HR, 25-03-2005, nr. C04/082HR

Door een opeenstapeling van procedures zijn de feiten nogal ingewikkeld geworden. In dit stadium kan van het volgende worden uitgegaan:

Partijen zijn met elkaar verwikkeld in een geschil dat in hoofdzaak wordt gevoerd voor de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland (voorheen Raad van Arbitrage voor de Bouw). Aan dit geschil ligt ten grondslag een in april 1996 door [A] B.V. (een rechtsvoorgangster van de huidige verweerster in cassatie [verweerster]) als aannemer en de eiser tot cassatie, [eiser], als opdrachtgever gesloten overeenkomst van aanneming van de bouw van een bedrijfshal. Op 17 februari 1997 heeft [eiser] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens het tekortschieten van de aannemer.

[Eiser] heeft van de aannemer schadevergoeding gevorderd. Bij arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland d.d. 29 maart 1999 (in hoger beroep bevestigd bij arbitraal vonnis van 30 oktober 2000) is de aannemer veroordeeld tot onder meer vergoeding van de door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat. In de daarop volgende schadestaatprocedure bij de Raad van Arbitrage vorderde [eiser] aanvankelijk € 704.933,-; dit bedrag is later verhoogd tot € 1.461.958,-.

[A] B.V. is door een juridische fusie op 31 december 2001 opgegaan in [verweerster]. Daarmee zijn de rechten en verplichtingen van de verdwijnende vennootschap overgegaan op [verweerster].

Na daartoe op 31 januari 2002 verlof te hebben verkregen heeft [eiser] tot zekerheid van de voldoening van haar in het beslagverlof op € 680.720,- begrote schadevordering ten laste van [verweerster] beslag gelegd op een perceel grond en derdenbeslagen gelegd onder twee werkmaatschappijen van [verweerster].

[Verweerster] heeft in een eerste kort geding de opheffing van deze beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 augustus 2002 de gevorderde opheffing geweigerd. Wel heeft de voorzieningenrechter de vordering waarvoor de beslagen golden begroot op een lager bedrag, namelijk op € 455.000,-. Tegen dat vonnis is hoger beroep en incidenteel appel ingesteld onder hofrolnr. KG C 0200929.

Naar aanleiding van dat vonnis heeft [verweerster] aan [eiser] een vervangende zekerheid aangeboden in de vorm van een bankgarantie ad € 455.000,-, in ruil voor de opheffing van de beslagen. [Eiser] bleek niet bereid op die condities de beslagen op te heffen.

Bij de dit geding inleidende dagvaarding d.d. 24 september 2002 heeft [verweerster] wederom [eiser] in kort geding gedagvaard en gevorderd dat aan [eiser] bevel zal worden gegeven om de beslagen op te heffen na afgifte door [verweerster] van de aangeboden bankgarantie ad € 455.000,-. [Verweerster] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] verplicht is mee te werken aan de opheffing van de beslagen, omdat het bedrag van de thans aangeboden bankgarantie gelijk is aan het bedrag waarop de voorzieningenrechter de vordering van [eiser] in het vonnis van 8 augustus 2002 nader had begroot. [Eiser] heeft zich verweerd met het argument dat tegen het vonnis van 8 augustus 2002 hoger beroep is ingesteld. Daarnaast had hij bezwaren tegen de tekst van de aangeboden bankgarantie.

In voorwaardelijke reconventie heeft [eiser] gevorderd dat de voorzieningenrechter [verweerster] zal gelasten voor het verschil tussen € 680.720,- en € 455.000,- aanvullend zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie of depot. Subsidiair heeft hij gevorderd dat de voorzieningenrechter een zodanige voorlopige voorziening zal treffen als deze in goede justitie geraden acht.

Bij vonnis van 1 oktober 2002 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [verweerster] toegewezen. De rechter overwoog, kort gezegd, dat [eiser] aan de opheffing van de beslagen behoort mee te werken, omdat het bedrag waarvoor [verweerster] een vervangende zekerheid had aangeboden even hoog is als het bedrag waarop de vordering van [eiser] in het vonnis van 8 augustus 2002 nader is begroot (d.w.z. € 455.000,-). Na verwerping van de overige verweren heeft de voorzieningenrechter [eiser] gelast binnen 24 uur na betekening van het vonnis en na afgifte van een bankgarantie overeenkomstig de tekst zoals bij productie 2 door [verweerster] in het geding gebracht en met inachtneming van hetgeen onder 4.2.3 in het vonnis werd overwogen, de omstreden beslagen op te heffen. De rechter heeft zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De voorzieningenrechter heeft de tegenvordering van [eiser] afgewezen. De rechter ging uit van de nadere begroting van de vordering in het vonnis van 8 augustus 2002 en wilde niet vooruitlopen op een eventueel andersluidende beslissing in het hoger beroep tegen dat vonnis.

[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 1 oktober 2002. Hier aangekomen, past een intermezzo:

Tijdens het hoger beroep is het resultaat bekend geworden van de appelprocedure die onder nr. KG C 0200929 aanhangig was. Bij arrest van 19 december 2002 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het vonnis van 8 augustus 2002 vernietigd en de vordering van [verweerster] tot opheffing van de beslagen alsnog geheel afgewezen. Het hof overwoog in dat arrest dat [verweerster] geen belang meer heeft bij haar vordering tot opheffing omdat de beslagen na het vonnis van 1 oktober 2002 feitelijk zijn opgeheven tegen afgifte van de bankgarantie van € 455.000,-.

Niettemin heeft het hof zich inhoudelijk uitgesproken over de juistheid van de beslissing in het vonnis van 8 augustus 2002 om het bedrag van de vordering, tot zekerheid waarvan de beslagen waren gelegd, nader te bepalen op € 455.000,-1.. Het hof achtte de voorzieningenrechter weliswaar bevoegd om het bedrag waarop de schadevordering in het beslagverlof was begroot lager te stellen2., maar zag in dit geval geen reden om de vordering van [eiser] op een lager bedrag te begroten dan het bedrag waarvoor het beslagverlof aanvankelijk was verleend, te weten € 680.720,-3..

Naar aanleiding van het arrest van 19 december 2002 heeft [eiser] zijn reconventionele vordering in het tweede kort geding als volgt gewijzigd:

Bij arrest van 26 augustus 2003 heeft het hof het vonnis van 1 oktober 2002 in conventie vernietigd en de vordering tot opheffing van de beslagen alsnog afgewezen. Het hof sloot zich aan bij het arrest van 19 december 2002, waar dit inhield dat een vervangende zekerheidstelling ad € 455.000,- niet voldoende is. Het hof constateerde dat [verweerster] ook in hoger beroep geen toereikende vervangende zekerheid heeft aangeboden voor de voldoening van de thans op € 680.720,- begrote vordering (rov. 4.5).

In reconventie bekrachtigde het hof de afwijzende beslissing, met dien verstande dat de proceskosten werden gecompenseerd. Het hof overwoog dat [verweerster] in rechte niet tot het aanbieden van vervangende zekerheid kan worden gedwongen. De daarop gerichte vordering van [eiser] moet daarom worden afgewezen (rov. 4.9). De meer subsidiaire vordering (zie alinea 1.7) komt volgens het hof niet voor toewijzing in aanmerking wegens de onbepaaldheid ervan (rov. 4.11).

[Eiser] heeft - tijdig4. - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 26 augustus 2003. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

[Eiser] heeft zich eerder tot de Hoge Raad gewend. In een kort geding, dat werd ingeleid bij dagvaarding d.d. 23 maart 2000, had hij gevorderd dat de rechter aan [A] B.V. zou bevelen zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen uit het arbitraal vonnis, zulks in de vorm van een bankgarantie. De vordering werd afgewezen bij gebreke van een wettelijke grondslag5.. Het daartegen gerichte cassatieberoep had geen succes: zie HR 14 december 2001, NJ 2002, 45.

Art. 700 Rv vereist voor het leggen van conservatoir beslag verlof van de voorzieningenrechter. In het daartoe strekkende verzoekschrift dienen de aard van het te leggen beslag en van het door de verzoeker ingeroepen recht en, zo dit recht een geldvordering is, het bedrag van de vordering of, zo dit bedrag nog niet vaststaat, het maximum van de vordering, te worden vermeld6.. De voorzieningenrechter beslist na een summier onderzoek. In geval van een geldvordering stelt hij het bedrag vast waarvoor het verlof wordt verleend, met inbegrip van de kosten waarin de schuldenaar zal kunnen worden veroordeeld.

Art. 705 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter die het verlof tot beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van iedere belanghebbende kan opheffen. De opheffing wordt uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze geldvordering voldoende zekerheid is gesteld. De opheffing van een beslag kan uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard7..

Een beslag dat bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door de vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, NJ 1996, 434). Een derde kan de rechten die hij van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis in appel dus aan de beslaglegger tegenwerpen (HR 26 mei 2000, NJ 2001, 388 m.nt. HJS). Weliswaar kan op deze wijze aan de beslaglegger als gevolg van de opheffing van het beslag een mogelijkheid om verhaal te nemen op een goed van zijn schuldenaar worden ontnomen, maar de rechter heeft de mogelijkheid daarvoor een voorziening te treffen, door in het vonnis waarbij hij het beslag opheft aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld8.. In het vonnis van 1 oktober 2002, waarbij de opheffing van de beslagen werd gelast, heeft de voorzieningenrechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet een voorwaarde als hier bedoeld verbonden.

Middel I is gericht tegen de afwijzing van de (gewijzigde) vordering in reconventie. In hoger beroep had [eiser] aangevoerd dat art. 6:51, derde lid, BW de verplichting voor [verweerster] meebracht aanvullende zekerheid te stellen, omdat de door [verweerster] wel gestelde bankgarantie, ad € 455.000,-, achteraf niet toereikend is gebleken. Het hof heeft in rov. 4.8 deze stellingname weergegeven en in rov. 4.9 verworpen, onder verwijzing naar HR 14 december 2001, NJ 2002, 45. De gedachte van het hof is klaarblijkelijk: dat het stellen van zekerheid een faciliteit is, waarvan de schuldenaar desgewenst gebruik kan maken teneinde een beslag te doen opheffen, maar niet een verplichting van de schuldenaar is.

In onderdeel 1.2 wordt geklaagd dat het hof hier miskent dat de in reconventie geëiste zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie in de plaats komt van het beslag dat als gevolg van het - uitvoerbaar verklaarde - toewijzende vonnis van 1 oktober 2002 was opgeheven.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Dat als gevolg van het vonnis van 1 oktober 2002 de omstreden beslagen zijn opgeheven tegen afgifte van een bankgarantie van € 455.000,- is het hof niet ontgaan. Ook het feit dat een perceel, waarop beslag rustte, in het tijdvak tussen dat vonnis in eerste aanleg en de uitspraak in hoger beroep is geleverd aan een derde, die zich tegenover de beslaglegger op zijn verkregen recht kan beroepen, heeft het hof in zijn oordeel meegewogen: zie rov. 4.6.

Voor het overige houdt het middel in dat [verweerster] jegens [eiser] verplicht is de situatie die na het vonnis van 1 oktober 2002 is ontstaan, doordat [verweerster] het perceel aan een derde heeft geleverd vóórdat op het hoger beroep tegen het bevel tot opheffing van het beslag was beslist, ongedaan te maken. Nu de derde zich tegenover de beslaglegger ([eiser]) op zijn verkregen recht kan beroepen en de eigendomsoverdracht aan deze derde niet meer ongedaan kan worden gemaakt, eist [eiser] dat [verweerster], in plaats van het feitelijk voor de schuldeiser verloren beslagobject, vervangende zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie. In de onderdelen 1.3 - 1.10 van het middel zijn daartoe verscheidene argumenten aangevoerd.

Een eerste argument is de stelling dat de schuldenaar, [verweerster], bij de verkoop en levering van het perceel aan die derde bewust het risico heeft genomen dat het kort gedingvonnis in hoger beroep zou worden vernietigd (onderdeel 1.5).

Dit argument vindt enige steun in de jurisprudentie. In HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367, werd overwogen:

Overgeplaatst naar het huidige geval, zou de gedachtegang dan moeten zijn: [verweerster] (de schuldenaar) heeft [eiser] (de schuldeiser) door tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard kort geding-vonnis gedwongen tot opheffing van het beslag op het perceel. Die beslissing is in hoger beroep vernietigd. Daarmee komt de rechtsgrond te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht (dus: aan de opheffing van het beslag). Er doet zich een geval als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW voor: de aard van de prestatie sluit uit dat zij ongedaan wordt gemaakt. De derde, aan wie het perceel verkocht en geleverd is, zal immers niet instemmen met teruglevering opdat het perceel weer onder het (herleefde) beslag wordt gebracht. Uitgaande van deze redenering, is [verweerster] schadeplichtig jegens [eiser].

Het zo-even besproken argument kan in dit geval echter niet tot cassatie leiden omdat het moet worden aangemerkt als een ontoelaatbaar novum in cassatie. Het hof heeft in de stellingen van [eiser], i.h.b. in grief IX en de toelichting daarop, niet de stelling gelezen noch behoeven te lezen dat [verweerster] op de voet van art. 6:210 lid 2 BW schadeplichtig is jegens [eiser] en uit dien hoofde gehouden is vervangende zekerheid te stellen.

Een tweede argument is het beroep van [eiser] op art. 705 lid 2 Rv: de regel dat het beslag wordt opgeheven indien voor de vordering voldoende zekerheid wordt gesteld (onderdelen 1.9 en 1.10). Dit tweede argument faalt. In rov. 4.9 heeft het hof op goede gronden uiteengezet dat het in art. 705 Rv gaat om een faciliteit, waarvan de schuldenaar naar eigen keuze wel of geen gebruik kan maken. Uit deze wettelijke bepaling vloeit niet een verplichting tot het stellen van zekerheid voort.

Een derde argument is de stelling dat uit art. 6:51 lid 3 BW de verplichting voor [verweerster] voortvloeit om in plaats van het voor de beslaglegger in feite verloren gegane beslagobject een andere vorm van zekerheid te stellen (wederom: onderdelen 1.9 en 1.10). Art. 6:51 lid 3 luidt: "Is de gestelde zekerheid door een niet aan de schuldeiser toe te rekenen oorzaak onvoldoende geworden, dan is de schuldenaar verplicht haar aan te vullen of te vervangen"10..

Voor zover deze klacht berust op de gedachte dat de schuldenaar, [verweerster], zekerheid heeft gesteld voor € 455.000,- en dat ingevolge het arrest van 19 december 2002 en het thans bestreden arrest van 26 augustus 2003 moet worden aangenomen dat deze zekerheidstelling onvoldoende is (omdat de vordering van [eiser] op [verweerster] niet op € 455.000,-, maar op € 680.720,- moet worden begroot), miskent zij dat [verweerster] niet verplicht was zekerheid te stellen. Zoals gezegd, is het stellen van zekerheid een faciliteit die de schuldenaar ten dienste staat teneinde een beslag af te wenden, maar niet een verplichting van de schuldenaar.

Voor zover deze klacht berust op de gedachte dat [verweerster] schadeplichtig is en uit dien hoofde jegens [eiser] gehouden is aanvullende zekerheid te stellen, is sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie (zie alinea's 2.9 en 2.10 hiervoor).

In reactie op de overige inhoud van het middel kan het volgende worden opgemerkt. Men kan twisten over de kwalificatie die aan het vonnis van 8 augustus 2002 moet worden gegeven. Het dictum is een afwijzing van de vordering tot opheffing van de beslagen. Naar de materiële inhoud van de overwegingen zou het vonnis echter kunnen worden gekwalificeerd als een partiële opheffing van het beslag. Hoe dan ook, in het vonnis van 1 oktober 2002 is in ieder geval sprake van een (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) bevel tot opheffing van het beslag, dat ingaat zodra [verweerster] een bankgarantie van € 455.000,- heeft gegeven. Het hof heeft niet vastgesteld op welke datum deze bankgarantie van € 455.000,- is verstrekt, maar uit de gedingstukken volgt dat dit in ieder geval is gebeurd en het beslag als opgeheven moet worden aangemerkt vóórdat het perceel grond aan de derde werd geleverd11..

Het mag voor [eiser] als beslaglegger onbevredigend zijn dat het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis van de voorzieningenrechter voor de schuldenaar de weg heeft vrijgemaakt om het aanvankelijk in beslag genomen perceel aan een derde te verkopen en te leveren en dat het andersluidend oordeel van de rechter in hoger beroep niet kan bewerkstelligen dat [eiser] dit aan de derde kan tegenwerpen. Dit is evenwel het onvermijdelijke gevolg van een berechting in twee instanties: het hof beschikte kennelijk over betere informatie omtrent aard en omvang van de bodemvordering dan de voorzieningenrechter. De remedie is aangewezen in HR 26 mei 2000, NJ 2001, 388 m.nt. HJS: de kort geding-rechter kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. De mogelijkheid van schadeplichtigheid kwam hiervoor, in alinea 2.9-2.10, reeds aan de orde. Tenslotte staat het bestreden oordeel niet eraan in de weg dat [eiser], ter vervanging van het voor hem verloren gegane beslagobject, opnieuw beslag legt op andere objecten van de schuldenaar (hetgeen inmiddels ook is gebeurd: zie rov. 4.2).

In de tweede zin van onderdeel 1.4 stelt [eiser] dat ook derden, onder wie derdenbeslag was gelegd, aan [verweerster] betalingen hebben gedaan. Met verweerster in cassatie (s.t. 4.11) ben ik van mening dat dit een ongeoorloofd novum in cassatie is en reeds om die reden niet tot cassatie kan leiden12.. De slotsom is dat middel I geen doel treft.

Middel II is gericht tegen de rov. 4.7 tot en met 4.13, in samenhang met rov. 4.1 en het dictum van het bestreden arrest. Onderdeel 2.2 komt neer op de klacht dat het hof, als consequentie van zijn oordeel dat de vordering tot opheffing van het beslag in ruil voor een bankgarantie van slechts € 455.000,- niet had mogen worden toegewezen, alsnog een beslissing had moeten nemen omtrent de (gewijzigde) vorderingen in reconventie onder II. Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft in rov. 4.7 - 4.9 resp. 4.11 een beslissing genomen over de vorderingen in reconventie en deze afgewezen.

Onderdeel 2.3 komt neer op de klacht dat het hof de grieven IV - VIII, die alle handelen over de inhoud (tekst) van de door [verweerster] aangeboden bankgarantie, niet onbesproken had mogen laten. In rov. 4.10 heeft het hof beslist dat, nu het hof niet toekomt aan een veroordeling van [verweerster] tot het afgeven van (enige) bankgarantie, de grieven omtrent de inhoud van zo'n bankgarantie buiten beschouwing kunnen blijven. Het hof heeft daarmee een genoegzame verklaring gegeven waarom het niet meer toekwam aan deze grieven. Middel II leidt mitsdien niet tot cassatie.

Middel III is gericht tegen rov. 4.6, waar het hof overweegt: "Gevolg van de afwijzing van de vordering tot opheffing van de beslagen wegens de nadien onvoldoende gebleken zekerheid is dat [eiser] de op grond van het verlof van 31 januari 2002 gelegde beslagen kan doen herleven en dat [verweerster] haar bankgarantie ad € 455.000,- kan terugnemen." Onderdeel 3.2 betuigt instemming met het eerste gedeelte van deze rechtsoverweging, maar maakt bezwaar tegen de beslissing dat [verweerster] de verstrekte bankgarantie kan terugnemen.

Het hof heeft kennelijk aansluiting gezocht bij de in alinea 2.4 genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad. Wanneer een rechterlijke beslissing tot opheffing van een beslag door de rechter in appel wordt teruggedraaid, spreekt vanzelf dat ook de grond ontvalt aan de voorwaarde die de rechter in eerste aanleg aan zijn beslissing had verbonden. Onderdeel 3.2 gaat ervan uit dat [verweerster] nog steeds tot zekerheidstelling is gehouden. Dit uitgangspunt miskent evenwel, dat op de schuldenaar niet een wettelijke verplichting rust tot het stellen van zekerheid.

Onderdeel 3.3 komt neer op de klacht dat niet aan de orde was of [verweerster] de inmiddels verstrekte bankgarantie kon terugnemen, maar dat aan de orde was of die bankgarantie voldoende was, zowel naar het bedrag als naar de tekst ervan.

Het hof heeft beslist dat een bankgarantie ad € 455.000,- niet voldoende is om de opheffing van de beslagen te gelasten en dat een bankgarantie voor het volledige bedrag van de vordering (€ 680.720,-) niet is aangeboden. Om die reden kwam het hof niet meer toe aan de vraag of, indien wél een bankgarantie voor het volledige bedrag zou zijn aangeboden, de tekst van de aangeboden bankgarantie voldeed: de grieven die daarop betrekking hadden heeft het hof onbesproken kunnen laten (rov. 4.10). De uitkomst van het tweede kort geding was dat de vordering van [verweerster] tot opheffing van de beslagen werd afgewezen. De klacht leidt daarom niet tot cassatie.

Onderdeel 3.4 berust op de stelling dat niet alleen het verkochte perceel als beslagobject verloren is gegaan, maar dat ook door derden onder wie [eiser] derdenbeslag had gelegd betalingen aan [verweerster] zijn verricht. Zoals in alinea 2.15 al aan de orde kwam, gaat het hier om een ontoelaatbaar novum in cassatie. Onderdeel 3.5 bevat een algemene motiveringsklacht, die naast de voorgaande klachten zelfstandige betekenis mist.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,