HR, 03-07-2018, nr. 17/00748 E

Nr. 17/00748 E

Mr. A.J. Machielse

Zitting: 27 maart 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Op 25 januari 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het bewezenverklaarde gekwalificeerd als 1 subsidiair: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 8.1, tweede lid in verbinding met artikel 8.1, eerste lid van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij daaraan feitelijke leiding heeft gegeven, en 2 subsidiair: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.2, eerste lid van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij daaraan feitelijke leiding heeft gegeven, de verdachte voor feit 2 ontslagen van alle rechtsvervolging en voor feit 1 veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 4000.

2. Mr. I.E.W. Gonzales, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. E.M. de Meijer, AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie. Namens verdachte heeft mr. M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, het cassatieberoep van het OM schriftelijk tegengesproken.

3.1. Het middel klaagt ten aanzien van het ontslag van rechtsvervolging voor feit 2 dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat verdachte een beroep kon doen op een vrijstelling door aan termen in de regelgeving een onjuiste uitleg te geven.

3.2. De bewezenverklaring van feit 2 houdt in dat:

"[medeverdachte] in het jaar 2005, in de gemeente Barneveld opzettelijk zich van afvalstoffen, te weten een grote hoeveelheid (asfalt)granulaat heeft ontdaan door deze buiten een inrichting, te weten op of nabij perceel [a-straat 1] , te storten, zulks terwijl hij, verdachte, aan deze verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven."

3.3. Het ontslag van rechtsvervolging voor feit 2 heeft het hof als volgt gemotiveerd:

“Het onder 2 bewezenverklaarde levert naar het oordeel van het hof geen strafbaar feit op. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is het hof – met de raadsman – van oordeel dat de door Certicon uitgebrachte keuringsrapporten betrekking hebben op het in de tenlastelegging genoemde (asfalt)granulaat. Het hof acht het, mede gelet op het door Arcorius Advies B.V. en het NFI verrichte bodemonderzoek, aannemelijk dat [medeverdachte] (de B.V.) opgeschoond granulaat ten behoeve van een terreinverharding heeft gestort op de [a-straat 1], ook al bestond toen nog geen concreet voornemen voor de aanleg van een paardenbak op die plaats. Dit granulaat is door de B.V. niet ineens maar in lagen aangebracht: eerst de fijne lagen en daarna de grove lagen.

Gelet daarop is de volgende regelgeving van belang.

Ingevolge artikel 10.2, eerste lid van de Wet milieubeheer is het verboden zich van afvalstoffen te ontdoen door deze – al dan niet in verpakking – buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen of te verbranden.

Gelet op het bepaalde in artikel 10.2, tweede lid van de Wet milieubeheer kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, voor daarbij aangegeven categorieën van gevallen vrijstelling worden verleend van het verbod, bedoeld in het eerste lid.

In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen is tot 14 november 2005 bepaald dat als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid van de Wet milieubeheer wordt aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze – al dan niet in verpakking – buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien het werken, niet zijnde inrichtingen betreft, als aangegeven in bijlage I, onder 28.3, onder c, van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer, tenzij het betreft het gebruik van avi-bodemas.

In voornoemde bijlage van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer is het hiervoor genoemde begrip “werken” tot 14 november 2005 omschreven als: werken als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming waarin als bouwstof worden gebruikt afvalstoffen, die kunnen worden aangemerkt als bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b van dat besluit.

Vanaf 15 november 2005 is in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen bepaald dat als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid van de Wet milieubeheer wordt aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze – al dan niet in verpakking – buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien dit geschiedt overeenkomstig het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming in een werk waarin afvalstoffen, met uitzondering van avi-bodemas, worden gebruikt als bouwstof.

De voorgaande, in 2005 geldende, artikelen van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen komen inhoudelijk op hetzelfde neer.

Het begrip “werk” is in artikel 1 van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming gedefinieerd als: grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk.

Gelet op het voorgaande komt de B.V. een beroep op de in voornoemd artikel van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen genoemde vrijstelling toe indien hij het in de tenlastelegging genoemde granulaat (zijnde een afvalstof) als bouwstof in een werk heeft gebracht.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de terreinverharding (bodemverharding) waarvoor verdachte het granulaat heeft gebruikt een “werk” is als bedoeld in artikel 1 van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming.

Naar het oordeel van het hof dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Het hof heeft bij zijn beslissing acht geslagen op twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin deze afdeling heeft geoordeeld dat een verharding van (bos)paden en een erfverharding als “werken” in voornoemde zin dienen te worden beschouwd (zie: ABRvS 31 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7457 en ABRvS 10 april 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1245). Gelet op deze twee uitspraken trekt het hof de conclusie dat ook de terreinverharding in de onderhavige zaak een “werk” - namelijk een grondwerk - is.

Dat betekent naar het oordeel van het hof dat de B.V. het in de tenlastelegging vermelde granulaat als bouwstof in een (grond)werk heeft gebracht. Het hof heeft daarbij mede gelet op de omstandigheid dat de B.V. - zoals zojuist overwogen – het opgeschoonde granulaat in lagen heeft gestort. Daarmee komt de B.V. een beroep op de vrijstelling van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen toe.

Dientengevolge moet verdachte ook worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde.”

3.4. Artikel 1.1 lid 3 Wet milieubeheer (Wm)2.hield in dat bij AMvB categorieën van inrichtingen worden aangewezen die nadelige gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken. Het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer (IVB)3.gaf uitvoering aan dit artikelonderdeel. In artikel 2.1, eerste lid IVB was bepaald dat als categorieën van inrichtingen als bedoeld in artikel 1.1 lid 3 Wm worden aangewezen de categorieën van inrichtingen die in bijlage I bij het IVB zijn genoemd. Artikel 5.13 lid 1 IVB hield in dat als een aanvraag van een vergunning betrekking had op een inrichting behorende tot de categorie die is genoemd in Bijlage I onder 28.1 onder c, de vervolgens opgesomde gegevens moesten worden verstrekt. Onder het hoofd "Categorie 28" is opgenomen "28.1. Inrichtingen voor: c. Het storten van afvalstoffen". Maar volgens 28.3 bleven voor de toepassing van onderdeel 28.1 buiten beschouwing:

"c. werken als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming waarin als bouwstof worden gebruikt afvalstoffen, die kunnen worden aangemerkt als bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van dat besluit."

Artikel 10.2 Wm had in 2005 de volgende inhoud:

"1. Het is verboden zich van afvalstoffen te ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen of te verbranden.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, voor daarbij aangegeven categorieën van gevallen vrijstelling worden verleend van het verbod, bedoeld in het eerste lid."

De in het tweede lid aangekondigde AMvB is het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen (Bvsbi).4.Tot en met 14 november 2005 luidde artikel 2 van dit Bvsbi, voor zover relevant, aldus:

"1. Als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid, van de Wet milieubeheer, wordt aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze - al dan niet in verpakking buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien:

a. (...);

b. het werken, niet zijnde inrichtingen betreft, als aangegeven in bijlage I, onder 28.3, onder c, van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer, tenzij het betreft het gebruik van avi-bodemas;

(...)

2. Het eerste lid, onder a en e, is niet van toepassing met betrekking tot de in dat lid aangegeven handelingen met gevaarlijke afvalstoffen.

3.a. Het eerste lid, onder a tot en met f, is evenmin van toepassing met betrekking tot de in dat lid bedoelde handelingen met afvalstoffen, behorende tot een categorie waarvoor het in artikel 1 van het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen gestelde verbod geldt;

(...)

5. Het in het derde lid bepaalde is niet van toepassing op afvalstoffen behorende tot de navolgende in artikel 1 van het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen vermelde categorieën, voor zover deze worden toegepast in werken als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming:

a. categorie 19, voor zover het betreft asfalt- of betongranulaat, afkomstig van het breken of frezen van werken als in de aanhef bedoeld."

Artikel 1 van het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen (Bssaf)5.luidde in 2005 aldus

“1. Het is verboden in inrichtingen behorende tot een van de categorieën die zijn aangewezen in bijlage I behorende bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer, de navolgende categorieën van afvalstoffen te storten:

(...)

19. bouw- en sloopafval en residuen, afkomstig van het bewerken van bouw- en sloopafval;"

Met ingang van 15 november 2005 kreeg artikel 2 van het Bvsbi de volgende inhoud:

"1. Als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid, van de Wet milieubeheer, wordt aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze - al dan niet in verpakking buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien:

a. (...);

b. dit geschiedt overeenkomstig het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming in een werk waarin afvalstoffen, met uitzondering van avi-bodemas, worden gebruikt als bouwstof;

(...)

2. Het eerste lid, onder a en e, is niet van toepassing met betrekking tot de in dat lid aangegeven handelingen met gevaarlijke afvalstoffen.

3. Het eerste lid, onder a tot en met f, is evenmin van toepassing met betrekking tot de in dat lid bedoelde handelingen met afvalstoffen, behorende tot een categorie waarvoor het in artikel 1 van het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen gestelde verbod geldt.

(...)

5. Het in het derde lid bepaalde is niet van toepassing op afvalstoffen behorende tot de navolgende in artikel 1 van het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen vermelde categorieën, voor zover deze worden toegepast in werken als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming:

a. categorie 19, voor zover het betreft asfalt- of betongranulaat, afkomstig van het breken of frezen van werken als in de aanhef bedoeld".

Deze wijziging had blijkens de Nota van toelichting slechts de strekking om een redactionele verduidelijking aan te brengen van de verwijzingen naar het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewateren- bescherming (Bbo).6.Met de nieuwe redactie komt buiten twijfel te staan dat de vrijstelling alleen geldt voor gevallen die voldoen aan de eisen van het Bbo. De afvalstof moet als bouwstof worden gebruikt en wel in een werk als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a Bbo.7.Gelet op deze redengeving voor de wijziging lijkt het mij aangewezen om uit te gaan van de tekst van artikel 2 van het Bvsbi zoals die met ingang van 15 november 2005 gold.

Het Bbo is een AMvB van 23 november 1995.8.Het eerste lid van het Bbo luidde, voor zover relevant aldus:

"1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. werk: grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk;

b. bouwstof: materiaal in de hoedanigheid waarin het is bestemd in een werk te worden gebruikt en waarin de totaalgehalten aan silicium, calcium of aluminium tezamen meer dan 10% (m/m) van dat materiaal bedragen;

c. gebruik of gebruiken van bouwstoffen: in een werk aanbrengen of houden van bouwstoffen;

d. degene die een bouwstof gebruikt:

1°. wanneer een bouwstof in een werk wordt aangebracht: degene die zelf, op eigen kosten, een bouwstof in een werk aanbrengt of degene die opdracht geeft om op zijn kosten een bouwstof in een werk aan te brengen, en

2°. wanneer een bouwstof in een werk is aangebracht en in dat werk wordt gehouden: de eigenaar van die bouwstof".

Het gebruik van een bouwstof zal steeds plaatsvinden in een bepaald werk.9.Onder grondwerk wordt in het algemeen een aanvulling of een ophoging van de bodem verstaan.10.Het voorgenomen gebruik van bouwstoffen moet tevoren worden gemeld, behoudens onder meer wanneer het gaat om het gebruik van alle categorie 1-bouwstoffen.11.Een categorie 1-bouwstof vormt immers voor bodem en oppervlaktewater niet meer dan een marginale belasting wanneer zij ongeïsoleerd op de bodem wordt toegepast.12.

3.5. Uit de verklaring van verdachte, als bewijsmiddel 14 in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen, blijkt dat het granulaat afkomstig was van [A]. [A] had deze partij ooit gereinigd in Utrecht en daarna naar Barneveld getransporteerd omdat [A] het in Utrecht niet kwijt kon. Het granulaat was een mengsel van zand en grind. Verdachte wilde de hal waarin het granulaat lag kopen, maar moest het granulaat op de koop toenemen. En in bewijsmiddel 15 verklaart verdachte dat hij in 2005 het granulaat heeft laten storten bij de [a-straat 1] te Barneveld. Bewijsmiddel 16 houdt als verklaring van verdachte het volgende in:

“Ongeveer 6 jaar geleden is er grond naast de [a-straat 1] te Barneveld weg geschoven. Ik heb de toplaag laten verwijderen door mijn medewerkers. Op het afgegraven deel heb ik granulaat laten storten afkomstig uit de hal aan de [b-straat 1] te Barneveld. Deze hal heb ik gekocht van [A]. Bij de aankoop van de hal lag de partij granulaat in de hal en gelijktijdig met de aankoop van de hal kocht ik het daarin opgeslagen granulaat van [A]. [A] had er belang bij dat wij, [verdachte], de partij overnamen.

Het was in feite één deal: de aankoop van de hal en het daarin liggende granulaat. Wij wilden het granulaat uit de hal aan de [b-straat 1] verwijderd hebben omdat wij deze hal na aankoop wilden renoveren. Het granulaat lag daar in de weg. Volgens mij is de gehele partij granulaat naar de [a-straat 1] gegaan. Dit granulaat is uiteindelijk door mij (het hof begrijpt: “in mijn opdracht”) gestort bij de [a-straat 1].”

Bewijsmiddel 17 houdt als verklaring van [betrokkene 1] in:

“[verdachte] heeft een hal gekocht van [A]. In die hal lag asfalt. Het was vrij veel.

Dat asfalt was nog van [A]. [verdachte] heeft dat overgenomen met de hal. Het was een koop in één: het asfalt en de hal. Dit asfalt lag in de weg. Wij hadden andere doeleinden met de hal. Dit asfalt moest dus opgeruimd worden. In opdracht van [verdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [verdachte]) en [betrokkene 2] is dit asfalt verwijderd uit de hal. Het asfalt in de hal moest eruit. De grond bij de [a-straat 1] is eruit geschoven en het asfalt erin gereden. Ik heb het werk op de [a-straat 1], in opdracht van [verdachte], allemaal uitgevoerd. Er was op dat moment geen doel voor het aanbrengen van het asfalt, behoudens het feit dat het toch industrieterrein zou worden.”

3.6. Het cassatiemiddel van de AG verwijt in de eerste plaats aan het hof dat het hof heeft miskend dat de vraag moet worden beantwoord of het granulaat een bouwstof is in de zin van het Bbo.

Het hof heeft evenwel in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat het, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat, gelet op de deskundigenrapporten en de uitkomst van het bodemonderzoek, het aannemelijk is dat de [medeverdachte] opgeschoond granulaat ten behoeve van terreinverharding heeft gestort en als bouwstof in een grondwerk heeft gebracht. Daarin ligt besloten dat het granulaat volgens het hof voldeed aan de kwaliteitseisen die aan een bouwstof in de zin van het Bbo zijn te stellen. De klacht van het middel dat het hof heeft verzuimd om in te gaan op de samenstelling- en emissiewaarden van de aangewende afvalstoffen mist dus naar mijn mening feitelijke grondslag.

3.7. Voor de beantwoording van de vraag of het aangewende materiaal in de hoedanigheid waarin het zich bevond bestemd was om in een werk te worden gebruikt dient eerst te worden vastgesteld of het granulaat al dan niet is aangewend in een werk. De steller van het middel ontkent dat er sprake is van een 'werk' in de zin van het Bbo omdat niet is voldaan aan de functionaliteitseis. Pas toen is besloten om op het verharde deel een paardenbak te installeren werd die functionaliteit gerealiseerd. Maar op het moment van het aanbrengen van het granulaat was er nog niet bekend wat er met het terrein zou gaan gebeuren.

3.8. Een werk moet een functie hebben, waaronder is te begrijpen een ander doel dan het zich ontdoen van afvalstoffen.13.Wanneer materiaal in tijdelijke opslag wordt genomen in afwachting van definitieve aanwending is dat nog geen werk in de zin van het Bbo.14.Wanneer puin op een hoop wordt gestort om te zijner tijd te worden aangewend als verharding van paden worden die puinhopen evenmin al aangemerkt als een werk in de zin van het Bbo.15.Erfverharding door aanwending van puingranulaat is op zichzelf al wél een werk in de zin van het Bbo.16.

3.9. De eis van functionaliteit van het werk dient mijns inziens aldus te worden uitgelegd dat het verwerken van granulaat moet worden onderscheiden van het enkele storten daarvan. Als dat storten geschiedt met het oog op een nog verwijderd en onvoldoende zeker doel zal geen vrijstelling van toepassing zijn. Maar als het puin meteen wordt gebruikt als materiaal om de bodem te voorzien van een verharde oppervlaktelaag wordt het naar mijn oordeel al als bouwstof in een werk gebruikt, ook al is nog niet zeker wat met de aldus verharde bodemlaag zal gaan gebeuren. In de onderhavige zaak heeft het hof kunnen oordelen, mede gelet op de wijze waarop het granulaat in lagen is aangebracht, dat het granulaat niet enkel is gestort om zich ervan te ontdoen, maar is verwerkt als bouwstof in een grondwerk.

Het middel faalt.

4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG