HR, 04-02-2022, nr. 19/05565

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummers 19/05565, 19/05567 en 19/05568

Datum 4 februari 2022

ARREST

In de zaak met nummer 19/05565 van

VERENIGING VAN EIGENAARS WINKELCENTRUM 'T LOON TE HEERLEN,zetelend te Heerlen,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

hierna: de VVE,

advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong,

tegen

CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

hierna: Chubb,

advocaat: F.E. Vermeulen,

en in de zaak met nummer 19/05567 van

Q-PARK OPERATIONS NETHERLANDS B.V., voorheen Q-PARK 'T LOON B.V.,gevestigd te Maastricht,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

hierna: Q-Park,

advocaat: J.P. Heering,

tegen

CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

hierna: Chubb,

advocaat: F.E. Vermeulen;

en in de zaak met nummer 19/05568 van

CHUBB EUROPEAN GROUP SE, voorheen CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED,gevestigd te Courbevoie, Frankrijk,

EISERES tot cassatie, verweerster in de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen,

hierna: Chubb,

advocaat: F.E. Vermeulen,

tegen

1. NSI VASTGOED B.V., voorheen NSI WINKELS B.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: NSI,

advocaat: T. van Malssen,

2. 3W HOLDING B.V.,gevestigd te Maastricht,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: 3W,

advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

zaak 19/05565

De VVE heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Chubb heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Chubb mede door L.A. van Amsterdam en F.H. Oosterloo.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

zaak 19/05567

Q-Park heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Chubb heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Q-Park mede door J.L. Luiten en voor Chubb mede door L.A. van Amsterdam en F.H. Oosterloo.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

zaak 19/05568

Chubb heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

NSI en 3W hebben afzonderlijk een verweerschrift tot verwerping ingediend en hebben ieder afzonderlijk tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Chubb heeft verweerschriften tot verwerping van de incidentele cassatieberoepen ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Chubb mede door L.A. van Amsterdam en F.H. Oosterloo.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De advocaat van Chubb heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Winkelcentrum ’t Loon te Heerlen (hierna: het complex) bestaat uit – vereenvoudigd weergegeven – winkels, woningen (een woontoren) en een parkeergarage. In 1995 is het complex verkocht aan de rechtsvoorgangster van Vastgoed ’t Loon B.V. (hierna: Vastgoed ’t Loon). Enig aandeelhouder van Vastgoed ’t Loon was Holding ’t Loon B.V. (hierna: Holding ’t Loon).

(ii) Het complex is, voor zover in dit geschil relevant, gesplitst in appartementsrechten betreffende de parkeergarage, ten aanzien van de winkels en met betrekking tot de woningen.

(iii) Het appartementsrecht betreffende de woningen is op 30 december 1996 verkocht en geleverd aan Soluna B.V. (hierna: Soluna). Het appartementsrecht met betrekking tot de winkels is door Vastgoed ’t Loon verkocht en op 16 december 2002 geleverd aan NSI. Bij Vastgoed ’t Loon resteerde op dat moment nog het appartementsrecht ten aanzien van de parkeergarage.

(iv) In de periode van 1994 tot en met 2003 heeft zich scheurvorming in kolommen van de parkeergarage voorgedaan. De kolommen verplaatsten zich zowel verticaal als horizontaal. In opdracht van de beheerders zijn diverse onderzoeken verricht, onder andere door de ingenieursbureaus Van der Werf & Nass (hierna: W&N) en Geoconsult Geotechniek B.V. (hierna: Geoconsult), die hebben geresulteerd in diverse onderzoeksrapporten.

(v) De parkeergarage is in 2003 gerenoveerd. Na de renovatie is opnieuw scheurvorming geconstateerd in de kolommen van de parkeergarage, waarover W&N op 18 november 2003 heeft gerapporteerd.

(vi) Holding ’t Loon heeft de aandelen in Vastgoed ’t Loon verkocht en op 26 september 2003 geleverd aan Q-Park Exploitatie B.V. Na enige tijd is de naam van Vastgoed ’t Loon gewijzigd in Q-Park ’t Loon B.V.

(vii) 3W is sinds november 2000 enig aandeelhouder en bestuurder van Holding ’t Loon. Op 15 september 2005 heeft 3W het appartementsrecht betreffende de woningen gekocht en geleverd gekregen van Soluna.

(viii) De VVE is opgericht op 24 september 2003, toen een eerdere splitsing van het complex is opgeheven en het complex opnieuw, in hoofdzaak op vergelijkbare wijze als daarvoor, werd gesplitst. Q-Park en NSI zijn daarvan vanaf de datum van oprichting lid, 3W sinds 15 september 2005.

(ix) In augustus 2011 zijn brokken beton uit een kolom van de parkeergarage gevallen.

(x) Eind 2011 is onder de parkeergarage een zogenoemd sinkhole ontstaan. In korte tijd is ongeveer 30-50 m3 aarde neerwaarts verschoven. Daarbij is een kolom van de parkeergarage weggezakt in de ondergrond. De sinkhole was het gevolg van ondiepe mijnwinning in het verleden in de ondergrond van het complex.

(xi) Als gevolg van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich een winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden.

(xii) Chubb is de rechtsopvolgster van de verzekeraar van C&A. Chubb heeft ter zake van de ontstane schade aan C&A een uitkering gedaan onder de verzekering.

Chubb vordert in deze procedure, dat de VVE, Q-Park, NSI en 3W (hierna: de VVE c.s.) hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van € 1.724.683,89 aan door haar aan C&A vergoede schade en kosten.

Chubb legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat de VVE c.s., hoewel zij wisten van de structurele problemen in de bodem onder het complex die hebben geleid tot de verzakkingen, geen of onvoldoende maatregelen hebben genomen om deze problemen en de mogelijke gevolgen daarvan te onderzoeken, op te lossen of te monitoren. Aldus hebben de VVE c.s. de kenbare en gerechtvaardigde belangen van derden, onder wie C&A, in sterke mate veronachtzaamd, zodat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade. Chubb is gesubrogeerd in de rechten van C&A jegens de VVE c.s.

De rechtbank heeft de vorderingen van Chubb afgewezen.

Het hof1.heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de VVE en Q-Park ieder veroordeeld tot betaling van (in hoofdsom) € 500.000,--. Het hof heeft de vorderingen afgewezen voor zover gericht tegen NSI en 3W.

Het hof heeft, na een beknopt overzicht van rapporten van W&N en Geoconsult (in rov. 3.5-3.7), overwogen (in rov. 3.9) dat de belangrijkste elementen van het verwijt dat Chubb de VVE c.s. maakt, zijn dat het door Geoconsult geadviseerde onderzoek bij Staatstoezicht op de Mijnen (hierna: SoM) naar de oorzaak van de verzakkingen en de scheurvorming niet is uitgevoerd. De renovatie is daardoor volgens haar uitgevoerd zonder dat de kernoorzaak is vastgesteld en verholpen. Daarnaast is ten onrechte geen programma opgezet om toekomstige verzakkingen te kunnen monitoren. Daardoor is niet geverifieerd of het proces van verticale verplaatsing na de renovatie nog plaatsvond en of dat proces toe- of afnam.

Vervolgens heeft het hof als volgt overwogen:

“3.10. VVE en Q-Park betwisten niet dat zij bekend waren met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en zij erkennen de beschikking te hebben gekregen over de rapportages van W&N en Geoconsult. Zij bestrijden niet dat zij van de inhoud daarvan kennis hebben genomen voorafgaand aan de renovatie van het complex.

(…)

Uitgangspunt voor de beoordeling is dat uit de genoemde rapportages eenduidig volgt dat de verschuivingen van de kolommen van de parkeergarage het gevolg waren van een komvormige verzakking van de bodem, die op haar beurt werd veroorzaakt door de mijnontginning die in het verleden had plaatsgevonden. Chubb is lid van het Verbond van Verzekeraars en heeft zich gebonden aan de Bedrijfsregeling brandregres 2000 (hierna: BBr 2000). Dit brengt mee dat Chubb haar verhaalsrecht alleen kan uitoefenen indien de aansprakelijkheid van VVE c.s. verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. In het licht van het voorgaande is dat naar het oordeel van het hof het geval als VVE c.s. bekend waren of moesten zijn met (i) de aanwezigheid van mijnen, (ii) dat aan die mijnen gevaren waren verbonden, (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en (iv) de verwezenlijking van die gevaren tot ernstige schade kon leiden, maar zij desalniettemin hebben nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen.

Op grond van de bevindingen van Geoconsult en W&N is geen andere conclusie mogelijk dan dat aan de aanwezigheid van mijnen gevaren waren verbonden voor de constructieve veiligheid van het complex. Er is in september 2002 vastgesteld dat de bodem onder de parkeergarage door de aanwezigheid van mijnen op een bepaalde plaats in aanzienlijke mate komvormig was gedaald. De verzakking was een doorgaand proces, waarvan onbekend was of dit toe- of afnam. Deze verzakking leidde tot scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage. Boven de parkeergarage waren winkels gesitueerd. Niet beslissend is of voorafgaand aan de renovatie van de parkeergarage deze al of niet nog constructief veilig was. Hoe dan ook stond buiten twijfel dat de parkeergarage ingrijpend gerenoveerd moest worden. Die renovatie is vervolgens ook uitgevoerd, overeenkomstig het advies van W&N, waarbij een deel van de parkeergarage is gesloopt. VVE en Q-Park betwisten niet dat zij bekend waren met de scheurvorming in de kolommen van de parkeergarage en dat zij kennis hebben genomen van de rapportages van Geoconsult en W&N. Dit brengt mee dat zij bekend waren of hadden moeten zijn met (i) de aanwezigheid van mijnen, (ii) dat aan die mijnen gevaren waren verbonden en dat (iii) de kans op verwezenlijking van deze gevaren reëel was en het noodzakelijk was om maatregelen te treffen. Het geschil met VVE en Q-Park spitst zich daarvan uitgaande toe op de vraag of zij de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen hebben getroffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van mijnen te voorkomen. (...)”

Vervolgens heeft het hof eerst (in rov. 3.15-3.20) gemotiveerd waarom het de vorderingen tegen NSI en 3W afwijst. Daarna heeft het hof als volgt overwogen:

“3.21. Uitgaande van hun bekendheid met de rapportages van W&N en Geoconsult betwisten VVE en Q-Park dat deze aanleiding gaven tot andere acties dan die zijn genomen. W&N heeft de herstelmaatregelen afgestemd op de bevindingen van Geoconsult en is ervan uitgegaan dat het ging om mijnschade als de enige resterende oorzaak. De komvormige daling van de ondergrond leidde tot een verticale verplaatsing van de kolommen van de parkeergarage, maar dat was volgens W&N niet de oorzaak van de schade. Dat waren de horizontale verplaatsingen. Het proces van verticale daling zou bovendien gereduceerd worden door de horizontale fixatie met een balkenrooster. Volgens VVE en Q-Park was er geen reden contact op te nemen met SoM, omdat daarmee al eerder overleg had plaatsgevonden. De locatie van het complex stond bij SoM bekend als een gebied waar geen mijnschade optrad. Volgens VVE en Q-Park hebben de deskundigen niet geadviseerd om tot verticale stabilisatie over te gaan. Evenmin blijkt volgens VVE en Q-Park uit de rapporten dat een horizontale fixatie onvoldoende zou zijn om toekomstige schade te voorkomen. Een verticale stabilisatie zou het proces van bodemdaling niet stoppen. Met een horizontale fixatie zouden de verticale verzakkingen gereduceerd worden.

Naar het oordeel van het hof hebben VVE en Q-Park onvoldoende toegelicht waarom het (…) advies van Geoconsult niet is opgevolgd om contact op te nemen met SoM. Voor zover zij aanvoeren dat het niet nodig was om met SoM contact op te nemen, omdat daarmee al eerder (in 2001) overleg had plaatsgevonden, hebben zij die stelling onvoldoende gemotiveerd. Het was Geoconsult (….) die in 2001 contact had opgenomen met SoM. Toen was nog niet duidelijk wat de oorzaak was van de zettingsverschijnselen. Die onduidelijkheid was immers de reden om Geoconsult een nader onderzoek te laten uitvoeren. Op basis van dat nadere onderzoek komt Geoconsult in 2002 tot de conclusie dat maar één oorzaak voor de zettingen valt aan te wijzen: de aanwezigheid van mijnen. Geoconsult concludeert vervolgens dat gezien deze bevindingen het optreden van mijnschade niet mag worden uitgesloten. Met het oog daarop adviseert Geoconsult om (wederom) contact op te nemen met SoM. VVE en Q-Park zijn aldus door Geoconsult gewezen op de mogelijkheid dat mijnschade zou kunnen optreden en dat deze nieuwe bevindingen van Geoconsult gedeeld moesten worden met SoM. Gelet op de verdere bevindingen van Geoconsult, namelijk (i) dat het ging om een voortgaand proces van verzakkingen waarvan niet gezegd kon worden of het versnelt, dan wel afneemt en (ii) het advies om met metingen uitsluitsel te krijgen over de snelheid en de eventuele toe- of afname van het proces van de verplaatsingen van de kolommen, had duidelijk moeten zijn dat een serieus en reëel gevaar bestond op het optreden van mijnschade. Overleg met SoM was nodig om uitsluitsel te krijgen. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat de genoemde adviezen van Geoconsult opgevolgd hadden moeten worden door contact op te nemen met SoM en door de zettingen te gaan monitoren.

Voor zover VVE en Q-Park stellen dat er geen aanleiding was om deze adviezen op te volgen omdat W&N dat niet adviseerde en zij daarop mochten vertrouwen, volgt het hof hen daarin niet. W&N kon naar het oordeel van het hof niet ervan uitgaan dat het door haar voorgestelde plan van aanpak toereikend was, zonder dat eerst was vastgesteld wat de mogelijke gevolgen van de in de bodem aanwezige mijnen zouden kunnen zijn. W&N ging er weliswaar vanuit dat de zettingen werden veroorzaakt door de aanwezigheid van mijnen, maar zonder daadwerkelijk eerst de omvang van de problemen in de ondergrond in kaart te hebben gebracht, mocht het advies van W&N redelijkerwijs niet zo worden begrepen dat met haar plan van aanpak adequate maatregelen werden genomen om mijnschade te voorkomen. Weliswaar adviseerde W&N geen verticale stabilisatie middels injectering, maar dat volgde op de vaststelling van Geoconsult dat een dergelijke actie niet was aangewezen zolang de oorzaak en omvang van de bodemdaling niet was vastgesteld. Daarvoor was juist eerst raadpleging van SoM en monitoring van de verzakking nodig. VVE en Q-Park hebben door het plan van aanpak van W&N uit te voeren zonder eerst deze adviezen van Geoconsult op te volgen, nagelaten tijdig de gezien de omstandigheden van het geval passende en redelijkerwijs te vergen maatregelen te treffen om het ontstaan van schade als gevolg van de aanwezigheid van de mijnen te voorkomen. Zij hebben daarmee onzorgvuldig gehandeld, althans zijn nalatig geweest in de zin van de BBr 2000.

Met Chubb is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat, als het advies van Geoconsult was opgevolgd en contact was opgenomen met SoM, een nader onderzoek door SoM zou zijn uitgevoerd en dat alsdan rekening zou zijn gehouden met de mogelijkheid dat ter plaatse een sinkhole zou kunnen ontstaan. Volgens VVE en Q-Park was een sinkhole een onbekend dan wel dermate uniek fenomeen dat SoM daarmee geen rekening zou hebben gehouden, maar zij hebben dit verweer in het licht van de door Chubb aangehaalde stukken onvoldoende gemotiveerd. Door VVE en Q-Park is niet gemotiveerd bestreden dat als met de mogelijkheid van het optreden van een sinkhole rekening was gehouden, het door W&N geadviseerde plan niet zou zijn uitgevoerd, maar specifieke maatregelen zouden zijn getroffen om schade als gevolg van een sinkhole te voorkomen. Daarmee is een causaal verband aanwezig tussen het onzorgvuldig handelen of nalaten van VVE en Q-Park en het ontstaan van schade als gevolg van de sinkhole. Door het optreden van de sinkhole was de constructieve veiligheid van het winkelcentrum niet meer gewaarborgd en heeft de gemeente Heerlen bestuursdwang uitgeoefend strekkende tot sloop van een deel van het complex. In dat deel bevond zich de winkel van C&A. Door de ontruiming en de sloop heeft C&A schade geleden. De schade van C&A kan als het gevolg van het zonder deugdelijk vooronderzoek laten uitvoeren van de renovatie aan VVE en Q-Park worden toegerekend.”

In het principale beroep in de zaken 19/05565 (VVE/Chubb) en 19/05567 (Q-Park/Chubb)

De Hoge Raad:

in de zaak 19/05565 (VVE/Chubb)

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 september 2019;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Chubb in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VVE begroot op € 6.911,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Chubb deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Chubb in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VVE begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Chubb deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in de zaak 19/05567 (Q-Park/Chubb)

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 september 2019;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Chubb in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Q-Park begroot op € 6.894,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Chubb in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Q-Park begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in de zaak 19/05568 (Chubb/NSI c.s.)

- verwerpt het principale beroep;

- veroordeelt Chubb in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NSI begroot op € 6.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van 3W begroot op € 6.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Chubb deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter, de vicepresident M.J. Kroeze en de raadsheren A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 4 februari 2022.