HR, 16-10-2018, nr. 17/00747 P

De advocaat-generaal heeft ter zitting gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op 410.000 euro en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. De vordering ziet op het voordeel dat uit het onder 2 tenlastegelegde feit in de strafzaak zou zijn voortgevloeid. In het arrest verwijst het Hof naar het arrest van hetzelfde hof van 25 januari 2017 (parketnummer 21-005504-15) waarin verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het zich ontdoen van afvalstoffen, zoals onder 2 in die zaak is tenlastegelegd. Aan veroordeelde is in die zaak onder 2 het volgende ten laste gelegd, dat:

Het hof verwijst vervolgens naar de motivering van dit arrest, en overweegt dat nu veroordeelde daarmee geen strafbaar feit heeft begaan, ook niet kan worden vastgesteld dat zij wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, en wijst de ontnemingsvordering om die reden af. Rekwirant komt op tegen dat oordeel, omdat rekwirant meent dat ten onrechte, althans op ontoereikende gronden is beslist dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De relevante wet- en regelgeving in de ten laste gelegde periode (2005) luidde aldus:

Het hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

In het arrest van hetzelfde hof waarnaar in de hiervoor weergegeven overwegingen wordt verwezen, heeft het hof ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit, voor zover hier van belang, in de eerste plaats overwogen dat bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde dient te volgen, in het bijzonder op grond van het volgende:

In het arrest van hetzelfde hof waarnaar in de onder 3 weergegeven overwegingen wordt verwezen, heeft het hof ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit, voor zover hier van belang, voorts ten aanzien van de strafbaarheid overwogen:

Het onderhavige cassatieberoep komt niet op tegen de beslissing van het Hof voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde. Het cassatieberoep richt zich tegen het oordeel voor zover deze de toepassing van de vrijstellingsbepaling inhoudt, resulterend in een ontslag van alle rechtsvervolging, omdat verdachte volgens het Hof een beroep op de vrijstellingsregeling in de zin van artikel 10.2, tweede lid, van de Wet milieubeheer en in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichting en de Bijlage van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer, onder 28.3, onder c, toekomt. De vrijstellingsregeling geldt als het gaat om ‘werken’ als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming, waarin als bouwstof worden gebruikt afvalstoffen, die kunnen worden aangemerkt als bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van dat besluit. In categorie 28.3 aanhef en onder c is bepaald dat voor de toepassing van onderdeel 28.1 werken als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit buiten beschouwing blijven indien daarin als bouwstof worden gebruikt ‘afvalstoffen die kunnen worden aangemerkt als bouwstof als bedoeld in art. 1, eerste lid, onder b van het Bouwstoffenbesluit’. Door te overwegen — zoals het Hof in casu doet — dat er sprake is van een werk in de zin van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming, dat het granulaat als bouwstof in een (grond)werk is gebracht, en dat daarom toepassing dient te worden gegeven aan de vrijstellingsregeling, heeft het hof een verkeerde maatstaf gehanteerd, geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel dit oordeel doen steunen op een onbegrijpelijke althans ontoereikende motivering. Hierbij is het volgende van belang.

Op 1 januari 1999 is het Bouwstoffenbesluit in werking getreden. Dat betekent dat het Bouwstoffenbesluit gold ten tijde van de gewraakte handelingen van het onder 2 ten laste gelegde. Het logisch startpunt bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een werk in de zin van Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming is, of er in oorsprong sprake is van een bouwstof, althans of de afvalstof — het granulaat — in casu tevens aangemerkt kan worden als een bouwstof in de zin van Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming en het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichting. Uit de hiervoor weergegeven regeling volgt dat afvalstoffen niet zonder meer als bouwstoffen kunnen worden aangemerkt. Om te bepalen of in een bepaald geval de afvalstof kan worden aangemerkt als een bouwstof, moet worden getoetst aan de definitie van artikel 1, eerste lid, onder b van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming. Zoals hierboven onder 2 is weergegeven dient het begrip ‘bouwstof’ als volgt te worden gedefinieerd: materiaal in de hoedanigheid waarin het is bestemd in een werk te worden gebruikten waarin de totaalgehalten aan silicium, calcium of aluminium tezamen meer dan 10% (m/m) van dat materiaal bedragen. Op grand van het Bouwstoffenbesluit wordt aldus niet alleen vereist dat de stof een bepaalde samenstelling dient te hebben, maar tevens een bestemming, wil het als ‘bouwstof’ in de zin van het Bouwstoffenbesluit kunnen worden aangemerkt. In zijn overwegingen lijkt het hof die eerste stap — of er sprake is van een bouwstof — over te slaan, waardoor de argumentatie van het hof in de lucht komt te hangen. Het hof benadert de vraag of er sprake is van een ‘werk’ in de zin van het Bouwstoffenbesluit namelijk niet vanuit het hierboven genoemde logischere startpunt of er in oorsprong sprake is van een bouwstof in de zin van het Bouwstoffenbesluit, maar redeneert vanuit een ander startpunt, namelijk direct vanuit de vraag of er sprake is van een ‘werk’, en lijkt daaraan vervolgens als vanzelfsprekend vast te knopen dat er bijgevolg sprake is van een ‘bouwstof’. Hier wringt in de visie van rekwirant in casu de schoen. Rekwirant zal dit punt verder uitwerken onder 4.4. Eerst stelt rekwirant een ander punt aan de orde, namelijk de vraag of het hof het begrip ‘werk’ op een juiste wijze heeft uitgelegd en zijn oordeel op dit punt toereikend heeft gemotiveerd.

Het hof knoopt in zijn overwegingen dat er sprake is van een ‘werk’ aan bij twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin deze afdeling heeft geoordeeld dat een verharding van (bos)paden en een erfverharding als ‘werken’ in de zin van het Bouwstoffenbesluit moeten worden beschouwd.1. Doch deze uitspraken bieden in de visie van rekwirant onvoldoende zelfstandige grondslag voor het oordeel van het hof dat dit betekent dat verdachte het in de tenlastelegging vermelde granulaat als bouwstof in een (grand) werk heeft gebracht. Duidelijk wordt bij lezing van ABRvS 31 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7457 dat het kennelijk in die zaak de bedoeling was om het betreffende materiaal op korte termijn te gebruiken voor de verharding van de paden, en is overwogen dat niet in geschil is dat het verharden van (bos)paden dient te worden beschouwd als een werk in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming. Uit deze uitspraak volgt echter niet dat daarmee ook is gegeven dat er sprake is van een bouwstof in de zin van het Bouwstoffenbesluit, en dat is voldaan aan de vereisten voor het verkrijgen van een vrijstelling als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid, van de Wet Milieubeheer. Bovendien wijkt deze uitspraak in die zin af van de onderhavige casus dat er in het éne geval reeds sprake was van een beoogde bestemming c.q. een functionaliteit (het verharden van (bos)paden), maar in het andere — het voorliggende — geval niet; de terreinverharding in de onderhavige casus betrof kennelijk een tussenoplossing, een dump, en werd de bestemming, een paardenbak (springweide), pas in 2007 bepaald.

In ABRvS 10 april 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1245 werd niet slechts overwogen dat erfverharding een werk is, maar ook dat het kennelijk ging om een bouwstof in de zin van artikel 1 van het Bouwstoffenbesluit. De overweging luidt immers: ‘Voorts is niet in geschil dat de erfverharding een werk is waarbij een bouwstof is gebruikt in de zin van artikel 1 van het Bouwstoffenbesluit.’ Aldus werd in de beoordeling betrokken dat het ging om een bouwstof in de zin van artikel 1 van het Bouwstoffenbesluit, en had het meer om het lijf dan een enkele overweging dat het om een werk ging.

Indien voor de benadering wordt gekozen — zoals het hof in casu doet — om als startpunt uit te gaan van de jurisprudentiële omlijning en invulling van het begrip ‘werk’ dan valt op dat het hof een aantal belangrijke uitspraken onbesproken laat. Uit deze uitspraken blijkt dat aan het begrip ‘werk’ een functionaliteitseis wordt gesteld,2. Rekwirant wijst hier op een tweetal uitspraken. Het gaat dan om de uitspraak van de Raad van State van 25 September 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE7999, r.o. 2.5:

En voorts om de uitspraak van de Raad van State van 22 juni 2005, LJN AT7993:

Hieruit volgt dat het hof, bij de beoordeling of er sprake is van een werk in de zin van het Bouwstoffenbesluit en de vrijstellingsregeling hierop van toepassing is, anders dan de Raad van State, nalaat te toetsen aan de functionaliteit van de toepassing. In een eerdere uitspraak deed hetzelfde hof dit overigens wél, namelijk op 16 april en in december 2013 (LJN BZ7832, M en R 2013/138). Waarom het hof deze toets in casu niet — althans niet expliciet — aanlegt, noch daaraan enige motivering wijdt, wordt uit de onderhavige uitspraak niet duidelijk. Het hof licht dit niet verder toe. Mogelijk heeft het hof die functionaliteit besloten hebben willen doen liggen in de blote vaststelling dat het in casu gaat om een erfverharding. Het hof overweegt immers (arrest, p. 6):

Echter, dit laat zich moeilijk rijmen met de eerdere vaststelling van het hof (arrest, p. 5) dat er in casu in 2005 (de ten laste gelegde periode) geen sprake was van een nuttige toepassing van het granulaat, en dat het granulaat enkel is gestort omdat verdachte zich ervan wilden ontdoen. Het hof overwoog immers op dit punt — zoals hierboven onder 3.2. is weergegeven:

Hier zit in de visie van rekwirant een tegenstrijdigheid in, hetgeen het oordeel van het hof onbegrijpelijk maakt. In de hierboven weergegeven vaststelling van het hof dat de toepassing van het granulaat in het jaar 2005 niet een ‘nuttige toepassing’ was, lijkt eveneens besloten te liggen dat het storten van het granulaat als erfverharding ook niet door het hof als een doel of functie op zich wordt gezien; het hof overwoog immers tevens dat er geen uitgewerkt plan lag in die periode. Verdachte wilde zich slechts — zo nam het hof aan — van het granulaat ontdoen. Overigens wordt voorts niet duidelijk uit de overwegingen van het hof waarom het storten van het granulaat in lagen dit anders zou maken: de relevantie van dit gegeven voor het beantwoorden van de vraag of er in casu sprake is van de toepassing van een afvalstof als een bouwstof in een ‘werk’ ontgaat rekwirant.

Voor zover het hof van opvatting is dat een ‘nuttige toepassing’ niet hetzelfde is als een functionaliteit, en de toepassing van de afvalstof in casu weliswaar niet nuttig doch wél functioneel is, kan rekwirant het hof hierin eveneens niet volgen. Het hof had dit nader dienen te motiveren.3.

En dan is er nog een ander punt dat rekwirant onder de aandacht van Uw Raad wenst te brengen. Zoals hierboven reeds is gesteld, is het in de visie van rekwirant (hoewel niet dwingend voorgeschreven) een logischer startpunt te beginnen bij de vraag of er sprake is van een bouwstof in de zin van art. 1, eerste lid, onder b van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming. Maar ook al zou begonnen worden bij de vraag of er sprake is van een werk, en men komt tot de conclusie dát daarvan sprake is, dan nóg dient de vraag of in het werk als bouwstof worden gebruikt afvalstoffen, die kunnen worden aangemerkt als bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van het Bsb, aan de orde te komen, wil de vraag of verdachte een beroep op de vrijstellingsregeling toekomt afdoende beantwoord kunnen worden.4. Het hof wijdt in casu echter geen enkele overweging aan de samenstelling van de totaalgehalten van het granulaat. Het hof laat dat kennelijk in het midden door eerder te overwegen (p. 5):

Zulks ten onrechte. Het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna aangeduid als Bouwstoffenbesluit) heeft tot doel de milieuhygiënische randvoorwaarden vanuit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming te geven voor het gebruik van secundaire en primaire bouwstoffen op of in de landbodem of in oppervlaktewater of op of in de bodem onder oppervlaktewater.5. Alle bouwstoffen in de hele bouwstoffenketen moeten voldoen aan de maximale samenstellings- en emissiewaarden. De maximale samenstellings- en emissiewaarden zijn opgesteld voor stoffen die vaak in bouwstoffen voorkomen en die invloed hebben op de kwaliteit van de bodem. Het hof gaat hier echter niet op in, maar had dit wel moeten doen.

Daarnaast ligt in het Besluit in zekere zin een bestemmingsvereiste besloten, wil er sprake kunnen zijn van een bouwstof ten behoeve van een werk, namelijk het bestemd zijn voor een werk. In de overwegingen van het hof wordt aan het bestemmingsvereiste van de bouwstof in de zin van het Bouwstoffenbesluit eveneens niet afzonderlijk aandacht besteed. In de visie van rekwirant valt de vaststelling van het hof dat er sprake was van een werk niet te verenigen met de vaststelling van het hof (arrest, p. 5) dat niet aannemelijk is de verklaring van [betrokkene 1], de vertegenwoordiger van de verdachte, dat het granulaat in de grond op het perceel [a-straat 01] is gestort met het doel daar — op het moment van storten al — een paardenbak (springweide) te maken, en voorts:

Als het hof heeft bedoeld te redeneren dat het enkele feit dat het granulaat in een (grond)werk is gebruikt al betekent dat deze afvalstof een bouwstof is, heeft het miskend dat daarvan pas sprake kan zijn als het daadwerkelijk gaat om een bouwstof als bedoeld in de zin van art. 1, eerste lid, onder b van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming van het Bouwstoffenbesluit, en als wordt voldaan aan de daarin genoemde (samenstellings- en het bestemmings-)vereisten, hetgeen niet in overeenstemming moet worden geacht met de doelstelling van het Besluit, te weten de kwaliteit van de bodembescherming. Als deze redenering niet in de overwegingen van het hof moet worden gelezen, dan is het oordeel op dit punt ontoereikend, althans onbegrijpelijk, gemotiveerd.

Gelet op het voorgaande heeft het hof ten onrechte overwogen dat verdachte het in de tenlastelegging vermelde granulaat als bouwstof in een (grond)werk heeft gebracht, een beroep op de vrijstelling van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen toekomt, en dientengevolge dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, althans heeft het hof geen/onvoldoende inzicht gegeven in diens gedachtegang, diens oordeel ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, waardoor de beslissing tot afwijzing van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans niet op goede gronden, afgewezen.

Indien het cassatiemiddel doel treft zal de beslissing van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden van 25 januari 2017 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook het arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 22 mei 2017

M.E. de Meijer,

Advocaat-generaal bij het ressortsparket