het hof daarin als van groot belang heeft aangemerkt dat bij de bindend adviseurs niet bekend was wie de verkrijgende partij zou zijn (omdat de bekendheid met dat gegeven de onpartijdigheid van de betrokkene(n) nadelig kon beïnvloeden).

Anders dan deze onderdelen betogen, is de door het hof gevonden uitleg niet rechtens onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Daarbij is natuurlijk in aanmerking te nemen dat de uitleg van overeenkomsten en daarmee vergelijkbare rechtsfeiten, in sterk overwegende mate op feitelijke appreciatie berust, en in navenante mate aan de rechters van de feitelijke instanties is voorbehouden25..

De aangehaalde onderdelen wijzen op een aantal aspecten die vóór een andere uitleg van de opdrachtrelatie pleiten. Die aspecten leiden echter niet "klemmend" tot de namens PWC verdedigde uitleg. Het hof kon zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting of van een gebrekkige motivering, voor de andere uitleg kiezen. Ook als men PWC zou volgen in het betoog dat de van die zijde verdedigde uitleg aannemelijker voorkomt, levert dat nog niet op dat de door het hof gekozen uitleg niet kan worden gebillijkt - "minder aannemelijk" is (nog lang) niet hetzelfde als "onbegrijpelijk"26..

De onderdelen 1.2.1 - 1.2.2 voeren eveneens aan dat het hof ten onrechte of op grond van onvoldoende motivering de rechtsverhouding van partijen zo heeft uitgelegd dat de positie van [betrokkene 3] na het bekend worden van het besluit dat [A] als verkrijgende partij zou optreden, tot herbezinning van de bindend adviseurs en tot nader overleg met de partijen noodzaakte. In deze onderdelen wordt dit argument aangedrongen met verwijzing naar het feit dat [verweerster] in de weken na het blijken van dit feit en vóór het uitbrengen van het bindend advies heeft nagelaten, tegen de gang van zaken te protesteren. Daarnaast wordt er op gewezen dat er argumenten waren aangevoerd die ertoe strekten dat de kans op het realiseren van de baten (de agioreserve) waarop het geschil betreffende de naverrekening vooral ziet, niet groot zou zijn.

Ook hier meen ik dat de middelonderdelen argumenten aanwijzen die ongetwijfeld van betekenis zijn voor de duiding van de rechtsverhouding, maar dat die argumenten niet klemmend de uitkomsten opleveren waar de middelonderdelen op doelen; en dat het het hof daarom vrij stond om het geheel aan beschikbare argumenten te wegen en tot een andere uitkomst te komen dan die die het middel voorstaat. Daarbij meen ik dat het hof in zijn motivering aan de door deze onderdelen aangewezen omstandigheden niet méér aandacht behoefde te wijden dan het hof heeft gedaan

De onderdelen suggereren verder dat het hof toepassing had moeten geven aan het leerstuk van de rechtsverwerking dan wel aan art. 6:89 BW. Wat dat betreft meen ik echter dat de van de kant van PWC verdedigde stellingen een onvoldoende basis opleverden om de rechter tot toepassing van deze leerstukken te noodzaken - men kan zelfs betwijfelen of er voldoende was aangevoerd om de rechter houvast te geven voor het "zelfstandig" aan de orde stellen van deze leerstukken. Er bevindt zich een moeilijk te bepalen grens tussen het gebied waar de rechter ambtshalve rechtsgronden moet toepassen op door de partijen aangevoerde feiten aan de ene kant, en het gebied waar de rechter zijn bevoegdheid te buiten gaat door de gronden die de partijen hebben aangevoerd, uit eigen beweging aan te vullen aan de andere kant. Wat er van de kant van PWC was aangevoerd (en in deze middelonderdelen wordt aangehaald), lijkt mij in elk geval onvoldoende om te kunnen aannemen dat het hof de leerstukken waarnaar deze middelonderdelen verwijzen, in de beoordeling moest betrekken.

De hiervóór besproken middelonderdelen verwijzen terloops naar de terughoudendheid die de rechter bij toepassing van de "derogerende werking van redelijkheid en billijkheid" aan de dag behoort te leggen. Zoals ik in alinea's 37 - 41 hiervóór heb aangegeven, meen ik dat de hier bestreden oordelen van het hof er slechts toe strekken, de inhoud van de rechtsverhouding van de partijen vast te stellen. In dat verband is de terughoudendheid waarnaar hier wordt verwezen niet aan de orde. Ik denk (overigens) dat de uitleg van de inhoud van een rechtsverhouding - die het hof volgens mij hier dus aan de hand van de "Haviltex-norm" heeft uitgevoerd - geen invloed kan ondervinden van de terughoudendheid waar deze middelonderdelen op doelen. Die terughoudendheid komt aan de orde bij de beoordeling of, in de gegeven omstandigheden, honorering van de aanspraken waarop een beroep wordt gedaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Vóór dat kan worden beoordeeld moet de inhoud van de desbetreffende rechtsverhouding (meestal) worden vastgesteld; en bij die vaststelling speelt de terughoudendheid die in het volgende stadium wél van belang is, (nog) geen rol.

De middelonderdelen 1.3.1 - 1.3.2 klagen over een onjuiste dan wel onvoldoende gemotiveerde waardering, door het hof, van het gegeven dat [verweerster] (zeer) relevant nadeel heeft geleden van de door het hof ten laste van de bindend adviseurs geconstateerde fouten.

Onderdeel 1.3.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof geen eigen oordeel zou hebben gegeven over de vraag of hier van een fout van de bindend adviseurs sprake was. Dat uitgangspunt lijkt mij niet juist. Hoewel het hof dat niet met zoveel woorden aangeeft, ligt in rov. 3.5.7 wel duidelijk besloten dat het hof de vaststelling(en) van de door de rechtbank benoemde deskundige betreffende fouten in het bindend advies, onderschrijft, en dus het oordeel van de deskundige tot het zijne maakt. Het hof heeft dus geoordeeld dat er wél van een fout sprake was, en tevens aangenomen dat die fout het nadeel voor [verweerster] opleverde dat de deskundige daarmee in verband had gebracht. Beide oordelen zijn als feitelijk aan te merken; en beide lijken mij begrijpelijk.

De onderdelen 1.3.1 en 1.3.2 klagen verder, in essentie, over onjuiste of onvoldoende gemotiveerde beoordeling van de vraag of de ten laste van de bindend adviseurs vastgestelde fout zodanig ernstig was dat geen redelijk handelend adviseur zo'n fout zou maken.

Deze klachten zou ik als gegrond aanmerken, wanneer aannemelijk zou zijn dat het hof inderdaad in de hier aangevochten zin heeft geoordeeld (of dat ook het geval is kwam al even ter sprake in alinea's 37 - 45, en zal ik in alinea's 63 - 65 hierna nader onderzoeken). In de eerste aanleg had de rechtbank de deskundige naar wiens oordeel het hof verwijst, de vraag voorgelegd hoe ernstig een eventueel ten laste van de bindend adviseurs vastgestelde beoordelingsfout moest worden gewaardeerd; en had de rechtbank zich aangesloten bij het oordeel van de deskundige dat er sprake was van een fout die als "matig ernstig" (te plaatsen op een schaal: niet ernstig/matig ernstig/ernstig/zeer ernstig) was aan te merken.

Dat zo zijnde, en a fortiori gezien de in appel aangevoerde argumenten waarmee van de kant van PWC op de onderhavige bevindingen van de deskundige werd afgedongen, behoefde een (eventueel) oordeel van het hof dat hier van een als aanmerkelijk ernstiger te beoordelen fout sprake zou zijn, nadere uitleg; en die mis ik in het bestreden arrest.

Voor zover het hof in deze zin zou hebben geoordeeld zou ik dat oordeel dus als niet deugdelijk gemotiveerd aanmerken.

De onderdelen 1.4.1 en 1.4.2 richten klachten van dezelfde strekking als die van de onderdelen 1.3.1 - 1.3.2, tegen het oordeel van het hof dat de bindend adviseurs bij de totstandkoming van het advies onvoldoende recht hebben gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor.

Voor zover deze onderdelen verdedigen dat het hof ten onrechte/onvoldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat de rechtsverhouding van de betrokkenen ertoe strekte dat het beginsel van hoor en wederhoor (in de door het hof aangenomen mate) in acht moest worden genomen, acht ik dat argument ongegrond, om dezelfde redenen als in alinea's 48 - 50 hiervóór besproken: het betreft hier een in overwegende mate feitelijke uitleg van de aan de rechtsverhouding van partijen toe te kennen betekenis, en het hof heeft zijn oordeel (in dit geval summier, maar) voldoende gemotiveerd

Het beginsel van hoor en wederhoor neemt immers ook in zaken waarin het om een zogenaamd "zuiver bindend advies" gaat, een belangrijke plaats in. De mate waarin de desbetreffende beoordeling als "fair", en ook als voldoende "degelijk" kan worden aangemerkt, houdt daarmee nauw verband. Het valt dan ook gemakkelijk te begrijpen dat een rechter die over de feiten heeft te oordelen, een daarop betrekking hebbende rechtsverhouding zo uitlegt, dat krachtens die rechtsverhouding aan dit beginsel adequaat recht moet worden gedaan.

Deze middelonderdelen voeren argumenten aan die een andere uitkomst zouden kunnen ondersteunen - maar ook hier geldt dat die niet als klemmend zijn te waarderen, en dat die er niet aan af doen dat het besluit van het hof in de andere zin, ook gezien het eerder in deze alinea opgemerkte, niet kan worden gekwalificeerd als onbegrijpelijk.

Ik merk nog op dat aan het slot van onderdeel 1.4.1. wordt gerefereerd aan het verband tussen het verzuim van inachtneming van "hoor en wederhoor", en nadeel aan de kant van [verweerster]. Anders dan het onderdeel hier veronderstelt, denk ik dat het hof heeft aangenomen dat het ten laste van [verweerster] vastgestelde nadeel had kunnen worden voorkomen of beperkt als dit verzuim niet had plaatsgehad (en als [verweerster] dus wel in de gelegenheid was gesteld, te worden "gehoord").

Bij die lezing van de beslissing van het hof, mist dit gedeelte van deze klacht feitelijke grondslag.

Onderdeel 1.5.1 klaagt met als uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] terecht de overeenkomst van opdracht heeft ontbonden wegens tekortkomingen aan de kant van de bindend adviseurs, nu was aangevoerd dat [A], partij bij deze overeenkomst, niet in de ontbinding was betrokken.

Ik denk dat deze klacht feitelijke grondslag mist: het hof heeft in rov. 3.6.1 dit argument onder ogen gezien en, rekening houdend met de mogelijkheid dat dat gegrond zou zijn, geoordeeld dat [verweerster] zich er ook op kon beroepen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de bindend adviseurs nakoming vorderden van [verweerster]s betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. Daarin ligt besloten dat het hof per saldo in het midden heeft gelaten of het beroep op ontbinding hier doeltreffend was27..

Onderdeel 1.5.2 klaagt dat zou zijn miskend dat derogerende werking van redelijkheid en billijkheid niet aan een vordering als de onderhavige kan worden tegengeworpen als er geen beroep op opschorting of ontbinding zou kunnen worden gedaan.

Dat lijkt mij niet aannemelijk. In art. 6:248 lid 2 BW komt een algemeen beginsel tot uitdrukking - zie ook art. 6:2 lid 2 BW - dat ertoe strekt dat iets wat als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, rechtens niet gehonoreerd kan worden. (Het zou ook, allicht, als stuitend worden gepercipieerd wanneer een rechtspretentie, hoewel als onaanvaardbaar te kwalificeren, toch gehonoreerd zou moeten worden)28..

De regel waarop dit onderdeel een beroep doet, bestaat volgens mij dus niet.

Verder klaagt dit onderdeel over treden buiten de kaders van de rechtsstrijd, omdat van de kant van [verweerster] geen voldoende duidelijk beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zou zijn gedaan.

Die klacht lijkt mij ondeugdelijk om de eenvoudige reden dat het hof in het van de kant van [verweerster] betoogde zeer wel een beroep op dit leerstuk heeft kunnen "inlezen". [Verweerster] heeft in een aantal varianten betoogd dat onbillijk, onaanvaardbaar en rechtens ongeoorloofd zou zijn dat de bindend adviseurs in weerwil van de (volgens [verweerster]) door hun fouten aan haar berokkende schade, aanspraak op het overeengekomen honorarium zouden mogen maken29.. Dat is het betoog dat het hof, in essentie, hier heeft gehonoreerd.

Ik heb mij afgevraagd of de klachten van de onderdelen die ik in alinea's 56 - 61 heb besproken (dus de onderdelen 1.4.1 - 1.4.2 en 1.5.1 - 1.5.2) zo moeten worden gelezen, dat daarin ook wordt geklaagd dat het oordeel van het hof met het oog op het feit dat de door het hof aan de hier onderzochte feiten verbonden consequentie een zekere (vrij aanzienlijke) ernst veronderstelt van de tekortkomingen waarop die feiten zien, als onjuist of als onvoldoende begrijpelijk moet worden aangemerkt (zoals men enigszins zou verwachten, ook omdat onderdeel 1.3.2 in verband met de (gestelde) tekortkoming die daar aan de orde is, wel een betoog van die strekking inhoudt).

Ik kom er echter toe, dat klachten van de hier bedoelde strekking niet in de hier onderzochte middelonderdelen worden aangevoerd. Daarom zal ik over de mogelijke beoordeling van zulke klachten niet uitweiden.

In alinea's 54 en 55 hiervóór ben ik tot de slotsom gekomen dat de klacht uit onderdeel 1.3.2 waar ik zojuist naar verwees, als gegrond zou zijn aan te merken wanneer het hof in de daar veronderstelde zin zou hebben geoordeeld.

Aan de hand van mijn voorafgaande beschouwingen over de strekking van het bestreden arrest kom ik er echter toe, dat het oordeel dat in deze klacht wordt bestreden niet zo mag worden uitgelegd.

Het hof heeft zijn oordeel dat een beroep op nakoming van de betalingsverplichting terzake van het overeengekomen honorarium wegens "onaanvaardbaarheid" moest worden afgewezen, laten rusten op de twee in de rov. 3.5.6 "behandelde" gebreken aan het werk van de bindend adviseurs, namelijk de positie van [betrokkene 3] die na de vergadering van 12 april 2001 als onvoldoende onpartijdig werd beoordeeld (en op welk feit de bindend advisdeurs niet adequaat zouden hebben gereageerd), en het ontbreken van (adequaat) "hoor en wederhoor". Daaraan voegt het hof in rov. 3.5.7 toe dat in verband met een derde gebrek, namelijk de door de "rechtbankdeskundige" als matig ernstig gewaardeerde beoordelingsfout, aannemelijk is dat [verweerster] (zeer) relevant nadeel heeft geleden. Hiervóór, in alinea's 53 en 58, heb ik al aangegeven dat volgens mij in dit oordeel besloten ligt dat er causaal verband bestaat tussen, met name, het verzuim terzake van "hoor en wederhoor" en dit nadeel.

Zoals ik in alinea 62 heb aangegeven ga ik ervan uit dat het middel niet klaagt over een onjuiste of onbegrijpelijke waardering van de "zwaarte" van de in rov. 3.5.6 door het hof "behandelde" tekortkomingen, namelijk: als voldoende ernstig om de kwalificatie van "onaanvaardbaar" (of daarmee vergelijkbare kwalificaties zoals die hiervóór in verschillende varianten aan de orde zijn geweest) te dragen. Bij dat uitgangspunt is niet meer van belang of de vervolgens in rov. 3.5.7 te berde gebrachte tekortkoming als "matig ernstig" of anderszins wordt gewaardeerd. Het oordeel van het hof steunt op de waardering van de in rov. 3.5.6 vastgestelde tekortkomingen, in combinatie met het (aan die tekortkomingen in causaal opzicht toegeschreven) nadeel, dat in verband met de in rov. 3.5.7 gesignaleerde tekortkoming als vaststaand wordt aangemerkt. De ernst van de laatstbedoelde tekortkoming levert in deze gedachtegang geen noodzakelijke bijdrage aan de gevonden uitkomst; en de klacht over onvoldoende beoordeling van die ernst kan daarom geen succes hebben30..

In onderdeel 2 van het middel gaat het over de bejegening, door het hof, van het beroep van PWC op de in de opdrachtbrief neergelegde exoneratieclausule, Die clausule had, zoals in alinea 34 hiervóór besproken, in de beoordeling in de eerste aanleg een beslissende rol gespeeld.

De onderdelen 2.2 en 2.3 (in de eerdere onderdelen sub 2 lees ik geen klacht) strekken ertoe dat het hof op grond van een onjuiste rechtsopvatting heeft geoordeeld dat een exoneratiebeding in een opdracht tot bindend advies (zoals in deze zaak aan de orde), naar zijn aard geen betrekking heeft op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs of op de inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor.

Ik stel bij de beoordeling van deze klachten voorop dat het door het hof (in rov. 3.6.3) op dit punt gegeven oordeel, volgens mij niet mag worden gelezen als een ad-hoc beslissing over de uitleg van de specifieke in dit geval vastgelegde exoneratieclausule, maar als een oordeel van algemenere strekking. In het bijzonder de slotzin van rov. 3.6.3, "Ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen leent zich niet voor exoneratie", geeft er blijk van dat het hof een oordeel van de laatstbedoelde categorie heeft bedoeld.

Het aldus te begrijpen oordeel lijkt mij inderdaad te "strak", en daarom onjuist. Een exoneratieclausule die ertoe zou strekken dat de partijen de bindend adviseurs aan wie zij een opdracht hebben gegeven, niet zullen mogen tegenwerpen dat die bindend adviseurs de omvang van de hun door de opdracht opgelegde verplichtingen inzake onpartijdigheid of inzake toepassing van hoor en wederhoor, naar het oordeel van een later tot oordelen geroepen rechter verkeerd hebben "ingeschat", is alleszins denkbaar en ook geoorloofd; met dien verstande dat (ook) een dergelijke clausule niet kan worden ingeroepen voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Dat laatste kan het geval zijn wanneer de "verkeerde inschatting" van de bindend adviseurs die tot een geschil aanleiding geeft als "grof nalatig" moet worden gekwalificeerd, dan wel als een beslissing waartoe redelijk bekwame en redelijk handelende bindend adviseurs niet konden komen. Waar dat anders is, en de rechter de verplichtingen van de bindend adviseurs anders waardeert dan dezen hebben gedaan terwijl het andersluidende oordeel valt "binnen de marges waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen", lijkt een beroep op een exoneratieclausule van de hiervóór veronderstelde strekking mij volkomen geoorloofd, en niet onverenigbaar met de aard van "de exoneratie"31., of met het beginsel van hoor en wederhoor32..

In de schriftelijke toelichting namens [verweerster] wordt geopperd dat de beslissing van het hof op dit punt zo zou moeten worden begrepen, dat een exoneratieclausule in een opdracht tot bindend advies naar zijn aard slechts ziet op mogelijke aansprakelijkheid van de bindend adviseur jegens de betrokken procespartij, en niet op de gehoudenheid van die partij tot het nakomen van zijn (primaire) betalingsverplichting onder de overeenkomst in kwestie.

Ik geef de steller van deze schriftelijke toelichting graag na dat een dergelijke (beperkende) uitleg van een exoneratieclausule in veel gevallen juist, en althans goed verdedigbaar is. In het oordeel van het hof lees ik echter, zoals hiervóór al bleek, geen op de specifieke, in dit geval toegepaste exoneratieclausule gerichte uitleg, maar een oordeel van algemenere strekking, dat ertoe strekt dat exoneratie ten aanzien van verplichtingen als de onderhavige naar zijn aard uitgesloten zou zijn. Dat oordeel heb ik hiervóór als onjuist gekwalificeerd.

De klachten van onderdeel 2.2 en (vooral) 2.3 merk ik daarom aan als gegrond.

Onderdeel 2.4 wijst er op dat de rechtbank het beroep op de exoneratieclausule als gegrond had aangemerkt, juist met betrekking tot de (beoordelings)fout van bindend adviseurs die de door de rechtbank benoemde deskundige als "matig ernstig" had gekwalificeerd. Het onderdeel verdedigt dat het hof specifiek had moeten onderzoeken of de exoneratieclausule ook ten aanzien van dit onderdeel van de aan de bindend adviseurs toegerekende tekortkomingen wel (of juist niet) van toepassing was. Zou het exoneratiebeding daarop wel van toepassing zijn, dan zou immers aan [verweerster] geen beroep op deze tekortkoming toekomen; en daarmee, zo begrijp ik het onderdeel, ook geen beroep op het nadeel dat deze tekortkoming volgens het hof [verweerster] had berokkend.

In ieder geval dat laatste, lijkt mij onjuist. Ook al zou als uitgangspunt moeten gelden dat [verweerster] vanwege de exoneratieclausule ten opzichte van de bindend adviseurs geen beroep mag doen op de tekortkoming die de door de rechtbank benoemde deskundige heeft onderzocht (maar, in de gedachtegang van dit middelonderdeel, dus wel op de door het hof aangenomen tekortkomingen met betrekking tot de onpartijdigheid van de bindend adviseurs en de toepassing van het hoor-wederhoor beginsel), dan lijkt mij dat niets eraan in de weg staat dat het hof bij de beoordeling van het gewicht van de wél in aanmerking te nemen tekortkoming ook het gegeven mag betrekken, dat daaruit voor [verweerster] ((zeer) relevant) nadeel is voortgevloeid. Dat er ten aanzien van de rechtstreekse oorzaak van dat nadeel een exoneratie zou gelden, doet immers aan het bestaan van dat nadeel niet af; en ook niet aan de wijze waarop dat nadeel van invloed kan zijn op de plaats die aan de andere, niet door de exoneratie betroffen tekortkomingen in de rechtsverhouding van partijen toekomt.

Onderdeel 3, het laatste middelonderdeel, houdt geen zelfstandige klacht in; en dat geldt ook voor de paragrafen uit het middel die ik hiervóór niet met zoveel woorden heb genoemd.

Mijn beschouwingen monden er in uit dat de klacht(en) uit onderdelen 2.2 en 2.3 van het middel als gegrond zijn aan te merken.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden