HR, 04-10-2022, nr. 20/00548

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 juli 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] in 1970,

hierna: de betrokkene

‘- Op 6 juni 2016 zond mr. B.A. Vink een e-mailbericht aan het openbaar ministerie met de navolgende inhoud: ‘Tot mij wendde zich [betrokkene] . Op 29 oktober 1999 deed het hof Arnhem ten laste van cliënt uitspraak in de ontnemingszaak met parketnummer 21.001532.99 en in de strafzaak met parketnummer 21.000230.99. De strafzaak zou een expiratiedatum kennen van 25 maart 2016. Beleefd verzoek ik u mij te informeren wat de status is van beide zaken en of deze inderdaad inmiddels zijn verjaard’.

- Op 28 juli 2016 zond mr. Peeperkom een e-mailbericht aan het ressortsparket, inhoudende: ‘Sinds 6 juni j.l. proberen wij er op verzoek van cliënt [betrokkene] achter te komen wat de status is van de zaken met bovenvermelde parketnummers en of deze inmiddels zijn verjaard. Ondanks het feit dat wij 3 keer een email hebben gestuurd, is er tot op heden geen enkele reactie gekomen, zelfs geen ontvangstbevestiging Kunt u mij met spoed antwoorden, nu cliënt erg veel last heeft van de onzekerheid?’

- Op 29 juli 2016 zond een medewerker van het ressortsparket een e-mail aan mr. Peeperkorn met de volgende inhoud: ‘Uw vraag is inmiddels beantwoord en wel als volgt: Het betreft art. 317 Sr, afpersing. De verjaringstermijn is 20 jaar en de expiratiedatum van deze zaak is 28 oktober 2019.

- Op 30 oktober 2019 zond mr. Peeperkorn een e-mailbericht aan het ressortsparket met de volgende inhoud: “In vervolg op onderstaande e-mailwisseling verzoek ik u mij te berichten of de zaken met bovenvermelde parketnummers inmiddels zijn verjaard.’’

6. Andere stukken die in verband met de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van belang kunnen zijn heb ik bij de stukken van het geding niet aangetroffen.

7. De vraag doet zich voor of uit deze e-mails bekendheid van de verdachte met het bestreden arrest kan worden afgeleid. Uit rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat van dergelijke bekendheid sprake is als de verdachte op de hoogte wordt gesteld van datgene wat voor hem van belang is voor de besluitvorming ten aanzien van het instellen van cassatieberoep, zoals de aard of zwaarte van de bij ’s hofs arrest opgelegde straf(fen) of maatregel(en).2.Uit die rechtspraak volgt dat de enkele bekendheid met het parketnummer niet volstaat.3.Uit de inhoud van de genoemde e-mails kan naar het mij voorkomt niet worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte is geraakt van datgene wat voor hem van belang is voor de besluitvorming ten aanzien van het instellen van cassatieberoep op een tijdstip dat meer dan veertien dagen voor 13 februari 2020 gelegen is.

8. Dat brengt mee dat het cassatieberoep ontvankelijk is.

9. Het eerste middel behelst de klacht dat indien en voor zover de feiten in de strafzaak zijn verjaard, de ontnemingsbeslissing voor zover deze op die feiten ziet, dient te worden vernietigd.

10. Het middel is voorgesteld in de aanvankelijke schriftuur en in de aanvullende schriftuur van 23 oktober 2021 enigszins gewijzigd.

11. Uit de wettelijke regeling volgt dat de uitspraak op de ontnemingsvordering pas ten uitvoer kan worden gelegd nadat de veroordeling als bedoeld in art. 36e, eerste onderscheidenlijk derde lid, Sr onherroepelijk is geworden (art. 6:1:16, tweede lid, Sv). En dat deze uitspraak van rechtswege vervalt als de uitspraak als gevolg waarvan een veroordeling in de hoofdzaak achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (art. 511i Sv).4.Dat de veroordeling (uiteindelijk) niet integraal stand heeft gehouden, kan voorts aanleiding zijn om de rechter te verzoeken het vastgestelde bedrag te verminderen of kwijt te schelden (art. 6:6:26 Sv). De enkele omstandigheid dat de veroordeling waar de ontnemingsbeslissing op gebaseerd is door Uw Raad vernietigd wordt, brengt evenwel niet mee dat ook die ontnemingsbeslissing vernietigd dient te worden.5.

12. Het middel komt er in de kern op neer dat indien de eerste twee middelen in de strafzaak doel zouden treffen, de grondslag van het arrest in de ontnemingszaak (deels) zou komen te vervallen. Daarmee wordt niet geklaagd over een gebrek in het bestreden arrest, maar over een gebrek dat het arrest in de strafzaak betreft. In een ontnemingszaak kan door de verdachte evenwel niet worden aangevoerd dat gebreken in het arrest in de hoofdzaak moeten leiden tot cassatie in de ontnemingszaak.6.

13. Het eerste middel is geen middel als bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv.7.

14. Het tweede middel bevat de klacht dat bij de stukken een door de rechtbank gewezen verkort vonnis ontbreekt en dat het door het hof gewezen arrest een aantal gebreken vertoont. De vordering van de advocaat-generaal zou in/bij dat arrest ontbreken. Uit de beslissing tot oplegging van de ontnemingsmaatregel zou niet volgen wat de grondslag van die beslissing is en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zouden in/bij het arrest ontbreken.

15. Het middel is voorgesteld in de aanvankelijke schriftuur en in de aanvullende schriftuur van 20 juni 2022 gewijzigd.

16. Bij de stukken van het geding bevindt zich een verkort vonnis dat op 23 december 1998 gewezen is. De rechtbank heeft daarin het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van f. 41.100 en aan de veroordeelde de verplichting tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd. Daarbij is de vervangende hechtenis op 160 dagen bepaald.

17. De eerste deelklacht faalt.

18. In het bestreden arrest heeft het hof overwogen: ‘Het hof heeft ter terechtzitting van 15 oktober 1999 gehoord de advocaat-generaal, die heeft geconcludeerd overeenkomstig de hiervoor genoemde schriftelijke conclusie’. Onder de stukken waarop het hof blijkens het daarvoor vermelde heeft gelet, noemt het ‘de conclusie van de advocaat-generaal strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, gedateerd 15 oktober 1999 (zie voor de inhoud van de conclusie bijlage I)’.

19. Bij de stukken van het geding bevindt zich een stuk met het opschrift ‘Conclusie O.M. ter terechtzitting (art. 36e W.v.Sr.)’. Dit stuk houdt onder meer het volgende in:

‘Gezien de beslissing op 23 december 1998 door de meervoudige kamer in de arrondissementsrechtbank te Arnhem genomen op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel), aanhangig gemaakt door de officier van justitie in het arrondissement Arnhem tegen

en het daartegen ingestelde beroep;

Gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep;

Overwegende dat bedoeld wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op een bedrag van fl. 41.000

Gezien artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht en artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering;

(…)

- het gerechtshof de beslissing van de eerste rechter

(…)

- zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel tot een maximum bedrag van fl. 41.000 subs. 160 dgn hechtenis.

Gedaan ter terechtzitting van het gerechtshof op 15 oktober 1999.’

20. Ik meen dat het arrest verwijst naar de in het voorgaande weergegeven conclusie. Daaraan doet niet af dat op deze schriftelijke conclusie niet is vermeld dat het om bijlage I gaat. Daarvan uitgaand faalt deze deelklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

21. Ik merk voorts op dat art. 359, eerste lid, Sv pas sinds 1 januari 2005 eist dat de vordering van de officier van justitie in het vonnis wordt opgenomen.8.En dat art. 511g Sv in verband met art. 415 Sv een dergelijke eis derhalve pas ook vanaf die datum voor het hoger beroep in ontnemingszaken stelt. Van schending van een op straffe van nietigheid gesteld voorschrift was in 1999 kortom geen sprake, als niet naar de vordering van het openbaar ministerie werd verwezen.

22. De tweede deelklacht faalt.

23. Het hof noemt bij de stukken waar het op heeft gelet ‘het arrest van dit hof van heden in de strafzaak, waarbij veroordeelde is veroordeeld ter zake van de in de aan dit arrest gehechte bijlagen II en III vermelde strafbare feiten’. En het hof heeft onder het kopje ‘De vaststelling van het voordeel’ het volgende overwogen:

‘Voor de schatting van de omvang van het voordeel zoekt het hof aansluiting bij het financieel verslag van 23 juli 1998, B.F.O.-zaaknummer 9710002-2. In genoemd verslag is het voordeel berekend op een bedrag van f. 41.100,--.Het hof neemt die berekening over en maakt deze tot de zijne.

Het hof is van oordeel dat het in het financieel verslag opgenomen wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot zaak 37, f.5.000,--, in mindering moet worden gebracht bij de bepaling van de omvang van het voordeel omdat aan de benadeelde derde, bij arrest van heden in de strafzaak, in rechte een vordering is toegekend met betrekking tot die zaak.

Voorts is het hof van oordeel dat blijkt uit het bovengenoemd verslag dat met betrekking tot zaak 38, f. 500,--, in mindering gebracht dient te worden bij de bepaling van de omvang van het voordeel omdat dit voor het plegen van het feit door de veroordeelde gemaakte kosten betreft.

Op grond van het vorenstaande en de hierna op te nemen bewijsmiddelen is het hof van oordeel, dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat een bedrag van f. 35.600,-beloopt.’

24. Het hof heeft in deze overwegingen niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht of de ontnemingsbeslissing is gegrond op de feiten waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld of (mede) op andere feiten. Het toenmalige tweede lid van art. 36e Sr bepaalde dat de betalingsverplichting kon worden opgelegd ‘aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan’.9.Indien het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gegrond op andere feiten moet uit de uitspraak blijken ‘aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een ander strafbaar feit of andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan’. Dat geldt, zo overwoog Uw Raad, ook voor art. 36e, tweede lid, (oud) Sr.10.

25. Op de beraadslaging en de uitspraak in de ontnemingszaak zijn en waren de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat (a) de rechtbank naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt over de vraag of de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten (art. 511e (oud) Sv). Dit voorschrift is en was ook in hoger beroep van toepassing, al biedt de wet daaromtrent geen optimale duidelijkheid (art. 511g (oud) Sv). Uw Raad heeft kort na het bestreden arrest uit (onder meer) laatstgenoemd artikel afgeleid dat ‘alle beslissingen omtrent de opgelegde maatregel dienen te worden opgenomen in het verkorte arrest en dat de daartoe gebezigde bewijsmiddelen (…) mogen worden opgenomen in de aanvulling zoals bedoeld in artikel 365a, tweede lid, Sv’.11.De beslissingen omtrent de opgelegde maatregel dienden naar de stand van het toenmalige, van overeenkomstige toepassing verklaarde, art. 359 Sv te worden gemotiveerd.

26. Dat de beslissingen volgens het (toenmalige) art. 359, tweede lid, Sv ‘met redenen omkleed’ moesten zijn, brengt mee dat het bestreden arrest helderheid moet bieden over de strafbare feiten waar de ontnemingsmaatregel op is gebaseerd. Naar het mij voorkomt biedt het bestreden arrest die helderheid in toereikende mate. Het bestreden arrest wijst op ‘het arrest van dit hof van heden in de strafzaak’. Uit dat arrest in de strafzaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer, blijkt dat de verdachte is veroordeeld wegens, kort gezegd, (medeplegen van) verduistering (feiten 1, 2 en 6) en schuldheling (4), en voorts wegens afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen (feit 3), gebruik maken van een vals geschrift (feit 5), en deelneming aan een criminele organisatie (feit 7). De bewezenverklaring van feit 4 ziet op het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van personenauto’s in de periode van december 1996 t/m 9 februari 1998 (vgl. bijlage III bij dat arrest). De bewezenverklaring van feit 7 ziet op het deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van (onder meer) diefstallen en gewoonteheling van personenauto’s in de periode van 30 december 1996 tot 9 februari 1998. Uit de omstandigheid dat het hof in het bestreden arrest in de ontnemingszaak niet aan andere strafbare feiten refereert, kan mede in het licht van het arrest in de strafzaak worden afgeleid dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel alleen heeft gebaseerd op de feiten waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld.

27. Ook deze deelklacht faalt.

28. Het bestreden arrest vermeldt onder het kopje ‘Door het hof gebezigde bewijsmiddelen’: ‘(in deze verkorte beslissing zijn geen bewijsmiddelen opgenomen)’. Bij de stukken van het geding bevindt zich evenmin een aanvulling met bewijsmiddelen. Wel bevindt zich bij de stukken van het geding een aanvulling op het verkort vonnis. Uit niets blijkt evenwel dat het hof deze aanvulling als ‘gronden’ heeft overgenomen.

29. De griffier van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft in een brief van 5 januari 2021 en daarna in een brief van 13 juli 2021 twijfels naar voren gebracht omtrent de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Daarna vervolgen beide brieven met: ‘Om die reden stuur ik u bijgaand het strafdossier en ontnemingsdossier, de akten van cassatie en het verkorte (‘niet uitgewerkte) proces-verbaal, zonder bijvoeging van de aanvulling van de bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering. Desgewenst kunnen de arresten alsnog worden aangevuld met de bewijsmiddelen en de processen-verbaal worden uitgewerkt. Ik hoor dat dan graag van u.’ Op grond van deze brief moet worden aangenomen dat geen aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 511g, tweede lid, jo. art. 365a Sv is opgemaakt.

30. De steller van het middel heeft bij haar eerder vermelde brief van 7 september 2021 verzocht om aanvulling van de processtukken met (onder meer) ‘de uitgewerkte bewijsmiddelen’. Dat verzoek kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van art. 4.3.6.3 van het procesreglement van de Hoge Raad.

31. Een en ander brengt mee dat deze deelklacht slaagt. Voor een werkwijze waarin eerst de ontvankelijkheid van het cassatieberoep wordt getoetst en pas na vaststelling van de ontvankelijkheid de bewijsmiddelen en het proces-verbaal worden uitgewerkt biedt de huidige wettelijke regeling geen ruimte, zo volgt uit een arrest van Uw Raad van 16 februari 2021.12.Uw Raad overwoog in dat arrest dat de bevoegdheid van art. 83 Wet RO ‘kan worden benut om na te gaan of in het dossier ontbrekende stukken zich nog bij het gerechtshof bevinden. Die bevoegdheid strekt er echter niet toe het gerechtshof te verzoeken om stukken die niet zijn opgemaakt, alsnog op te maken en in te sturen’.

32. Het tweede middel slaagt gedeeltelijk.

33. Het derde middel bevat de klacht dat gebreken kleven aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. De eerste deelklacht houdt in dat het verkort proces-verbaal na het instellen van cassatie niet zodanig is aangevuld dat het voldoet aan de in art. 326 (oud) Sv gestelde eisen. De tweede deelklacht houdt in dat het verkort proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet is ondertekend door de griffier.

34. Het middel is voorgesteld in de aanvankelijke schriftuur en in de aanvullende schriftuur van 20 juni 2022 gewijzigd.

35. Bij de stukken van het geding bevindt zich een verkort proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 1999, dat – voor zover van belang – inhoudt:

‘De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen veroordeelde uitroepen.

De veroordeelde genaamd:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,

is niet verschenen.

Als raadsman van veroordeelde is ter terechtzitting aanwezig mr D.J.L. Wijnveldt, advocaat te Arnhem.

Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak.

Aan de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 29 oktober 1999 te 14.00 uur.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.’

36. Het verkorte proces-verbaal diende na het aanwenden van beroep in cassatie zodanig te worden aangevuld dat het aan de eisen van art. 326 Sv voldoet (vgl. art. 327a, derde lid, (oud) Sv, jo. art. 415, eerste lid, en art. 511g, tweede lid, Sv). Uit de brieven van de griffier van het hof van 5 januari 2021 en 13 juli 2021 volgt dat en waarom dat in de onderhavige zaak is nagelaten. Het ontbreken van een proces-verbaal dat voldoet aan de eisen van de artikelen 326 en 327 Sv leidt, in aanmerking genomen het belang van dat proces-verbaal als kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen, tot nietigheid van de uitspraak die naar aanleiding van dat onderzoek ter terechtzitting gewezen is.13.Van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden kunnen rechtvaardigen is in dit geval niet gebleken.

37. Het verkorte proces-verbaal bevat onder de geciteerde tekst slechts één handtekening, terwijl is vermeld dat het door de voorzitter en de griffier is ondertekend. Die enkele omstandigheid zou aanleiding kunnen geven tot het inwinnen van inlichtingen bij het gerechtshof.14.In het licht van het slagen van de eerste deelklacht meen ik dat daarvan bijna 23 jaar na dato kan worden afgezien.

38. Het derde middel slaagt.

39. Het vierde middel, zoals voorgesteld bij de aanvullende schriftuur van 20 juni 2022, houdt in dat uit het verkort proces-verbaal van de zitting in hoger beroep niet blijkt dat de vordering van het openbaar ministerie bij die gelegenheid is voorgelezen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dat niet is gebeurd.

40. Onder een verkort proces-verbaal verstaat de wet een proces-verbaal dat uitsluitend bevat de uitspraken, die niet in het (verkorte) vonnis zijn opgenomen, en de aantekeningen, waarvan opneming door de wet, anders dan door artikel 326, eerste of tweede lid, Sv wordt verlangd (art. 138c Sv).15.Art. 311, eerste lid, Sv, jo. art. 415, eerste lid, en art. 511g, tweede lid, Sv schreef niet voor dat in het proces-verbaal wordt opgenomen dat de officier van justitie zijn of haar vordering heeft voorgelezen.16.Dat het verkort proces-verbaal niet vermeldt dat de advocaat-generaal zijn/haar vordering heeft voorgelezen brengt derhalve niet mee dat het recht is geschonden of vormen zijn verzuimd.

41. In HR 12 juni 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC2547, NJ 1985/116, m.nt. Van Veen, waar de steller van het middel op wijst, heeft Uw Raad er ambtshalve de aandacht op gevestigd dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet vermeldde dat de officier van justitie zijn vordering had voorgelezen en aan de rechtbank overgelegd, zodat het ervoor moest worden gehouden dat zulks niet was geschied. Voorlezing ter terechtzitting van de vordering van het OM was volgens Uw Raad ‘een zo belangrijk onderdeel van het accusatoire en openbare strafproces, dat niet-naleving van het desbetreffende voorschrift, ofschoon in de wet niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd, toch tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en van het naar aanleiding daarvan gewezen vonnis moet leiden’. Dat betekent echter niet dat de aantekening van de naleving van dit voorschrift ‘door de wet, anders dan door artikel 326, eerste of tweede lid, Sv wordt verlangd’.

42. Het vierde middel faalt.

43. Het vijfde middel bevat de klacht dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn in cassatie, is geschonden.

44. Op 13 februari 2020 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Op 15 januari 2021 zijn de stukken ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met drie maanden is overschreden.

45. Het vijfde middel slaagt. Indien Uw Raad de zaak terugwijst of verwijst kan het middel buiten bespreking blijven en kan het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.17.

46. Het eerste en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het tweede en derde middel slagen al dan niet gedeeltelijk. Ambtshalve merk ik op dat in het arrest vervangende hechtenis is bepaald; in zoverre kan het arrest (ook) niet in stand blijven.18.Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

47. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG