HR, 23-06-2017, nr. 16/02618

Zaaknr.: 16/02618

Mr. P. Vlas

Zitting: 12 mei 2017

Conclusie inzake:

ALBANIA BEG AMBIENT Sh.p.k.,

gevestigd te Tirana, Albanië

(hierna: ABA)

tegen

1. ENEL S.p.A.,

gevestigd te Rome, Italië

2. ENELPOWER S.p.A.,

gevestigd te Milaan, Italië

In deze (internationale) beslagzaak gaat het in de kern om de vraag of de voorzieningenrechter in het kader van een opheffingskortgeding van in Nederland gelegde conservatoire beslagen naast een door de beslagene te stellen bankgarantie, óók een contra-garantie mag bevelen die door de beslaglegger moet worden gesteld in verband met mogelijk door de beslagene te lijden beslagschade.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 De feiten en het procesverloop komen in het kort op het volgende neer. De Italiaanse vennootschap Becchetti Energy Group S.p.A. (hierna: BEG) is in februari 2000 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met de Italiaanse vennootschap EnelPower S.p.A. (hierna: EnelPower), een dochtervennootschap van de Italiaanse vennootschap Enel S.p.A. (hierna: Enel). EnelPower en Enel worden gezamenlijk aangeduid als Enel c.s.

1.2 Het beoogde doel van de samenwerking was de realisatie van een waterkrachtcentrale nabij Kalivaç in Albanië. De samenwerkingsovereenkomst voorzag in de oprichting van een zogenaamd ‘special purpose vehicle’ (SPV) met BEG en EnelPower als aandeelhouders voor respectievelijk 51% en 49%. Deze SPV zou de waterkrachtcentrale feitelijk gaan exploiteren. De door de waterkrachtcentrale opgewekte elektriciteit en de bijbehorende groencertificaten zouden door de SPV op exclusieve basis worden verkocht aan Enel, die via een onderzeese kabel de elektriciteit naar Italië zou transporteren en aldaar zou verhandelen. Art. 9 van de samenwerkingsovereenkomst gaf beide contractspartijen de vrijheid om een negatieve dan wel positieve investeringsbeslissing te nemen.

1.3 EnelPower heeft zich in het najaar van 2000 teruggetrokken uit het project, waarop BEG haar heeft aangesproken voor de beweerdelijk daardoor geleden schade, onder meer bestaande uit het verlies van de door de Albanese overheid verleende concessie. EnelPower heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen, waarna BEG conform het arbitraal beding in de samenwerkingsovereenkomst een arbitrageprocedure tegen EnelPower aanhangig heeft gemaakt bij de Arbitrage Kamer van de Kamer van Koophandel te Rome. Bij beslissing van 25 november 2002 heeft dit arbitrale college BEG’s vordering afgewezen. De door BEG aanhangig gemaakte vordering tot vernietiging van de arbitrale uitspraak is op 9 maart 2009 door het Hof van Beroep te Rome afgewezen. Het daartegen door BEG gerichte cassatieberoep is door de Corte Suprema di Cassazione op 20 oktober 2010 verworpen.

1.4 In de tussentijd (mei 2004) had Albania Beg Ambient Sh.p.k. (hierna: ABA), een door BEG in maart 2000 opgerichte Albanese dochtervennootschap, bij de Albanese overheidsrechter een procedure aanhangig gemaakt tegen Enel c.s. tot het verkrijgen van schadevergoeding in verband met het verbreken van de samenwerking. Bij vonnis van 24 maart 2009 heeft de rechtbank te Tirana (Albanië) deze vordering toegewezen. De beslissing houdt (vertaald) onder meer in:

‘De gedaagde partijen, de vennootschap “Enelpower” afdeling Albanië, de vennootschap “Enel” S.p.A. en de vennootschap “Enelpower” S.p.A., op te dragen aan de eisende partij, de vennootschap “Albania Beg Ambient” Sh.p.k, de waarde van de buitencontractuele schade ten bedrage van 25.188.500,00 [..] euro te betalen.

De gedaagde partijen [..] op te dragen aan de eisende partij [..] de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar voor de jaren 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 volgens de formule Vn = (Q x Pn) + (V x Pcn), als omschreven in het deskundigenrapport, dat integraal deel van dit vonnis uitmaakt, te betalen’.

1.5 Het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep van Enel c.s. heeft het Hof van Appel te Tirana bij uitspraak van 28 april 2010 ongegrond verklaard. Op 7 maart 2011 is het daartegen gerichte cassatieberoep van Enel c.s. verworpen, evenals op 17 juni 2011 een door Enel c.s. ingediend herzieningsverzoek. Enel c.s. hadden nog beroep kunnen instellen bij het Constitutionele Hof van Albanië, maar hebben dat niet gedaan.

1.6 Enel c.s. hebben op 6 september 2011 bij het EHRM een klacht tegen de Staat Albanië ingediend wegens schending van art. 6 en 8 EVRM en art. 1 § 1 Eerste Protocol. De klachten zijn niet-ontvankelijk verklaard, omdat niet is voldaan aan de vereisten van art. 34 en 35 EVRM.

1.7 Om tot erkenning en tenuitvoerlegging van het Albanese vonnis te komen waarin schadevergoeding is toegekend, is ABA in verscheidene landen procedures begonnen, waaronder in Frankrijk en de Verenigde Staten.

1.8 In Nederland heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag op 3 juni 2014 ABA verlof tot beslaglegging verleend. De vordering van ABA is daarbij begroot op € 440.000.000. Op 6 juni 2014 heeft ABA ten laste van Enel c.s. conservatoire beslagen laten leggen op de aandelen van Enel in Enel Finance International BV (hierna: EFI) en Enel Investment Holding BV (hierna: EIH), alsmede onder ruim 40 derden.

1.9 Enel c.s. hebben in kort geding opheffing van deze beslagen gevorderd. Die vordering heeft geleid tot het kortgedingvonnis van 1 juli 2014 waarin (i) de vordering van ABA voorlopig nader is begroot op € 25.188.500 en (ii) alle op grond van het verleende verlof gelegde beslagen zijn opgeheven onder de voorwaarde dat Enel c.s. aan ABA een bankgarantie voor het genoemde bedrag zouden verstrekken.2.In het vonnis is overwogen dat ABA de voorzieningenrechter op verschillende punten onjuist en onvolledig heeft voorgelicht door – kort gezegd – onvermeld te laten dat de in Frankrijk gelegde beslagen doel hebben getroffen en een onvolledige weergave te geven van een in New York aanhangige procedure (rov. 3.3 en 3.4). De voorzieningenrechter heeft vervolgens overwogen:

‘3.5 Een en ander leidt tot het oordeel dat ABA niet heeft voldaan aan de verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig aan te voeren, met name niet voor wat betreft de door ABA gestelde hoofdsom. De voorzieningenrechter acht dit zodanig in strijd met de goede procesorde dat voortduring van de gelegde beslagen niet kan worden gerechtvaardigd voor wat betreft het beslag dat is gelegd boven een bedrag van € 25.188.500,-. Hierin wordt aanleiding gevonden de vordering ten behoeve waarvan de conservatoire beslagen zijn gelegd opnieuw te begroten op voormeld bedrag. Enel c.s. zijn kennelijk bereid voor dat bedrag een bankgarantie te stellen. Gegeven de hiervoor geschetste gang van zaken acht de voorzieningenrechter een bankgarantie van voormeld bedrag in de gegeven situatie toereikend om op die grond reeds tot opheffing van de gelegde beslagen over te gaan, onder voorwaarde dat Enel c.s. de betreffende bankgarantie afgeven’.

1.10 Direct na dit kortgedingvonnis heeft ABA opnieuw verlof verzocht om ten laste van Enel c.s. conservatoir beslag te mogen leggen voor een door haar (destijds) op € 425.000.000 gestelde vordering, gebaseerd op het tweede deel van het dictum van het Albanese vonnis (de formule), welk verlof is verleend bij vonnis van 18 september 2014.3.ABA heeft op 19 september 2014 wederom beslag doen leggen op de aandelen van Enel in EFI en EIH, alsook onder (de) ruim 40 derden. Volgens Enel c.s. hebben deze (derden)beslagen doel getroffen; onder meer bij vier dochtervennootschappen van Enel, te weten EFI, EIH, Enel Insurance N.V. en Enel Green Power International.

1.11 Enel c.s. hebben na deze tweede beslagronde in kort geding opheffing van de nieuwe beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 11 november 2014 grotendeels ten nadele van Enel c.s. beslist.4.De voorzieningenrechter heeft de beslagen die in vervolg op het op 18 september 2014 verleende verlof zijn gelegd, slechts opgeheven onder de opschortende voorwaarde dat door Enel c.s. een bankgarantie aan ABA wordt afgegeven ten bedrage van € 425.000.000 met bepaling dat de bankgarantie dient te voldoen aan de voorwaarden uit het kortgedingvonnis van 18 september 2014. In dat vonnis is beslist op de vordering van Enel c.s. om ABA te gebieden een door Enel c.s. (ter opheffing van de in het kortgedingvonnis van 1 juli 2014 bedoelde beslagen) aangeboden bankgarantie te aanvaarden. De beslissing luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘-gebiedt ABA een door Enel c.s. aangeboden bankgarantie conform het model Beslaggarantie 1999 van de Nederlandse Vereniging van Banken binnen een termijn van één week na aanbieding daarvan te aanvaarden ter opheffing van de beslagen als bedoeld in het vonnis van 1 juli 2014, met dien verstande dat:

o in de aan te bieden bankgarantie moet worden opgenomen dat ABA de bankgarantie op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis mag inroepen;

o de bankgarantie zodanig moet worden opgesteld dat overdraagbaarheid en verpandbaarheid van zowel het afroeprecht als het voorwaardelijke ontvangstrecht mogelijk is;

- heft, indien ABA niet tijdig aan voormeld gebod voldoet, op alle op grond van het verlof van 2 juni 2014 ten laste van Enel c.s. gelegde conservatoire beslagen op aandelen en derdenbeslagen;

(…)’.5.

1.12 ABA heeft bij dagvaarding van 25 juli 2014 een vordering op grond van art. 431 lid 2 Rv aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam.6.Ten opzichte van de onderhavige kortgedingprocedures is dat de bodemprocedure.

1.13 Enel c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de kortgedingvonnissen van 1 juli 2014, 18 september 2014 en 11 november 2014. In hoger beroep eisen Enel c.s. opheffing van de beslagen, na eiswijzigingen, onder de voorwaarde dat zij een bankgarantie stellen conform het NVB-model en ABA een contra-bankgarantie. ABA heeft incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van 1 juli 2014 en 18 september 2014 voor zover er in haar nadeel is overwogen en beslist.

1.14 Bij arrest van 9 februari 2016 heeft het hof Den Haag, kort weergegeven, de genoemde kortgedingvonnissen vernietigd en beslist (i) dat de conservatoire beslagen worden opgeheven onder de voorwaarde dat Enel c.s. een bankgarantie stellen conform het NVB-model en (ii) dat deze bankgarantie alleen in stand blijft indien ABA tijdig een contra-bankgarantie stelt conform datzelfde model.

1.15 ABA heeft tegen het arrest van het hof van 9 februari 2016 (tijdig) cassatieberoep ingesteld.7.Enel c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna ABA heeft gerepliceerd en Enel c.s. hebben gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat dertien onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Het middel is gericht tegen rov. 8.2, 10.2-10.5, 15, 16, 18, 19, 22, 23, 27, 30, 31 en 33 van het bestreden arrest.

In de kern komt het geschil tussen partijen neer op de vraag of het hof een tegenzekerheidstelling mocht bevelen. Voorts wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat een bankgarantie volgens het NVB-model in het onderhavige geval voldoende zekerheid biedt en dat de beslagen kunnen worden opgeheven.

Bij de bespreking van het cassatiemiddel stel ik voorop dat ABA, gelet op de proceskostenveroordeling en op de omstandigheid dat in het bestreden arrest voorzieningen zijn getroffen voor de duur van de bodemprocedure, voldoende belang heeft bij cassatie.8.

Uit artikel 21 Rv vloeit voor partijen de verplichting voort de voor de beslissing van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aan te voeren. Deze verplichting geldt ook voor een beslagrekest.9.Indien een van de partijen niet aan deze verplichting voldoet, kent de wet de rechter een discretionaire bevoegdheid toe en kan hij daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.10.Misleiding door onvoldoende toelichting in het beslagrekest kan voor de voorzieningenrechter reden zijn om een beslagverlof te weigeren of een latere vordering tot opheffing van het beslag toe te wijzen.11.

Voor het leggen van conservatoir beslag is op grond van art. 700 Rv verlof vereist van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter kan krachtens art. 701 Rv het verlof verlenen onder de voorwaarde dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld voor de schade die door het beslag kan worden veroorzaakt. De rechter kan deze voorwaarde ambtshalve stellen en zelfs zonder motivering.12.De regeling houdt rekening met de belangen van de beslagene doordat beoogd wordt te voorkomen dat de beslaglegger geen verhaal biedt en ook beoogd wordt onberaden en ongegronde beslagen te vermijden.13.De gronden voor het bevelen van zekerheid kunnen verschillend zijn, bijvoorbeeld benadeling van de kredietwaardigheid van de schuldenaar of twijfel aan de gegrondheid van de hoofdvordering.14.In de praktijk wordt van de bevoegdheid tot het bevelen van zekerheid weinig gebruik gemaakt, gelet op de beperkte informatie die de voorzieningenrechter bij de beoordeling van een beslagrekest ter beschikking heeft.15.Uit de rechtspraak valt af te leiden dat zekerheidstelling met name wordt bevolen om te voorkomen dat de beslaglegger geen verhaal biedt in het geval dat deze in het buitenland zijn woonplaats of vestiging heeft en geen verdrag of verordening ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen van toepassing is.16.De voorzieningenrechter bepaalt het bedrag van de te stellen zekerheid, waarbij kan worden aangesloten bij de maatstaf van art. 6:51 BW.17.

Voor een afgegeven beslagverlof geldt blijkens art. 700 lid 2 Rv, laatste zin, een rechtsmiddelenverbod. Tegen een verleend verlof staat geen hogere voorziening open. In plaats daarvan is een afzonderlijke weg aangewezen om tegen een op basis van een verleend verlof gelegd beslag op te komen, namelijk door in kort geding opheffing van het gelegde beslag te verzoeken op de voet van art. 705 Rv. In het opheffingskortgeding is een grondiger onderzoek mogelijk.18.Dit kort geding heeft dan ook een zekere waarborgfunctie en biedt tegenwicht voor de liberale wijze waarop het verlof wordt verleend.19.Art. 705 Rv werkt de in art. 254 Rv bepaalde algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding verder uit.

Het is vaste rechtspraak dat de beoordeling van de opheffingsvordering niet los kan worden gezien van een afweging van de wederzijdse belangen aan de hand van een beoordeling van hetgeen door partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd.20.De gronden voor opheffing worden nader gespecificeerd in art. 705 lid 2 Rv door middel van een (niet limitatieve) opsomming. Eén van die gronden is, indien het beslag is gelegd voor een geldvordering, het stellen van voldoende zekerheid voor de vordering. De gestelde zekerheid vervangt dan het opgeheven beslag. Het is aan de rechter om te beoordelen of voldoende zekerheid in de zin van art. 705 lid 2 Rv wordt gesteld. Hierbij kan worden aangesloten bij de maatstaf van art. 6:51 BW, waarin onder meer is bepaald dat de aangeboden zekerheid voldoende waarborg moet verschaffen voor voldoening van in ieder geval de hoofdsom.21.Of door de aangeboden zekerheid ook rente en kosten moeten worden gedekt, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld.22.Voorts moet de schuldeiser zich zonder moeite op de zekerheid kunnen verhalen.

Na deze inleidende opmerkingen ga ik over tot de bespreking van de verschillende onderdelen van het middel.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 8.2 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld over de eiswijzigingen van Enel c.s. in hoger beroep, die door ABA onbegrijpelijk en tegenstrijdig zijn genoemd. Het onderdeel richt zich tegen de volgende passage in rov. 8.2:

‘Wat haar [ABA, A-G] betreft zou een praktische insteek zijn dat (i) Enel c.s. haar een bankgarantie van € 450 miljoen verstrekt, (ii) mits zij, AlbaniaBEG [ABA, A-G], een contra-bankgarantie (op door haar wenselijk geachte condities) ten behoeve van Enel c.s. stelt, waarna (iii) de conservatoire beslagen worden opgeheven, met als bijkomend voordeel dat een nadere beoordeling van het geschil achterwege kan blijven’.

Volgens het onderdeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat uit enig processtuk zou kunnen worden afgeleid dat wat ABA betreft het achter (i) tot en met (iii) genoemde een praktische insteek zou zijn en dit volgens ABA als bijkomend voordeel zou hebben dat een nadere beoordeling van het geschil achterwege kan blijven.

In rov. 8.2 heeft het hof onderzocht of de eiswijzigingen23.onbegrijpelijk en tegenstrijdig zijn. Volgens ABA kan toewijzing van de vorderingen ertoe leiden dat zij wel een bankgarantie moet verstrekken, terwijl Enel c.s. ervoor kunnen kiezen de beslagen te laten liggen en dus geen bankgarantie te stellen. Het hof heeft geoordeeld dat dit door ABA geschetste scenario niet aannemelijk is en ook niet past bij hetgeen Enel c.s. in dit verband hebben aangevoerd, namelijk dat (a) de beslagen voor miljarden euro’s doel hebben getroffen, (b) de beslagen Enel c.s. substantiële schade berokkenen, (c) Enel c.s. zich zo snel mogelijk door het stellen van een bankgarantie van de beslagen wil ontdoen om de schade te mitigeren, en (d) Enel c.s. de hoogte van de geëiste contra-bankgarantie heeft gekoppeld aan de kosten van de door haarzelf te stellen bankgarantie. Het hof heeft geoordeeld dat het er dan ook voor wordt gehouden dat Enel c.s. thans opheffing van de beslagen tegen het stellen van voldoende zekerheid verlangen, mits door ABA tegenzekerheid wordt geboden, waarbij de (tegen)zekerheid moet bestaan uit een (contra)bankgarantie conform het standaard NVB-model Beslaggarantie 1999. Dit oordeel van het hof steunt niet op de passage waartegen de klacht is gericht, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 2 valt uiteen in zes subonderdelen en is gericht tegen rov. 10.2 en 10.3 van het bestreden arrest. In rov. 10.1 – onbestreden in cassatie – heeft het hof overwogen dat de tenuitvoerlegging in Nederland van het in Albanië gewezen vonnis bij gebreke van een tussen Nederland en Albanië geldend executieverdrag, slechts kan plaatsvinden door in Nederland op de voet van art. 431 lid 2 Rv een nieuwe procedure aanhangig te maken waarin moet worden beoordeeld of het Albanese vonnis voor erkenning in aanmerking komt. Een buitenlandse beslissing wordt in Nederland in beginsel erkend indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing tot stand gekomen is in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is.24.

De klachten van onderdeel 2 richten zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat het evenwicht tussen de rechten en de belangen van partijen ook in het kader van een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv nastrevenswaardig kan zijn en dat om die reden aansluiting kan worden gezocht bij de in art. 47 EEX-Vo25.neergelegde regeling in die zin dat niet tot liquidatie van de goederen van de schuldenaar wordt overgegaan zolang nog niet onherroepelijk op de vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv is beslist. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste opvatting en/of is het oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

De zes subonderdelen van onderdeel 2 kunnen als volgt worden samengevat:

(i) Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat de regel neergelegd in art. 39 lid 1 EEX-Verdrag 196826.en in art. 47 lid 3 EEX-Vo bedoeld is om tegenwicht te bieden tegen het unilateraal karakter van de procedure waarin de verklaring van uitvoerbaarheid wordt verleend.

(ii) Volgens subonderdeel 2.2. heeft het hof miskend dat de procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv geen unilateraal karakter heeft, maar een volledige procedure op tegenspraak vormt.

(iii) Volgens subonderdeel 2.3 heeft het hof miskend dat onder de EEX-Verordening de regel dat slechts bewarende maatregelen kunnen worden genomen, alleen geldt gedurende de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen de verklaring van uitvoerbaarheid en totdat daarover uitspraak is gedaan en niet gedurende de termijn voor het instellen van (in Nederland) het beroep in cassatie tegen de op het rechtsmiddel gegeven beslissing en totdat daarover uitspraak is gedaan.

(iv) Volgens subonderdeel 2.4 heeft het hof miskend dat in de procedure van art. 431 lid 2 Rv wordt getoetst of aan de erkenningsvoorwaarden (als bedoeld in het Gazprombank-arrest) is voldaan, hetgeen een essentieel verschil is met de procedure onder de EEX-Verordening.

(v) Volgens subonderdeel 2.5 heeft het hof miskend dat het indien aansluiting wordt gezocht bij de EEX-Verordening in de rede ligt dat juist wél tot liquidatie van de goederen van de schuldenaar kan worden overgegaan zodra op de vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv (ten gunste van de schuldeiser) is beslist en dat daarbij niet of minder goed past dat pas tot liquidatie mag worden overgegaan zodra onherroepelijk op die vordering is beslist. Ook heeft het hof miskend dat het, indien aansluiting wordt gezocht bij de EEX-Verordening, juist wél goed past dat, zoals in het kortgedingvonnis van 18 september 2014 is bepaald, een gestelde bankgarantie, in afwijking van het standaardmodel van de NVB-bankgarantie, reeds mag worden ingeroepen op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.

(vi) Zo het hof hetgeen is bestreden in de subonderdelen 2.1-2.5 niet heeft miskend, dan heeft het hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd (subonderdeel 2.6).

De klachten van onderdeel 2 kunnen gezamenlijk worden behandeld. In de kern zijn de klachten gericht tegen het oordeel van het hof over de vraag of een bankgarantie conform het standaard NVB-model voldoende zekerheid biedt in de zin van art. 705 lid 2 Rv. In het bijzonder gaat het om de vraag of op de garantie reeds een beroep moet kunnen worden gedaan na een toewijzend, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in de hoofdzaak, of nadat, conform het standaardmodel van de NVB-garantie, de uitspraak in de bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan. Met betrekking tot deze vraag onderzoekt het hof in rov. 22 of een bankgarantie conform het standaardmodel van de NVB-garantie voldoende zekerheid biedt in de zin van art. 705 lid 2 Rv. Het hof komt, los van hetgeen is overwogen in rov. 10.3, tot de conclusie dat zulks het geval is en dat de gelegde beslagen dienen te worden opgeheven, waarbij het hof de wederzijdse belangen heeft afgewogen. Art. 705 lid 2 Rv is daarmee een zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof dat de beslagen kunnen worden opgeheven zodra Enel c.s. een bankgarantie stellen conform het NVB-model. Onderdeel 7 bestrijdt dat oordeel van het hof. Zoals hierna onder 2.48-2.55 van deze conclusie zal blijken, ben ik van oordeel dat ABA deze zelfstandig dragende grond tevergeefs bestrijdt en dat derhalve onderdeel 7 moet falen. Het gevolg daarvan is dat onderdeel 2 faalt bij gebrek aan belang en geen verdere bespreking behoeft.

Onderdeel 3, dat in dertien subonderdelen uiteenvalt, is gericht tegen het in rov. 10.4 en 10.5 vervatte oordeel van het hof dat er grond is voor het stellen van een contra-bankgarantie.

Subonderdeel 3.1. betoogt dat onjuist is het oordeel van het hof dat art. 701 Rv een voldoende wettelijke basis biedt om de vordering tot het stellen van een contra-garantie toe te wijzen. Volgens het onderdeel biedt art. 701 Rv slechts een wettelijke basis voor het door de voorzieningenrechter verlenen van verlof voor het leggen van conservatoir beslag onder voorwaarde van tegenzekerheid. Art. 701 Rv geldt niet in het geval dat erkenning wordt gevorderd op de voet van art. 431 lid 2 Rv, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof met zijn oordeel dat een voorwaarde die noopt tot het stellen van tegenzekerheid ‘ook overigens’ gerechtvaardigd kan zijn, heeft miskend dat een dergelijke voorwaarde niet door de voorzieningenrechter kan worden opgelegd, indien daarvoor geen specifieke wettelijke basis bestaat.

Subonderdelen 3.1 en 3.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Hierboven onder 2.6 heb ik opgemerkt dat art. 705 Rv een uitwerking is van art. 254 Rv, waarin de ruime bevoegdheid van de kortgedingrechter is geregeld. Indien in kort geding opheffing van het beslag wordt gevraagd, kan daaraan in hetzelfde kort geding een vordering worden verbonden ter zake van andere in samenhang daarmee nodige voorzieningen, zoals het stellen van tegenzekerheid.27.In de rechtspraak zijn voorbeelden van deze praktijk te vinden.28.In het onderhavige geval levert het vorderen van een dergelijke voorziening in een opheffingskortgeding geen strijd op met de eisen van een goede procesorde. Aangezien het verlof tot beslaglegging kan worden verleend onder voorwaarde van het stellen van tegenzekerheid, zie ik niet in dat de voorzieningenrechter deze bevoegdheid – gelet op het doel van art. 701 Rv (het voorkomen dat de beslaglegger geen verhaal biedt) en de waarborgfunctie van het opheffingskortgeding – niet ook toekomt in het opheffingskortgeding in die zin dat het beslag wordt opgeheven indien geen tegenzekerheid wordt geboden. Dat is overigens niet in strijd met het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv. Dat de tegenzekerheidstelling in het onderhavige geval gekoppeld is aan de opheffing van de beslagen tegen het stellen van een bankgarantie maakt dit niet anders. Op deze wijze wordt de bevoegdheid van de rechter tot het bevelen van een tegenzekerheidstelling immers minder vergaand uitgeoefend. De rechtspraak waarin Uw Raad heeft overwogen dat de beslagene niet tot het stellen van zekerheid kan worden verplicht, is naar mijn mening in dit kader niet van belang, gelet op het geheel eigen doel van de tegenzekerheidstelling.29.

Uit het voorafgaande volgt dat het hof in het bestreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er bevoegdheid bestaat de vordering tot het stellen van tegenzekerheid toe te wijzen. Het oordeel van het hof over de afweging van de wederzijdse belangen van partijen is gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts beperkt kunnen worden getoetst. Dat de bodemprocedure in het onderhavige geval een erkenningsprocedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv betreft, maakt dit niet anders. Juist in dergelijke gevallen waar een verdrag of een verordening inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen ontbreekt, bestaat in beginsel een groot restitutierisico. Dat het Albanese vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, doet hieraan niet af. Een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv mondt immers uit in een uitspraak van de Nederlandse rechter. Vooralsnog ontbreekt in de onderhavige zaak een dergelijke in kracht van gewijsde gegane Nederlandse uitspraak. Uit het bovenstaande volgt dat beide subonderdelen falen.

Subonderdeel 3.3 betoogt dat rechtens onjuist is het oordeel van het hof dat een voorwaarde die noopt tot het stellen van tegenzekerheid gerechtvaardigd kan zijn in die gevallen waarin aan de door het hof in rov. 10.4 achter (i) tot en met (iii) genoemde voorwaarden wordt voldaan. Volgens het subonderdeel dient de voorzieningenrechter, indien hij oordeelt dat de uitkomst in de procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv (vooralsnog) ongewis is, een voorziening met de hiervoor bedoelde inhoud te weigeren.

De opvatting van het subonderdeel kan niet als juist worden aanvaard. Bij een erkenningsprocedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv bestaat in beginsel een groot restitutierisico wegens het ontbreken van een toepasselijk executieverdrag of verordening. Ik volsta met te verwijzen naar 2.19 van deze conclusie.

Voorts betoogt het subonderdeel dat voor toewijzing van de voorziening (kort gezegd dat de beslagen worden opgeheven tegen afgifte van een bankgarantie met de bepaling dat deze bankgarantie vervalt indien niet binnen een bepaalde termijn een contra-garantie wordt gesteld) tenminste vereist is, dat de voorzieningenrechter (a) tot het voorlopig oordeel komt dat de buitenlandse beslissing niet voor erkenning vatbaar is, althans (b) tot het oordeel komt dat aannemelijk is en/of summierlijk blijkt dat de buitenlandse beslissing niet voor erkenning vatbaar is, althans oordeelt (c) dat zich aanwijzingen voordoen dat de buitenlandse beslissing niet voor erkenning vatbaar is. Volgens het subonderdeel kan de voorzieningenrechter een dergelijke voorziening niet toewijzen zonder enig inhoudelijk oordeel te geven over de bodemprocedure.

De overweging van het hof dat de uitkomst in de bodemprocedure (op de voet van art. 431 lid 2 Rv) ongewis is, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De bodemprocedure is immers een procedure op tegenspraak. Het hof heeft onder meer in rov. 10.4 overwogen dat partijen diepgaand van mening verschillen over de uitkomst van de bodemprocedure, dat beide partijen vooraanstaande rechtsgeleerden aan hun zijde hebben en dat de vraag welk standpunt het juiste is uiteindelijk in de bodemprocedure zal worden uitgemaakt. Ik merk nog op dat de rechter in kort geding mede tot taak heeft de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen, maar niet verplicht is de kansen van partijen in een bodemprocedure af te wegen.30.Het subonderdeel faalt derhalve.

Voor zover het subonderdeel nog betoogt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist in de zin van art. 256 Rv, berust het op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft geen oordeel van dergelijke strekking gegeven. De klacht mist feitelijke grondslag en faalt derhalve.

Volgens subonderdeel 3.4 heeft het hof miskend, dat in de EEX-Verordening en het EEX-Verdrag 1968 de voorwaarde van zekerheidstelling alleen kan worden verbonden aan het verlof tot tenuitvoerlegging dat wordt gegeven door het gerecht dat over een rechtsmiddel c.q. het verzet oordeelt en uitsluitend indien tegen de in het buitenland gegeven beslissing in de lidstaat van herkomst een gewoon rechtsmiddel is ingesteld of indien de termijn daarvoor nog niet is verstreken.

Het subonderdeel faalt, omdat de EEX-Verordening op de onderhavige zaak niet van toepassing is, zoals het hof terecht – en onbestreden in cassatie – in rov. 10.3 heeft vooropgesteld. Het subonderdeel bouwt voort op onderdeel 2 en moet het lot daarvan delen. Volgens het hof biedt het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een zelfstandig dragende grond om de vordering tot het stellen van tegenzekerheid toe te wijzen.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat, indien aansluiting wordt gezocht bij de EEX-Verordening en het EEX-Verdrag 1968, het in het onderhavige geval juist niet gerechtvaardigd is om aan het opheffen van gelegde conservatoire beslagen tegen afgifte van een bankgarantie als voorwaarde de eis van een tegenzekerheid te stellen. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 2 en moet het lot daarvan delen.

Subonderdeel 3.5 klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat een voorwaarde die noopt tot tegenzekerheid in het onderhavige geval te bezwarend is voor de beslaglegger en dat het evenwicht tussen de rechten en belangen van partijen onaanvaardbaar wordt verstoord. Deze klacht richt zich tegen het oordeel van het hof over de belangenafweging van partijen. Dit oordeel is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De klacht faalt derhalve.

Subonderdeel 3.5 betoogt dat het hof, gelet op de omstandigheid dat tegen het Albanese vonnis geen rechtsmiddel meer openstaat, nader had moeten motiveren waarom een voorwaarde die noopt tot het stellen van tegenzekerheid gerechtvaardigd is, zeker nu het hof aansluiting beoogde te zoeken bij de EEX-Verordening. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 2, deelt het in het lot van dat onderdeel. Ook voor het overige kan de klacht niet slagen. Zoals reeds opgemerkt, mondt een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv uit in een uitspraak van de Nederlandse rechter en is in die procedure nog geen sprake van een in kracht van gewijsde gegane Nederlandse rechterlijke beslissing. Het oordeel van het hof dat de vordering tot tegenzekerheidstelling toewijsbaar is, is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.31.

Subonderdeel 3.6 betoogt dat het hof in rov. 10.4 en 10.5 heeft miskend dat nu Enel c.s. hebben nagelaten in Albanië beroep in te stellen bij het Constitutionele Hof, in de (bodem)procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv niet (meer) met succes kan worden aangevoerd dat niet zou zijn voldaan aan de criteria (ii) en (iii) van het Gazprombank-arrest. Volgens het subonderdeel moeten in de staat van herkomst van de beslissing alle rechtsmiddelen zijn benut.32.

Het oordeel van het hof dat de uitkomst in de bodemprocedure ongewis is, dient in samenhang te worden gelezen met de overige overwegingen die hebben geleid tot het oordeel dat ABA tegenzekerheid dient te stellen voor schade die het beslag kan veroorzaken. Het hof heeft erop gewezen dat voor Enel c.s. forse beslagschade dreigt, terwijl er geen reële mogelijkheid bestaat om die schade bij afwijzing van de vordering te verhalen op ABA die gevestigd is in een land waarmee geen executieverdrag bestaat. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door verder niet in te gaan op de inhoudelijke uitkomst van de bodemprocedure. Dat volgens ABA Enel c.s. nog beroep hadden kunnen instellen bij het Constitutionele Hof van Albanië, maakt dit niet anders, evenals de omstandigheid dat een klacht bij het EHRM niet-ontvankelijk is verklaard. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 3.7 bevat een motiveringsklacht en betoogt dat het hof niet is ingegaan op essentiële stellingen van ABA, inhoudende dat alle verweren van Enel c.s. dat niet aan de criteria (erkenningsvoorwaarden) uit het Gazprombank-arrest is voldaan, tardief en verwerkt zijn, en daarmee in deze kortgedingprocedures ongegrond, omdat Enel c.s. geen beroep hebben ingesteld bij het Constitutionele Hof van Albanië. Het subonderdeel faalt. In het licht van de stellingen van partijen behoefde het oordeel van het hof dat de vordering tot tegenzekerheidstelling toewijsbaar is, geen nadere motivering.

Voor zover subonderdeel 3.8 dat is gericht tegen rov. 10.5, voortbouwt op subonderdeel 3.3, deelt het in het lot daarvan. Voor zover het subonderdeel betoogt dat, indien het hof van oordeel is dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, de voorziening ingevolge art. 256 Rv slechts kan worden geweigerd en niet kan worden toegewezen, mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel van dergelijke strekking gegeven. Verder wordt geklaagd dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de onderhavige procedure geen ruimte zou bieden om in te gaan op de vraag of aan Enel c.s. kan worden tegengeworpen dat zij zich niet tot het Constitutionele Hof van Albanië hebben gewend. Volgens het subonderdeel heeft het hof zijn taak als rechter in kort geding te beperkt opgevat door zich van elk inhoudelijk oordeel te onthouden. De klacht valt hier in herhaling. Het oordeel van het hof dat de vordering tot tegenzekerheidstelling toewijsbaar is, is niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde niet nader inhoudelijk in te gaan op de uitkomst van de bodemprocedure. Het subonderdeel faalt derhalve in zijn geheel.

Subonderdeel 3.9 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 10.5 dat het in de eerste plaats zaak lijkt dat in de bodemprocedure ‘de juiste interpretatie en toepassing van het (dictum van het) Albanese vonnis worden vastgesteld (meer in het bijzonder van de daarin opgenomen formule)’, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel dient in een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv uitsluitend te worden vastgesteld of voldaan is aan de vier erkenningsvoorwaarden uit het Gazprombank-arrest. Volgens het subonderdeel kan het feit dat de onderhavige kortgedingsprocedures voor dat onderzoek geen ruimte bieden, niet bijdragen aan de conclusie van het hof dat (i) niet boven redelijke twijfel is verheven dat ABA’s vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen en (ii) dat mede daarom voldoende aanleiding bestaat om aan het tegen afgifte van een bankgarantie opheffen van beslagen als voorwaarde de eis van een contra-bankgarantie te stellen.

Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. De conclusie van het hof dat niet boven redelijke twijfel verheven is dat ABA’s vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen, wordt door de bestreden passage niet zelfstandig gedragen, gelet op onder meer de overwegingen van het hof dat in geschil is of aan de voorwaarden van erkenning is voldaan.

Het subonderdeel betoogt voorts dat het zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het door het hof bedoelde onderzoek ook op zijn plaats zou zijn ten opzichte van het eerste deel van het dictum (de veroordeling tot een bedrag van € 25.188.500), aangezien daarover geen verschil van mening bestaat en dat ook daarvoor aanleiding zou bestaan tot het bevelen van een tegenzekerheid. Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest en kan niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt immers in rov. 10.5 dat het overigens in de eerste plaats zaak lijkt de juiste interpretatie en toepassing van het dictum van het Albanese vonnis vast te stellen, meer in het bijzonder van de daarin opgenomen formule.

Subonderdeel 3.10 klaagt dat het hof heeft miskend dat de voorzieningenrechter die van oordeel is dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, de voorziening alleen kan weigeren en niet kan toewijzen. Deze klacht betreft een herhaling van de klacht van subonderdeel 3.8 en faalt om dezelfde reden.

Subonderdeel 3.11 is gericht tegen de conclusie van het hof in rov. 3.15. Het subonderdeel bouwt voort op de subonderdelen 3.1 t/m 3.10 en moet het lot daarvan delen.

Subonderdeel 3.12 klaagt dat het oordeel van het hof dat niet boven redelijke twijfel is verheven dat ABA’s vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans niet naar behoren is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet onderzocht of aan de erkenningsvoorwaarden uit het Gazprombank-arrest is voldaan en heeft het hof in het midden gelaten of summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van ABA.

Om te oordelen dat de vordering tot tegenzekerheidstelling toewijsbaar is, behoefde het hof niet nader in te gaan op de inhoudelijke uitkomst van de bodemprocedure (zie ook onder 2.23 van deze conclusie). Ik onderstreep dat bij de beoordeling van de vraag of een dergelijke vordering toewijsbaar is, niet de maatstaf geldt dat de vordering van ABA summierlijk ondeugdelijk dient te zijn. De beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd en voor het overige zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het subonderdeel dient derhalve te falen.

Subonderdeel 3.13 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 10.4 dat Enel c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er forse beslagschade dreigt, onvoldoende is gemotiveerd, gelet op de betwisting van ABA en de stelling dat Enel c.s. geen (deugdelijke) onderbouwing en specificatie hebben gegeven van de beweerde schade.

Het subonderdeel faalt, omdat het te zware motiveringseisen stelt. De overweging dat Enel c.s. de schade voldoende aannemelijk hebben gemaakt, is in het licht van de omstandigheden van het geval en gelet op de overige overwegingen van rov. 10.4, niet onbegrijpelijk.33.

Onderdeel 4, uiteenvallend in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 15, 16, 18 en 19 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat de tegenzekerheidstelling ook toewijsbaar is op grond van de schending van de waarheidsplicht van art. 21 Rv, (als sanctie) rechtens onjuist is althans niet naar behoren gemotiveerd.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 18 en bouwt voort op de onderdelen 3 en 4.

Gelet op het falen van onderdeel 3 dat is gericht tegen de zelfstandig dragende grond voor de beslissing dat de vordering tot tegenzekerheidstelling toewijsbaar is, behoeven de onderdelen 4 en 5 geen afzonderlijke behandeling. Zij falen derhalve bij gebrek aan belang.

Onderdeel 6 klaagt dat het hof in rov. 19 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het standpunt van ABA onjuist is dat een voorwaarde van tegenzekerheidstelling als bedoeld in art. 701 Rv bij een aandelenbeslag krachtens de wet (art. 714 Rv) verboden is. Voorts klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat het standpunt van ABA onbesproken kan blijven, omdat aannemelijk is dat de derdenbeslagen voor tenminste het begrote bedrag van ABA’s vordering doel hebben getroffen en een ter opheffing van die derdenbeslagen gestelde zekerheid voor dat begrote bedrag meebrengt dat de beslagen op de aandelen onnodig worden, onbegrijpelijk is en van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Het onderdeel faalt. Uit art. 714 Rv volgt dat geen zekerheidstelling kan worden voorgeschreven aan een houder van een wisselbrief, orderbiljet of cheque (art. 711 lid 2 Rv laatste zin), aandelen en effecten (art. 714 Rv) of onroerende zaken (art. 725 Rv).34.In de onderhavige zaak is daarvan geen sprake, aangezien ABA geen houder is van de aandelen waarop zij beslag heeft gelegd. Het onderdeel stuit hierop in zijn geheel af.

Onderdeel 7, uiteenvallend in vijf subonderdelen, is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 22 dat een bankgarantie conform het NVB-model voldoende zekerheid in de zin van art. 705 lid 2 Rv biedt.

Subonderdeel 7.1 bouwt voort op onderdeel 2 en moet het lot daarvan delen.

Subonderdeel 7.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 22 onjuist is, aangezien de te stellen zekerheid tenminste gelijkwaardig dient te zijn aan de zekerheid die het te vervangen beslag biedt.

Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te haken bij de maatstaf van art. 6:51 BW voor de beoordeling van de vraag of sprake is van voldoende zekerheid in de zin van art. 705 lid 2 Rv (zie ook onder 2.7 van deze conclusie). Dat het Albanese vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, maakt niet dat een andere maatstaf dient te gelden. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 2, deelt het in het lot van dat onderdeel.

Subonderdeel 7.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de beoordeling van de vraag of de te stellen bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van art. 705 lid 2 Rv, niet afhankelijk is van een afweging van belangen, althans niet in het onderhavige geval waarin het gaat om een beslagvervangende zekerheid voor een vordering uit hoofde van een reeds in kracht van gewijsde gegaan buitenlands vonnis. Het hof heeft althans miskend dat het belang van de beslagene niet zwaarder kan wegen dan het belang van beslaglegger, hetgeen temeer geldt indien de beslaglegger om zekerheid te behouden tegenzekerheid moet verstrekken.

De opvattingen van het subonderdeel kunnen niet als juist worden aanvaard. Ik volsta met verwijzing naar 2.7 van deze conclusie. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beoordelen of het NVB-model voldoende zekerheid biedt in de zin van art. 705 lid 2 Rv, waarbij het hof de wederzijdse belangen heeft afgewogen. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 7.4 klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof in de slotzin van rov. 22 dat ABA overigens de mogelijkheid van tussentijdse tenuitvoerlegging in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in de bodemprocedure behoudt. Volgens het subonderdeel doorkruist het hof daarmee het primaat van de bodemrechter op dit punt, althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. De klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede en faalt bij gebrek aan belang. De klacht dat het oordeel van het hof dat de belangenafweging niet anders wordt doordat ABA om zekerheid te behouden tegenzekerheid zal moeten verstrekken, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, dient eveneens te falen. Het oordeel omtrent de belangenafweging is in het licht van de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk en is verder aan de feitenrechter voorbehouden.35.

Subonderdeel 7.5 klaagt dat het hof door te overwegen dat het Albanese vonnis veel vragen oproept althans onbeantwoord laat, welk feit niet voor rekening van Enel c.s. komt, heeft miskend dat erkenning van de buitenlandse beslissing uitgangspunt is en op de beslagdebiteur in beginsel stelplicht en bewijslast rusten ter zake van het niet voldaan zijn aan de erkenningsvoorwaarden. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet heeft miskend. Ik verwijs in dit verband naar rov. 10.5, waarin het hof heeft overwogen dat op Enel c.s. in beginsel de bewijslast rust ten aanzien van de door haar ingeroepen weigeringsgronden/afwijzingsgronden. Het subonderdeel klaagt verder dat de bestreden overweging in strijd is met de regel dat in een geval als het onderhavige niet wordt overgegaan tot een onderzoek naar de inhoudelijke juistheid van de buitenlandse beslissing (verbod van ‘révision au fond’). Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft, mede gelet op rov. 10.1, 10.4 en 10.5, geen oordeel van dergelijke strekking gegeven. De klacht dat de bestreden overweging onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld welke vragen het Albanese vonnis dan oproept of onbeantwoord laat, faalt gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 10.4 en 10.5. Het subonderdeel faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 8 valt uiteen in vijf subonderdelen en is gericht tegen rov. 23 van het bestreden arrest, waarin is geoordeeld over de overdraagbaarheid en verpandbaarheid van het afroeprecht en het voorwaardelijke ontvangstrecht voor de bankgarantie van Enel c.s.

Subonderdeel 8.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat ABA haar belang bij de door het hof bedoelde afwijking en/of aanvulling op de voorwaarden van het NVB-model onvoldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van ABA in feitelijke instantie. ABA heeft daarin betoogd dat de onoverdraagbaarheid van de te verstrekken bankgarantie de vordering van ABA op Enel c.s. feitelijk onoverdraagbaar zou maken en ABA nog lange tijd beperkt wordt in haar mogelijkheden om over een (potentieel) vermogensbestanddeel te beschikken, terwijl daar gezien de mate waarin de vordering van ABA vaststaat geen aanleiding voor is.36.

In rov. 23 heeft het hof nogmaals overwogen dat het standaard NVB-model voldoende zekerheid biedt in de zin van art. 705 lid 2 Rv. Voor het oordeel of de beslagen kunnen worden opgeheven, is het derhalve niet van belang of de te stellen zekerheid overdraagbaar is. Voor zover het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het belang van ABA om af te wijken van het standaard NVB-model op dit punt niet opweegt tegen het belang van Enel c.s. bij ongeclausuleerde handhaving van de standaardtekst, is dit oordeel zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel evenmin. Het subonderdeel kan derhalve niet slagen.

De subonderdelen 8.2, 8.3 en 8.4 bouwen voort op onderdeel 7. De subonderdelen klagen in de kern over het oordeel van het hof dat de bankgarantie volgens het NVB-model genoegzame zekerheid biedt. De subonderdelen falen, gelet op het falen van onderdeel 7.

Subonderdeel 8.5 klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat Enel c.s. haar belang bij ongeclausuleerde handhaving van de tekst van het NVB-model onder meer vanwege de verknochtheid van de garantie aan de onderliggende vordering en daarmee aan de procespartij wel voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel de grondslag van de vordering ongeoorloofd heeft aangevuld. Volgens het middel hebben Enel c.s. al hun bezwaren tegen de overdraagbaarheid en verpandbaarheid gebaseerd op de situatie dat de bankgarantie al kan worden ingeroepen in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in de bodemprocedure.

De klachten van subonderdeel 8.5 zijn gericht tegen een overweging ten overvloede. Het hof heeft immers het bezwaar van Enel c.s. tegen de overdraagbaarheid en verpandbaarheid van zowel het afroeprecht als het voorwaardelijke ontvangstrecht gegrond geoordeeld. Het hof heeft daartoe overwogen dat ABA haar belang bij deze afwijking van en/of aanvulling op de voorwaarden van het NVB-model onvoldoende heeft onderbouwd. Voorts is het hof uitgegaan van de genoegzaamheid van een bankgarantie volgens het NVB-model als beslagvervangende zekerheid, zodat geen reden bestaat voor afwijking of aanvulling. De klachten van subonderdeel 8.5 stuiten hierop af.

Onderdeel 9 valt uiteen in vijf subonderdelen. Het onderdeel is gericht tegen de laatste volzin van rov. 23 van het bestreden arrest, waarin is geoordeeld dat los van de voorgaande overwegingen in rov. 23 handhaving van de standaardtekst van het NVB-model ook wegens de schending van art. 21 Rv als juist voor komt.

Volgens subonderdeel 9.1 gelden de klachten van onderdeel 4 tegen rov. 16 ook ten aanzien van de voortbouwende overweging in rov. 23. Het subonderdeel faalt, gelet op het falen van onderdeel 4.

De subonderdelen 9.2, 9.3 en 9.4 kunnen gezamenlijk worden besproken. Volgens subonderdeel 9.2 heeft het hof miskend dat de bevoegdheid van art. 21 Rv alleen bestaat in de procedure waarin schending van de waarheidsplicht heeft plaatsgevonden. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de voorzieningenrechter niet in een andere, latere kortgedingprocedure de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht, laat staan dat de appelrechter in die andere, latere kortgedingprocedure dat kan doen. Subonderdeel 9.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de handhaving van de standaardtekst niet in overeenstemming is met de aard en de ernst van de vastgestelde schending, temeer nu de schending niet heeft plaatsgevonden in de procedure waarin art. 21 Rv is toegepast. Subonderdeel 9.4 klaagt kort gezegd dat de oordelen van het hof met betrekking tot art. 21 Rv onvoldoende gemotiveerd zijn.

De klachten zijn gericht tegen een overweging ten overvloede. Het hof heeft in rov. 23 geoordeeld dat een bankgarantie volgens het NVB-model genoegzaam is als beslagvervangende zekerheid. Aan het slot van rov. 23 heeft het hof ten overvloede overwogen (‘Los hiervan’) dat handhaving van de standaardtekst in het kader van de maatregel krachtens art. 21 Rv als juist voor komt. De klachten missen ook feitelijke grondslag, omdat het hof art. 21 Rv heeft toegepast in de procedure waarin de waarheidsplicht is geschonden. De subonderdelen falen derhalve.

Subonderdeel 9.5 klaagt dat indien het oordeel aan het slot van rov. 23 ook betrekking heeft op de in rov. 22 behandelde voorwaarde (de inroepbaarheid van de bankgarantie op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis), de klachten uit subonderdeel 9.1 tot en met 9.4 daarop (mutatis mutandis) van toepassing zijn. Het subonderdeel bouwt op de voorgaande klachten voort en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel 10 valt in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 27, 30 en 31 van het bestreden arrest. Het onderdeel stelt voorop dat voor zover het oordeel van het hof in rov. 27 voortbouwt op rov. 15 en 16, de klachten van onderdeel 4 die zich tegen deze laatste overwegingen richten ook gelden tegen rov. 27.

Het onderdeel mist zelfstandig belang en faalt gelet op het falen van de voorgaande onderdelen.

Onderdeel 11 en onderdeel 12 bevatten voortbouwende klachten en zijn gericht tegen rov. 30 en 31 van het bestreden arrest. De onderdelen falen, gelet op het falen van de onderdelen 3, 4, 7 en 8.

Onderdeel 13 valt in acht subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 33 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel getuigen de conclusie en de overige oordelen van het hof in rov. 33 van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn zij niet naar behoren gemotiveerd.

Subonderdeel 13.1 betoogt dat de conclusie van het hof in rov. 33 voortbouwt op de voorgaande overwegingen, zodat de in de onderdelen 1 t/m 12 opgenomen klachten ook deze conclusie vitiëren. Het subonderdeel mist zelfstandigheid en faalt, gelet op het falen van de voorgaande onderdelen.

Subonderdeel 13.2 klaagt dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de door Enel c.s. te stellen bankgarantie geen rekening heeft gehouden met een rentevergoeding over de verwachte duur van de bankgarantie, terwijl het hof daarmee wel rekening heeft gehouden bij het bepalen van de door ABA te stellen contra-garantie. Volgens het subonderdeel heeft het hof het beoogde evenwicht tussen bankgarantie en contra-garantie in onaanvaardbare mate verstoord.

Subonderdeel 13.3 betoogt dat het rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof bij het bepalen van het bedrag van de hoogte van de door Enel c.s. te stellen bankgarantie niet, net als bij het bepalen van het bedrag van de door ABA te stellen contra-bankgarantie, een bedrag heeft opgenomen voor de kosten van de door ABA te stellen contra-bankgarantie. Ook hierdoor is het door het hof beoogde evenwicht tussen bankgarantie en contra-bankgarantie in onaanvaardbare mate verstoord.

De subonderdelen 13.2 en 13.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Art. 705 lid 2 Rv bepaalt dat het beslag dient te worden opgeheven, indien voor de geldvordering voldoende zekerheid wordt gesteld. In dat licht heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel evenmin onbegrijpelijk door bij de vaststelling van de hoogte van de te stellen bankgarantie aan te knopen bij het bedrag waarop de vordering van ABA is begroot in het eerste beslagrekest, vermeerderd met een beperkte opslag voor rente en kosten. De te stellen bankgarantie vervangt immers het beslag. De tegenzekerheid daarentegen dient, zoals het hof overweegt, als verhaalszekerheid voor Enel c.s. in het geval dat sprake is van onrechtmatig beslag. In het arrest van 8 juli 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat schadevergoeding in geval van onrechtmatige beslaglegging moet worden berekend door vergelijking van de situatie waarin de beslagene daadwerkelijk verkeert met de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als het beslag niet zou zijn gelegd.37.Het hof heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de vaststelling van de hoogte van de contra-garantie de te verwachten kosten van de te stellen bankgarantie over de te verwachten procesduur mee te nemen, inclusief een rentevergoeding. Deze kunnen immers worden aangemerkt als schadeposten die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen ingeval van onrechtmatig beslag.38.Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof evenmin. De subonderdelen stuiten hierop af.

Subonderdeel 13.4 betoogt dat het hof heeft miskend dat de rechter die op grond van art. 701 Rv het verlof verleent onder de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld, alleen zekerheid kan verlangen voor de schade die door het beslag is of kan worden veroorzaakt. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat (i) onder beslagschade niet de kosten van de ter opheffing van het beslag gestelde bankgarantie moeten of kunnen worden begrepen, (ii) de beslagschade moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin de beslagdebiteur als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd, en (iii) een begroting van de schade op de bedoelde kosten verbonden aan een bankgarantie, niet met de aard van die schade in overeenstemming is. In ieder geval is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom die kosten vallen onder de schade geleden als gevolg van de door ABA gelegde beslagen.

Met verwijzing naar hetgeen ik onder 2.75 van deze conclusie heb opgemerkt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de vaststelling van de hoogte van de contra-garantie de te verwachten kosten van de te stellen bankgarantie over de te verwachten procesduur mee te nemen, inclusief een rentevergoeding. De rechter zal de schade op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten, indien de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Hierbij heeft de rechter een grote mate van vrijheid, hetgeen meebrengt dat een oordeel daarover slechts in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. Het subonderdeel dient derhalve te falen.

De subonderdelen 13.5 en 13.6 kunnen gezamenlijk worden behandeld. De subonderdelen klagen dat de begroting door het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans niet naar behoren is gemotiveerd. Nu de contra-garantie kennelijk voor het grootste deel is bedoeld om te dienen als verhaalszekerheid voor de kosten van de door Enel c.s. gestelde bankgarantie, ligt het in de rede een periodiek oplopende contra-bankgarantie te bepalen, aangezien de kosten verspreid over 10 jaar worden gemaakt door Enel c.s. en niet in één keer, aldus subonderdeel 13.6. Hierdoor heeft het hof miskend dat een periodiek oplopende contra-bankgarantie voldoende zekerheid biedt en dat voor toewijzing van een contra-garantie voor het volledige bedrag in één keer geen grond bestaat. Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van ABA dat zij hooguit slechts gehouden kan zijn om een jaarlijks oplopend bedrag aan contra-bankgarantie te stellen en niet in één keer ten behoeve van alle kosten voor alle jaren, aangezien Enel c.s. ook slechts jaarlijks de kosten van de bankgarantie dienen te voldoen. Hierdoor wordt volgens het subonderdeel ook het door het hof beoogde evenwicht tussen de rechten en belangen van partijen in onaanvaardbare mate verstoord.

Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de totale kosten te schatten die Enel c.s. zullen hebben voor het stellen van de bankgarantie en door aldus een maximum gegarandeerd bedrag vast te stellen. De beslissing is evenmin onbegrijpelijk, mede gelet op de overweging dat de contra-garantie is bedoeld om te dienen als verhaalszekerheid voor Enel c.s. ingeval een vordering van haar tot vergoeding van de als gevolg van de door ABA hier te lande gelegde beslagen geleden schade, inclusief de kosten van de door Enel c.s. gestelde bankgarantie, bij in kracht van gewijsde gegane, onherroepelijke uitspraak van de Nederlandse rechter is toegewezen. Die verhaalszekerheid wordt thans door het maximum gegarandeerd bedrag geboden. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. De onderdelen dienen te falen.

Subonderdeel 13.7 klaagt dat het hof in het geheel niet of onvoldoende heeft gemotiveerd hoe het tot een bedrag van € 49.852.000 is gekomen. Het subonderdeel betoogt dat ABA de door Enel c.s. gestelde kosten en schade gemotiveerd heeft betwist en klaagt dat het hof ten onrechte niet, althans onvoldoende, op die betwisting heeft gerespondeerd.

Het hof heeft in rov. 33 overwogen dat de contra-garantie is bedoeld als verhaalszekerheid voor beslagschade. Zoals reeds gezegd, dient de schade op de voet van art. 6:97 BW te worden geschat, indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Hierbij heeft de rechter een grote mate van vrijheid, hetgeen meebrengt dat zijn oordeel daarover slechts in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst. In aanmerking nemend dat het bedrag van de contra-bankgarantie is vastgesteld uitgaande van een procesduur van 10 jaar, dat in het bedrag een rentevergoeding is begrepen en dat de contra-garantie bedoeld is als verhaalszekerheid, behoefde het oordeel van het hof dat het bedrag van de contra-garantie wordt gesteld op € 49.852.000 geen nadere motivering. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 13.8 is gericht tegen de slotpassage van rov. 33, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘met dien verstande dat voor de eventuele schade, niet zijnde de kosten van de door Enel c.s. gestelde bankgarantie, de contragarantie mag worden ingeroepen voor maximaal € 5 miljoen, welk bedrag een ruwe schatting is van de kosten verbonden aan een bankgarantie indien deze in een eerder stadium was gesteld’.

Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de schade die als gevolg van de gelegde beslagen is geleden, moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin de beslagdebiteur (Enel c.s.) als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd. Het subonderdeel betoogt dat een begroting van die schade op de bedoelde kosten verbonden aan een bankgarantie, niet (het meest) met de aard van die schade in overeenstemming is. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft in het kader van de schatting van de mogelijke beslagschade in het eerste jaar aangeknoopt bij de kosten van een bankgarantie indien deze eerder zou zijn gesteld. Hiermee heeft het hof geenszins miskend dat de schadevergoeding in geval van onrechtmatige beslaglegging moet worden berekend door vergelijking van de situatie waarin de beslagene daadwerkelijk verkeert met de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als het beslag niet zou zijn gelegd. Ik herhaal dat de rechter een grote vrijheid heeft bij het schatten van de schade, hetgeen meebrengt dat zijn oordeel dienaangaande slechts in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. Het subonderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G