HR, 14-12-2001, nr. C00/303HR

Rolnummer C00/303 HR

Mr Bakels

Zitting 28 september 2001

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

1. Feiten en procesverloop

1.1. Het gaat in dit kort geding om de vraag of de schuldenaar van een vooralsnog onzekere vordering gehouden is, tot zekerheid van voldoening daarvan, een bankgarantie te stellen tegenover de schuldeiser.

1.2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(1)

(a) Partijen hebben in 1996 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat [verweerster] in opdracht en voor rekening van [eiser] een bedrijfspand zou bouwen op een aan laatstgenoemde toebehorend perceel te [woonplaats].

(b) Tijdens de bouw zijn tussen partijen ernstige meningsverschillen gerezen omtrent hun wederzijdse verplichtingen. Hierop heeft [eiser] de overeenkomst per 17 februari 1997 ontbonden. Vervolgens heeft [verweerster] een retentierecht uitgeoefend op het in aanbouw zijnde gebouw door er een hek omheen te plaatsen, het hek af te sluiten en daarop een bord aan te brengen.

(c) Bij scheidsrechterlijk vonnis van 29 maart 1999 is aan [verweerster] gelast om binnen twee dagen na betekening van dat vonnis de uitoefening van het retentierecht te staken, op straffe van een dwangsom. Voorts is voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen partijen per 17 februari als ontbonden moet worden beschouwd, dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door zonder rechtsgrond over te gaan tot uitoefening van een retentierecht en dat [verweerster] - voorzover in rechte komt vast te staan dat de overschrijding van het bouwperceel voor risico van [verweerster] en/of [eiser] komt - aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Daarnaast is [verweerster] veroordeeld tot betaling van de schade die [eiser] als gevolg van haar wanprestatie en de onrechtmatige uitoefening van het retentierecht heeft geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

(d) [Verweerster] heeft tegen dit scheidsrechterlijk vonnis hoger beroep ingesteld.(2)

1.3 Bij dagvaarding van 23 maart 2000 heeft [eiser] het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Hij heeft gevorderd dat aan [verweerster] zou worden gelast zekerheid te stellen voor de nakoming van haar verplichtingen uit het scheidsrechterlijk vonnis door een bankgarantie te doen stellen voor een bedrag van f 1 200.000,-, onder de voorwaarden zoals nader in de vordering gespecificeerd. Hij voerde daartoe aan dat [verweerster], althans haar moedermaatschappij, is overgenomen door een derde vennootschap die weigert een verklaring van aansprakelijk-stelling zoals bedoeld in art. 2:403 BW af te leggen, terwijl [verweerster] inmiddels geheel van activa is ontdaan, met uitzondering van de gestelde - maar door [eiser] betwiste - vordering voor de laatste termijn van de bouw van het onderhavige bedrijfspand. Bij gebreke aan activa is conservatoire beslaglegging daarom onmogelijk geworden, aldus nog steeds [eiser].

[Verweerster] heeft verweer gevoerd.

1.4 Bij vonnis van 2 mei 2000 heeft de president van de rechtbank 's-Hertogenbosch de vordering afgewezen. Hij overwoog daartoe dat voor de gevraagde voorziening geen wettelijke grondslag bestaat.

1.5 [Eiser] is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Den Bosch. Bij arrest van 29 augustus 2000 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. De kernoverweging van zijn arrest (rov. 4.3) luidde als volgt:

"[Eiser] is van mening, dat de wettelijke basis voor een verplichting tot het stellen van een bankgarantie voortvloeit uit art. 6:2 BW. Zulks is onjuist. De wet kent immers een gesloten systeem van dwangmid-delen, waartoe de bankgarantie niet behoort. Het bijzondere karakter van het kort geding en/of bijzondere omstandigheden - als daarvan al sprake zou zijn - kunnen hieraan niet afdoen.

Art. 6:105 lid 1 BW biedt [eiser] evenmin soelaas. Dat artikel handelt over begroting van toekomstige schade en is in casu niet van toepassing. Voorts is gesteld noch gebleken, dat [verweerster] verplicht zou zijn tot het stellen van een bankgarantie op grond van een overeenkomst tussen partijen, al dan niet in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Nu er geen sprake is van een wettelijke verplichting van [verweerster] tot het stellen van een bankgarantie en evenmin van een overeenkomst tussen partijen waaruit een dergelijke verplichting voortvloeit, ontbeert de vordering van [eiser] een rechtsgrond en heeft de president die vordering dan ook terecht afgewezen."

1.6 [Eiser] heeft tegen dit arrest - tijdig - beroep in cassatie ingesteld.(3) Hij heeft daartoe één middel aangevoerd, dat uit vier onderdelen bestaat. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 In de onderhavige zaak wordt een poging ondernomen de Hoge Raad ertoe te bewegen een enkele jaren geleden gewezen arrest(4) over de vraag of een schuldenaar gehouden is zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn schuld, te nuanceren, althans om de grenzen van dat arrest te verkennen. Daarom is het goed eerst een korte typering van die eerdere zaak te geven.

Aan de orde was een inmiddels geëindigde huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfspand. Na beëindiging bleef de gewezen huurder het pand gebruiken. De eigenaar van het bedrijfspand vorderde een gebruiksvergoeding en legde conservatoire derdenbeslagen ter verzekering van deze vordering. Vervolgens maakte de eigenaar een kort geding aanhangig waarin hij primair een veroordeling vorderde tot voldoening van de achterstallige gebruiksvergoeding en subsidiair verlangde dat de gewezen huurder zou worden veroordeeld een bankgarantie ten belope van dat bedrag te stellen. In reconventie vorderde de gewezen huurder onder meer opheffing van de gelegde beslagen. Ter zitting verklaarde hij zich toch bereid de verlangde garantie te stellen, mits dit noodzakelijk zou zijn voor de opheffing van de door de gewezen verhuurder gelegde beslagen. President en hof oordeelden, kort gezegd, dat die noodzaak inderdaad bestond omdat op zichzelf onvoldoende grond aanwezig was aan de eigenaar van het bedrijfspand te gelasten de beslagen op te heffen, nu de ondeugdelijkheid van diens vordering niet summierlijk was gebleken. Tegen 's hofs arrest werd in cassatie met succes opgekomen:

"3.3 De subsidiaire vordering van (de eigenaar van het bedrijfspand) tot het stellen van een bankgarantie was niet voor toewijzing vatbaar, nu op (de gewezen huurder) geen wettelijke verplichting rustte zekerheid te stellen en de President en het Hof niet hebben vastgesteld dat het bestaan van een verplichting tot het stellen van zekerheid moest worden aangenomen op grond van de overeenkomst tussen partijen, al dan niet in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Indien het vonnis van de President en 's Hofs arrest aldus moeten worden begrepen dat naar hun oordeel (de gewezen huurder) op grond van zijn aanbod in reconventie gehouden was tot het stellen van zekerheid, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Uit het aanbod van de schuldenaar om zekerheid te stellen mits dat voor de opheffing van een te zijnen laste gelegd beslag noodzakelijk is, kan - behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan hier niet is gebleken - niet worden afgeleid dat hij zich onvoorwaardelijk tot zekerheidstelling verplicht."

2.2 In de aan het arrest voorafgegane conclusie van de A-G Hartkamp werd art. 3:296 BW centraal gesteld, dat bepaalt dat hij die jegens een ander verplicht is iets te doen, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, wordt veroordeeld. De keerzijde daarvan is dat een veroordeling slechts kan worden uitgesproken indien de gedaagde jegens de eiser verplicht is tot de handeling waarop de (vordering en de) veroordeling betrekking heeft, hetgeen ook geldt voor een vordering tot stellen van zekerheid in kort geding. Vervolgens zette de A-G uiteen dat voor de gebruiker van het bedrijfspand niet alleen geen wettelijke of contractuele verplichting bestond om de verlangde zekerheid te stellen, maar dat deze verplichting ook niet was ontstaan door diens toezegging ter zitting:

"Het voorgaande wordt ook niet anders indien men de uitspraak van de president aldus uitlegt dat de veroordeling in conventie is geschied onder de voorwaarde dat in reconventie opheffing van het beslag wordt uitgesproken. Gelet op art. 705 lid 2 (Rv) kan de rechter immers wel het stellen van voldoende zekerheid als voorwaarde voor opheffing van het beslag opleggen, maar daaruit ontstaat voor de debiteur niet de verplichting om die zekerheid te stellen."

2.3 In de onderhavige zaak blijkt uit de schriftelijke toelichting(5) dat het middel is geïnspireerd door de tussenzin uit de tweede alinea van het onder 2.1 van deze conclusie gegeven citaat: "behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan hier niet is gebleken". In de kern strekt het middel ten betoge dat in het onderhavige geval wél van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is, althans van een bijzondere verhouding tussen partijen die het treffen van de gevraagde voorziening rechtvaardigt. Onder deze omstandigheden, aldus nog steeds de schriftelijke toelichting(6), is het "niet meer dan fair te achten dat door [verweerster] zekerheid wordt gesteld". Deze stelling wordt onderbouwd met een tweetal aan de wet ontleende analogieën die door de onderdelen b en c naar voren worden geschoven.

2.4 Wat daarvan voor het moment ook zij, ik merk nu al op dat de zojuist bedoelde tussenzin mijns inziens met name tot strekking heeft het geven van een ál te absolute regel te vermijden en overigens een verwijzing impliceert naar een in noot 2 van de conclusie van Hartkamp aangehaald bijzonder geval, waarin door een lagere rechter wél een mogelijke verplichting tot zekerheidstelling werd aangenomen. Het ging in die zaak om een derdenbeslag van een verhuurder die schade had geleden door gedragingen van de onderhuurder en die, ter verzekering van deze vordering, conservatoir beslag had gelegd onder de huurder. De president van de rechtbank Arnhem nam vervolgens aan dat de onderhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel mogelijk gehouden was zekerheid te stellen voor de schade die de huurder door dat beslag leed, maar de voorziening werd vervolgens op andere gronden toch geweigerd. In dat geval werd dus de mogelijkheid niet uitgesloten dat onder bijzondere omstandigheden de verhouding tussen partijen bij de overeenkomst van onderverhuur, tot het stellen van een bankgarantie kan verplichten. Ook in het onderhavige geval is van een (post)contractuele verhouding sprake. Maar overigens moet worden opgemerkt dat de precedentwaarde van deze tussenzin gering is en dat zij m.i. vooral ertoe strekt te voorkomen dat mogelijk toekomstige ontwikkelingen die in het berechte geval nog niet aan de orde waren, op voorhand worden afgesneden.

2.5 Voorts verdient aantekening dat moet worden aangenomen dat het middel met name is gebaseerd op de stelling dat de redelijkheid en billijkheid in de (post)contractuele verhouding van partijen, gelet op de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, meebrengt dat [verweerster] de verlangde bankgarantie behoort te doen stellen. Als ik het goed lees is het middel dus niet, althans niet in de eerste plaats, gebaseerd op de stelling dat, afgezien van de postcontractuele verhouding tussen partijen, een wettelijke verplichting tot zekerheidstelling bestaat voor [verweerster]. Daarom rijst aanstonds de vraag of het middel (in zoverre) niet al afstuit op het feit dat het niet klaagt over 's hofs overweging dat "is gesteld noch gebleken, dat [verweerster] verplicht zou zijn tot het stellen van een bankgarantie op grond van een overeenkomst tussen partijen". Dit is alleen dan niet het geval als men deze overweging eng uitlegt in die zin, dat zij betrekking zou hebben op een afzonderlijke overeenkomst specifiek tot het stellen van een garantie en niet op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst in verband met de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, die de postcontractuele verhouding tussen partijen beheerst. Enige steun voor deze uitleg kan worden geput uit het woord een (overeenkomst), omdat het voor de hand ligt dat het hof zou hebben gesproken over de overeenkomst als het had gedoeld op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst.

Ik zal nu in het vervolg aannemen dat het middel niet al over deze drempel struikelt. En hoewel ik meen dat het bezwaarlijk een andere lezing toelaat dan dat het uitsluitend is gebaseerd op de (post)contractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zal ik het om systematische redenen eerst bespreken voor het geval het is gebaseerd op een gestelde wettelijke verplichting tot het stellen van de verlangde garantie.

2.6 Onderdeel a stelt dat het hof in rov. 4.3 ten onrechte heeft geoordeeld dat uit art. 6:2 BW geen verplichting tot het stellen van zekerheid (een bankgarantie) kan voortvloeien. Het onderdeel acht deze overweging rechtens onjuist omdat uit de tussen schuldeiser en schuldenaar geldende eisen van redelijkheid en billijkheid, die verplichting wél kan voortvloeien.(7)

2.7 Aangezien de Hoge Raad niet tot taak heeft om abstracte oordelen over academische vragen te geven maar om in concrete geschillen te beslissen, zal het onderdeel - wil [eiser] daarbij voldoende belang hebben - aldus moeten worden gelezen, dat deze verplichting in de omstandigheden van het onderhavige geval voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid. Daarom moet het onderdeel m.i. in samenhang worden behandeld met de onderdelen b en c, waarin de onderbouwing van deze verplichting wordt gegeven. Deze onderbouwing luidt als volgt.

Onderdeel b voert aan dat de rechter in kort geding aan gedaagde de verplichting kan opleggen tot voldoening van een voorschot. Omdat het stellen van zekerheid een minder vergaande voorziening is, kan deze eveneens worden getroffen indien daartoe in het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voldoende grond is.

Onderdeel c voegt daaraan toe dat de rechter ingevolge art. 6:105 BW gedaagde kan veroordelen tot het stellen van zekerheid voor de vergoeding van toekomstige schade. Het leidt daaruit af dat deze verplichting ook kan worden opgelegd in een geval als het onderhavige, waarin de omvang van de schade in een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld als het bestaan en de omvang van de schade voldoende aannemelijk is.

2.8 Zoals gezegd zal ik deze vragen nu eerst bespreken vanuit de invalshoek of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in art. 6:2 BW, afgezien van een daartoe strekkende (post)contractuele verplichting, in het onderhavige geval de gehoudenheid meebrengen de verlangde garantie te stellen. Daarbij verdient aantekening dat er geen specifieke wettelijke bepaling bestaat waaruit de verplichting tot het stellen van een bankgarantie voor een aannemelijk te achten schuld voortvloeit. Daarom spitst de beoordeling zich toe op de vraag of een dergelijke verplichting past in het stelsel van de wet en aansluit bij de daarin wél geregelde gevallen.(8) Ik meen dat dit niet zo is. Daarvoor zijn in de kern de volgende redenen aan te voeren.

2.9 Een bankgarantie schept voor de schuldeiser tegenover wie de garantie is gesteld, een oneigenlijke preferentie. Hiermee worden de rechtsfiguren bedoeld die een feitelijke voorrang bij verhaal scheppen buiten de door de wet erkende redenen van voorrang om, zoals bedoeld in art. 3:277 lid 1 (slot) BW.(9) Bij de totstandkoming van het thans geldende BW heeft de wetgever al deze figuren kritisch bezien en een groot aantal daarvan geschrapt. Dit sloot aan bij zijn streven het stelsel van voorrechten, dat een wildgroei had doorgemaakt, te saneren, aan welk streven een inventariserend en adviserend rapport van de Commissie-Houwing(10) ten grondslag heeft gelegen.

2.10 In dit licht vertoont de driepartijenverhouding schuldenaar/bank/begunstigde een bijzonder aspect. De bank die de garantie stelt is daartoe in verhouding tot zijn cliënt, de schuldenaar, uiteraard niet voor niets bereid. Ook als de garantie niet (met succes) wordt ingeroepen is de schuldenaar/cliënt een provisie verschuldigd voor de door de bank verleende dienst. Bovendien zal de bank in verhouding tot de cliënt ervoor zorgen zekerheid te hebben van verhaal voor het geval de garantie wél met succes wordt ingeroepen, bijvoorbeeld doordat daartoe het saldo van een bij de bank aangehouden rekening geheel of ten dele wordt geblokkeerd. Deze beide aspecten betekenen dat de verhaalspositie van de overige schuldeisers door het stellen van de bankgarantie nadelig wordt beïnvloed, zulks ten gunste van één van hen. De contractvrijheid brengt mee dat de schuldenaar deze bevoegdheid toch heeft, met dien verstande dat deze aan de grenzen is gebonden door de artikelen 3:45 e.v. BW en 42 e.v. Fw. Zowel het aan art. 3:277 BW ten grondslag liggende paritasbeginsel als het beginsel van partij-autonomie brengt evenwel mee dat de schuldenaar in beginsel niet tot stellen van een bankgarantie is gehouden als daartoe geen contractuele verplichting bestaat.

2.11 Het beslagrecht, dat ten aanzien van titel 3.10 BW de law in action is, bevestigt het vorenstaande. Het stelt aan de schuldeiser die niet over een executoriale titel of over voldoende zekerheid beschikt, het conservatoire beslag tot verhaal ter beschikking.(11) Een zodanig beslag geeft geen preferentie: nadat het beslag is overgegaan in de executoriale fase kunnen medeschuldeisers, ook als zij zelf nog niet over een executoriale titel beschikken, door eveneens beslag te leggen meedelen in het executiesaldo, zelfs als hun vordering van latere datum is.(12) Andere concreet in aanmerking komende dwangmiddelen worden door het beslag- en executierecht niet ter beschikking gesteld, anders dan in bijzondere gevallen waarvan hier geen sprake is. Ook deze processuele vertaling van het materiële paritasbeginsel biedt dus geen steun aan de stelling dat aanvaarding van een verplichting om een bankgarantie te stellen buiten een daartoe strekkende overeenkomst om, past in het stelsel van de wet.

2.12 Aanvaarding van een zodanige verplichting sluit evenmin aan bij de in de wet geregelde gevallen. Integendeel zelfs. Zoals ook al naar voren is gebracht door Hartkamp in zijn onder 2.2 aangehaalde conclusie, biedt art. 705 lid 2 Rv een tegenargument. De wetgever gaat hier niet verder dan te bepalen dat als voldoende (vervangende) zekerheid wordt gesteld, het conservatoire beslag moet worden opgeheven (omdat de schuldeiser bij het handhaven daarvan dan onvoldoende belang behoudt). De wetgever heeft niet bepaald dat de schuldenaar tot stellen van deze zekerheid is gehouden. Het beslag zelf biedt immers de zekerheid die de wet (naar de mogelijkheid) aan schuldeiser ten dienste stelt, welke zekerheid echter relatief van aard is, zoals blijkt uit hetgeen onder 2.11 van deze conclusie is opgemerkt.

Op dezelfde gedachtegang is art. 6:55 BW gebaseerd. Een op zichzelf gerechtvaardigd opschortingsrecht (overigens eveneens een geval van een oneigenlijke en bovendien nog indirect werkend 'preferentie') mag in beginsel niet meer worden uitgeoefend zodra voldoende zekerheid is gesteld voor de voldoening van de verbintenis van de wederpartij. Ook hier heeft de wetgever niet aan de desbetreffende partij de verplichting opgelegd om zekerheid te stellen. Dat zou immers een inbreuk betekenen op het aan art. 3:277 lid 1 BW ten grondslag liggende paritasbeginsel en op het beginsel van de partij-autonomie.

2.13 In dit licht houdt onderdeel b van het middel geen steek wanneer men het beoordeelt vanuit de vraag of de wet, afgezien van een daartoe strekkende overeenkomst, in het onderhavige geval de verplichting tot het stellen van de verlangde garantie meebrengt. Het is immers niet waar dat het stellen van zekerheid een minder verstrekkende voorziening is dan een veroordeling in kort geding tot voldoening van een geldvordering. Het kortgeding-vonnis waarin een schuldenaar is veroordeeld om aan zijn schuldeiser een geldvordering te voldoen, verschaft immers geen feitelijke preferentie aan deze schuldeiser aangezien hij het desbetreffende bedrag zal moeten restitueren als dat vonnis in hoger beroep wordt vernietigd of als daaraan door een andersluidend bodemvonnis de grondslag komt te ontvallen.(13) En de Hoge Raad(14) legt de in kort geding oordelende rechter vrij strak aan banden bij de toewijzing van een geldvordering, juist mede wat dit restitutierisico betreft (waarvoor zelfs, als daartoe naar het oordeel van de president aanleiding is, zekerheid moet worden gesteld). Het stellen van een bankgarantie verschaft de begunstigde schuldeiser echter, zoals gezien, wel degelijk een feitelijke preferentie voor het verhaal van zijn vordering.

2.14 Ook als men de postcontractuele verhouding tussen partijen wél in zijn overwegingen betrekt, is de slotsom tegen deze achtergrond naar mijn mening geen andere. De vraag waartoe de aanvullende werking van maatstaven van redelijkheid en billijkheid bij een gebleken leemte in de tussen partijen overeenkomst gesloten overeenkomst strekt(15) - al aangenomen dat hier van een leemte sprake is - is mede afhankelijk van de aard van de overeenkomst, dienaangaande bestaande gebruiken en algemeen erkende rechtsbeginselen. Nog daargelaten dat dienaangaande niets specifiek is gesteld, valt niet in te zien waarom de aard van de aannemingsovereenkomst tot een dergelijke bijzondere maatregel zou verplichten. Over dienaangaande bestaande gebruiken is niets gesteld. De algemeen erkende rechtsbegin-selen van autonomie en gelijke verdeling naar evenredigheid van ieders vordering, wijzen zelfs juist in tegengestelde richting. Indien tegen deze achtergrond al ooit een plicht op een wanpresterende contractant rust om zekerheid te stellen voor het bedrag van de aannemelijk te achten schade, moet naar mijn mening worden aangenomen dat daarvoor slechts ruimte is onder zeer bijzondere omstandigheden, die in het onderhavige geval onvoldoende zijn gesteld of gebleken.

2.15 Onderdeel c kan geen doel treffen omdat de daardoor verdedigde analogie met art. 6:105 BW niet opgaat. Dit artikel geeft de rechter immers de bevoegdheid de schuldenaar van een toekomstige vordering waarvan de omvang nu al door de rechter is begroot en die in de toekomst - ineens of periodiek - moet worden voldaan, te veroordelen daarvoor zekerheid te stellen. Daaraan kan geen argument worden ontleend om te verdedigen dat de schuldenaar van een vordering waarvan de omvang nog niet vaststaat, in de gegeven omstandigheden is gehouden zekerheid te stellen ten bedrage van de door de schuldeiser begrote omvang daarvan.

2.16 Omdat de onderdelen b en c niet tot succes leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel a, gelet op hetgeen onder 2.7 van deze conclusie is opgemerkt.

2.17 Voorzover onderdeel d al zelfstandige betekenis heeft, voldoet het niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen omdat daarin niet wordt uiteengezet waarom 's hofs oordeel, afgezien van hetgeen in de voorgaande onderdelen wordt gesteld, op een onjuiste rechtsopvatting zou zijn gebaseerd of aan een motiveringsgebrek zou lijden.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Deze feiten zijn ontleend aan het na te noemen vonnis van de president van de rechtbank 's-Hertogenbosch.

2 Volgens de schriftelijke toelichting van [eiser] nr. 2.3 heeft dit hoger beroep inmiddels geleid tot bekrachtiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis.

3 De cassatiedagvaarding dateert van 9 oktober 2000.

4 HR 13 februari 1998, NJ 1998, 479.

5 Nr. 2.1.

6 Nr. 2.2.

7 Uit hetgeen onder 2.5 van deze conclusie is opgemerkt volgt overigens, dat het middel m.i. niet in de eerste plaats doelt op art. 6:2 BW, maar vooral op art. 6: 248 BW.

8 MvA II bij art. 6:1, Parl. gesch. Boek 6, blz. 42.

9 Zie hierover - zij het te uitgebreid - mijn 'jeugdwerk' Interferentiefiguren, WPNR 5577, (1981), blz. 650.

10 Rapport van de commissie bevoorrechting van vorderingen, 's-Gravenhage, 1974.

11 Artt. 700 e.v. Rv.

12 Zie hierover de artt. 480-490d Rv, waarover Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 255.

13 Daaraan doet niet af dat deze verplichting tot terugbetaling door de schuldeiser zal kunnen worden verrekend met een andere vordering die hij eventueel op de schuldenaar heeft.

14 Laatstelijk in HR 14 april 2000, NJ 2000, 489.

15 Asser/Hartkamp II, blz. 306-310. In de door Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europees privaatrecht, diss. 1999, ontworpen systematiek zou een verplichting waarvan in deze procedure sprake is, als een 'loyaliteitsverplichting' moeten worden aangemerkt (blz. 225 -238). Maar ook uit deze dissertatie valt geen begin van een aanwijzing te putten voor aanvaarding van een loyaliteitsverplichting als de onderhavige.