HR, 28-05-2021, nr. 19/05565

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05565

Zitting 28 mei 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum 't Loon te Heerlen (hierna: VVE)

eiseres in het principaal cassatieberoep

verweerster in het incidenteel cassatieberoep

adv. mr. J.W.H. van Wijk

tegen

Chubb European Group Limited (hierna: Chubb)

verweerster in het principaal cassatieberoep

eiseres in het incidenteel cassatieberoep

adv. mr. F.E. Vermeulen

Inleiding en samenvatting

Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van VVE jegens Chubb voor de schade die C&A heeft geleden als gevolg van een “sinkhole” (of zinkgat: een plotselinge instortingsstructuur) die eind 2011 onder de parkeergarage van Winkelcentrum ‘t Loon te Heerlen is ontstaan. Zij hangt samen met de zaken 19/05567 (Q-Park/Chubb) en 19/05568 (Chubb/NSI en 3W), alle gericht tegen dezelfde hofuitspraak, waarin vandaag ook wordt geconcludeerd.

Het betreffende complex bestaat uit winkels, woningen en een parkeergarage en is in drie appartementsrechten gesplitst: Q-Park 't Loon B.V. (Q-Park) is appartementseigenaar van de parkeergarage, NSI Winkels B.V. (NSI) van de winkels en 3W Holding B.V. (3W) van de woningen. Zij zijn de (enige) drie leden van VVE.

In de periode 1994 tot en met 2003 is scheurvorming ontstaan in kolommen van de parkeergarage. In opdracht van de door de appartementseigenaren aangestelde beheerders van het complex zijn daar diverse onderzoeken naar verricht, onder andere door de ingenieursbureaus Van der Werf & Nass (W&N) en Geoconsult Geotechniek B.V. (Geoconsult). Het laatste rapport van W&N dateert van 17 oktober 2002 en is opgesteld met het oog op de renovatie van de parkeergarage. In 2003 is de parkeergarage op de door W&N geadviseerde wijze gerenoveerd.

Eind 2011 is onder de parkeergarage een sinkhole ontstaan als gevolg van ondiepe mijnwinning in het verleden in de ondergrond van het complex. Als gevolg van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich een winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden. Chubb is de rechtsopvolgster van de verzekeraar van C&A. Chubb heeft ter zake van de ontstane schade aan C&A een uitkering gedaan onder de verzekering.

De rechtbank heeft geoordeeld dat VVE en de drie appartementseigenaren niet aansprakelijk zijn voor de schade van C&A. Het hof heeft dit bekrachtigd ten aanzien van NSI en 3W, maar geoordeeld dat VVE en Q-Park wel aansprakelijk zijn. Volgens het hof hebben VVE en Q-Park onzorgvuldig gehandeld, althans zijn zij nalatig geweest in de zin van de Bedrijfsregeling brandreges 2000 (hierna: de BBr 2000), omdat zij bekend waren of moesten zijn met (i) de aanwezigheid van oude mijnen, (ii) dat aan die mijnen gevaren waren verbonden, (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en (iv) de verwezenlijking van die gevaren tot ernstige schade kon leiden, maar zij desalniettemin hebben nagelaten tijdig passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te nemen om schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen.

In cassatie wordt volgens mij terecht geklaagd over de aansprakelijkheidsmaatstaf, meer specifiek – dat geobjectiveerde wetenschap van de omstandigheden (i)-(iv) daarvoor voldoende is en verder over de oordelen dat op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N geen andere conclusie mogelijk is dan dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex, dat VVE (en Q-Park) door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst de adviezen van Geoconsult op te volgen heeft nagelaten tijdig passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen ter voorkoming van schade, dat er een causaal (condicio sine qua non) verband aanwezig is tussen het handelen van VVE (en Q-Park) en het ontstaan van de betreffende schade en over het toerekeningsverband volgens art. 6:98 BW.

De klachten van het incidenteel cassatieberoep zie ik niet slagen.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 In 1966 werd Winkelcentrum ’t Loon te Heerlen (hierna: het complex) geopend. Het complex bestaat uit – vereenvoudigd weergegeven – winkels, woningen (een woontoren) en een parkeergarage. Op 19 januari 1995 heeft het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds het complex verkocht aan de rechtsvoorgangster van Vastgoed ’t Loon B.V. (hierna: Vastgoed ’t Loon). Enig aandeelhouder van Vastgoed ’t Loon was Holding ’t Loon B.V. (hierna: Holding ’t Loon).

1.2 Op 30 december 1996 heeft Vastgoed ’t Loon het complex gesplitst in twee appartementsrechten. Het appartementsrecht betreffende de woningen is op dezelfde dag verkocht en geleverd aan Soluna B.V. (hierna: Soluna). Het andere appartementsrecht, betreffende de winkels en de parkeergarage, heeft Vastgoed ’t Loon op 6 december 2002 ondergesplitst in twee appartementsrechten: één dat betrekking heeft op de winkels en de andere op de parkeergarage. Het appartementsrecht met betrekking tot de winkels heeft Vastgoed ’t Loon verkocht en op 16 december 2002 geleverd aan NSI. Bij Vastgoed ’t Loon resteerde op dat moment nog het appartementsrecht ten aanzien van de parkeergarage.

1.3 Op 24 september 2003 zijn de hoofd- en ondersplitsing opgeheven en is onder andere het complex opnieuw in appartementsrechten gesplitst. Voor zover voor het onderhavige geschil relevant, is het complex daarbij in hoofdzaak op vergelijkbare wijze als daarvoor verdeeld: Vastgoed ’t Loon verkreeg appartementsrechten betreffende de parkeergarage, NSI ten aanzien van de winkels en Soluna verkreeg een appartementsrecht met betrekking tot de woningen.

1.4 Holding ’t Loon heeft de aandelen in Vastgoed ’t Loon verkocht en op 26 september 2003 geleverd aan Q-Park Exploitatie B.V. Na enige tijd is de naam van Vastgoed ’t Loon gewijzigd in Q-Park ’t Loon (hierna: Q-Park).

1.5 3W Vastgoed B.V. is vanaf november 2000 enig aandeelhouder en bestuurder van Holding ’t Loon. In 2007 is de naam 3W Vastgoed B.V. gewijzigd in 3W Holding B.V. (hierna: 3W). Op 15 september 2005 heeft 3W het appartementsrecht betreffende de woningen gekocht en geleverd gekregen van Soluna.

1.6 VVE is op 24 september 2003 opgericht. Q-Park en NSI zijn daarvan vanaf de datum van oprichting lid, 3W sinds 15 september 2005.

1.7 Door de (appartements)eigenaren zijn Ruyters Commercieel vastgoed B.V. en RVM Vastgoed Management B.V. (hierna: RVM) aangesteld als beheerders. Bij de oprichting van VVE op 24 september 2003 is RVM aangesteld als beheerder van VVE.

1.8 In de periode van 1994 tot en met 2003 heeft zich scheurvorming in kolommen van de parkeergarage voorgedaan. De kolommen verplaatsten zich zowel verticaal als horizontaal. In opdracht van de beheerders zijn diverse onderzoeken verricht, onder andere door de ingenieursbureaus Van der Werf & Nass (hierna: W&N) en Geoconsult Geotechniek B.V. (hierna: Geoconsult).

1.9 Het eerste onderzoeksrapport van W&N naar aanleiding van de schade aan de kolommen van de parkeergarage is opgesteld in januari 1995, het zesde rapport (getiteld deel 5B) dateert van 17 oktober 2002 en is opgesteld met het oog op de hierna te noemen renovatie van de parkeergarage.

1.10 Het eerste onderzoek van Geoconsult naar de oorzaak van de verplaatsingen van de kolommen van de parkeergarage dateert van 2 april 2001. Geoconsult heeft een aanvullend onderzoek uitgevoerd dat heeft geleid tot een rapportage van 23 september 2002.

1.11 Op 16 april 2003 is voor de renovatie van het complex, daaronder begrepen de parkeergarage, een bouwvergunning afgegeven. Op 14 november 2003 is de parkeergarage na de uitgevoerde renovatie gebruiksklaar opgeleverd. Na de renovatie is opnieuw scheurvorming geconstateerd in de kolommen van de parkeergarage, waarover W&N op 18 november 2003 heeft gerapporteerd.

1.12 In augustus 2011 zijn brokken beton uit een kolom van de parkeergarage gevallen.

1.13 Eind 2011 is onder de parkeergarage een sinkhole ontstaan. In korte tijd is ongeveer 30-50 m3 aarde neerwaarts verschoven. Daarbij is een kolom van de parkeergarage weggezakt in de ondergrond. De sinkhole is het gevolg van ondiepe mijnwinning in het verleden in de ondergrond van het complex.

1.14 Als gevolg van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich een winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden.

1.15 Chubb is de rechtsopvolgster van de verzekeraar van C&A. Chubb heeft ter zake van de ontstane schade aan C&A een uitkering gedaan onder de verzekering.

1.16 Bij dagvaarding van 21 juli 2016 heeft Chubb gevorderd dat VVE, Q-Park, NSI en 3W (hierna gezamenlijk: VVE c.s.) hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling in hoofdsom van:

- € 245.027,892.aan inventarisschade;

- € 109.406,59 aan schade aan de voorraad;

- € 1.291,499,41 aan bedrijfsschade;

- € 78.750,003.aan expertisekosten.

Daartegen is door VVE c.s. verweer gevoerd.

1.17 Bij eindvonnis van 19 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van Chubb afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat ook als wordt aangenomen dat VVE c.s. kennis hadden of behoorden te hebben van de inhoud van de rapportages van W&N en Geoconsult, hen geen nalaten kan worden verweten. Volgens de deskundigen werd de schade veroorzaakt doordat de kolommen in de parkeergarage zich horizontaal verplaatsten. Daarvan uitgaande was geen redelijk belang gediend met een onderzoek naar de oorzaak van de verticale verzakkingen. Ook overigens bevatten de rapportages geen aanwijzingen dat verder onderzoek niettemin gewenst was, laat staan dringend gewenst om redenen van constructieve veiligheid. Dat zij geen opdracht hebben gegeven tot verticale fixatie levert evenmin onrechtmatig handelen op, reeds omdat geen van de deskundigen daartoe had geadviseerd, aldus de rechtbank.

1.18 Chubb is in hoger beroep gekomen en VVE c.s. hebben verweer gevoerd in appel.

1.19 In het bestreden arrest van 10 september 2019 heeft het hof de vorderingen van Chubb tegen VVE en Q-Park4.gedeeltelijk toegewezen en tegen NSI en 3W afgewezen5.. Voor zover in cassatie van belang is daartoe het volgende overwogen:

“3.4. Voor de beoordeling van het geschil zijn de volgende feitelijke achtergronden van belang. Niet in geschil is dat het ontstaan van schade aan de parkeergarage, bestaande uit scheurvorming en verzakking/verschuiving van de kolommen, een voortschrijdend proces was dat jaren gaande was. Diverse deskundigen zijn ingeschakeld om onderzoek te doen naar de oorzaak daarvan. Uit de overlegde rapportages blijkt dat in toenemende mate werd aangenomen dat de oorzaak van de schade was gelegen in de diepe ondergrond en waarschijnlijk te maken had met de mijnontginning die in het verleden ter plaatste had plaatsgevonden.

3.5. Nadat Geoconsult haar eerste onderzoek had gedaan, somt W&N in haar rapport IIIA van 16 augustus 2001 de twee mogelijke oorzaken op die volgens Geoconsult nog resteren als verklaring voor de verplaatsingen van de kolomfunderingen van de parkeergarage: (i) zettingen in de ondergrond, dan wel (ii) nazettingen als gevolg van de kolenwinning eind jaren ’50. In het slot van dit rapport van W&N (onder 4) wordt geconstateerd dat de scheurvorming in de kolommen en de verplaatsing van de funderingsvoeten nog steeds gaande is. Het gaat om een proces waarvan niet gezegd kan worden of het versnelt, dan wel afneemt. Volgens W&N dient nader onderzoek te worden gedaan om de exacte oorzaak vast te kunnen stellen.

3.6. Dit nadere onderzoek is uitgevoerd door Geoconsult en heeft geresulteerd in de “Eindrapportage verplaatste kolommen parkeergarage ’t Loon in de gemeente Heerlen” van 23 september 2002. In hoofdstuk 5 van het eindrapport wordt een evaluatie gegeven van de mogelijke oorzaken van de verplaatsingen van de kolommen van de parkeergarage. De uitgevoerde metingen laten een komvormige daling van het plafond zien. Geoconsult concludeert in paragraaf 5.2 dat horizontale verplaatsingen van de kolommen rechtstreeks verband houden met de komvormige daling van het plafond en daarmee de grondslag (ondergrond). Niet aannemelijk wordt geacht dat de bodem discontinuïteiten heeft waardoor extra zettingen zijn opgetreden (paragraaf 5.3). Uit de gemaakte zettingsberekeningen volgt volgens Geoconsult (paragraaf 5.4) dat de maximaal optredende zettingen in de orde liggen van 37 tot 69 mm. Uitgaande van een belasting van 50% van de toegestane funderingsdruk zouden de zettingen maximaal 35 tot 45 mm bedragen. Uit de zettingsberekeningen volgt dus dat er flinke zettingen kunnen optreden, maar daarmee zijn de gemeten verschilzettingen van meer dan 100 mm over afstanden van 14 meter niet verklaard. Zowel de opgetreden komvormige daling en de berekende maximale verschilzettingen kunnen niet worden verklaard op basis van de maximale belastingen. Daaraan voegt Geoconsult toe dat gezien de consolidatietijd de zettingen als gevolg van belastingen vrijwel volledig hun beslag moeten hebben gehad, zodat zettingen uit de directe ondergrond ook niet meer zijn te verwachten.

In paragraaf 5.5 van het eindrapport bespreekt Geoconsult de mogelijkheid dat het gaat om “mijnschade”:

“Naar aanleiding van de bevindingen uit het grondonderzoek en de berekeningen die hieruit voortvloeien kan de verplaatsing van de kolommen en met name de gemeten niveauverschillen van het plafond niet verklaar[d] worden op basis van de verkende grondslag.

De oorzaak van de komvormige daling en daarmee de horizontale verplaatsing van de kolommen zal derhalve in de diepere ondergrond gevonden moeten worden.

Reeds in onze rapportage GG-4561 d.d 2 april 2002 is aangegeven dat mijnschade vanwege de ondiepe ontginning (ca. 88 m- maaiveld) niet uitgesloten kan worden. Tevens werd hierbij expliciet aangegeven dat er dan sprake moet zijn van een komvormige daling van het maaiveld.

Deze komvormige daling is eenduidig af te leiden uit de metingen van de ligging van het plafond. Deze daling komt tevens overeen met het gebied van de horizontaal verplaatste kolommen.

Gezien deze bevindingen mag ons inziens het optreden van mijnschade niet worden uitgesloten. Uitsluitsel hierover zal echter door staatstoezicht op de mijnen moeten worden gegeven.”

In hoofdstuk 6 bespreekt Geoconsult de door W&N voorgestelde maatregelen ten aanzien van de kolommen:

“6.0 Fixatie van de kolommen

Door ingenieursbureau Van der Werff en Nass bv is aangegeven op welke wijze zij de processen van de verplaatste kolommen wil stopzetten. Hierbij wordt gedacht aan een tweetal maatregelen.

Enerzijds betreft dit een verticale stabilisatie door middel van injecteren van de bodem ter plaatse van de kolommen. Gezien de resultaten uit het grondonderzoek is het injecteren van deze zeer compacte grondslag uiterst complex. Daarnaast zal het proces dat aan de bodemdaling ten grondslag ligt hiermee niet gestopt worden. Een verticale fixatie middels injecteren zonder de oorzaak te kennen verdient dan ook niet onze voorkeur.

Anderzijds betreft het een horizontale fixatie van de kolommen door middel van een monoliet betonvloer. Deze fixatie lijkt ons zeer wel mogelijk en zal mogelijke horizontale verplaatsingen aan de kolommen kunnen voorkomen.”

De eindconclusies en aanbevelingen van Geoconsult luiden als volgt:

“7.0 Conclusies en aanbevelingen

Op basis van de onderzoeksresultaten blijkt dat er zich een komvormige daling heeft voorgedaan in het gebied waar verplaatsing van de kolommen is waargenomen. Deze komvormige daling komt vrijwel overeen met het gebied waar de kolommen in horizontale richting verplaatsen.

Uit de interactie tussen daling en de horizontale verplaatsing van de kolommen kan worden afgeleid dat deze daling niet aan maatvoering tijdens de bouw geweten kan worden.

Tevens blijkt uit de resultaten van de zettingsberekeningen dat de gemeten daling niet kan worden verklaard uit zettingen in de grondslag als gevolg van de bouwlasten. Daarnaast blijkt uit de resultaten van de samendrukkingsproeven en de consolidatietijd dat de zettingen als gevolg van de belastingen op de ondergrond vrijwel volledig hun beslag hebben gehad. Restzettingen als direct gevolg van belasting uit de constructie zijn dan ook niet of nauwelijks nog te verwachten.

Op basis van dit aanvullende onderzoek en de reeds als niet relevant afgevoerde oorzaken op basis van eerdere onderzoeken (zie hoofdstuk 2) kan geconcludeerd worden dat aan de zettingen en verplaatsing van de kolommen geen aanwijsbare grondmechanische oorzaken van de directe ondergrond ten grondslag liggen. Dit betekent dat de laatste mogelijkheid ten aanzien van de problematiek als de meest waarschijnlijke moet worden beschouwd.

Uitgaande van de verkregen informatie uit de archieven van Staatstoezicht op de Mijnen en de bevindingen ten aanzien van de komvormige daling zal Staatstoezicht op de Mijnen nader uitsluitsel kunnen geven.

Wij adviseren derhalve met Staatstoezicht op de Mijnen contact op te nemen.

Om daarnaast uitsluitsel te verkrijgen over de snelheid en een eventuele toe of afname waarmee het proces van de verplaatste kolommen optreed, adviseren wij de horizontale verplaatsing van de kolommen nogmaals in te meten. Dit zoals is aangegeven door het Bureau Van der Werff en Nass en voor zoverre nog niet is gedaan.”

3.7. Mede op basis van de bevindingen van Geoconsult schrijft W&N in haar rapport van 17 oktober 2002 met het oog op de voorgenomen renovatie van de parkeergarage:

“- Het proces van scheurvorming in de kolommen is tot op heden nog steeds gaande. Niet duidelijk is of het proces versnel[t] of vertraag[t].

- De scheuren in de kolommen worden hoofdzakelijk veroorzaakt door verplaatsende funderingspoeren. Enige resterende oorzaak is schade door aanwezige mijnen.

- De betreffende funderingspoeren worden horizontaal gefixeerd door een balkenrooster. De bijbehorende verticale verplaatsingen worden dan ook gereduceerd. De verticale verplaatsingen zijn geen oorzaak van schade door de constructiestructuur van een vlakke betonnen plaat vloer met kolommen.”

3.8. De parkeergarage is op de door W&N geadviseerde wijze gerenoveerd. Een deel van de parkeergarage is gesloopt. Een deel van het gebied waarin verzakkingen waren gemeten, lag in het gesloopte gedeelte. In het resterende gedeelte is een balkenrooster geplaatst.

3.9. De belangrijkste elementen van het verwijt dat Chubb VVE c.s. maakt, zijn dat het door Geoconsult geadviseerde onderzoek bij Staatstoezicht op de Mijnen (hierna: SoM) naar de oorzaak van de verzakkingen en de scheurvorming niet is uitgevoerd. De renovatie is daardoor volgens haar uitgevoerd zonder dat de kernoorzaak is vastgesteld en verholpen. Daarnaast is ten onrechte geen programma opgezet om toekomstige verzakkingen te kunnen monitoren. Daardoor is niet geverifieerd of het proces van verticale verplaatsing na de renovatie nog plaatsvond en of dat proces toe- of afnam. W&N werkte al sinds de 1985 voor de eigenaren van het complex en heeft VVE en de eigenaren van het complex meerdere malen in kennis gesteld van de, ondanks uitgevoerde reparaties, doorgaande scheurvorming. W&N heeft de rapportages steeds ter beschikking gesteld aan VVE en de gezamenlijke eigenaren. VVE c.s. wisten, althans was voor hen voorzienbaar, dat de constructieve veiligheid op het spel stond. Volgens Chubb zijn VVE c.s. hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van C&A. De constructieve veiligheid van het complex is de primaire verantwoordelijkheid van VVE en de gezamenlijke eigenaren. Het risico op het ontstaan van een sinkhole was een bij SoM bekend fenomeen (inleidende dagvaarding, 4.2.11 e.v.). Als nader onderzoek was uitgevoerd en contact was opgenomen met SoM, zou zijn gebleken dat een risico op het ontstaan van een sinkhole aanwezig was. VVE c.s. hadden de verplichting het ontstaan van een sinkhole te voorkomen als deze zich kon ontwikkelen in een bebouwd, bewoond en publiekelijk toegankelijk gebied. Een sinkhole kan zich plotseling manifesteren en omvangrijke materiële schade en bedrijfsschade, maar ook personenschade veroorzaken, aldus Chubb.

3.10. VVE en Q-Park betwisten niet dat zij bekend waren met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en zij erkennen de beschikking te hebben gekregen over de rapportages van W&N en Geconsult. Zij bestrijden niet dat zij van de inhoud daarvan kennis hebben genomen voorafgaand aan de renovatie van het complex.

(…)

3.13. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat uit de genoemde rapportages eenduidig volgt dat de verschuivingen van de kolommen van de parkeergarage het gevolg waren van een komvormige verzakking van de bodem, die op haar beurt werd veroorzaakt door de mijnontginning die in het verleden had plaatsgevonden. Chubb is lid van het Verbond van Verzekeraars en heeft zich gebonden aan de Bedrijfsregeling brandregres 2000 (hierna: BBr 2000). Dit brengt mee dat Chubb haar verhaalsrecht alleen kan uitoefenen indien de aansprakelijkheid van VVE c.s. verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. In het licht van het voorgaande is dat naar het oordeel van het hof het geval als VVE c.s. bekend waren of moesten zijn met (i) de aanwezigheid van mijnen, (ii) dat aan die mijnen gevaren waren verbonden, (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en (iv) de verwezenlijking van die gevaren tot ernstige schade kon leiden, maar zij desalniettemin hebben nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen.

3.14. Op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N is geen andere conclusie mogelijk dan dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex. Er is in september 2002 vastgesteld dat de bodem onder de parkeergarage door de aanwezigheid van mijnen op een bepaalde plaats in aanzienlijke mate komvormig was gedaald. De verzakking was een doorgaand proces, waarvan onbekend was of dit toe- of afnam. Deze verzakking leidde tot scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage. Boven de parkeergarage waren winkels gesitueerd. Niet beslissend is of voorafgaand aan de renovatie van de parkeergarage deze al of niet nog constructief veilig was. Hoe dan ook stond buiten twijfel dat de parkeergarage ingrijpend gerenoveerd moest worden. Die renovatie is vervolgens ook uitgevoerd, overeenkomstig het advies van W&N, waarbij een deel van de parkeergarage is gesloopt. VVE en Q-Park betwisten niet dat zij bekend waren met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en dat zij kennis hebben genomen van de rapportages van Geoconsult en W&N. Dit brengt mee dat zij bekend waren of hadden moeten zijn met (i) de aanwezigheid van mijnen, (ii) dat aan die mijnen gevaren waren verbonden en dat (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en het noodzakelijk was om maatregelen te treffen. Het geschil met VVE en Q-Park spitst zich daarvan uitgaande toe op de vraag of zij de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen hebben getroffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van mijnen te voorkomen. Daarop wordt hierna (3.21 e.v.) teruggekomen. (…).

(…)

3.21. Uitgaande van hun bekendheid met de rapportages van W&N en Geoconsult betwisten VVE en Q-Park dat deze aanleiding gaven tot andere acties dan die zijn genomen. W&N heeft de herstelmaatregelen afgestemd op de bevindingen van Geoconsult en is ervan uitgegaan dat het ging om mijnschade als de enige resterende oorzaak. De komvormige daling van de ondergrond leidde tot een verticale verplaatsing van de kolommen van de parkeergarage, maar dat was volgens W&N niet de oorzaak van de schade. Dat waren de horizontale verplaatsingen. Het proces van verticale daling zou bovendien gereduceerd worden door de horizontale fixatie met een balkenrooster. Volgens VVE en Q-Park was er geen reden contact op te nemen met SoM, omdat daarmee al eerder overleg had plaatsgevonden. De locatie van het complex stond bij SoM bekend als een gebied waar geen mijnschade optrad. Volgens VVE en Q-Park hebben de deskundigen niet geadviseerd om tot verticale stabilisatie over te gaan. Evenmin blijkt volgens VVE en Q-Park uit de rapporten dat een horizontale fixatie onvoldoende zou zijn om toekomstige schade te voorkomen. Een verticale stabilisatie zou het proces van bodemdaling niet stoppen. Met een horizontale fixatie zouden de verticale verzakkingen gereduceerd worden.

3.22. Naar het oordeel van het hof hebben VVE en Q-Park onvoldoende toegelicht waarom het in 3.6 aangehaalde advies van Geoconsult niet is opgevolgd om contact op te nemen met SoM. Voor zover zij aanvoeren dat het niet nodig was om met SoM contact op te nemen, omdat daarmee al eerder (in 2001) overleg had plaatsgevonden, hebben zij die stelling onvoldoende gemotiveerd. Het was Geoconsult (conclusie van antwoord Q‑Park, 3.88 e.v.) die in 2001 contact had opgenomen met SoM. Toen was nog niet duidelijk wat de oorzaak was van de zettingsverschijnselen. Die onduidelijkheid was immers de reden om Geoconsult een nader onderzoek te laten uitvoeren. Op basis van dat nadere onderzoek komt Geoconsult in 2002 tot de conclusie dat maar één oorzaak voor de zettingen valt aan te wijzen: de aanwezigheid van mijnen. Geoconsult concludeert vervolgens dat gezien deze bevindingen het optreden van mijnschade niet mag worden uitgesloten. Met het oog daarop adviseert Geoconsult om (wederom) contact op te nemen met SoM. VVE en Q-Park zijn aldus door Geoconsult gewezen op de mogelijkheid dat mijnschade zou kunnen optreden en dat deze nieuwe bevindingen van Geoconsult gedeeld moesten worden met SoM. Gelet op de verdere bevindingen van Geoconsult, namelijk (i) dat het ging om een voortgaand proces van verzakkingen waarvan niet gezegd kon worden of het versnelt, dan wel afneemt en (ii) het advies om met metingen uitsluitsel te krijgen over de snelheid en de eventuele toe- of afname van het proces van de verplaatsingen van de kolommen, had duidelijk moeten zijn dat een serieus en reëel gevaar bestond op het optreden van mijnschade. Overleg met SoM was nodig om uitsluitsel te krijgen. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat de genoemde adviezen van Geoconsult opgevolgd hadden moeten worden door contact op te nemen met SoM en door de zettingen te gaan monitoren.

Voor zover VVE en Q-Park stellen dat er geen aanleiding was om deze adviezen op te volgen omdat W&N dat niet adviseerde en zij daarop mochten vertrouwen, volgt het hof hen daarin niet. W&N kon naar het oordeel van het hof niet ervan uitgaan dat het door haar voorgestelde plan van aanpak toereikend was, zonder dat eerst was vastgesteld wat de mogelijke gevolgen van de in de bodem aanwezige mijnen zouden kunnen zijn. W&N ging er weliswaar vanuit dat de zettingen werden veroorzaakt door de aanwezigheid van mijnen, maar zonder daadwerkelijk eerst de omvang van de problemen in de ondergrond in kaart te hebben gebracht, mocht het advies van W&N redelijkerwijs niet zo worden begrepen dat met haar plan van aanpak adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen. Weliswaar adviseerde W&N geen verticale stabilisatie middels injectering, maar dat volgde op de vaststelling van Geoconsult dat een dergelijke actie niet was aangewezen zolang de oorzaak en omvang van de bodemdaling niet was vastgesteld. Daarvoor was juist eerst raadpleging van SoM en monitoring van de verzakking nodig. VVE en Q-Park hebben door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst deze adviezen van Geoconsult op te volgen, nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen. Zij hebben daarmee onzorgvuldig gehandeld, althans zijn nalatig geweest in de zin van de BBr 2000.

3.23. Met Chubb is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat, als het advies van Geoconsult was opgevolgd en contact was opgenomen met SoM, een nader onderzoek door SoM zou zijn uitgevoerd en dat alsdan rekening zou zijn gehouden met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan. Volgens VVE en Q-Park was een sinkhole een onbekend dan wel dermate uniek fenomeen dat SoM daarmee geen rekening zou hebben gehouden, maar zij hebben dit verweer in het licht van de door Chubb aangehaalde stukken onvoldoende gemotiveerd. Door VVE en Q‑Park is niet gemotiveerd bestreden dat als met de mogelijkheid van het optreden van een sinkhole rekening was gehouden, het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen. Daarmee is een causaal verband aanwezig tussen het onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q‑Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole. Door het optreden van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich de winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden. De schade van C&A kan als het gevolg van het zonder deugdelijk vooronderzoek laten uitvoeren van de renovatie aan VVE en Q-Park worden toegerekend.

(…)

3.29. Het voorgaande betekent dat VVE en Q-Park ieder een bedrag van € 500.000 aan Chubb dienen te betalen. Wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, als gevorderd.

3.30. Naast het hiervoor genoemde bedrag vordert Chubb een vergoeding ter zake van gemaakte expertisekosten. Met een beroep op de toelichting op artikel 2 BBr 2000, bestrijden VVE en Q-Park dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

3.31. Uit de toelichting op de BBr 2000 volgt dat het verhaalsrecht van de verzekeraar is beperkt tot de uitkering waarvoor de verzekerde, bij uitblijven van een uitkering, zelf verhaal had kunnen nemen. Mede hierdoor is discussie mogelijk met betrekking tot de expertisekosten, omdat deze mede in het belang van de verzekeraar worden gemaakt, namelijk om diens uitkeringsplicht vast te stellen. Om dergelijke discussies te voorkomen, is het praktische advies van het Verbond van verzekeraars om expertisekosten niet te verhalen. Chubb heeft dus gelijk dat zij expertisekosten in beginsel mag verhalen. Voorwaarde voor verhaal is dat het gaat om kosten die C&A van VVE en Q-Park had kunnen vorderen als er geen verzekeringsuitkering was geweest. De discussie over de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende expertisekosten kan in het midden blijven, omdat het verhaalsrecht van Chubb in dit geval is beperkt tot tweemaal € 500.000. Aangezien de hoofdsom die Chubb heeft uitgekeerd reeds dit bedrag overschrijdt, kan in het midden blijven of daarnaast ook expertisekosten zijn gemaakt.

(…)

3.35. De slotsom is dat het hoger beroep deels terecht is ingesteld. Ter wille van de leesbaarheid zal het vonnis worden vernietigd om het dictum opnieuw te kunnen vaststellen. Deze vernietiging heeft dus niet tot gevolg dat de uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van Chubb en ten gunste van NSI en 3W met terugwerkende kracht hun kracht verliezen, maar slechts dat bij dit arrest het meerdere wordt toegewezen en de veroordelingen voor het overige in stand blijven.”

1.20 VVE heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Chubb heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. VVE heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, die uiteenvallen in subonderdelen. Onderdeel 1 ziet op de vraag of het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van VVE ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij pas is opgericht op 24 september 2003. De klachten richten zich tegen (passages uit) rov. 3.10, 3.14, 3.22 en 3.23.Onderdeel 2 bestrijdt de door het hof geformuleerde maatstaf voor aansprakelijkheid van VVE c.s. in rov. 3.13. Onderdeel 3 bevat een aantal voortbouwende klachten en klaagt verder dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of kenbaar was dat de verwezenlijking van bedoelde gevaren tot ernstige schade kon leiden. Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel in rov. 3.22 dat VVE en Q-Park door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst het advies van Geoconsult op te volgen om SoM te raadplegen hebben nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen, en zij daarmee onzorgvuldig hebben gehandeld, althans nalatig zijn geweest in de zin van de BBr 2000. Het onderdeel bestrijdt in het bijzonder de verwerping van het verweer van VVE dat zij mocht vertrouwen op het advies van W&N en het hofoordeel dat het advies van W&N redelijkerwijs niet zo mocht worden begrepen dat met haar plan van aanpak adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen. Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.23 dat er een causaal vestigingsverband (condicio sine qua non) aanwezig is tussen het door het hof aangenomen onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q-Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole.Onderdeel 6 komt op tegen het oordeel in rov. 3.23 over het toerekeningsverband volgens art. 6:98 BW.

In cassatie gaat het erom of het hof terecht en voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat (onder meer) VVE onzorgvuldig heeft gehandeld, althans nalatig is geweest in de zin van de Bedrijfsregeling brandreges 2000 (hierna: BBr 2000) en aansprakelijk is voor de schade die C&A heeft geleden als gevolg van de sinkhole.

Inleidende opmerkingen over gevaarzetting6.

Gevaarzetting moet worden gekwalificeerd als een handelen in strijd met wat volgens (on)geschreven recht betaamt (art. 6:162 BW). Het kan een handelen zijn in strijd met een geschreven veiligheidsnorm, of een voorzienbare verhoging van gevaren waar geen geschreven norm voor bestaat7.. Of het veroorzaken van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarvoor is niet alleen beslissend of schade is ingetreden of dat sprake is van de mogelijkheid van een ongeval8.. In het Kelderluik-arrest9.heeft Uw Raad aangegeven welke gezichtspunten in aanmerking moeten worden genomen bij het onrechtmatigheidsoordeel in gevaarzettingssituaties:

i. de waarschijnlijkheid van onoplettend of onvoorzichtig gedrag van de potentiële slachtoffers;

ii. de kans dat daardoor ongevallen ontstaan;

iii. de ernst van de mogelijke gevolgen van zulke ongevallen;

iv. de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen10..

In gevallen van gevaarzetting eist de maatschappelijke zorgvuldigheid dat men een ander niet blootstelt aan een groter risico dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is11.. Niet ieder geval van gevaarzetting is onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake wanneer men meer risico neemt dan redelijkerwijs verantwoord is12.. Voor het aannemen van onrechtmatigheid is ten minste vereist dat de laedens wist of behoorde te weten van het door hem gecreëerde gevaar en de dreigende verwezenlijking daarvan (het kennisvereiste)13.. De maatschappelijke zorgvuldigheid reikt immers niet zo ver dat ook voorzorgsmaatregelen zouden moeten worden getroffen, wanneer de laedens niet weet en ook geen redenen heeft om aan te nemen dat er enig gevaar dreigt14.. De ratio hiervan is dat van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hun gedrag afstemmen op onbekende gevaren15.. Voor het aannemen van onzorgvuldigheid moet de kennis van de laedens betrekking hebben op:

i. het gevaar en de kans op verwezenlijking daarvan;

ii. de schadelijke gevolgen van verwezenlijking van het gevaar;

iii. de belangen van de potentiële gelaedeerden16..

Bij de toepassing van het kennisvereiste beschikt de rechter over twee instrumenten om onrechtmatigheid aan te kunnen nemen in situaties dat de laedens de door hem veroorzaakte belangenaantasting niet daadwerkelijk heeft voorzien: objectivering en generalisering17..

Objectivering betekent dat de kennis van de laedens wordt getoetst aan de kennis van een maatman: een gemiddeld en vergelijkbaar persoon. Op grond van deze toetsing aan een objectieve standaard wordt beoordeeld of de laedens had behoren te weten dat aan zijn handelen een zeker risico was verbonden. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om niet alleen de risico’s die de laedens kende (subjectieve kennis), maar ook de risico’s die hij behoorde te kennen (objectieve kennis) aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag te leggen18.. Onder omstandigheden kan de onrechtmatigheid van het handelen van de laedens worden aangenomen op grond van schending van een onderzoeksplicht met betrekking tot gevaren die de laedens niet kende, maar – vanwege de mogelijkheid van (nagelaten) nader onderzoek – wel had behoren te kennen19.. Objectivering kan ook plaatsvinden door kennispresumptie: de onrechtmatigheid wordt dan gebaseerd op wat de laedens wordt verondersteld te weten, bijvoorbeeld op grond van zijn deskundigheid of zijn maatschappelijke functie20..

Generalisering houdt in dit verband in dat het onrechtmatigheidsoordeel bij gebreke van specifieke kennis omtrent het gecreëerde risico wordt gebaseerd op wat de laedens in algemene zin wist of had behoren te weten over de aan zijn gedrag verbonden risico’s. Op basis van die algemene kennis had de laedens zijn gedrag dan al behoren aan te passen21..

Tjong Tjin Tai verwoordt deze problematiek bij gevaarzetting als volgt:

“Zoals (…) aangegeven, vereist de fout-aansprakelijkheid wegens gevaarzetting dat de laedens vooraf enig inzicht moet hebben in de ongewenstheid van zijn gedrag: dat staat of valt met de voorzienbaarheid van het gevaar dat hij met zijn gedrag oproept22.. De jurisprudentie laat zien dat het bijvoorbeeld kan gaan om het algemene gevaar op verkeersongevallen23., een algemeen gevaar voor gezondheid24.. Vereist is dus niet de voorzienbaarheid van de concrete causaliteit tot het ongeval of tot de schade, noch van het concrete ongeval of de wijze waarop dat zich verwezenlijkt heeft25.. Voldoende is de voorzienbaarheid van een categorie van gevaren die naar ervaringsregels op een of andere wijze uit het betreffende gedrag zouden kunnen voortvloeien. Een voorbeeld is het Legionella-arrest: het was voldoende dat de laedens behoorde te weten dat een zekere veiligheidsnorm strekte tot bescherming tegen gezondheidsschade. Het gaat er om dat de laedens wist dat hij de doos van Pandora opende, bekendheid met de plagen die daaraan zouden ontsnappen is niet nodig.”26.

A-G Keus verwoorde dit zo in zijn conclusie voor Melchemie/Delbanco27.:

“In deze benadering heeft de voorzienbaarheid (…) slechts betrekking op het ontstaan van een zeker ongeval, niet op de exacte wijze waarop zich dat realiseert28.. Voldoende is dat met het nemen van bepaalde veiligheidsmaatregelen in het algemeen – naar objectieve maatstaven – bepaalde (gezondheids)gevaren worden voorkomen. Hierbij is niet van belang of men het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt concreet heeft voorzien29..

Het Legionella-arrest30.is een voorbeeld van generalisering. In die zaak hadden bezoekers van de Westfriese Flora een legionellabesmetting opgelopen. In cassatie staat vast dat de handelaar van whirlpools bekend was of behoorde te zijn met het gevaar van bacteriegroei in whirlpools en met de ernstige gevolgen hiervan voor de gezondheid van mensen als hij niet de normale maatregelen ter bestrijding ervan zou nemen. De handelaar verweerde zich echter met de stelling dat hij niet bekend was en ook niet kon zijn met de specifieke legionellabacterie en het gevaar daarvan, en evenmin met de specifieke manier waarop deze bacterie zich kon verspreiden. Uw Raad verwierp dit verweer met de volgende redenering: de handelaar is tekortgeschoten in het treffen van de normale maatregelen ter vermijding van het hem bekende ernstige gevaar voor de gezondheid van mensen. Dan is hij ook aansprakelijk wanneer hij niet wist op welke specifieke wijze en met welke specifieke ernstige gevolgen dit gevaar zich in een situatie als in die zaak aan de orde zou kunnen verwezenlijken. Dit zou alleen anders zijn, wanneer hij had kunnen aantonen dat ook als hij wél alle normale maatregelen had genomen ter vermijding van het hem bekende gevaar, de legionellabesmetting niet zou zijn voorkomen31.. In dit arrest was voor het aannemen van onrechtmatigheid specifieke kennis omtrent het gecreëerde risico dus niet vereist; in beginsel volstond de algemene kennis over gevaar van bacteriegroei in whirlpools aan de zijde van de laedens32.. In de arresten De Schelde I33.en De Schelde II34.is sprake van een vergelijkbare vorm van generalisering35.. In die zaken over werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7A:1638x BW (oud) was De Schelde tekortgeschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die nodig waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest (het risico van asbestose). Daardoor was de kans op mesothelioom (een andere asbestziekte) in aanmerkelijke mate verhoogd. De Schelde werd aansprakelijk gehouden, ook al had de nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van het haar toen niet bekende gevaar van mesothelioom. Dit is volgens Uw Raad alleen anders, wanneer De Schelde aannemelijk zou maken dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar voor mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.

Schending van de plicht om effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen leidt dus ook tot aansprakelijkheid, wanneer het gevaar zich realiseert op een wijze of met gevolgen die de laedens weliswaar niet kende, maar wanneer de verwezenlijking van dat gevaar zou zijn voorkomen door de veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van bekende36., althans kenbare37.risico's . Voorwaarde voor toepassing van deze regel is zodoende dat de aangesproken partij zijn plicht om veiligheidsmaatregelen te treffen ter voorkoming van de haar bekende of kenbare gevaren heeft geschonden.

Generalisering is tot op zekere hoogte noodzakelijk, omdat het in alle gevallen eisen van specifieke kennis van het zich verwezenlijkt hebbende gevaar ertoe zou leiden dat praktisch nooit aansprakelijkheid kan worden aangenomen38.. Een te ruime generalisering door de rechter kan evenwel tot onbillijke resultaten leiden39..

Generalisering vindt vooral toepassing in het kader van het tweede hiervoor in 2.4 aangegeven element van het kennisvereiste, de kennis van de schadelijke gevolgen van de verwezenlijking van het gevaar40.. Uit het arrest ‘t Ruige Veld41.volgt dat ten aanzien daarvan een vergaande vorm van generalisering is toegestaan. Die zaak betrof de aansprakelijkheid van een psychiatrische kliniek voor de brandstichting door een ontsnapte patiënte. In geschil was of brandstichting door de patiënte voor de kliniek wel voorzienbaar was. Uw Raad oordeelde dat alleen al het feit dat aan het weglopen van de patiënte verhoogd gevaar voor enigerlei schade aan derden was verbonden, de kliniek aanleiding had moeten geven om nadere maatregelen ter voorkoming van weglopen te treffen die verder gingen dan het gebruikelijke toezicht, onverschillig of al dan niet viel te verwachten tot welke soort schade weglopen van de patiënten in concreto zou kunnen leiden42..

Jansen pleit voor een terughoudender vorm van generalisering van het eerste element van het kennisvereiste, dus ten aanzien van het gevaar en de kans op verwezenlijking daarvan en ook met betrekking tot de belangen van de potentiële gelaedeerden, het derde element. In die benadering is generalisering met name toelaatbaar wanneer het niet-voorzienbare risico kan worden beschouwd als een variant van het wel voorzienbare. Als er zich in een zaak twee verschillende risico’s voordoen, waarvan het ene kenbaar was en het andere niet, dan is generalisering volgens Jansen alleen toelaatbaar:

“indien de desbetreffende risico’s gezien hun aard en ernst zozeer van gelijke orde zijn, dat de kennis van de laedens omtrent het eerstbedoelde risico voldoende is geweest voor een (onbewuste) afstemming van zijn gedrag op het tweede, niet-kenbare risico.”43.

Bij twijfel moet de rechter zich volgens Jansen afvragen of hij door generalisering de laedens niet in feite afrekent op een risico waarop deze zijn gedrag redelijkerwijs niet heeft kúnnen afstemmen. Als dat zo, dan wordt wat hem betreft de grens overschreden tot waar generalisering toelaatbaar is te achten.

In het arrest Melchemie/Delbanco44.was het feit dat de laedens in algemene zin bekend was met de betrokken risico’s in de omstandigheden van dat geval onvoldoende voor het aannemen van onrechtmatigheid45..In die zaak had Melchemie gevaarlijke stoffen ter bewaring gegeven aan CMI. Uit een brief van de Milieudienst Rijnmond bleek dat CMI in haar opslagloodsen de Wet milieubeheer overtrad en op grond daarvan op korte termijn maatregelen moest treffen. Melchemie was hiervan op de hoogte. Op enig moment is in een loods van CMI waar de chemische stoffen van Melchemie waren opgeslagen brand ontstaan die vervolgens was overgeslagen naar een naburige loods, waardoor een aan Delbanco toebehorende voorraad paardenhaar verloren is gegaan. Delbanco en haar verzekeraars vorderden een verklaring voor recht dat Melchemie aansprakelijk was voor de schade wegens schending van een op haar rustende zorgplicht. Het hof wees deze vordering toe. Uw Raad casseerde en overwoog daartoe als volgt:

“4.3. (…)

Het hof heeft doorslaggevend geacht dat Melchemie – in algemene zin – bekend was met de voor de opslag van stoffen als calciumhypochloriet bestaande voorschriften van de CPR 15-2 Richtlijn en de aan de hinderwetvergunning verbonden voorschriften en dat Melchemie wist dat die voorschriften ertoe strekten de kans te beperken dat de bijzondere gevaren van ernstige aard die verbonden waren aan deze stof, waaronder brandgevaar, zich zouden verwezenlijken, zulks in samenhang met de omstandigheid dat Melchemie ervan op de hoogte was dat de opslag van calciumhypochloriet bij CMI op een aantal punten, waaronder de stapeling, in strijd was met die voorschriften. Aldus heeft het hof echter niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling betrokken. Zo heeft het kennelijk geen aandacht besteed aan de vraag hoe groot de kans was dat als gevolg van de geconstateerde en bij Melchemie bekende overtredingen door CMI van de voorschriften van de hinderwetvergunning het aan het opgeslagen calciumhypochloriet inherente bijzondere gevaar van ernstige aard voor personen of zaken, met name het brandgevaar, zich zou verwezenlijken, en evenmin aan de mate van urgentie van het treffen van maatregelen om dat gevaar zoveel mogelijk weg te nemen, terwijl het hof zich ook niet heeft gebogen over de vraag welke concrete maatregelen van Melchemie op dit punt redelijkerwijs konden worden verlangd (…)”

Bij gevaarzettend nalaten gaat het er om onder welke omstandigheden actief ingrijpen is vereist en het nalaten daarvan als onrechtmatig moet worden gezien46.. Aansprakelijkheid voor nalaten ontstaat alleen als er een eerdere verplichting tot een doen was in de concrete situatie: omdat die verplichting er was en de laedens dit wist of behoorde te weten, had de laedens moeten handelen en wordt het hem aangerekend dat hij dit heeft nagelaten47..

In een geval van zuiver nalaten – het laten voortbestaan van een waargenomen gevaarlijke situatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, in een situatie waarin geen sprake is van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid (zoals hierna wordt besproken in 2.21 e.v.)48.– is de oorzaak van de schade buiten de waarnemer van het gevaar om gelegen en gaat het er om of hij kon helpen om de schade te voorkomen maar dat ten onrechte heeft nagelaten49.. Bij een zuiver nalaten geldt in zo’n geval dat van een rechtsplicht om een gevaarlijke situatie op te heffen of daarvoor te waarschuwen slechts sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar tot het bewustzijn van de laedens is doorgedrongen50.. Dit vereiste van gevaarsbewustzijn volgt uit het arrest Struikelende broodbezorger51.. In die zaak hadden kinderen een touwtje gespannen bij een voordeur. Twee andere kinderen (kleuters) zagen dit gebeuren maar laten na om de broodbezorger te waarschuwen. De broodbezorger valt vervolgens over het touwtje. Het hof was van oordeel dat het nalaten van de kinderen een onrechtmatige daad opleverde ondanks dat zij te jong waren om het aan de situatie verbonden acute gevaar te beseffen. Maar dat hield geen stand in cassatie:

“dat echter van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet”

In de arresten […]52.en Ponzi-zwendel53.heeft Uw Raad het vereiste van gevaarsbewustzijn bevestigd54.. Het arrest […] ziet op de beroepsaansprakelijkheid van een belastingadviseur. De opdracht hield op zich niet in dat de belastingadviseur zich op de hoogte moest stellen van de financiële belangen van zijn cliënte en haar daarover, ook ongevraagd, moest adviseren. Uw Raad vernietigde het oordeel van het hof dat de belastingadviseur onrechtmatig had gehandeld door zijn cliënte niet op het bestaan van een optie en op de noodzaak van tijdige uitoefening daarvan te wijzen, omdat niet bleek dat de belastingadviseur zich ervan bewust is geweest dat zijn cliënte haar optierecht over het hoofd zag en desondanks heeft nagelaten haar op het bestaan van het optierecht te wijzen. In Ponzi-zwendel ging het om aansprakelijkheid van de bank voor beleggingsfraude. Het hof had concrete feiten vastgesteld waaruit volgde dat de bank zich daadwerkelijk bewust was van de ongebruikelijke (beleggings)activiteiten op de bij haar aangehouden rekeningen. In rov. 4.6 wordt geoordeeld dat voor aansprakelijkheid van de bank was vereist bewustheid van het daaraan verbonden ‘gevaar’ bij de bank. Gelet op de functie van de bank in het maatschappelijk verkeer en haar specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening werd dat bewustzijn evenwel verondersteld.

Met inbegrip van het vereiste van gevaarsbewustzijn worden in de literatuur vier voorwaarden voor onrechtmatigheid op grond van zuiver nalaten genoemd:

i. concrete kennis van het bestaande gevaar;

ii. de dreiging van ernstig schade;

iii. de mogelijkheid en de noodzaak om actie te ondernemen;

iv. een reële verhouding tussen de moeite en kosten van het ondernemen van actie enerzijds en het gevaar anderzijds55..

Het betreft in wezen de Kelderluikfactoren in toegespitste vorm, met dien verstande dat – nu het een zuiver nalaten betreft – de voorwaarden voor aansprakelijkheid strenger zijn, met name ten aanzien van het van het vereiste van gevaarsbewustzijn. Zuiver nalaten is allen dan onrechtmatig, indien ten minste vaststaat dat er sprake is van concrete kennis van het bestaande gevaar56.. Als de waarnemer niet daadwerkelijk de kennis bezat die voor het voorkomen van de schade nodig was, kon hij ook niet concreet iets doen en staat zijn nalaten niet in causaal verband met het ontstaan van de schade57.. Objectieve kenbaarheid van het gevaar is onvoldoende om zuiver nalaten onrechtmatig te achten58.. Het vereiste van gevaarsbewustzijn is in beginsel niet aan objectivering onderhevig59..

Uit Struikelende broodbezorger volgt dat bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid kunnen voortvloeien uit (i) een speciale relatie met het slachtoffer, of (ii) een speciale relatie met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet, zo hebben we hiervoor gezien in 2.17. Dergelijke bijzondere zorgplichten brengen mee dat aan het gedrag van de zorgplichtige persoon bijzondere eisen worden gesteld, die uitstijgen boven wat van de gemiddelde deelnemer aan het maatschappelijk verkeer wordt gevergd60.. Die bijzondere zorgplichten nopen tot een zekere mate van zorg en onder omstandigheden ook tot actief handelen. Bij de aansprakelijkheid van een zorgplichtige persoon gaat het meestal om de vraag of deze voldoende zorg heeft betracht ter voorkoming van de verwezenlijking van het gevaar61.. Nalaten van een persoon op wie een bijzondere zorgplicht rust, kan – zo volgt uit Struikelende broodbezorger – niet alleen indien hij zich daadwerkelijk bewust is geweest van het gevaar, maar ook indien dat gevaar voor hem objectief kenbaar was, aansprakelijk worden gehouden wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm62.. Nalaten door een persoon met een bijzondere zorgplicht kwalificeert niet als zuiver nalaten63..

In de literatuur wordt betoogd dat bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid ook kunnen voortvloeien uit64.:

i. een speciale relatie met degene die de gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen65.;

ii. een speciale relatie met een roerende zaak66..

In zijn NJ-noot onder Struikelende broodbezorger betoogt Scholten dat bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid niet te snel moeten worden aanvaard:

“De HR zegt nog iets belangrijks. Hij stelt die eis niet als er een verplichting tot bijzondere zorg of oplettendheid bestaat, die bijv. kan voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet. Vgl. deze speciale relatie met het Amerikaanse recht. Meestal zal dit een rechtsverhouding zijn maar dat hoeft niet, denk bijv. aan iemand die op straat een zeer slecht ziend persoon helpt de straat over te steken en hem niet op een obstakel attent maakt. De speciale relatie met het slachtoffer wordt dan geschapen door de bereidheid mee te gaan juist om een ongeluk te voorkomen. Vgl. Prosser (1971) blz. 340. Bij een speciale relatie met de plaats van de gevaarssituatie valt het moeilijk aan iets anders te denken dan aan een rechtsverhouding, bijv. eigenaar zijn of huurder of beheerder van de plaats van de gevaarssituatie. Sorgel-Siebert l.c. spreekt in dit verband van de eigene Herschafts‑ und Zustandigkeitsbereich.

Blijkbaar heeft het Hof zo iets gezien in het feit dat het touwtje op het eigen erf van de kinderen gespannen was. Maar dat ‘eigen erf’ vindt de HR geen voldoende relatie. Het is niet duidelijk of de HR dit alleen voor ‘die’ kinderen aanneemt of het algemeen bedoelt. Ik meen dat het element ‘op eigen erf’ zonder bijomstandigheden in het algemeen onvoldoende is: ook op oudere bewoners rust geen rechtsplicht als zij zich het gevaar niet gerealiseerd hebben en geen tot zorg verplichtende rechtsverhouding tot het perceel hebben.

De HR wil kennelijk van dergelijke rechtsplichten niet gemakkelijk weten. Ik ben het daar volkomen mee eens. (…).”

A-G Huydecoper lijkt een bijzondere zorgplicht sneller aan te willen nemen in zijn conclusie voor Lycos/[…]:

“46. Bij nader onderzoek blijken er natuurlijk nog meer bronnen die aangeven dat het weliswaar uitzondering is dat men verplicht is een ander voor schade te behoeden of om die bij te staan bij het beperken of ongedaan maken van schade; maar dat zulke uitzonderingen zich bijvoorbeeld dan voordoen(38) wanneer men

- in een unieke dan wel (qua informatie) geprivilegieerde positie verkeert, en andere mogelijkheden om de schade af te wenden (of te beperken, of goed te maken - ik zal de verschillende varianten verder niet herhalen) niet, of niet op aannemelijke voorwaarden beschikbaar zijn;

- men zich voor het bieden van de verlangde hulp geen ernstige risico's of onevenredige belasting hoeft te getroosten; en ook

- men zelf (al is het dan zonder dáárvoor aansprakelijk te zijn) aan de schade heeft bijgedragen of aan het verder oplopen van de schade bijdraagt, doordat men instrumenteel is aan de handelwijze (of andersoortige gebeurtenis) die de schade mede (heeft) veroorzaakt.

47. Ik noem een aantal van de uitzonderingsgevallen waarin de in de vorige alinea omschreven omstandigheden (of sommige daarvan) zich voordoen:

- er bestaat een rechtsplicht om te waarschuwen bij bewustzijn van ernstig gevaar, met name wanneer men tot de gevaarssituatie in een speciale relatie staat, HR 22 november 1974, NJ 1975, 149 m.nt. GJS, "O. aangaande dit middel", tweede alinea ("gespannen touwtje"); HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 m.nt. G., rov. 3.2 ("veenbroei").

- er bestaat een rechtsplicht om zich de belangen van (andere) crediteuren aan te trekken wanneer men in een bepaalde, "geprivilegieerde" relatie tot de debiteur staat én met zijn handelwijze het ontstaan of toenemen van de schade in de hand werkt, HR 29 januari 1993, NJ 1994, 172 m.nt. PvS, rov. 3.4; HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 m.nt. G., rov. 3.2; HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma, rov. 2.

- in een - naar ik erken: altijd riskante - uitleg a contrario: mits de ander de kosten draagt, kán men verplicht zijn maatregelen te nemen om zich voor schade te behoeden (die op die ander verhaald zou kunnen worden), HR 2 mei 1930, NJ 1930 p. 929 e.v. m.nt. PS, "O. omtrent de gegrondheid van het beroep"; interessante verdere casuïstiek in de noot.

- de in art. 450 Sr. tot uitdrukking komende norm.”67.

Jansen komt samenvattend in de Groene Serie tot de volgende conclusie:

“Samenvattend kan worden gesteld dat het bestaan van een bijzondere zorgplicht samenhangt met een bijzondere positie van de aangesproken partij (bijvoorbeeld qua kennis, hoedanigheid en/of mogelijkheden om veiligheidsmaatregelen te treffen), welke positie een bijzondere verantwoordelijkheid voor anderen met zich meebrengt.”68.

Of op iemand een bijzondere zorgplicht rust, en wat die zorgplicht inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval69.. In de jurisprudentie zijn in het kader van gevaarzetting meer concrete normen geformuleerd voor bepaalde categorieën van zorgplichtige personen, zoals terreinbeheerders, wegbeheerders, waterbeheerders, beheerders van gebouwen en werken, ziekenhuizen, zorginstellingen, scholen en organisatoren van sport- en spelactiviteiten70.. Buiten het kader van gevaarzetting zijn bijzondere zorgplichten aangenomen voor beroepsbeoefenaren en dienstverleners, zoals banken, notarissen en advocaten.

Bespreking van de klachten

Onderdeel 1 richt zich tegen de passages in rov. 3.10, 3.14, 3.22 en 3.23 voor zover daarin is geoordeeld dat VVE en Q-Park niet betwisten bekend te zijn geweest met scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en dat zij erkennen de rapportages van W&N en Geoconsult te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen voorafgaand aan de renovatie, dat VVE en Q-Park door uitvoering van het plan van aanpak van W&N zonder eerst de adviezen van Geoconsult op te volgen hebben nagelaten tijdig passende en te vergen maatregelen te treffen ter voorkoming van schade door aanwezigheid van mijnen, waarmee zij volgens het hof onzorgvuldig hebben gehandeld of nalatig zijn geweest in de zin van BBr 2000, waarbij volgens het hof niet gemotiveerd is bestreden door VVE en Q-Park dat als met de mogelijkheid van een sinkhole rekening was gehouden, het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen. Daarmee oordeelt het hof causaal verband aanwezig tussen het onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q-Park en de ontstane schade ten gevolge van de sinkhole. Ten slotte oordeelt het hof hier dat de schade van C&A als gevolg van het zonder deugdelijk vooronderzoek laten uitvoeren van de renovatie aan VVE en Q-Park kan worden toegerekend. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen zonder nadere maar ontbrekende motivering onbegrijpelijk zijn gelet op het vaststaande feit dat VVE pas is opgericht op 24 september 2003, waarmee kennelijk geen rekening is gehouden bij de beoordeling. Als het hof daarmee wél rekening heeft gehouden, had het hof volgens het onderdeel nader moeten motiveren hoe het desondanks tot de genoemde oordelen heeft kunnen komen. Deze algemene klacht wordt vervolgens uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.10 dat (onder meer) VVE niet bestrijdt dat zij van de inhoud van de rapportages van W&N en Geoconsult71.kennis heeft genomen voorafgaande aan de renovatie van het complex. Dat is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat VVE uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij pas is opgericht op 24 september 2003 en zij die stelling onder meer naar voren heeft gebracht in het kader van haar verweer dat zij vóór die datum geen wetenschap had (en kon hebben) van de (beweerdelijke) aan de aanwezigheid van mijnen verbonden gevaren, zoals blijkend uit de vóór die datum opgestelde rapporten (en wetenschap van vóór die datum ook niet aan VVE kan worden toegerekend)72.. Volgens de klacht staat vast dat op 16 april 2003 voor de renovatie van het complex, daaronder begrepen de parkeergarage, een bouwvergunning is afgegeven en dat de parkeergarage na de uitgevoerde renovatie op 14 november 2003 gebruiksklaar is opgeleverd73.. In de hiervoor bedoelde stelling en het hiervoor bedoelde verweer ligt volgens de klacht – mede gelet op de genoemde vaststaande feiten – “uiteraard” besloten dat VVE niet voorafgaande aan de renovatie kennis heeft genomen (en kon nemen) van de inhoud van de bedoelde rapporten.

Ik acht dit niet onbegrijpelijk. Het hof legt hier gedingstukken uit. Dat kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, alleen op begrijpelijkheid. VVE heeft niet met zoveel woorden bestreden dat zij voorafgaand aan de renovatie van het complex kennis heeft genomen van bedoelde rapportages van W&N en Geoconsult74.. Kennelijk heeft het hof de (enkele) stelling van VVE dat zij pas is opgericht op 24 september 2003 – in het kader van haar verweer dat zij vóór die datum geen wetenschap had (en ook niet kon hebben) van de (beweerdelijke) aan de aanwezigheid van mijnen verbonden gevaren, zoals blijkend uit de vóór die datum opgestelde rapporten van rapportages van W&N en Geoconsult (en wetenschap van vóór 24 september 2003 ook niet aan VVE kan worden toegerekend) – ook niet als een zodanige betwisting opgevat. In cassatie-technisch opzicht is dat volgens mij niet onbegrijpelijk. Bedoelde stelling in het kader van dat verweer leidt niet dwingend tot de conclusie dat VVE daarmee (ook) bestrijdt voorafgaand aan de renovatie van het complex kennis te hebben genomen van de rapporten. Ook niet in het licht van de vaststellingen dat op 16 april 2003 voor de renovatie van het complex een bouwvergunning is afgegeven en dat de parkeergarage na de uitgevoerde renovatie op 14 november 2003 gebruiksklaar is opgeleverd. De klacht trekt mede op grond van deze vaststellingen de conclusie dat de renovatie op 24 september 2003 al geruime tijd bezig was. Kennelijk heeft het hof die conclusie niet getrokken. Bij gebreke van een daartoe strekkend betoog is dat volgens mij niet onbegrijpelijk. Deze vaststellingen zeggen op zichzelf niets over wanneer de renovatie is aangevangen; zij sluiten ook niet zonder meer uit dat de renovatie pas na de oprichting van VVE op 24 september 2003 is begonnen75.. Daar stuit deze motiveringsklacht op af76..

Ik kaart daarbij nog aan dat het subonderdeel de zinsnede “voorafgaand aan de renovatie van het complex” leest als voorafgaand aan de aanvang van de renovatie77.. Deze zinsnede laat zich echter ook lezen als: voorafgaand aan de voltooiing van de renovatie. Is die lezing juist, dan is het bestreden oordeel te minder onbegrijpelijk. VVE is immers opgericht op 24 september 2003 en de parkeergarage is na de uitgevoerde renovatie op 14 november 2003 gebruiksklaar opgeleverd78.. Hieruit volgt dat VVE in ieder geval voor de voltooiing van de renovatie van het complex kennis heeft genomen/kunnen nemen van de inhoud van de rapporten79.. In cassatie wordt ook niet betwist door VVE dat zij vanaf de datum van haar oprichting, dus 24 september 2003, bekend was met de scheurvorming, en dat zij kennis had genomen van de rapportages80..

Subonderdeel 1.2 is in de eerste plaats geformuleerd voor het geval het hof zijn oordeel in rov. 3.10 en 3.14 dat VVE niet betwist bekend te zijn geweest met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en erkent de beschikking te hebben gekregen over en kennis te hebben genomen van de rapportages van W&N en Geoconsult, bedoelt dat die bekendheid, beschikking en kennisname ook betrekking hebben op de periode vóór 24 september 2003. Volgens de klacht is het oordeel van het hof dan eveneens onbegrijpelijk, omdat in de in subonderdeel 1.1 bedoelde stelling en het daar bedoelde verweer – mede gelet op de daar genoemde vaststaande feiten – uiteraard ook besloten ligt dat VVE vóór 24 september 2003 niet bekend was (en kon zijn) met de bedoelde scheurvorming en dat zij niet erkent vóór 24 september 2003 de beschikking te hebben gekregen over, en kennis te hebben genomen van, de bedoelde rapportages van W&N en Geoconsult. Volgens de klacht is dat oordeel dan bovendien onbegrijpelijk in het licht van de (in het verlengde liggende van de in subonderdeel 1.1 bedoelde stelling en het daar bedoelde verweer) stelling van VVE dat op 30 augustus 2011 voor het eerst na de renovatie in 2003 scheurvorming wordt geconstateerd en dat dit voor het eerst is dat VVE direct zelf te maken krijgt met scheurvorming81..

Deze klacht mist volgens mij feitelijke grondslag: het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de hier bestreden lezing. Bedoelde bekendheid, beschikking en kennisname ziet op de periode voorafgaand aan de renovatie van het complex.

In het geval het hof dit wél (impliciet) heeft geoordeeld, faalt de klacht omdat deze dan voortbouwt op het niet tot cassatie leidende subonderdeel 1.1. Bij de bespreking daarvan zagen we dat niet onbegrijpelijk is het hofoordeel dat (onder meer) VVE niet bestrijdt dat zij van de inhoud van de rapportages van W&N en Geoconsult kennis heeft genomen voorafgaande aan de renovatie van het complex. Dit brengt mee dat – voor zover de renovatie van het complex in werkelijkheid inderdaad is aangevangen vóór de datum van oprichting van VVE (24 september 2003) zoals het middel tot uitganspunt neemt – in zoverre in cassatie-technisch opzicht (ook) niet onbegrijpelijk is dat hof in rov. 3.10 en/of rov. 3.14 heeft geoordeeld dat de daar bedoelde bekendheid, beschikking en kennisname ook in zoverre ook betrekking hebben op de periode vóór 24 september 2003. De stelling van VVE dat op 30 augustus 2011 voor het eerst na de renovatie in 2003 scheurvorming wordt geconstateerd en dat dit voor het eerst is dat VVE “direct” zelf te maken krijgt met scheurvorming, maakt dit volgens mij niet anders.

Daarnaast kan de klacht in bedoelde lezing niet tot cassatie leiden wegens gemis aan belang: VVE betwist niet dat zij in ieder geval vanaf 24 september 2003 van een en ander kennis heeft genomen, zoals we hierna bij de bespreking van subonderdeel 1.3 zullen zien.

Subonderdeel 1.2 is verder geformuleerd voor het geval uit de eerste volzin van rov. 3.21 (waarin het hof alleen stellingen van VVE en Q-Park weergeeft) dezelfde bedoeling van het hof afgeleid zou moeten worden (en het hof niet slechts bedoelt dat VVE en Q-Park veronderstellenderwijs “uitgaande van hun bekendheid met de rapportages van W&N en Geoconsult”, betwisten dat deze aanleiding gaven tot andere acties dan die zijn genomen). Volgens de klacht is de hiervoor genoemde klacht van subonderdeel 1.2 dan van overeenkomstige toepassing en is ook de eerste volzin van rov. 3.21 onbegrijpelijk.

Ook deze kennelijk zekerheidshalve voorgedragen klacht mist volgens mij feitelijke grondslag: het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de bestreden lezing.

Subonderdeel 1.3 vervolgt met de motiveringsklacht dat ook de oordelen van het hof in rov. 3.22 en rov. 3.23 onbegrijpelijk zijn gelet op de datum waarop VVE is opgericht en mede gelet op de in subonderdeel 1.1 genoemde vaststaande feiten en de daar bedoelde stelling en het daar bedoelde verweer alsmede de in subonderdeel 1.2 bedoelde stelling. Blijkens die oordelen bestaat het onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE eruit dat (onder meer) VVE alvorens het plan van aanpak van W&N voor de renovatie (van 16 of 17 oktober 2002) uit te voeren niet eerst de door Geoconsult in haar rapport van 23 september 2002 gegeven adviezen heeft opgevolgd en bestaat er causaal verband tussen dát onzorgvuldig handelen of nalaten en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole (waaronder de schade van C&A), omdat het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd als een van die adviezen was opgevolgd (volgens de klacht: het advies contact op te nemen met SoM c.q. SoM te raadplegen c.q. een “deugdelijk vooronderzoek” laten uitvoeren). Het onzorgvuldig handelen of nalaten waarop het hof in rov. 3.22 en rov. 3.23 doelt en waarop het zijn verdere oordelen en beslissingen heeft gebaseerd, ziet volgens de klacht op de periode na 16/17 oktober 2002 en vóór de aanvang van de renovatie (waarvoor de bouwvergunning werd afgegeven op 16 april 2003) en in ieder geval vóór de oprichting van VVE op 24 september 2003. Aangezien VVE in die periode nog niet was opgericht, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, volgens de klacht reeds daarom onbegrijpelijk dat VVE in die periode onzorgvuldig zou (kunnen) hebben gehandeld of nagelaten en dat causaal verband (condicio sine qua non-verband en toerekeningsverband) zou (kunnen) bestaan met de schade van C&A (en VVE op die grond voor die schade aansprakelijk zou kunnen zijn).

Deze klacht bouwt voort op de in mijn ogen falende voorafgaande subonderdelen en deelt dat lot. VVE ontbeert daarnaast belang bij deze klacht. In cassatie wordt als besproken niet betwist dat VVE vanaf de datum van haar oprichting, 24 september 2003, bekend was met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage, en kennis had genomen van de rapportages W&N en Geoconsult. Daarna, op 14 november 2003, is de parkeergarage na de uitgevoerde renovatie gebruiksklaar opgeleverd82.. Het onzorgvuldig handelen of nalaten waarop het hof de aansprakelijkheid van VVE heeft gegrond houdt in wezen in dat VVE heeft nagelaten de adviezen in het rapport van Geoconsult van 23 september 2002 op te volgen. Het hof plaatst dit handelen blijkens rov. 3.22 en rov. 3.23 voorafgaand aan de renovatie. In het arrest ligt volgens mij echter besloten dat – (ook) in het geval VVE pas na de aanvang (maar voor de oplevering) van de renovatie is opgericht en bekend is geworden met de scheurvorming en kennis heeft genomen van bedoelde rapporten – VVE naar het oordeel van het hof aansprakelijk is voor de schade die C&A heeft geleden. Uit rov. 3.14 volgt immers dat VVE in de redenering van het hof dan in ieder geval vanaf 14 september 2003 bekend was met of had moeten zijn met (i) de aanwezigheid van mijnen, (ii) dat aan die mijnen gevaren waren verbonden en dat (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en het noodzakelijk was om maatregelen te treffen, en VVE passende preventiemaatregelen had moeten treffen ter voorkoming van schade als gevolg van mijnen. Gelet op rov. 3.22 had VVE dan op of kort na haar oprichting de adviezen van Geoconsult moeten opvolgen en onder meer contact moeten opnemen met SoM. Blijkens rov. 3.23 zou dit contact volgens het hof dan hebben geleid tot een nader onderzoek door SoM en zou er alsdan rekening zijn gehouden met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan en zou het door W&N geadviseerde plan niet (zonder meer) zijn uitgevoerd, maar zouden er specifieke maatregelen zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen (en dus causaal verband aanwezig zijn tussen het onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole). Gelet op de motivering daarvan (“Door het optreden … C&A schade geleden.”) zou ook het hofoordeel over het toerekeningsverband in de laatste vier volzinnen van rov. 3.23 dan niet anders zijn uitgepakt. De klacht is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.3 sluit af met de motiveringsklacht dat de oordelen van het hof in rov. 3.22 en rov. 3.23 in ieder geval onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van de stelling van VVE dat haar niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij naar aanleiding van het advies van Geoconsult in haar rapport van 23 september 2002 geen contact heeft opgenomen met SoM, omdat zij op dat moment nog niet bestond83., waarop het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd.

Uit mijn bespreking van de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 (eerste klacht) volgt dat ook deze klacht tevergeefs in voorgesteld. In ieder geval kan – zoals in mijn ogen ook in het arrest ligt besloten – VVE het verwijt worden gemaakt dat zij op of kort na haar oprichting op 24 september 2003 geen contact heeft opgenomen met SoM conform het advies van Geoconsult, wat naar het (impliciete) oordeel van het hof leidt tot aansprakelijkheid van VVE.

Onderdeel 2 stelt voorop dat het hof in de tweede en derde volzin van rov. 3.13 met juistheid oordeelt dat de BBr 2000, waaraan Chubb is gebonden, meebrengt dat Chubb haar verhaalsrecht alleen kan uitoefenen indien de aansprakelijkheid van VVE c.s. verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Het onderdeel keert zich vervolgens tegen de door hof geformuleerde maatstaf voor aansprakelijkheid van VVE c.s. in de vierde volzin van rov. 3.13: dat VVE in het licht van het voorgaande naar het oordeel van het hof aansprakelijk is als VVE c.s. bekend waren of moesten zijn met (i) de aanwezigheid van mijnen, (ii) dat aan die mijnen gevaren waren verbonden, (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was, en (iv) de verwezenlijking van die gevaren tot ernstige schade kon leiden, maar zij desalniettemin hebben nagelaten tijdig de gelet op de omstandigheden passende en te vergen preventiemaatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het kennisvereiste dat geldt voor het aannemen van onzorgvuldig handelen of nalaten in een geval als het onze en/of niet naar behoren is gemotiveerd in het licht van de stellingen van VVE. Hetzelfde geldt volgens het onderdeel voor de daarop voortbouwende oordelen in rov. 3.14 en 3.22. Deze algemene klacht wordt verder uitgewerkt in zeven subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat van onzorgvuldig handelen of nalaten in een geval als het onze pas sprake kan zijn als de aansprakelijk gestelde (rechts)persoon (VVE) bekend was met de achter (i) tot en met (iv) genoemde omstandigheden en dat onvoldoende is dat de aansprakelijke gestelde (rechts)persoon daarmee bekend moest zijn. Van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie die men niet zelf in het leven heeft geroepen en voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen (of anderen daarvoor te waarschuwen), kan immers alleen sprake zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet84.. Het hof heeft derhalve miskend dat van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor zogeheten zuiver nalaten – volgens de klacht: het laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie die men niet zelf in het leven heeft geroepen – slechts sprake kan zijn indien (ten minste) is voldaan aan het vereiste dat de aansprakelijk gestelde (rechts)persoon subjectieve wetenschap85.heeft van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt, van het feit dat de kans op verwezenlijking van dat gevaar reëel is en van het feit dat de verwezenlijking van dat gevaar tot ernstige schade kan leiden. Geobjectiveerde wetenschap (“behoren te weten”86.) is – behoudens in het geval van een bijzondere zorgplicht als hiervoor bedoeld – volgens de klacht niet voldoende.

Ik stel voorop dat in cassatie vast staat dat de sinkhole het gevolg is van ondiepe mijnwinning in het verleden in de ondergrond van het complex87.. Als gevolg van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd, wat heeft geleid tot de door C&A geleden schade88.. VVE neemt op grond van deze feiten tot uitgangspunt dat het risico op de sinkhole en het door de sinkhole veroorzaakte gevaar voor de constructieve veiligheid van het winkelcentrum in het leven is geroepen door de mijnbouwexploitant, en niet door VVE89.. Ik kaart daarbij aan dat dit ook meer algemeen geldt: het risico op schade als gevolg van de aanwezigheid van mijnen is in het leven geroepen door de mijnbouwexploitant, en niet door VVE.Wij zagen hiervoor in 2.17 dat, zoals het subonderdeel terecht aanvoert, van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, tenzij sprake is van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals die kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet. Indien het hofoordeel aldus moet worden begrepen dat er in onze zaak geen sprake is van een bijzondere zorgplicht van VVE in voormelde zin, maar zij wél onzorgvuldig heeft gehandeld of nagelaten (ook) in het geval VVE met de in rov. 3.13 achter sub (i) tot en met (v) bedoelde omstandigheden bekend moest zijn, is de klacht volgens mij terecht voorgesteld. In die lezing, dus zonder dat sprake is van een bijzondere zorgplicht van VVE, is in onze zaak volgens mij inderdaad sprake van een zuiver nalaten en dan heeft het hof miskend dat voor aansprakelijkheid van VVE niet volstaat dat zij bekend moest zijn met de hiervoor genoemde omstandigheden, kort gezegd: het gevaar van mijnschade. Geobjectiveerde wetenschap (“behoren te weten”) is voor het aannemen van aansprakelijkheid in een geval van zuiver nalaten onvoldoende. In mijn ogen moet het oordeel echter zo worden begrepen dat het hof de gehanteerde maatstaf “bekend waren of moesten zijn” kennelijk wél heeft gebaseerd op het bestaan van een bijzondere zorgplicht van VVE (en de overige appartementseigenaren) in voormelde zin, met de kennelijke impliciete gedachte dat deze een speciale relatie hebben met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet. Indien die lezing juist is, en die lijkt mij de beste papieren te hebben, dan kan de klacht niet tot cassatie leiden wegens gemis aan feitelijke grondslag. Daar houd ik het dus op met betrekking tot subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.2 is geformuleerd voor het geval het hof het in subonderdeel 2.1 gestelde niet heeft miskend, in welk geval het hof dan in ieder geval ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog90.van VVE dat indien al sprake zou zijn van (gevaarzetting, bestaande uit) nalaten, sprake is van een geval van zuiver nalaten (met de juridische consequenties als hiervoor in subonderdeel 2.1 en hierna in subonderdeel 2.7 aangegeven), aangezien VVE niet zélf de gevaarlijke situatie (volgens de klacht: het gevaar van het ontstaan van een sinkhole) in het leven heeft geroepen (en vervolgens heeft nagelaten om tegen dit eigen gevaarzettend handelen maatregelen te nemen). VVE heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat het gevaar van het ontstaan van een sinkhole, een van buiten komend onheil, is veroorzaakt door de voormalige mijnwinning ter plaatse91., zodat volgens de klacht de gevaarlijke situatie (het achterliggende gevaar) in het leven is geroepen door de exploitant van het mijnbouwwerk (naar wie de wetgever – blijkens art. 6:177 BW en de wetsgeschiedenis daarbij – de aansprakelijkheid voor schade door mijnbouw ook heeft willen kanaliseren, teneinde te voorkomen dat de eigenaar van een bovengronds werk zou kunnen worden aangesproken voor schade die is ontstaan door een ondergronds werk, hetgeen de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW inkleurt en de drempel voor aansprakelijkheid van een ander dan de mijnbouwexploitant verhoogt).

Deze kennelijk zekerheidshalve voorgestelde klacht mist volgens mij feitelijke grondslag: het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat VVE zélf de gevaarlijke situatie – het gevaar van het ontstaan van schade door de aanwezigheid van mijnen in het algemeen en/of een sinkhole in het bijzonder – in het leven heeft geroepen (en vervolgens heeft nagelaten om tegen dit eigen gevaarzettend handelen maatregelen te nemen)92..

Subonderdeel 2.3 is geformuleerd voor het geval het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het hof de gehanteerde maatstaf “bekend waren of moesten zijn” heeft gebaseerd op het bestaan van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid van VVE jegens C&A met betrekking tot een gevaarlijke situatie als de onderhavige. Het hof heeft dan miskend dat op een vereniging van eigenaars geen bijzondere zorgplicht rust met betrekking tot gevaarlijke situaties die zich voordoen in het gebouw of op de grond van de (appartements)eigenaars en/of in de ondergrond daarvan, althans niet jegens een huurder zoals C&A. Voor zover al kan worden gesproken van een speciale relatie van de vereniging van eigenaars met de gebruikers van het gebouw (zoals in casu C&A) of met het gebouw zelf (in ons geval: het complex) of de (onder)grond (de plaats waar de gevaarssituatie zich heeft voorgedaan), vloeit uit die relatie in ieder geval geen bijzondere zorgplicht van de vereniging van eigenaars voort. Dat geldt althans indien die vereniging van eigenaars zoals hier zelf geen eigenaar, bezitter of gebruiker is van het gebouw of de (onder)grond (en de ondergrondse werken, zoals aanwezige mijnen) en daarvan ook geen beheerder is, maar slechts een vereniging van eigenaars is die ten doel heeft het behartigen van (uitsluitend) de gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars. Het hof heeft in dit verband het karakter van een vereniging van eigenaars zoals VVE miskend: VVE is een vereniging van eigenaars waarin de drie eigenaren, voor zover zij mede-eigenaar zijn van (bepaalde) gemeenschappelijke zaken, samenwerken93.. Een dergelijke vereniging van eigenaars heeft geen bijzondere hoedanigheid of deskundigheid die een bijzondere zorgplicht als hiervoor bedoeld rechtvaardigt. Subonderdeel 2.4 is ook geformuleerd voor het geval het oordeel van het hof moet worden begrepen in de in subonderdeel 2.3 bedoelde zin en klaagt dat het oordeel dan in ieder geval niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien het hof niet (kenbaar) ingaat op het (essentiële) betoog van VVE94.dat: (i) zij geen eigenaar, bezitter, gebruiker95.of beheerder is van het complex (het gebouw, de opstal) en ook niet van de (onder)grond of de ondergrondse werken (de mijnbouwwerken96.), (ii) zij slechts een vereniging van eigenaars is die ten doel heeft het behartigen van (uitsluitend) de gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars (met het karakter zoals in subonderdeel 2.3 aangegeven), en (iii) zij daarom geen bijzondere zorgplicht heeft, althans niet jegens een huurder zoals C&A. Het hof stelt niet (kenbaar) vast dat, en op grond waarvan, sprake zou zijn van een bijzondere zorgplicht van VVE jegens C&A. Het hof heeft – mede in het licht van dit betoog van VVE – dus niet, althans onvoldoende, duidelijk gemaakt waarom naar zijn oordeel in ons geval kennelijk sprake zou zijn van een speciale relatie van VVE met C&A of met de plaats waar zich de gevaarssituatie heeft voorgedaan (het complex en/of de (onder)grond en/of de mijnbouwwerken), laat staan waarom uit die relatie een bijzondere zorgplicht zou voortvloeien.

Ik denk dat de rechtsklacht, althans de motiveringsklacht uit deze subonderdelen terecht is voorgesteld.Bij de bespreking van subonderdeel 2.1 gaf ik al aan dat rov. 3.13, vierde volzin in mijn ogen inderdaad zo moet worden begrepen dat het hof de gehanteerde maatstaf “bekend waren of moesten zijn” kennelijk heeft gebaseerd op het bestaan van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid zoals die kan voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet. Of op VVE een bijzondere zorgplicht rust, en wat die zorgplicht inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zo zagen we hiervoor in 2.26.Het hof heeft niet kenbaar vastgesteld op grond waarvan in onze zaak sprake is van een bijzondere zorgplicht van VVE. De (eventuele juridische en/of feitelijke) relatie van VVE tot de gebruikers van het gebouw (waaronder C&A), het gebouw zelf en/of de (onder)grond waar de gevaarssituatie zich heeft voorgedaan is volgens mij zonder nadere, maar ontbrekende, toelichting niet van dien aard dat daar zonder meer een bijzondere zorgplicht van VVE uit voortvloeit. Althans is dat niet zo wanneer VVE, zoals zij heeft gesteld, zelf geen eigenaar of bezitter (of gebruiker97.) is van het gebouw of de (onder)grond (en de ondergrondse werken, zoals aanwezige mijnen) en daarvan ook geen beheerder is. Ik wijs er in dit verband op dat de goederenrechtelijke gemeenschap van de bij de splitsing betrokken appartementseigenaars en de vereniging van eigenaars niet samenvallen, maar naast elkaar bestaan98.. Verder is hierbij nog van belang dat een vereniging van eigenaars volgens mij ook geen bijzondere deskundigheid of maatschappelijke functie heeft die een bijzondere zorgplicht (zonder meer) zou kunnen rechtvaardigen. Het enkele feit dat een vereniging van eigenaars op grond van art. 5:126 BW het beheer voert over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (lid 1), en – binnen de grenzen van haar bevoegdheid – de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte vertegenwoordigt (lid 5)99., maakt dit volgens mij niet anders. Althans is dat niet zo zonder nadere toelichting, maar die ontbreekt op dit punt. Dit geldt temeer nu de (wettelijk verplichte) oprichting van een vereniging van eigenaars ten doel heeft het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars (art. 5:112 lid 1 sub e BW) en het beheer van (alleen) de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw in dat kader moeten worden gezien100.101..

Het hof heeft volgens mij dus inderdaad miskend dat op een vereniging van eigenaars niet (zonder meer) een bijzondere zorgplicht in de zin van het Struikelende broodbezorger-arrest rust met betrekking tot gevaarlijke situaties die zich voordoen in het gebouw of op de grond van de (appartements)eigenaars en/of in de ondergrond daarvan. Het hof heeft althans in mijn ogen niet voldoende duidelijk gemaakt waarom in onze zaak naar zijn kennelijke oordeel sprake moet zijn van zo’n bijzondere zorgplicht van VVE in het licht van het uitvoerige betoog van VVE dat en waarom hiervan geen sprake is. De subonderdelen 2.3 of 2.4 lijken mij daarom doel te treffen. Dit brengt ook mee dat de door hof geformuleerde maatstaf voor aansprakelijkheid van VVE in de vierde volzin van rov. 3.13 inderdaad onjuist is met betrekking tot het kennisvereiste dat geldt voor het aannemen van onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE in onze zaak, althans dat hier niet naar behoren is gemotiveerd in het licht van genoemde stellingen van VVE. Deze maatstaf omvat namelijk ook het geval dat VVE met de in rov. 3.13 ad (i) t/m (iv) genoemde omstandigheden bekend had moeten zijn (objectieve wetenschap), ook al was zij daarmee niet daadwerkelijk bekend (subjectieve wetenschap). Hiervoor bleek dat deze maatstaf in cassatie geen stand houdt, nu ook het kennelijke oordeel over het bestaan van een bijzondere zorgplicht van VVE geen stand houdt. In rov. 3.14 en 3.22 past het hof deze maatstaf toe en acht het hof VVE op grond van deze maatstaf aansprakelijk omdat VVE bekend was of had moeten zijn met de in rov. 3.13 achter (i) t/m (iv) genoemde omstandigheden. Ook deze voortbouwende oordelen kunnen dan niet in stand blijven.

Na verwijzing zal opnieuw met inachtneming van de juiste maatstaf moeten worden beoordeeld of VVE aansprakelijk is wegens onzorgvuldig handelen of nalaten en of in dat kader op VVE een bijzondere zorgplicht rustte.

De nu volgende bespreking van de overige klachten is ten overvloede, indien de analyse tot nu zou worden gevolgd, omdat aan die volgende klachten dan niet behoeft te worden toegekomen.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof bovendien heeft miskend dat van onzorgvuldig handelen of nalaten in een geval als het onze pas sprake kan zijn als de (subjectieve of geobjectiveerde) wetenschap van de aansprakelijk gestelde (rechts)persoon betrekking heeft op het specifieke gevaar dat zich in concreto heeft verwezenlijkt (en op het feit dat de kans op verwezenlijking van dat specifieke gevaar reëel is en op het feit dat de verwezenlijking van dat specifieke gevaar tot ernstige schade kan leiden). Het hof vereist ten onrechte geen (subjectieve of geobjectiveerde) bekendheid met het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt (in casu het gevaar op het ontstaan van een sinkhole), en met de reële kans op verwezenlijking van dat specifieke gevaar en met de ernst van de schade als gevolg daarvan, maar acht (geobjectiveerde) bekendheid met – in algemene zin – de gevaren verbonden aan de aanwezigheid van mijnen (in de processtukken door partijen ook wel aangeduid als “mijnschade”), voldoende als vereiste voor het aannemen van onzorgvuldig handelen of nalaten. Het hof heeft miskend dat het bij onzorgvuldig handelen of nalaten in een geval als het onze gaat om (ten minste) de kenbaarheid of voorzienbaarheid van het specifieke gevaar dat zich in concreto heeft verwezenlijkt en dat generalisering van het gevaar en/of de kenniseis in dat kader niet geoorloofd is. Het hof had derhalve (net als in rov. 3.23102.) bij de kenniseis moeten uitgaan van het specifieke gevaar van het (ter plaatse van het complex) ontstaan van een sinkhole en de schade als gevolg daarvan.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat van onzorgvuldig handelen of nalaten in onze zaak pas sprake kan zijn als de (subjectieve of geobjectiveerde) wetenschap van VVE betrekking heeft op het specifieke gevaar dat zich in concreto heeft verwezenlijkt. Dat miskent volgens mij de hiervoor in 2.11 genoemde rechtsregel dat schending van de plicht effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen leidt tot aansprakelijkheid indien het gevaar zich realiseert op een wijze of met gevolgen die de laedens niet kende, als de verwezenlijking van dat gevaar zou zijn voorkomen door de veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de bekende (althans kenbare) risico's, in het geval dat de aangesproken partij zijn plicht veiligheidsmaatregelen te nemen ter vermijding van de hem bekende (althans kenbare) gevaren heeft geschonden. Blijkens rov. 3.22 en 3.23 doet deze regel zich naar het oordeel van het hof in onze zaak voor. Het hof baseert de aansprakelijkheid van VVE in (rov. 3.13-3.14 gelezen in samenhang met) rov. 3.22 immers op het tekortschieten door VVE van haar verplichting tot het nemen van effectieve veiligheidsmaatregelen ter vermijding van de haar bekende (althans kenbare) gevaren verbonden aan de aanwezigheid van mijnen: door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst de adviezen van Geoconsult op te volgen heeft VVE nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen. Het hof oordeelt vervolgens in rov. 3.23 dat – indien het advies van Geoconsult wél was opgevolgd en contact was opgenomen met SOM – het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen. Toepassing van genoemde regel in onze zaak leidt – zoals het hof in zoverre terecht heeft geoordeeld – tot aansprakelijkheid van VVE (ook) indien het gevaar zich realiseert op een wijze of met gevolgen die zij niet kende.

Van een ongeoorloofde generalisering is hier volgens mij geen sprake (vgl. hetgeen hiervoor in 2.14 onder ogen is gezien): het hof beschouwt het risico op het ontstaan van een sinkhole kennelijk als wat Jansen noemt een ‘variant of the foreseeable’. Dat lijkt mij verdedigbaar, omdat naar het hofoordeel in rov. 3.14 en 3.22 voor VVE kenbaar was dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex en het VVE duidelijk had moeten zijn dat een serieus en reëel gevaar bestond op het optreden van schade als gevolg van de aanwezigheid van mijnen (“mijnschade”). In zoverre zijn – anders dan het middel tot uitganspunt neemt – in onze zaak het algemene risico op mijnschade en het specifieke risico op het ontstaan van een sinkhole gezien hun aard en ernst wel degelijk van gelijke orde. Daarnaast geldt dat VVE wordt afgerekend op een risico waarop zij volgens het hof haar gedrag redelijkerwijs ook heeft kúnnen afstemmen (vgl. daarvoor ook wat hiervoor in 2.52 aan de orde kwam en hierna nog in 2.55 aan de orde komt).

Subonderdeel 2.6 vervolgt met de klacht dat het hof – mede in het verlengde van het in subonderdeel 2.5 gestelde – bij zijn beoordeling of sprake is van onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE (in rov. 3.13-3.14 en 3.22) bovendien ten onrechte niet alle relevante omstandigheden heeft betrokken. Zo heeft het hof volgens de klacht ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag hoe groot de kans was dat zich als gevolg van de aanwezigheid van mijnen ter plekke het gevaar van het ontstaan van een sinkhole zou verwezenlijken (de mate van waarschijnlijkheid van het ontstaan van een sinkhole). Het enkele feit dat de kans op verwezenlijking van – in algemene zin – de gevaren verbonden aan de aanwezigheid van mijnen (“mijnschade”) reëel was, betekent volgens de klacht nog niet dat de kans op verwezenlijking van het ontstaan van een sinkhole ook reëel was (en dat maatregelen moesten worden getroffen om het ontstaan van ernstige schade als gevolg van de verwezenlijking van dat specifieke gevaar te voorkomen). Het hof heeft volgens de klacht in ieder geval bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE ten onrechte niet (kenbaar) betrokken dat – zoals door VVE gesteld103.– de aanwezigheid van mijnen onder een gebouw (een opstal) normaliter slechts leidt tot geleidelijke bodemverzakking (door nazettingen) met schade (“mijnschade”) in de vorm van scheuren die op relatief eenvoudige wijze kunnen worden hersteld en niet de constructieve veiligheid van het gebouw (de opstal) bedreigen. Het hof heeft in dit verband verder geen of onvoldoende rekening gehouden met het (door VVE gestelde104.) feit dat het fenomeen van het gevaar van “mijnschade” (een geleidelijke bodemverzakking en scheurvorming) in de hiervoor bedoelde zin moet worden onderscheiden van het – qua aard en ernst onvergelijkbare – fenomeen van het gevaar van schade als gevolg van het ontstaan van een sinkhole (een plotselinge instortingsstructuur). De kans op verwezenlijking van het eerstbedoelde gevaar (scheurvorming) moest in 2002/2003 op de plaats van het complex reëel worden geacht, maar de kans op verwezenlijking van het tweede gevaar (een sinkhole) niet, terwijl de ernst van de schade als gevolg van de verwezenlijking van het tweede gevaar (een sinkhole) vele malen ernstiger is dan de ernst van de schade als gevolg van het eerstbedoelde gevaar (scheurvorming). Het tweede gevaar vergt bovendien hele andere maatregelen dan het eerste gevaar. Voor wat betreft de kans op verwezenlijking van het gevaar van het ontstaan van een sinkhole (en de voorzienbaarheid of kenbaarheid daarvan) verwijst de klacht ook naar het hierna in de inleiding van onderdeel 5 achter (a) tot en met (h) samengevatte betoog van VVE dat kort gezegd een sinkhole in 2002/2003 een onbekend dan wel dermate uniek fenomeen was dat zelfs SoM in 2002/2003 geen rekening zou hebben gehouden (hield) met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan (en dat dit gevaar in 2002/2003 dus niet voorzienbaar of kenbaar was voor SoM, laat staan voor VVE). Het hof is aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft zijn oordeel in het licht van de in dit subonderdeel bedoelde stellingen van VVE niet naar behoren gemotiveerd.

Ook deze deels op subonderdeel 2.5 voortbouwende klachten kunnen volgens mij niet tot cassatie leiden. In de redenering van het hof is VVE tekortgeschoten in haar verplichting tot het nemen van effectieve veiligheidsmaatregelen ter vermijding van de haar bekende (althans kenbare) gevaren: het risico van schade als gevolg van de aanwezigheid van mijnen. Indien VVE ten aanzien van deze verplichting niet tekort was geschoten, dan zou volgens het hof een nader onderzoek door SoM zijn uitgevoerd, zou er alsdan rekening zijn gehouden met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan, zou het door W&N geadviseerde plan niet zijn uitgevoerd, maar zouden specifieke maatregelen zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen (rov. 3.23). Daarom is VVE ook aansprakelijk wanneer zij niet wist op welke specifieke wijze en met welke specifieke ernstige gevolgen het gevaar van de aanwezigheid van mijnen zich in een situatie als in onze zaak aan de orde zou kunnen verwezenlijken. Bij de bespreking van subonderdeel 2.5 heb ik aangegeven dat die redenering volgens mij juist is. Het hof hoefde dan ook geen aandacht te besteden aan de vraag hoe groot de kans was dat zich als gevolg van de aanwezigheid van mijnen ter plekke het gevaar van het ontstaan van een sinkhole zou verwezenlijken en hoefde zodoende geen acht te slaan op wat VVE in dat kader had aangevoerd105.. In de redenering van het hof betreft dit geen essentiële stelling. Op basis van haar algemene kennis omtrent de aanwezigheid van mijnen had VVE al effectieve veiligheidsmaatregelen moeten treffen.

Het hof hoefde evenmin kenbaar in te gaan op de – algemene – stelling dat de aanwezigheid van mijnen onder een gebouw normaliter slechts leidt tot geleidelijke bodemverzakking met schade in de vorm van scheuren die op relatief eenvoudige wijze kunnen worden hersteld en niet de constructieve veiligheid van het gebouw bedreigen. Uit rov. 3.14 (“Op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N is geen andere conclusie mogelijk dan dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex”) en rov. 3.22 (“Gelet op de verdere bevindingen van Geoconsult (…) had duidelijk moeten zijn dat een serieus en reëel gevaar bestond op het optreden van mijnschade.”) volgt immers dat naar het oordeel van het hof deze ‘normale’ situatie zich in onze zaak niet voordoet106..

Subonderdeel 2.7 houdt subsidiair (“althans”) in dat het in de subonderdelen 2.5 en 2.6 gestelde geldt indien, zoals volgens de klacht in het onze geval, sprake is van aansprakelijkheid voor zogeheten zuiver nalaten – het laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie die men niet zelf in het leven heeft geroepen – en geen sprake is van een bijzondere zorgplicht. Indien het hof heeft miskend dat sprake is van zuiver nalaten en geen sprake is van een bijzondere zorgplicht, zijn de in de subonderdelen 2.2 tot en met 2.4 opgenomen klachten volgens het subonderdeel van (overeenkomstige) toepassing.

Dit mist feitelijke grondslag: we zagen bij de bespreking van subonderdelen 2.1 t/m 2.4 al dat naar het kennelijk oordeel van het hof volgens mij wel sprake is van een bijzondere zorgplicht in de door het subonderdeel bedoelde zin.

Onderdeel 3 klaagt dat de oordelen in rov. 3.14 voortbouwen op de door de onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen en/of in het licht daarvan getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt verder uitgewerkt in vier subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.14, achtste volzin dat VVE en Q-Park niet betwisten dat zij bekend waren met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en dat zij kennis hebben genomen van de rapportages van Geoconsult en W&N. Het subonderdeel verwijst naar subonderdeel 1.2. Bij de bespreking van dat subonderdeel zagen we dat dit niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 3.2 bevat de voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten uit onderdeel 2, in het bijzonder subonderdeel 2.6, ook rov. 3.14, negende volzin: “Dit brengt mee dat zij bekend waren of hadden moeten zijn met (i) de aanwezigheid van mijnen, (ii) dat aan die mijnen gevaren waren verbonden en dat (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en het noodzakelijk was om maatregelen te treffen.”, niet in stand kan blijven. Alleen voor zover het voortbouwt op de slagende klachten van de subonderdelen 2.3 en 2.4 treft deze klacht doel, zie hiervoor in 2.48.

Subonderdeel 3.3 vervolgt met de klacht dat het oordeel in rov. 3.14, negende volzin ook onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is en/of getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof niet (kenbaar) vaststelt of is voldaan aan het door het hof in rov. 3.13 voor de aansprakelijkheid van VVE gestelde vereiste dat VVE bekend was of moest zijn met de omstandigheid dat (iv) de verwezenlijking van de door het hof bedoelde gevaren tot ernstige schade kon leiden. Het hof stelt immers slechts vast dat VVE bekend was of moest zijn met (kort gezegd) de achter (i), (ii) en (iii) genoemde omstandigheden. Het hof past de door het hof in rov. 3.13 geformuleerde maatstaf107.dus ten onrechte slechts gedeeltelijk toe.

Deze klacht mist volgens mij feitelijke grondslag: uit rov. 3.14 eerste volzin (“Op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N is geen andere conclusie mogelijk dan dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex”) volgt immers dat naar het oordeel van het hof VVE (ook) bekend was of moest zijn met omstandigheid (iv): dat de verwezenlijking van de gevaren verbonden aan de aanwezigheid van mijnen tot ernstige schade kon leiden. Gevaren die de constructieve veiligheid van het complex aantasten kwalificeren immers als ernstige schade in bedoelde zin. Ik teken daarbij aan dat het hof in rov. 3.14 negende volzin respectievelijk in rov. 3.22 tiende volzin verder heeft geoordeeld dat uit de bevindingen van Geoconsult volgt dat “het noodzakelijk was om maatregelen te treffen.” en dat “een serieus en reëel gevaar bestond op het optreden van mijnschade.” Ook hierin ligt besloten dat volgens het hof voor VVE kenbaar was dat de verwezenlijking van de gevaren verbonden aan de aanwezigheid van mijnen tot ernstige schade kon leiden108..

Subonderdeel 3.4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N geen andere conclusie mogelijk is dan dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex en de daaraan door het hof ten grondslag gelegde motivering. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken en – mede tegen de achtergrond van de door de rechtbank in rov. 4.3-4.8 van haar vonnis van 19 juli 2017 gegeven motivering voor haar diametraal daartegenover staande oordeel – onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Volgens de klacht heeft VVE terdege onderbouwd109.dat geen enkel rapport uit de periode vóór 2011 erop wijst dat de verzakking en de scheurvorming als gevolg daarvan een gevaar voor de constructie-veiligheid van het complex opleverde, hetgeen zelfs na het optreden van de sinkhole door TNO is bevestigd. Het hof had in ieder geval meer specifiek op dat betoog van VVE moeten ingaan, aldus de klacht.

Deze motiveringsklacht lijkt mij doel te treffen.In eerste aanleg heeft VVE gesteld dat uit geen van de beschikbare rapporten opgesteld in de periode tot en met 2003 – waaronder de rapporten van Geoconsult en W&N waarop het oordeel van het hof ziet110.– bleek dat (als gevolg van de verzakkingen en de daardoor opgetreden scheurvorming) de constructieve veiligheid van het complex in het geding was111.. VVE heeft daarbij gewezen op een rapport van TNO van 1 november 2012 dat is opgesteld in het kader van de besluitvorming van de gemeente Heerlen rondom de sinkhole112., en in het bijzonder de volgende passage:

“In de periode tot aan de melding van de scheurvorming in augustus 2011 was de heersende opvatting dat verzakkingen zoals onder 't Loon zich zouden stabiliseren. In kringen van deskundigen was geen aanleiding om van mogelijke sinkhole vorming uit te gaan. De verticale dynamiek van de bodem is daardoor niet als acute dreiging van de constructieve veiligheid beschouwd.

Noch in het kader van de toetsing van de bouwvergunningen, noch in de prioritering in het handhavingsbeleid is dit een issue geweest. Geen enkele partij heeft, voor zover in dit onderzoek kon worden vastgesteld, gesignaleerd dat dit soort bodemdynamiek een bedreiging voor de constructieve veiligheid van bouwwerken in de gemeente zou kunnen zijn.”113.

De rechtbank heeft dit betoog gevolgd:

“4.3. Niet in geschil is dat uit de door ACE in het geding gebrachte rapporten van W&N en Geoconsult, opgemaakt in de periode 1995-2003, blijkt van geleidelijke, marginale verzakkingen onder het complex. Voor zover ACE het standpunt inneemt dat daarbij krachtens de Woningwet gestelde normen werden overschreden, geldt dat dit niet blijkt uit enig rapport uit de periode vóór het optreden van de sinkhole.

Voor het door ACE bedoelde advies tot nader onderzoek naar de kernoorzaak van de verzakkingen verwijst zij naar het rapport van 23 september 2002 van Geoconsult. De relevante passage (p. 9) luidt als volgt: (…)

In verband met het door ACE veronderstelde deskundigenadvies om injectiemaatregelen te nemen ter stabilisatie van de ondergrond (“verticale fixatie”) zijn de volgende passages uit de rapporten van Geoconsult en W&N relevant.

In het hiervoor genoemde rapport van 23 september 2002 heeft Geoconsult verticale fixatie van de bodem afgeraden. Op p. 10 van dit rapport staat: (…)

W&N heeft daarop in deel 5B van haar plan voor de renovatie van de parkeergarage van 17 oktober 2002 als volgt gerapporteerd en geadviseerd: (…)

Uit de hiervoor geciteerde rapporten blijkt aldus dat:

(a) de scheurvorming in de betonnen kolommen in de parkeergarage ten tijde van de renovatie werd verklaard doordat de poeren onder de kolommen horizontaal verplaatsten,

(b) de scheurvorming niet werd veroorzaakt door verticale verzakking van de grond,

(c) de enige oorzaak van de horizontale verplaatsing van de kolommen mijnschade was en

(d) met horizontale fixatie van de kolommen verdere schade zou worden voorkomen.

Geen van de door ACE in het geding gebrachte rapporten uit de periode vóór medio 2011 geeft een aanwijzing dat verticale zettingen een gevaar voor de constructieve veiligheid van de parkeergarage opleverden.

Bij deze stand van zaken was met nader onderzoek naar de oorzaak van de verticale verzakkingen geen redelijk belang gediend. De oorzaak van de schade werd door deskundigen immers niet daarin gezocht en ook overigens bevatten de rapportages geen aanwijzingen dat verder onderzoek niettemin gewenst was, laat staan dringend gewenst om redenen van constructieve veiligheid. (…)

Enig ander aanknopingspunt voor de veronderstelling dat Staatstoezicht op de Mijnen in de periode tot 2011 rekening hield met dit risico ten aanzien van het complex, biedt het dossier niet. Integendeel, in het rapport van TNO “Review besluitvormingsproces gemeente Heerlen inzake 't Loon” van 1 november 2012 is als conclusie op het onderdeel “risicobeoordeling” het volgende opgenomen: “In de periode tot aan de melding van de scheurvorming in augustus 2011 was de heersende opvatting dat verzakkingen zoals onder 't Loon zich zouden stabiliseren. In kringen van deskundigen was geen aanleiding om van mogelijke sinkhole vorming uit te gaan. De verticale dynamiek van de bodem is daardoor niet als acute dreiging van de constructieve veiligheid beschouwd.

Noch in het kader van de toetsing van bouwvergunningen, noch in de prioritering in het handhavingsbeleid is dit een issue geweest. Geen enkele partij heeft, voor zover in dit onderzoek kon worden vastgesteld, gesignaleerd dat dit soort bodemdynamiek een bedreiging voor de constructieve veiligheid van bouwwerken in de gemeente zou kunnen zijn.” De door TNO geraadpleegde deskundigen betroffen ook medewerkers van Staatstoezicht op de Mijnen.”114.

In hoger beroep heeft VVE herhaald dat uit geen van de destijds beschikbare rapporten bleek dat (als gevolg van de verzakkingen en de daardoor opgetreden scheurvorming) de constructieve veiligheid van het complex in het geding was115.. In dat kader heeft VVE onder meer het volgende aangevoerd:

“Geen van de deskundigen noch W&N, noch Geoconsult, noch Staatstoezicht op de Mijnen heeft onderkend, laat staan erop gewezen dat er sprake kon zijn van sinkholevorming. De gedachte was destijds dat er sprake was van geleidelijke verzakking, die hooguit kon leiden tot scheurvorming, een probleem dat met de horizontale fixatie werd opgelost. Op geen enkel moment was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum in het geding.”116.

Ten behoeve van het pleidooi heeft VVE in dat kader nog de volgende schriftelijke verklaring overgelegd van [betrokkene 1] van W&N117.:

“Van der Werf&Nass heeft in het verleden onderzoek gedaan naar de oorzaak van de schade in de parkeergarage en de herstelmaatregelen die nodig waren om de bestaande schade weg te nemen en nieuwe schade te voorkomen. Rond 2000 hebben wij geadviseerd over een grootschalige uitbreiding en renovatie van het winkelcentrum. In dat kader is de parkeergarage deels gesloopt en is deels een balkenrooster toegepast.

De reden om voor het balkenrooster te kiezen was niet financieel van aard. Er is gekeken naar wat de beste oplossing was op dat moment. Dat was en is het balkenrooster geweest. Deze oplossing diende de horizontale verplaatsingen te voorkomen en was niet bedoeld om verticale verplaatsingen tegen te gaan. Het beperkte de verticale verplaatsingen wel. De verticale verplaatsingen werden door ons niet beschouwd als oorzaak van de schade. Ons advies was daarom het plaatsen van een balkenrooster en dat advies is uitgevoerd.

Zoals ook blijkt uit het plan van aanpak beschouwden wij de verticale verplaatsingen niet als oorzaak van de schade door de constructiestructuur van het winkelcentrum met een vlakke betonnen plaatvloer gesteund door kolommen. Om verwarring te voorkomen merk ik op dat een monolieten betonvloer iets anders is dan de genoemde vlakke betonnen plaatvloer. De hier bedoelde vlakke betonnen plaatvloer is niet de vloer van de parkeergarage, maar de vloer van de verdieping erboven en dus het plafond van de parkeergarage.

In het kader van deze verklaring is mij gevraagd naar de opmerking van Geoconsult dat Staatstoezicht op de Mijnen uitsluitsel zou moeten geven over het optreden van mijnschade. Wij verwachtten op dat moment geen nieuwe inzichten van Staatstoezicht op de Mijnen. Het was daarom volgens ons niet nodig om navraag te doen. Bovendien was met het uitvoeren van ons advies de constructieve veiligheid gewaarborgd. Daar bestond geen twijfel over. Indien wij destijds de constructieve veiligheid niet hadden kunnen verantwoorden, dan zou zijn geadviseerd om nader onderzoek te doen of andere maatregelen te nemen. Dat was echter niet aan de orde.”

Bij pleidooi heeft VVE onder verwijzing naar onder meer deze verklaring en het rapport van TNO benadrukt dat de constructieve veiligheid van het complex was gewaarborgd118..

In het licht van dit betoog is zonder nadere, maar niet gegeven toelichting volgens mij niet (zonder meer) begrijpelijk dat het hof in rov. 3.14 op grond van de daar genoemde bevindingen van Geoconsult en W&N concludeert dat de constructieve veiligheid kenbaar in het geding was. Het hof baseert die conclusie blijkens rov. 3.14 (en rov. 3.22) op de volgende bevindingen: (i) de vaststelling in september 2002 dat de bodem onder de parkeergarage door de aanwezigheid van mijnen op een bepaalde plaats in aanzienlijke mate komvormig was gedaald, (ii) de verzakking een doorgaand proces was, waarvan onbekend was of dit toe- of afnam, (iii) deze verzakking leidde tot scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage (waarboven winkels waren gesitueerd), (iv) niet beslissend is of voorafgaand aan de renovatie van de parkeergarage deze al of niet nog constructief veilig was, omdat volgens het hof hoe dan ook buiten twijfel stond dat de parkeergarage ingrijpend gerenoveerd moest worden (en die renovatie vervolgens ook is uitgevoerd, overeenkomstig het advies van W&N, waarbij een deel van de parkeergarage is gesloopt).

Deze bevindingen rechtvaardigen, zoals de klacht in mijn ogen terecht aanvoert – in het licht van genoemd betoog van VVE en tegen de achtergrond van de door de rechtbank gegeven motivering voor haar diametraal andersluidende oordeel – niet (zonder meer) de conclusie dat de constructieve veiligheid van het complex kenbaar in het geding was. Minstgenomen had rechtens mogen worden verwacht dat het hof meer specifiek op het betoog van VVE was ingegaan.

Daarbij is volgens mij ook van belang dat voor de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage geldt dat deze scheurvorming volgens W&N niet werd veroorzaakt door de verticale verplaatsingen van de kolommen, maar door de horizontale verplaatsing daarvan119.. Die horizontale verplaatsing kon volgens W&N met het balkenrooster worden verholpen, waarmee volgens haar de constructieve veiligheid was gewaarborgd. Daarom is volgens mij niet (zonder meer) in te zien dat scheurvorming sec een bedreiging vormde voor de constructieve veiligheid.

Ten overvloede: het slagen van deze klacht brengt volgens mij mee dat ook niet in stand kan blijven het hofoordeel in rov. 3.22 eerste alinea dat gelet op de bevindingen van Geoconsult duidelijk had moeten zijn dat er een serieus en reëel gevaar bestond op het optreden van mijnschade, voor zover dit oordeel aldus moet worden begrepen dat het hof (ook) hier oordeelt of tot uitgangspunt neemt dat er sprake is van mijnschade die de constructieve veiligheid van het complex bedreigt (vgl. hetgeen hiervoor in 2.56 is besproken)120..

Onderdeel 4 bestrijdt de slotsom in rov. 3.22 en de daaraan ten grondslag liggende onderbouwing dat VVE en Q-Park door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst de adviezen van Geoconsult op te volgen, hebben nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden passende en te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen, en zij daarmee onzorgvuldig hebben gehandeld, althans nalatig zijn geweest in de zin van de BBr 2000. Het onderdeel bestrijdt in het bijzonder de verwerping van het verweer van VVE dat zij mocht vertrouwen op het advies van W&N en het oordeel van het hof dat het advies van W&N redelijkerwijs niet zo mocht worden begrepen dat met haar plan van aanpak adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen.

Subonderdeel 4.1 stelt het volgende voorop:

- Het hof doelt met het advies van W&N kennelijk op het rapport van W&N van 17 oktober 2002, getiteld deel 5B (“renovatie/reparatie te handhaven deel parkeergarage”), met als bijlage 4 het plan van aanpak renovatie van 16 oktober 2002.

- Het hof is kennelijk van oordeel dat VVE dit rapport redelijkerwijs niet zo mocht begrijpen dat met het plan van aanpak van W&N adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen.

- In cassatie staat vast dat W&N haar advies in het rapport van 17 oktober 2002 heeft gegeven “mede op basis van de bevindingen van Geoconsult” in haar rapport van 23 september 2002 (dat als bijlage 3 was gevoegd bij genoemd rapport van W&N) en “met het oog op de (….) renovatie van de parkeergarage”121..

- In cassatie staat verder vast dat de parkeergarage vervolgens op de door W&N geadviseerde wijze is gerenoveerd122..

- VVE heeft gesteld dat (i) ingenieursbureau W&N al sinds 1985 de adviseur was op het gebied van de constructie van het complex, (ii) W&N als hoofdconstructeur optrad bij de renovatie in 2003, (iii) W&N “schakelde” met andere deskundigen, waaronder Geoconsult, dat op advies van (en feitelijk in opdracht van) W&N werd ingeschakeld voor advies ten aanzien van geotechnisch onderzoek (geologische aspecten), (iv) Geoconsult feitelijk aan W&N rapporteerde en (v) W&N op haar beurt aan de (door de appartementseigenaars aangestelde) beheerders van het complex rapporteerde en adviseerde123..

- VVE heeft verder aangevoerd dat W&N in (de conclusies van) het rapport van 17 oktober 2002 en het geadviseerde plan van aanpak alle voorgaande onderzoeken, rapporten en adviezen van W&N en Geoconsult (en andere deskundigen), inclusief het rapport van Geoconsult van 23 september 2002, heeft betrokken (zoals blijkt uit een opsomming van die eerdere onderzoeken, rapporten en adviezen in het rapport van 17 oktober 2002124.)125..

- In het rapport van 17 oktober 2002 is vermeld dat de opgesomde onderzoeken hebben geresulteerd in het plan van aanpak renovatie van 16 oktober 2002 en dat de vermelde ingrepen zijn verwerkt op de constructietekeningen voor de renovatie van de parkeergarage126..

- VVE heeft ook aangevoerd dat zij zelf niet deskundig is (“leek” is) met betrekking tot de onderwerpen waarover W&N en Geoconsult (en andere deskundigen) adviseerden (de technische constructie en de ondergrond), en dat zij daarom op die adviezen af mocht gaan127..

- VVE heeft ten slotte ook nog naar voren gebracht dat de gemeente Heerlen, aan wie alle hiervoor bedoelde rapporten bekend waren, de bouwvergunning voor de renovatie heeft afgegeven, waarbij de gemeente van belang achtte dat W&N als hoofdinstructeur optrad (bij wie de renovatie volgens de gemeente in goede handen was); ook bij de gemeente leefde de gedachte dat de problemen definitief opgelost waren met de door W&N geadviseerde renovatie128..

Het subonderdeel klaagt vervolgens dat in het licht van deze (vast)stellingen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat VVE het advies van W&N redelijkerwijs niet zo mocht begrijpen dat met (de uitvoering van) het plan van aanpak van W&N adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen.

Het feit dat W&N als deskundige naar het oordeel van het hof niet ervan uit kon gaan dat het door haar voorgestelde plan van aanpak toereikend was (op grond van de door het hof aangegeven redenen, wat daar verder volgens de klacht ook van zij) en dat – naar mogelijk in de redenering van het hof besloten ligt – W&N de genoemde twee (specifieke) adviezen van Geoconsult in haar rapport had moeten overnemen, brengt nog niet mee dat VVE er niet (in navolging van de gemeente Heerlen) van uit mocht gaan, en erop mocht vertrouwen (de gerechtvaardigde verwachting mocht hebben), dat het door W&N voorgestelde plan van aanpak toereikend was en het dus niet nodig was om die twee (specifieke) adviezen van Geoconsult op te volgen.

Gelet op de door VVE aangevoerde omstandigheden hoefde VVE niet zelf het rapport van Geoconsult van 23 september 2002 te beoordelen en mocht VVE erop vertrouwen dat W&N alle eerdere rapporten en adviezen op adequate wijze had verwerkt in haar rapport van 17 oktober 2002 en het voorgestelde plan van aanpak.

Het hof heeft aldus ook te hoge eisen gesteld aan de van VVE te vergen zorgvuldigheid in een geval als het onze.

De klacht is volgens mij terecht voorgesteld.In rov. 3.22 ligt inderdaad besloten het kennelijke oordeel van het hof dat VVE het rapport van W&N van 17 oktober 2002 redelijkerwijs niet zo mocht begrijpen dat met (de uitvoering van) het plan van aanpak van W&N adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen (zonder dat eerst was vastgesteld wat de mogelijke gevolgen van de in de bodem aanwezige mijnen zouden kunnen zijn)129.. Dit oordeel is volgens mij onjuist, omdat het te hoge eisen stelt aan de van VVE te vergen zorgvuldigheid in onze zaak. Althans is dit oordeel gelet op de door de klacht genoemde (vast)stellingen niet zonder meer begrijpelijk. De omstandigheid dat W&N naar het oordeel van het hof niet ervan uit kon gaan dat het door haar voorgestelde plan van aanpak toereikend was, zonder dat eerst was vastgesteld wat de mogelijke gevolgen van de in de bodem aanwezige mijnen zouden kunnen zijn (rov. 3.22, tweede alinea, tweede volzin), brengt – zoals de klacht terecht aanvoert – immers nog niet (zonder meer) mee dat VVE als leek er niet van uit mocht gaan, en erop mocht vertrouwen, dat het door W&N geadviseerde plan van aanpak toereikend was om mijnschade te voorkomen (en het dus niet nodig was om de door het hof bedoelde adviezen van Geoconsult op te volgen). In het licht van genoemde (vast)stellingen valt in mijn optiek niet zonder meer in te zien dat – zoals het hof kennelijk van VVE verlangt – VVE het rapport van Geoconsult van 23 september 2002 zelf had moeten beoordelen, en andere maatregelen had moeten treffen dan door W&N geadviseerd in haar rapport van 17 oktober 2002. In wezen verlangt het hof van VVE dat zij als leek had moeten begrijpen dat – gelet op het advies van de feitelijk door W&N ingeschakelde specifieke deskundige Geoconsult – (de uitvoering van) het daarop volgende plan van aanpak van deskundige W&N niet voldoende was om mijnschade te voorkomen, en er andere maatregelen nodig waren dan door W&N geadviseerd. In mijn optiek gaat een dergelijke aansprakelijkheid van VVE op grond van onzorgvuldig handelen van VVE, althans nalatig zijn in de zin van de BBr 2000, zonder nadere, maar niet gegeven toelichting, te ver, omdat het hof VVE in wezen verantwoordelijk houdt voor een fout van W&N130..

Subonderdeel 4.2 berust op de lezing (“het kennelijke oordeel”) dat het hof in de tweede alinea van rov. 3.22 heeft geoordeeld dat raadpleging van SoM en monitoring van de verzakking nodig was om vast te stellen of verticale stabilisering middels injectering was aangewezen. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van VVE dat (kort samengevat)131.:

(i) Geoconsult in het rapport van 23 september 2002 ook vaststelde dat een verticale fixatie middels injectering het proces van bodemdaling (überhaupt) niet zou stoppen132.,

(ii) horizontale fixatie volgens zowel Geoconsult133.als W&N134.wel mogelijk was,

(iii) horizontale fixatie volgens W&N bovendien de verticale verplaatsingen van de kolommen ook zou reduceren135., en

(iv) de verticale verplaatsingen door W&N niet als schadeoorzaak werden beschouwd136..

In ieder geval valt volgens de klacht niet in te zien dat VVE er gezien het rapport van W&N (mede gelet op het gestelde in subonderdeel 4.1) niet op mocht vertrouwen dat verticale fixatie middels injectering geen te adviseren maatregel meer was en in verband daarmee dus geen raadpleging van SoM en monitoring van de verzakking meer nodig was.

Ook deze klacht is volgens mij gegrond. Uit rov. 3.22 15e en 16de volzin (“Weliswaar adviseerde W&N (…) de verzakking nodig.”) volgt het kennelijke oordeel van het hof dat eerst raadpleging van SoM en monitoring van de verzakking nodig was om de oorzaak en omvang van de bodemdaling vast te stellen, alvorens op basis daarvan te kunnen besluiten of (ook) verticale stabilisatie door middel van injectering noodzakelijk was om mijnschade te voorkomen. Dit oordeel is volgens mij niet toereikend gemotiveerd in het licht van het door de klacht genoemde betoog van VVE. Indien dit betoog juist is, had VVE immers gegronde reden om aan te nemen dat verticale stabilisatie door middel van injectering niet noodzakelijk was om mijnschade te voorkomen, ongeacht de oorzaak en omvang van de bodemdaling, zodat nader onderzoek daarnaar niet nodig was. In ieder geval valt in mijn ogen, mede in het licht van de bespreking van subonderdeel 4.1 hiervoor, niet in te zien waarom VVE er gezien het rapport van W&N van 17 oktober 2002 niet op mocht vertrouwen dat verticale stabilisatie door middel van injectering geen te adviseren maatregel meer was en in verband daarmee dus ook geen raadpleging van SoM en monitoring van de verzakking nodig was. Althans valt dat niet zonder nader toelichting in te zien, maar die ontbreekt.

Subonderdeel 4.3 is geformuleerd voor het geval de oordelen van het hof in de tweede alinea van rov. 3.22 aldus zouden moeten worden begrepen dat het daar beschreven (onzorgvuldig) handelen of nalaten van W&N voor rekening komt van VVE en (dat enkele gegeven) mee zou brengen dat (ook) sprake is van onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE (in de zin van de BBr 2000). Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel dan ook getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of ook hier niet toereikend is gemotiveerd. Volgens de klacht volgt dat alleen al uit de in cassatie vaststaande feiten dat (i) W&N en Geoconsult hun onderzoeken hebben verricht in opdracht van de beheerders (RCV en RVM) en niet van VVE137.en (ii) die beheerders bovendien zijn aangesteld door de (appartements)eigenaren VVE138..Ook los daarvan geldt dat er geen grond bestaat voor de aansprakelijkheid van VVE voor (beweerdelijke) fouten van W&N en dat die (beweerdelijke) fouten geen onzorgvuldig handelen of nalaten (in de zin van de BBr 2000) van VVE opleveren en dus ook geen verhaalsrecht van Chubb jegens VVE.In ieder geval heeft het hof niet duidelijk gemaakt op grond waarvan dit anders zou zijn.

Het hof oordeelt in de tweede alinea van rov. 3.22 dat W&N er niet van uit kon gaan dat het door haar voorgestelde plan van aanpak toereikend was. Voor het geval de tweede alinea van rov. 3.22 in de door de klacht bedoelde zin moet worden begrepen, te weten dat het handelen of nalaten van W&N in dat verband voor rekening komt van VVE en (dat enkele gegeven) mee zou brengen dat (ook) sprake is van onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE in de zin van de BBr 2000, is ook subonderdeel 4.3 terecht voorgesteld. In dat geval heeft het hof namelijk niet duidelijk gemaakt op welke grond VVE aansprakelijk is voor dit handelen of nalaten van W&N. In het licht van de door de klacht genoemde feitenvaststellingen valt dit volgens mij ook niet zonder meer in te zien. Ik teken daarbij nog aan dat, zoals Chubb in cassatie ook zelf aangeeft139., Chubb in feitelijke instanties ook niet heeft gesteld dat een handelen of nalaten van W&N voor rekening komt van VVE.

Subonderdeel 4.4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.22, eerste alinea dat – kort samengevat – Geoconsult in haar rapport van 23 september 2002 adviseerde (wederom) contact op te nemen met SoM met het oog op haar conclusie dat het optreden van mijnschade niet mocht worden uitgesloten en overleg met SoM dus nodig was om uitsluitsel daarover te verkrijgen en VVE en Q-Park onvoldoende hebben toegelicht waarom dit advies niet is opgevolgd. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stelling van VVE140.dat W&N vervolgens in haar rapport van 17 oktober 2002 heeft vastgesteld141.dát “schade door aanwezige mijnen” de “enige resterende oorzaak” was voor de verplaatsingen van de kolommen en de scheuren als gevolg daarvan, zodat het niet (meer) nodig was daarover (wederom) contact op te nemen met SoM. W&N stemde de te adviseren maatregelen daar al op af. In ieder geval valt volgens de klacht niet in te zien dat VVE er gezien het rapport van W&N (mede gelet op het gestelde in subonderdeel 4.1) niet op mocht vertrouwen dat dit niet meer nodig was en dat dit advies van Geoconsult dus niet meer opgevolgd hoefde te worden.

Ook deze klacht slaagt volgens mij.Het hof oordeelt in rov. 3.22 eerste alinea dat Geoconsult in 2002 tot de conclusie is gekomen dat er maar één oorzaak voor de zettingen was aan te wijzen, de aanwezigheid van mijnen en dat daarom het optreden van mijnschade niet mag worden uitgesloten. Met het oog daarop adviseert Geoconsult volgens het hof om (wederom) contact op te nemen met SoM. VVE en Q-Park zijn volgens het hof aldus gewezen op de mogelijkheid dat mijnschade zou kunnen optreden en dat deze nieuwe bevindingen gedeeld moesten worden met SoM. Gelet op de verdere bevindingen van Geoconsult had volgens het hof duidelijk moeten zijn dat een serieus en reëel gevaar bestond op het optreden van mijnschade en was overleg met SoM nodig om uitsluitsel te krijgen.Gelet op de stelling van VVE dat W&N in haar (latere) rapport van 17 oktober 2002 heeft opgenomen dát schade door aanwezige mijnen (mijnschade) de enige resterende oorzaak was voor de verplaatsingen van de kolommen en de scheuren als gevolg daarvan, zodat het niet (meer) nodig was daarover (wederom) contact op te nemen met SoM, omdat W&N de door haar geadviseerde maatregelen daarop al had afgestemd, is dit oordeel volgens mij niet begrijpelijk. Althans is het dat niet zonder nadere toelichting, maar die is niet verschaft. In ieder geval valt – mede gelet op de volgens mij terecht voorgestelde subonderdelen 4.1-4.3 – niet in te zien dat VVE er gezien het rapport van W&N van 17 oktober 2002 niet op mocht vertrouwen dat het niet meer nodig was om contact op te nemen met SoM. Gelet op de hiervoor genoemde stelling van VVE zou het (wederom) contact opnemen met SoM in zoverre slechts kunnen bevestigen wat W&N toch al aannam en waarop zij haar plan van aanpak al baseerde: dat inderdaad sprake was van schade als gevolg van de aanwezigheid van mijnen (“mijnschade”)142..

Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.23 dat er een causaal (condicio sine qua non-) verband aanwezig is tussen het (door het hof aangenomen) onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q-Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole. Voor een goed begrip van de zaak geeft ik deze overweging nogmaals weer (met toegevoegd mijn eigen gearceerde nummering (i) en (ii)):

“(i) Met Chubb is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat, als het advies van Geoconsult was opgevolgd en contact was opgenomen met SoM, een nader onderzoek door SoM zou zijn uitgevoerd en dat alsdan rekening zou zijn gehouden met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan. Volgens VVE en Q-Park was een sinkhole een onbekend dan wel dermate uniek fenomeen dat SoM daarmee geen rekening zou hebben gehouden, maar zij hebben dit verweer in het licht van de door Chubb aangehaalde stukken onvoldoende gemotiveerd.

(ii) Door VVE en Q‑Park is niet gemotiveerd bestreden dat als met de mogelijkheid van het optreden van een sinkhole rekening was gehouden, het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen.

Daarmee is een causaal verband aanwezig tussen het onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q‑Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole. (…)”

Het onderdeel vat (na een inleiding) het volgens de klacht door het hof bedoelde verweer van VVE en de motivering daarvan als volgt samen143.:

(a) Chubb heeft de door het hof gevolgde stelling gebaseerd op een wetenschappelijk artikel uit 1995 van de heer R.F. Bekendam en de heer J.J. Pöttgens144..

Laatstgenoemde was destijds medewerker bij SoM. Bekendam was destijds werkzaam bij de TU Delft (later bij GeoControl) en was specialist op het gebied van holle ruimten in de kalksteenlagen. Het genoemde artikel ziet echter op een ándere locatie (dan het gebied waarin het complex 't Loon ligt), namelijk een smalle strook langs de Duitse grens, waar sprake is geweest van relatief ondiepe winning van steenkool, en ziet op een ánder fenomeen (een andere situatie dan bij het complex 't Loon), namelijk op het risico van het ontstaan van een sinkhole als gevolg van stijgend mijnwater (hetgeen bij 't Loon niet de oorzaak was van de sinkhole). Dit blijkt ook uit het door VVE overgelegde TNO-rapport van 1 november 2012145.en een artikel uit het Limburgsch Dagblad van 16 november 1995146..

(b) In 2001 heeft Geoconsult – in het kader van het door haar op 2 april 2001 uitgebrachte onderzoeksrapport – contact opgenomen met SoM, onder andere met Pöttgens. Geoconsult en SoM hebben toen gezamenlijk de archieven geraadpleegd en historische metingen bekeken. Toen is door SoM niet gewezen op de mogelijkheid van sinkeholevorming. Dat was op dat moment een voor deze locatie niet onderkend fenomeen. Het rapport van Geoconsult biedt geen enkele aanwijzing dat SoM in 2001 van oordeel was dat een risico op sinkholevorming bestond onder het complex. De stelling van Chubb dat er voor SoM, meer in het bijzonder Pöttgens, in 2001 nog geen aanleiding zou zijn geweest om te waarschuwen voor een sinkhole, staat haaks op de eigen stelling van Chubb dat reeds op basis van het artikel van Bekendam en Pöttgens uit 1995 het risico op een sinkhole bekend zou zijn geweest. Dat SoM in 2001 geen aanleiding zag om te waarschuwen voor een sinkhole, onderstreept dus dat een dergelijk risico niet volgt uit dat artikel.

(c) TNO heeft ook onderzoek gedaan naar de kennisontwikkeling op het gebied van de gevolgen van de mijnwinning. TNO concludeert in haar rapport van 1 november 2012147.onder meer:

“In de periode tot aan de melding van de scheurvorming in augustus 2011 was de heersende opvatting dat verzakkingen zoals onder 't Loon zich zouden stabiliseren. In kringen van deskundigen was geen aanleiding om van mogelijke sinkhole vorming uit te gaan. De verticale dynamiek van de bodem is daardoor niet als acute dreiging van de constructieve veiligheid beschouwd.”148.(cursivering toegevoegd door mr. Van Wijk)

In het TNO-rapport wordt ook opgemerkt: “SodM ging er tot aan het incident bij 't Loon vanuit dat dit soort incidenten aan het oppervlak zich met name in een smalle strook, langs de Duitse grens, waar sprake is geweest van relatief ondiepe winning van steenkool, voor zouden kunnen doen.”149.Uit het TNO-rapport en uit recente stukken (in de periode 2013-2016) opgesteld in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken150.blijkt dat de kennisontwikkeling de afgelopen jaren aanmerkelijk is toegenomen, juist door onderzoek naar aanleiding van de in 2011 bij 't Loon opgetreden sinkhole. Voordien was de heersende opvatting dat bij verzakkingen zoals onder 't Loon sprake was van een geleidelijke deformatie en dat een dergelijke bodemdaling zich zou stabiliseren. Sinds 2005 is ook de Rijks Geologische Dienst onderdeel van TNO, zodat TNO ook de expertise op het gebied van deze kennisontwikkeling in huis had. TNO heeft bij de totstandkoming van dit rapport ook met SoM gesproken en met de heer Bekendam.

(d) Volgens TNO heeft in de periode 2003-2011 een belangrijke kennisontwikkeling plaatsgehad. Kennisontwikkeling op het gebied van mijnbouw en bodemwerking in Zuid-Limburg heeft zich de laatste decennia vooral geconcentreerd op bodemstijging door mijnwater. De mogelijkheid van sinkholes was wel bekend bij zoutkoepels en in mergelondergrond, maar niet in het gebied waar mijnbouw is geweest. Wetenschappelijk onderzoek in Nederland heeft zich vooral op andere aspecten van bodem en ondergrond gericht.

(e) De stelling van Chubb dat in 2002 het risico van een sinkhole reeds op basis van publieke informatie vastgesteld kon worden, is onjuist. Immers die publieke informatie houdt niet meer in dan dat er vroeger steenkoolwinning in Heerlen plaatsvond. Daaruit werd door niemand afgeleid dat zich een sinkhole zou kunnen voordoen.

(f) Het rapport van adviesbureau Hageman van 22 november 2012151.ondersteunt, anders dan Chubb stelt, niet het standpunt van Chubb dat men reeds in 2002/2003 tot eenzelfde oordeel over sinkholevorming had kunnen komen als in dat rapport. Chubb gaat eraan voorbij dat (1) Hageman zijn rapport schrijft nadat de sinkhole is ontstaan, (2) Hageman expliciet onderzoek deed naar de hypothese voor de oorzaak van de sinkhole, niet naar de mogelijkheid tot het ontstaan van een sinkhole in de toekomst en (3) Hageman de beschikking had over kennis en onderzoek dat beschikbaar is gekomen na de renovatie in 2003. Uit de lijst met door Hageman gebruikte documenten bij dit rapport blijkt dat het overgrote deel van de gebruikte documenten van 2012 dateert en Hageman geeft zelf aan dat hij deze “met de huidige kennis en aandacht” voor het fenomeen verzakkingen heeft bestudeerd. Hageman concludeert dat de eerdere verzakkingen niet betekenden dat verwacht mocht worden dat zich op enig moment een sinkhole (dat wil zeggen een plotselinge instortingsstructuur) zou kunnen voordoen. Het leek alsof zich een stabiel systeem had ontwikkeld totdat de sinkhole zich plotseling voordeed. Uit het rapport van Hageman blijkt dat de bevindingen in 2011/2012 een belangrijke aanvulling zijn op eerder bekende informatie.

(g) Waar het rapport van Crux Engineering B.V. (hierna: “Crux”)152.van 6 maart 2018 op baseert dat het “aanbevelenswaardig” was om ook te onderzoeken of er zich nog andere risico's zouden voordoen (het verzakken van gasleidingen en brandgevaar), is niet duidelijk. Uit het rapport van Crux blijkt niet dat de deskundigen destijds de door Crux genoemde risico's aanwezig achtten. Crux is nooit betrokken geweest bij enige vorm van scheurvorming en heeft uitsluitend geoordeeld op basis van kennis achteraf, waaronder de kennis dat ter plaatse van het complex een sinkhole is ontstaan. De op het rapport van Crux gebaseerde stelling van Chubb dat men bij een nieuw contact met SoM eerder op het fenomeen sinkhole als oorzaak van de zettingen zou zijn gekomen, is speculatief en gezien het hiervoor (met name achter (a)-(c)) gestelde zeer onwaarschijnlijk. Niet blijkt immers dat SoM sinds het eerste contact in 2001 tot nieuwe inzichten zou zijn gekomen. Bovendien was de sinkhole geen oorzaak van de zettingen en ging geen van de deskundigen ervan uit dat de bodemdaling op enig moment tot een sinkhole kon leiden. Aan het rapport van Crux kan geen waarde worden gehecht.

(h) Zelfs in 2011, in de periode kort voor het intreden van de sinkhole, gingen de deskundigen ondanks de versnelde verzakkingen uit van een nog altijd geleidelijk[e] deformatie en niet van het ontstaan van een sinkhole. Een van de deskundigen was Bekendam die op dat moment voor GeoControl werkte. Hij heeft ook toen niet aangegeven dat mogelijk een sinkhole kon ontstaan. Pas eind oktober 2011, wanneer bekend is dat sprake is van een versnelling van het verzakkingsproces en SoM over de interpretatie van W&N van satellietdata beschikt, wordt voor het eerst – met alle kennis die op dat moment aanvullend aanwezig was – een sinkhole als theoretische mogelijkheid genoemd. Zelfs op dat moment overheerst echter nog steeds de indruk dat sprake is van een mechanisme van geleidelijke deformatie en wordt door SoM niet geconcludeerd dat het waarschijnlijk is dat op korte termijn een sinkhole zou plaatshebben, maar wordt de situatie als veilig beoordeeld. Dit betreft bovendien de situatie in 2011. Als we kijken naar de situatie in 2002/2003, dan kan worden vastgesteld dat niet aannemelijk is dat het optreden van een sinkhole voorspeld had kunnen worden.

Het onderdeel merkt daarbij nog op dat blijkens de hiervoor gegeven samenvatting van (de motivering van) het verweer van VVE zij ook is ingegaan op “de door Chubb aangehaalde stukken”, zoals het genoemde artikel van Bekendam en Pöttgens uit 1995 (dat volgens Chubb bij uitstek duidt op het risico op het ontstaan van een sinkhole bij de locatie van 't Loon), het rapport van Geoconsult van 2 april 2001 en het TNO-rapport van 1 november 2012 (die volgens Chubb niet kunnen dienen ter betwisting van de bekendheid van het hiervoor bedoelde risico), het rapport van Crux (dat duidelijk zou maken dat reeds in 2002/2003 het risico op het ontstaan van sinkholes bekend was) en het genoemde rapport van Hageman.

Het onderdeel klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof dat causaal verband aanwezig is tussen het (door het hof aangenomen) onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q-Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole en de daaraan ten grondslag gelegde oordelen als vermeld achter (i) en (ii), niet naar behoren zijn gemotiveerd.

Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 richt zich in de eerste plaats tegen het achter (i) vermelde oordeel dat (onder meer) VVE het door het hof bedoelde verweer onvoldoende heeft gemotiveerd. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk en/of zelf onvoldoende gemotiveerd is, omdat blijkens de hiervoor achter (a) tot en met (h) opgenomen samenvatting van de motivering van het bedoelde verweer, de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat VVE dit essentiële verweer wel degelijk voldoende heeft gemotiveerd. VVE heeft volgens de klacht het verweer zelfs uitvoerig gemotiveerd en is daarbij ook ingegaan op “de door Chubb aangehaalde stukken”. Het hof maakt volgens de klacht in het geheel niet duidelijk waarom het verweer van VVE onvoldoende gemotiveerd zou zijn. De motivering van het oordeel van het hof voldoet niet aan het vereiste dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Hoewel ik mij realiseer dat dit uiterst feitelijke materie is, lijkt mij deze klacht gegrond.De rechtbank oordeelde in eerste aanleg in haar eindvonnis als volgt:

“4.14. Overigens blijkt uit niets dat indien W&N of Geoconsult in 2002 contact met Staatstoezicht op de Mijnen had opgenomen, zou zijn gebleken dat het risico bestond dat onder het complex een sinkhole kon optreden. ACE heeft een wetenschappelijk artikel uit 1995, getiteld “Ground movements over the coal mines of southern Limburg, The Netherlands, and their relation to rising mine waters”, in het geding gebracht, waarvan de heer J.J. Pöttgens (hierna: Pöttgens) één van de auteurs is. Pöttgens was destijds medewerker bij Staatstoezicht op de Mijnen. In dit artikel wijzen de auteurs op het risico op sinkholes als gevolg van de stijging van mijnwater: “The rise of mine water towards the surface will bring about a risk of sinkhole development in the southeastern concession areas of the Domaniale-Neu Prick and Goaley-Laurweg, situated in the Dutch-German borderland.” Vast staat dat er in 2001 contact is geweest tussen Geoconsult en Pöttgens, in het kader van het door Geoconsult op 2 april 2001 uitgebrachte onderzoeksrapport. Dit rapport biedt geen enkele aanwijzing dat Staatstoezicht op de Mijnen in 2001 van oordeel was dat een risico op sinkholevorming bestond onder het complex en dit aan Geoconsult heeft meegedeeld. Genoemd artikel uit 1995 duidt ook niet op dat risico. De geciteerde passage ziet op andere locaties en een andere situatie (stijging van mijnwater) dan in die periode bij het complex aan de orde was. Enig ander aanknopingspunt voor de veronderstelling dat Staatstoezicht op de Mijnen in de periode tot 2011 rekening hield met dit risico ten aanzien van het complex, biedt het dossier niet. Integendeel, in het rapport van TNO “Review besluitvormingsproces gemeente Heerlen inzake 't Loon” van 1 november 2012 is als conclusie op het onderdeel “risicobeoordeling” het volgende opgenomen: “In de periode tot aan de melding van de scheurvorming in augustus 2011 was de heersende opvatting dat verzakkingen zoals onder 't Loon zich zouden stabiliseren. In kringen van deskundigen was geen aanleiding om van mogelijke sinkhole vorming uit te gaan. De verticale dynamiek van de bodem is daardoor niet als acute dreiging van de constructieve veiligheid beschouwd.

Noch in het kader van de toetsing van bouwvergunningen, noch in de prioritering in het handhavingsbeleid is dit een issue geweest. Geen enkele partij heeft, voor zover in dit onderzoek kon worden vastgesteld gesignaleerd dat dit soort bodemdynamiek een bedreiging voor de constructieve veiligheid van bouwwerken in de gemeente zou kunnen zijn.” De door TNO geraadpleegde deskundigen betroffen ook medewerkers van Staatstoezicht op de Mijnen.”153.

In hoger beroep hebben partijen, met name in het kader van de tegen rov. 4.14 van het eindvonnis gerichte grief 2 van Chubb, uitvoerig gedebatteerd over de door het hof in de rov. 3.23 gevolgde stelling van Chubb: dat, als het advies van Geoconsult was opgevolgd en contact was opgenomen met SoM, een nader onderzoek door SoM zou zijn uitgevoerd en dat alsdan rekening zou zijn gehouden met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan. Bestudering van de door het middel aangegeven vindplaatsen leert dat VVE in dat kader heeft aangevoerd wat door het onderdeel samengevat is weergegeven in (a) tot en met (h). Hieruit volgt dat VVE haar verweer uitvoerig heeft gemotiveerd en daarbij ook is ingegaan op door Chubb aangehaalde stukken, waaronder het artikel van Bekendam en Pöttgens uit 1995, het rapport van Geoconsult van 2 april 2001 en het TNO-rapport van 1 november 2012 (die volgens Chubb niet kunnen dienen ter betwisting van haar stelling), het rapport van Crux en het rapport van Hageman154.. Gelet op dit uitvoerige en specifieke verweer van VVE is het hiervoor in 2.83 achter (i) vermelde hofoordeel dat VVE het door het hof bedoelde verweer onvoldoende heeft gemotiveerd, in mijn ogen zelf niet toereikend gemotiveerd. Het hof heeft volstaan met het niet toegelichte oordeel dat VVE haar verweer onvoldoende heeft gemotiveerd tegenover de door Chubb aangehaalde stukken (zonder daarbij duidelijk te maken op welke stukken dit oordeel precies ziet). Dit oordeel biedt geen inzicht waarom de argumenten die VVE heeft aangevoerd niet zouden opgaan. Met haar verweer bestreed VVE uitdrukkelijk ook inhoudelijk door Chubb aangehaalde stukken, alsmede de daaraan door Chubb verbonden conclusies. Zonder de argumenten van dit verweer van VVE inhoudelijk te behandelen geeft het hof in wezen niet meer dan een Salomonsoordeel. De summiere motivering van het hofoordeel voldoet in mijn ogen dan ook niet aan het vereiste dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De klacht is zodoende terecht voorgesteld.

Subonderdeel 5.1 bevat verder de voortbouwende klacht dat bij het slagen van de zojuist besproken klacht ook niet in stand kan blijven het eveneens achter (i) vermelde oordeel dat voldoende aannemelijk is dat, als het advies van Geoconsult was opgevolgd en contact was opgenomen met SoM, een nader onderzoek door SoM zou zijn uitgevoerd en dat alsdan rekening zou zijn gehouden met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan. Dat oordeel is in het licht van het hiervoor in (a) tot en met (h) samengevatte betoog van VVE volgens de klacht in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, mede gezien de redelijk uitvoerige motivering van het diametraal daartegenover staande oordeel van de rechtbank, hiervoor weergegeven in 2.85155.. Ook deze voortbouwende klacht treft volgens mij doel, hetgeen in het licht van het vorenbesprokene meen ik geen nadere toelichting behoeft.

Subonderdeel 5.2 is geformuleerd voor het geval uit de weergave (samenvatting) door het hof van “dit verweer” van VVE – “Volgens VVE en Q-Park was een sinkhole een onbekend dan wel dermate uniek fenomeen dat SoM daarmee geen rekening zou hebben gehouden” – afgeleid zou moeten worden dat het hof het verweer van VVE beperkter heeft opgevat dan hiervoor in (a) tot en met (h) samengevat weergegeven. Het subonderdeel klaagt dat de wijze waarop het hof dat verweer dan heeft opgevat onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van VVE waarnaar in (a) tot en met (h) wordt verwezen.

Dit mist feitelijke grondslag: het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de lezing dat het hof het verweer er van VVE beperkter heeft opgevat dan hiervoor in 2.83 in (a) tot en met (h) samengevat weergegeven156..

Subonderdeel 5.3 bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van de klachten van de subonderdelen 5.1 en 5.2 ook het achter (ii) vermelde oordeel van het hof, dat voortbouwt op de achter (i) vermelde oordelen, niet in stand kan blijven. Alleen voor zover het voortbouwt op de slagende klacht van subonderdeel 5.1 treft ook deze klacht doel.

Subonderdeel 5.4 richt zich tegen het hiervoor achter (ii) vermelde oordeel dat door (onder meer) VVE niet gemotiveerd is bestreden dat áls met de mogelijkheid van het optreden van een sinkhole rekening was gehouden, het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat VVE dit wél gemotiveerd heeft bestreden. Het subonderdeel stelt dat VVE heeft aangevoerd dat (kort samengevat)157.:

(a) het onaannemelijk is dat zou zijn geadviseerd tot monitoring en injectie van de (diepere) bodem,

(b) de bedoelde (vereiste) monitoringtechnieken in 2002-2003 namelijk nog niet beschikbaar waren,

(c) injectie van de bodem in 2002-2003 bovendien nog zeer uitzonderlijk, moeilijk en kostbaar was, terwijl slechts weinig bedrijven dit konden uitvoeren,

(d) injectie vlak onder het maaiveld (5 tot 8 meter) geen soelaas zou bieden omdat de holle ruimte zich 80 meter onder het maaiveld bevond (en vanaf een diepte van 55 m zich bodemmateriaal naar beneden had verplaatst) en Geoconsult bovendien heeft geoordeeld dat bodeminjectie het proces van bodemdaling niet zou stoppen,

(e) zonder dat de locatie van de sinkhole (of de holte waaruit deze ontstaat) bekend was, er geen specifieke maatregelen zouden kunnen worden bedacht en de maatregelen dus alleen met “kennis achteraf” zouden kunnen worden getroffen,

(f) zelfs eind oktober 2011 door SoM niet werd geconcludeerd dat het waarschijnlijk was dat op korte termijn een sinkhole zou plaatshebben, maar de situatie – met de inmiddels genomen maatregelen, zoals monitoring – als veilig werd beoordeeld, maar de (schade als gevolg van de) sinkhole niet is voorkomen, en

(g) het dan ook niet aannemelijk is dat (schade als gevolg van) de sinkhole door specifieke maatregelen zou zijn voorkomen.

Van onbegrijpelijkheid lijkt mij hier geen sprake. Het hof heeft in bedoeld verweer van VVE geen voldoende gemotiveerde betwisting gelezen dat – in het hypothetische geval dat met de mogelijkheid van het optreden van een sinkhole rekening was gehouden – het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is volgens mij niet onbegrijpelijk. Het door W&N geadviseerde plan houdt immers geen rekening met de mogelijkheid van het optreden van een sinkhole. In bedoeld hypothetische geval is alleen al daarom evident dat het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen (indien mogelijk).De klacht lijkt er vanuit te gaan dat VVE voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat er in bedoeld hypothetische geval (überhaupt) doeltreffende maatregelen hadden kunnen worden getroffen158.. Dat het hof kennelijk tot een andere conclusie komt, is volgens mij goed te volgen. Het verweer van VVE ziet alleen op monitoring en injectie van de (diepere) bodem. Dit betekent echter niet dat er geen (andere) specifieke maatregelen getroffen hadden kunnen worden om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen. De stelling genoemd achter (e) impliceert dat zulke maatregelen wel degelijk getroffen hadden kunnen worden indien de locatie van de sinkhole (of de holte waaruit deze ontstaat) bekend is, en in het hypothetische geval zou daar zeker onderzoek naar zijn gedaan, lijkt mij. Verder leert bestudering van de door het middel genoemde vindplaatsen dat het verweer van VVE veelal niet ziet op bedoeld hypothetische geval. Volgens VVE was het bijvoorbeeld onaannemelijk dat al in een eerder stadium zou zijn geadviseerd tot injectie van de bodem (stelling genoemd achter (a)), onder meer omdat het volgens VVE onaannemelijk is dat een link zou zijn gemaakt met het onbekende fenomeen van een sinkhole159.. Dat argument gaat in het hypothetisch geval uiteraard niet op.

Ook in het geval VVE wél voldoende gemotiveerd zou hebben bestreden dat er doeltreffende maatregelen hadden kunnen worden getroffen indien rekening was gehouden met de mogelijkheid van een sinkhole, kan de klacht volgens mij niet tot cassatie leiden. In het bestreden causaliteitsoordeel van het hof ligt volgens mij namelijk besloten dat het door W&N geadviseerde plan ook dan niet zou zijn uitgevoerd en de onderhavige schade als gevolg van de sinkhole evenmin zou zijn ontstaan in bedoeld hypothetisch geval, omdat – bij gebreke van doeltreffende maatregelen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen – het complex dan zou zijn ontruimd. Voor het causaliteitsoordeel is de passage “maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen” in rov. 3.23 volgens mij dan ook geen dragende overweging. In zoverre faalt de klacht ook bij gebrek aan belang.

Subonderdeel 5.5 bevat de voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten van de subonderdelen 5.1-5.4 ook de conclusie van het hof dat causaal verband aanwezig is tussen het (door het hof aangenomen) onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q-Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole, die voortbouwt op de hiervoor achter (i) en (ii) vermelde oordelen, niet in stand kan blijven. Alleen voor zover het voortbouwt op de slagende klachten van de subonderdelen 5.1 en 5.3 treft ook deze klacht doel.

Onderdeel 6 stelt ter inleiding voorop dat VVE heeft aangevoerd dat de door Chubb gevorderde schade van C&A niet aan VVE kan worden toegerekend (in de zin van art. 6:98 BW), omdat160.:

(i) de beweerdelijk overtreden norm een beweerdelijk nalaten/schending van een onderzoeksplicht betreft en schade als gevolg van de overtreding van een dergelijke norm in zijn algemeenheid niet snel wordt toegerekend;

(ii) voor zover VVE al enige vorm van schuld zou hebben, dit een zeer lichte vorm van schuld zou zijn;

(iii) de door Chubb gevorderde schade (grotendeels) zuivere vermogensschade betreft en schade van dergelijke aard beperkt wordt toegerekend;

(iv) de schade in ieder geval niet voorzienbaar was (het risico op een sinkhole was

immers niet voorzienbaar en derhalve was ook de schade als gevolg daarvan niet voorzienbaar).

Het onderdeel klaagt dat het oordeel over het toerekeningsverband in de laatste vier volzinnen van rov. 3.23 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:98 BW en/of niet naar behoren is gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen.

Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof bij zijn oordeel of sprake is van toerekeningsverband in de zin van art. 6:98 BW is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de factoren (gezichtspunten) die relevant zijn voor de beoordeling daarvan en/of het hof dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de (hiervoor weergegeven) argumenten die VVE in dit kader heeft aangevoerd. Het hof heeft volgens de klacht bovendien miskend dat bij het onderzoek naar die vraag alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Althans indien en voor zover die omstandigheden in het desbetreffende geval relevant zijn en door (een van) partijen zijn gesteld.

Subonderdeel 6.2 klaagt dat het hof in zijn oordeel ten onrechte niet (kenbaar) heeft betrokken de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade (zoals bepaald in art. 6:98 BW). De klacht voert daartoe aan dat in het kader van de aard van de aansprakelijkheid het hof de hiervoor achter (i) en (ii) weergegeven argumenten van VVE in zijn oordeel had moeten betrekken. In het kader van de aard van de schade had het hof het hiervoor achter (iii) weergegeven argument van VVE moeten betrekken.

Subonderdeel 6.3 klaagt dat het hof verder ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken in hoeverre schade als gevolg van een sinkhole het naar ervaringsregels redelijkerwijze te verwachten gevolg was van het onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE (het zogenoemde adequatiecriterium), dus of dit een voorzienbaar gevolg was. Gelet op het verweer van VVE was volgens de klacht schade als gevolg van een sinkhole niet het normaliter te verwachten gevolg van het (beweerdelijk) zonder deugdelijk onderzoek laten uitvoeren van de renovatie; volgens VVE was een sinkhole namelijk (in 2002/2003) een onbekend dan wel dermate uniek fenomeen dat SoM daarmee geen rekening zou hebben gehouden, laat staan dat VVE daarmee rekening behoefde te houden161.. Het hof had volgens de klacht dus ook het hiervoor achter (iv162.) weergegeven argument van VVE in zijn oordeel moeten betrekken.

Subonderdeel 6.4 richt zich tegen de motivering die het hof in rov. 3.23 heeft gegeven voor zijn oordeel dat de schade van C&A als gevolg van het zonder deugdelijk vooronderzoek laten uitvoeren van de renovatie aan VVE en Q-Park kan worden toegerekend (“Door het optreden (…) C&A schade geleden.”). Het subonderdeel klaagt dat dit in ieder geval niet een voldoende begrijpelijke motivering is van dat oordeel, waarbij volgens de klacht komt dat het hof ten onrechte in het geheel niet heeft gerespondeerd op de door VVE aangevoerde argumenten als hiervoor achter (i) tot en met (iv) weergegeven. Dat klemt volgens de klacht temeer nu Chubb in het geheel niet op die argumenten is ingegaan.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik stel daarbij het volgende voorop163.. Art. 6:98 BW bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij de aangesprokene als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren als de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. In dat kader zal ook wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was een rol kunnen spelen164.. Bij de beantwoording van deze vraag kunnen verder een rol spelen: de strekking van de overtreden norm, de aard van de gedraging en de mate van schuld; deze factoren zien op de aard van de aansprakelijkheid. Daarnaast worden in literatuur en rechtspraak ook andere gezichtspunten genoemd165.. Art. 6:98 BW laat de rechter de nodige vrijheid om ieder van de factoren bij de toerekening de betekenis toe te kennen die daaraan behoort toe te komen166.. Bij de beoordeling van de toerekening in concreto moeten de factoren in onderlinge samenhang worden beschouwd en afgewogen167.. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken168..

Het hof oordeelt in de laatste vier volzinnen van rov. 3.23 het volgende:

“Door het optreden van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich de winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden. De schade van C&A kan als het gevolg van het zonder deugdelijk vooronderzoek laten uitvoeren van de renovatie aan VVE en Q-Park worden toegerekend.”

Dit oordeel ziet kennelijk op het vereiste toerekeningsverband van art. 6:98 BW169.. Het hof heeft in zijn oordeel niet kenbaar aandacht besteed aan de hiervoor in 2.94 onder (i)-(iv) weergegeven stellingen van VVE. Deze stellingen zien op de aard van de aansprakelijkheid ( (i) en (ii)), de aard van de schade ( (iii)), en de voorzienbaarheid van de schade ( (iv)). Het hof heeft miskend dat het die factoren (kenbaar) had moeten betrekken in zijn beoordeling of de schade (als gevolg van de sinkole) in zodanig verband staat met het onzorgvuldig handelen/nalaten van VVE dat zij haar als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, nu VVE daarop gemotiveerd een beroep heeft gedaan. Door dit na te laten is het hof hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de factoren die relevant zijn voor de beoordeling van het toerekeningsverband onder miskenning dat bij die beoordeling alle (relevante) omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, hetzij is zijn toerekeningsoordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de hiervoor weergegeven stellingen van VVE. De subonderdelen 6.1-6.4 zijn zodoende terecht voorgesteld.

De slotsom is dat de klachten van subonderdelen 2.3, 2.4, 3.2 (gedeeltelijk), 3.4, 4.1, 4.2, 4.3 (voorwaardelijk), 4.4, 5.1, 5.3 (gedeeltelijk), 5.5 (gedeeltelijk), 6.1, 6.2, 6.3 en 6.4 volgens mij doel treffen.

Het incidentele middel heeft twee onderdelen over respectievelijk de wettelijke rente en de expertisekosten boven de regreslimiet van het BBr.

Onderdeel 1 beklaagt als rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel in rov. 3.29 dat wettelijk rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding als gevorderd. Het voert daartoe aan dat Chubb over de door haar gevorderde schadeposten wettelijke rente heeft gevorderd vanaf het moment waarop de individuele schadeposten zijn ontstaan170.. Volgens de klacht heeft Chubb hieraan ten grondslag gelegd dat zij na subrogatie gerechtigd is de rente te vorderen die gedaagden in hun verhouding met C&A verschuldigd zijn over de door C&A geleden schade. Daarbij heeft Chubb erop gewezen dat de wettelijke rente niet valt onder het in rov. 3.26 e.v. bedoelde plafond van de BBr 2000171.. Chubb heeft voor de data van het intreden van schade het midden aangehouden van de in het rapport van Crawford & Company genoemde perioden172.. In het petitum heeft Chubb primair vanaf de datum van het intreden van de schade wettelijke rente gevorderd en subsidiair vanaf de dag van dagvaarding173.. VVE heeft slechts betoogd dat wettelijke rente pas gevorderd kan worden door Chubb vanaf het moment van subrogatie174.. Ook mede-gedaagde Q-Park heeft slechts het verweer gevoerd dat wettelijk rente over de hoofdsom en kosten pas verschuldigd is vanaf het moment van subrogatie175.. Het hof heeft daarom volgens de klacht in strijd met art. 23 Rv nagelaten te beslissen op Chubbs primaire rentevordering, althans die vordering ten onrechte afgewezen. Het hof kon in elk geval niet Chubbs subsidiaire vordering (wettelijke rente vanaf datum inleidende dagvaarding) toewijzen zonder te motiveren waarom het Chubbs primaire vordering (wettelijk rente vanaf datum ontstaan individuele schadeposten) niet voor toewijzing in aanmerking komt, aldus nog steeds de klacht.

Ik zie dit niet opgaan. In geval van onrechtmatige daad, zoals in onze zaak aan de orde, vangt de looptijd van de wettelijk rente aan op het moment van het ontstaan van de schade. De benadeelde kan vanaf dat moment jegens de laedens aanspraak maken op wettelijke rente en deze is zonder ingebrekestelling in verzuim176.. Maar hoe zit het met de verzekeraar die de schade van de benadeelde heeft vergoed? In het arrest BAM/Aqua+ is daarover als volgt geoordeeld:

“3.7.3 De verzekeraar die uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst aan een benadeelde, jegens wie de verzekerde tot schadevergoeding gehouden is, die schade heeft vergoed en als gevolg daarvan op grond van art. 284 (oud) K. en thans art. 7:962 BW wordt gesubrogeerd in de rechten die de verzekerde ter zake van die schade jegens een derde kan uitoefenen, kan van deze derde slechts betaling vorderen voorzover hijzelf de schade aan de benadeelde heeft vergoed. Daaronder valt de over de schadevergoeding door de verzekerde aan de benadeelde verschuldigde wettelijke rente die de verzekeraar aan de benadeelde heeft vergoed.

Ten aanzien van de aanspraak van de verzekeraar op wettelijke rente over hetgeen hij aan de benadeelde heeft vergoed en waarvoor hij op de derde verhaal zoekt, geldt dat de derde jegens de verzekeraar eerst tot vergoeding van wettelijke rente verplicht is indien hij in verzuim is met de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van hetgeen waartoe hij door de verzekeraar is aangesproken.

De vraag wanneer het verzuim intreedt moet als volgt worden beantwoord. Waar de verzekeraar gesubrogeerd is in verhaalsrechten van de verzekerde jegens de derde die voortvloeien uit onrechtmatige daad of, zoals in het onderhavige geval, uit wanprestatie van de derde jegens de verzekerde, treedt het verzuim van de derde op grond van art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling in. Dit geldt niet slechts ten aanzien van hetgeen de verzekeraar heeft vergoed aan de benadeelde en waarvoor de verzekeraar op de derde verhaal zoekt, maar ook voor de door de verzekeraar van de derde gevorderde wettelijke rente daarover. Deze loopt dan ook vanaf het tijdstip dat de verzekeraar in de rechten van de verzekerde is gesubrogeerd, zonder dat daartoe een ingebrekestelling nodig is.”177.

Dit arrest ziet op de uitkering door een aansprakelijkheidsverzekeraar die verhaal nam op een voor de schade van de benadeelde medeaansprakelijke derde. De geciteerde overwegingen zijn volgens mij echter meer algemeen van toepassing op een verzekeraar die op grond van art. 7:962 BW wordt gesubrogeerd in de rechten die de verzekerde ter zake van door hem geleden schade jegens een derde kan uitoefenen178..

Uit de geciteerde overwegingen volgt dat de verzekeraar slechts betaling kan vorderen van de aansprakelijke derde voorzover de verzekeraar de schade aan de benadeelde heeft vergoed. Daaronder valt – toegespitst op onze zaak – de over de schadevergoeding door de laedens aan de benadeelde verschuldigde wettelijke rente die de verzekeraar aan de benadeelde heeft vergoed. In onze zaak heeft Chubb echter niet gesteld dat zij aan C&A wettelijke rente heeft vergoed (vanaf het moment waarop de individuele schadeposten zijn ontstaan)179., zodat zij ten aanzien daarvan geen regres kan nemen op VVE.

Een verzekeraar die de schade krachtens subrogatie verhaalt op de aansprakelijke derde, heeft een eigen recht op vergoeding van de wettelijke rente daarover vanaf het moment van subrogatie, dus zodra de verzekeraar de schade van de benadeelde heeft vergoed, en met inachtneming van de gebruikelijke regels over verzuim en ingebrekestelling180.. In onze zaak heeft Chubb in het midden gelaten wanneer zij de schade van C&A heeft vergoed in de veronderstelling dat dit niet relevant was181..

Gelet op het voorgaande bestond voor de door Chubb primair gevorderde aanvangsdata van de wettelijke rente – vanaf het moment waarop de individuele schadeposten zijn ontstaan – geen feitelijke grondslag. Bij die stand van zaken kon het hof volgens mij niet anders dan terugvallen op de subsidiaire rentevordering, wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding. In mijn ogen heeft het hof dan ook terecht en voldoende begrijpelijk de primaire rentevordering van Chubb afgewezen.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.31 dat Chubb haar expertisekosten niet kan vorderen boven de regreslimiet.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel in strijd is met art. 24 en/of art. 149 Rv, omdat VVE (en Q-park) de betreffende uitleg door het hof van de BBr 2000 niet heeft verdedigd en ook geen andere, van Chubbs stellingen afwijkende uitleg. Ter onderbouwing voert de klacht het volgende aan:

- Chubb heeft betoogd dat de door haar gemaakte expertisekosten voor vergoeding in aanmerking komen en zij heeft deze kosten gevorderd bovenop de regreslimiet182..

- VVE en Q-Park hebben in hun verweer hiertegen uitsluitend verwezen naar het advies in de toelichting op de BBr 2000 om expertisekosten niet te verhalen en zij hebben niet betoogd dat de BBr 2000 zich verzet tegen uitkering van expertisekosten boven de regreslimiet183..

De klacht kan volgens mij niet tot cassatie leiden.Het staat de rechter vrij een contractsbepaling zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen van de partijen aangevoerd of verdedigd184.. De rechter moet met zijn uitleg wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijven: indien partijen het bijvoorbeeld eens zijn over de uitleg van een contractsbepaling of dat óf uitleg X óf uitleg Y juist is, dan staat het de rechter niet vrij ambtshalve een andere uitleg te geven185.. In onze zaak geldt voor de uitleg van art. 2 BBr 2000 volgens mij hetzelfde.

Chubb heeft in de door het middel aangehaalde vindplaatsen het volgende gesteld (chronologisch):

“5.13. De BBr 2000 heeft wel consequenties voor de feitelijke tenuitvoerlegging van de veroordeling door ACE. Op grond van artikel 2 van de BBr 2000 heeft ACE zich namelijk verbonden om haar verhaalsrecht niet verder uit te oefenen dan tot aan een bedrag van EURO 500.000,-- per schadeveroorzaker. Voor hoofdelijkheid betekent dit bijvoorbeeld dat 3W het maximale bedrag van EURO 1.000.000,-- in hoofdsom betaalt, Q-park het maximale bedrag van EURO 500.000,-- in hoofdsom en NSI een bedrag van EURO 135.933,89 in hoofdsom, ACE de hoofdsom van EURO 1.635.933,89 volledig betaald heeft gekregen. 3W en Q-park kunnen in een dergelijk geval echter regres zoeken op de VvE en NSI ervan uitgaande dat er een onderlinge bijdrageplicht bestaat voor gelijke delen naar rato van het aantal aansprakelijke partijen.[50]

Ten slotte: de BBr 2000 staat niet in de weg aan een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten alsmede de wettelijke rente over die kosten en over de hoofdsom. ACE heeft voor deze posten verhaal bovenop de regreslimiet van EUR 500.000,--”186.

En verder:

“3.7. Anders dan een deel van de gedaagden heeft gesteld, komen de expertisekosten onder de BBr wel degelijk voor vergoeding in aanmerking. Daarvan is door brandverzekeraars geen afstand gedaan. Zoals de toelichting bij de BBr uitdrukkelijk opmerkt, is alleen het advies uitgebracht om de expertisekosten niet te verhalen. Dat impliceert geen afstand van recht.”187.

Alsook:

“12.41. Ter zake de door Chubb gevorderde expertisekosten hebben geïntimeerden het verweer gevoerd dat die slechts beperkt voor vergoeding in aanmerking komen, omdat het merendeel van de kosten is gemaakt in het kader van de uitkering onder de polis. Dit argument snijdt geen hout. Het is waar dat een groot deel van de kosten in het kader van de uitkering onder de polis is gemaakt. Dat doet evenwel niets af aan bet feit dat die dienstig zijn geweest aan de vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid. Deze kosten vormen de hoofdmoot van de geclaimde expertisekosten en komen voor vergoeding in aanmerking.”188.

VVE heeft onder meer het volgende aangevoerd:

“49 Op grond van artikel 2 van de BBr 2000 zullen verzekeraars hun verhaalsrecht alleen uitoefenen jegens de daadwerkelijke schadeveroorzakers en is het verhaalsrecht jegens niet-particulieren in ieder geval beperkt tot een bedrag van EURO 500.000.

50 De VvE merkt op voorhand op dat het verhaalsrecht van ACE in ieder geval beperkt is tot EURO 250.000, nu ACE voor 50% risicodrager is onder de C&A-polis.[4] Uit de toelichting op artikel 2 BBr blijkt dat indien bij een schadegebeurtenis verschillende verzekerde zaken zijn getroffen en op elke verzekerde zaak een of meer verzekeraars betrokken zijn, door alle verzekeraars gezamenlijk maximaal EURO 500.000 kan worden verhaald.

(…)

56 (…) In ieder geval is het verhaal van ACE op de VVE beperk tot EURO 250.000

(…)

243 De VvE stelt voorop dat zoals toegelicht onder onderdeel IV.1 hiervoor op grond van de BBr 2000 er geen verhaal mogelijk is op de VVE. Althans dat dit verhaal in ieder geval niet meer kan bedragen dan EUR 250.000.

(…)

249 ACE stelt expertisekosten te hebben gemaakt ad EUR 34.022,80 aan salaris van Crawford & Company. Deze kosten zouden betrekking hebben op vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. In de toelichting op artikel 2 BBr 2000 is echter opgenomen dat expertisekosten niet zullen worden verhaald. Reeds om deze reden komt deze post niet voor vergoeding in aanmerking.”189.

En verder:

“316 Vaststaat dat de BBr 2000 van toepassing is in onderhavige geval. Voor Chubb als professioneel risicodrager heeft dit de volgende gevolgen (zie tevens paragraaf IV.1 CvA VvE):

(…)

Op grond van artikel 2 van de BBr 2000 zullen verzekeraars hun verhaalsrecht alleen uitoefenen jegens de daadwerkelijke schadeveroorzakers en is het verhaalsrecht jegens niet-particulieren in ieder geval beperkt tot een bedrag van EURO 500.000. Meer specifiek geldt dat het verhaalsrecht van Chubb in ieder geval beperkt is tot EURO 250.000, nu Chubb voor 50% risicodrager is onder de C&A-polis.”190.

Hieruit volgt dat partijen geen eensluidend standpunt hebben ingenomen over de uitleg van art. 2 BBr 2000. Het stond het hof daarom vrij voor een eigen uitleg te kiezen (wel verhaal van expertisekosten mogelijk, maar tot de regreslimiet) en de inhoud van de toelichting op art. 2 BBr 2000 daarbij te betrekken. Daar loopt de klacht al op stuk.

Verder is twijfelachtig of Chubb überhaupt wel heeft gesteld dat de door haar gemaakte expertisekosten voor vergoeding in aanmerking komen bovenop de regreslimiet. Uit het hiervoor in 3.10 weergegeven betoog van Chubb volgt dat zij dit laatste heeft gesteld ten aanzien van de post “buitengerechtelijke kosten”. Deze stelling, waarvan een inhoudelijke onderbouwing in feitelijke instanties overigens ontbreekt, laat zich echter ook zo lezen dat dit alleen ziet op kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 sub c BW (redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte), en niet (ook) op kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 sub b (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid). In ieder geval heeft Chubb niet met zoveel woorden gesteld dat (ook) expertisekosten onder de post “buitengerechtelijke kosten” vallen.

Daarnaast berust de klacht volgens mij op een te beperkte lezing van het verweer van VVE tegen de door de klacht bedoelde stellingname van Chubb. VVE heeft namelijk aangevoerd dat op grond van art. 2 BBr 2000 het verhaalsrecht van verzekeraars jegens niet particulieren in ieder geval beperkt is tot een bedrag van € 500.000,00 (en nu Chubb voor 50% risicodrager is onder de C&A-polis, is dit bedrag beperkt tot de helft daarvan), zonder expertisekosten van deze regreslimiet uit te zonderen. Hierin ligt in mijn ogen wel degelijk een betwisting besloten van de (blote) stelling van Chubb dat zij voor de post “buitengerechtelijke kosten” verhaal heeft bovenop de regreslimiet. Dat VVE (ook) heeft betoogd dat in de toelichting op art. 2 BBr 2000 is opgenomen dat expertisekosten (überhaupt) niet zullen worden verhaald en alleen al om die reden deze post niet voor vergoeding in aanmerking komt (los van de regreslimiet), maakt dit volgens mij niet anders191..

Van een schending van art. 24 en/of 149 Rv is gezien het vorenstaande geen sprake. De klacht is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel dat Chubb haar expertisekosten niet kan vorderen boven de regreslimiet onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de tekst van en de toelichting op de BBr 2000. Uit (de toelichting op) de BBr 2000 blijkt volgens de klacht dat de expertisekosten boven de regreslimiet verhaald kunnen worden. De klacht voert daartoe aan dat de BBr 2000 een regeling is van algemene aard, die tevens werking heeft voor niet bij het opstellen van de regeling betrokken derden en bij de uitleg van de bepalingen in de BBr 2000 een objectieve uitlegmaatstaf geldt192.. De letterlijke bewoordingen en de voor derden uit openbare bronnen kenbare bedoelingen van de opstellers wegen mee bij de uitleg van de BBr 2000. Art. 2 BBr 2000 noemt expertisekosten niet, maar uitsluitend de limiet en laat ruimte voor de vraag of expertisekosten al dan niet onder de limiet vallen. De voor derden kenbare toelichting op de BBr 2000 merkt over art. 2 op:

“Mede hierdoor is discussie mogelijk over (de omvang van) het verhaalsrecht met betrekking tot expertisekosten, welke kosten immers primair door de brandverzekeraar zijn gemaakt ter vaststelling van de eigen uitkeringsverplichting. Vandaar dat het Verbond van Verzekeraars de leden het praktische advies heeft gegeven om over en weer af te spreken expertisekosten niet te verhalen. Buiten de sfeer van expertisekosten vallen de door de brandverzekeraar gemaakte (externe) kosten gericht op verkrijging van voldoening van het verschuldigde bedrag in of buiten rechte, zoals advocaat - en procedurekosten. Voor zover deze kosten naar burgerlijk recht voor vergoeding in aanmerking komen, verzet deze bedrijfsregeling zich niet tegen verhaal van deze kosten naast het maximale verhaalsbedrag van f 1.000.000,-.”

Volgens de klacht verwijzen de bewoordingen “deze kosten” terug naar zowel de expertisekosten als de externe kosten (“advocaat- en procedurekosten”). Als na subrogatie gemaakte incassokosten verhaalbaar zijn boven de limiet, geldt datzelfde voor expertisekosten. Beide soorten kosten komen volgens de klacht op de grondslag van het burgerlijk recht voor vergoeding in aanmerking193.en zijn kosten ter vaststelling van de omvang van de schade en aansprakelijkheid. Uit de toelichting op de BBr 2000 volgt dan ook dat de expertisekosten boven de regreslimiet kunnen worden verhaald. Daarbij dient volgens de klacht te worden bedacht dat, nu de uitleg van het hof van de BBr 2000 resulteert in afstand van het recht tot vergoeding van expertisekosten boven de regreslimiet, de tekst ondubbelzinnig dient te zijn, zodat onduidelijkheden in die tekst zich niet tegen Chubb mogen keren.

Ook deze klacht zie ik niet opgaan. In de hiervoor geciteerde toelichting op art. 2 BBr 2000 wordt een onderscheid gemaakt tussen expertisekosten en (externe) kosten gericht op verkrijging van voldoening van het verschuldigde bedrag in of buiten rechte die buiten de sfeer van expertisekosten vallen. De laatste volzin van de geciteerde toelichting: “Voor zover deze kosten (…) het maximale verhaalsbedrag van f 1.000.000,-.”, kan zo worden gelezen dat deze alleen ziet op de in de daaraan voorafgaande volzin genoemde (externe) kosten die buiten de sfeer van expertisekosten vallen. Anders gezegd: een verdedigbare lezing is dat de uitzondering op de regreslimiet in de laatste volzin niet ook ziet op expertisekosten (waarvan het Verbond van Verzekeraars de leden het praktische advies heeft gegeven om over en weer af te spreken deze niet te verhalen). Ook indien wordt uitgegaan van de door de klacht voorgestane objectieve uitleg is een dergelijke lezing en het daarmee overeenkomende hofoordeel niet onbegrijpelijk, lijkt mij.

De klachten in het incidentele cassatieberoep zijn zodoende tevergeefs voorgesteld.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.