HR, 20-10-2006, nr. C05/161HR

C05/161HR

mr. Keus

Zitting 2 juni 2006

Conclusie inzake:

BAM NBM Infratechniek Noord-Oost B.V.

(voorheen genaamd [A] B.V.(1))

(hierna: [eiseres])

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerster 1]

(hierna: Aqua+)

en

Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft

(hierna: Winterthur)

verweersters in cassatie

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een in 1989 na de aanleg van een waterleiding ten behoeve van een sprinklerinstallatie ingetreden waterschade waarvoor Aqua+ als hoofdaannemer door de opdrachtgever, Vroom & Dreesmann Nederland B.V. (hierna: V&D), aansprakelijk is gehouden en waarvoor Aqua+ en haar schadeverzekeraar Winterthur (als tussenkomende partij aan wie de vorderingen van Aqua+ bij wijze van subrogatie zijn overgegaan) op hun beurt [eiseres] als onderaannemer in vrijwaring hebben aangesproken. In cassatie is aan de orde of het hof de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen heeft overschreden, of het naar behoren op een verweer met betrekking tot de aanvaarding van het werk van [eiseres] heeft gerespondeerd en of het de vordering van Winterthur tot vergoeding van wettelijke rente over de door haar aan V&D uitgekeerde schadevergoeding, zonder dat van een ingebrekestelling is gebleken, terecht toewijsbaar heeft geacht.

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 Bij telefax van 31 oktober 1989 heeft [eiseres] een prijsopgave aan Aqua+ verzonden betreffende een aan te leggen waterleiding tussen de hoofdwaterleiding en de sprinklerinstallatie in de kelderverdieping van het V&D-filiaal te Almelo. Aqua+ heeft op dezelfde dag [eiseres] opdracht gegeven de werkzaamheden met gebruikmaking van het materiaal zoals aangegeven op de prijsopgave uit te voeren.

De werkzaamheden zijn op 27 november 1989 door [eiseres] uitgevoerd. Hierbij is onder meer gebruik gemaakt van een zogenaamde Waflex-koppeling. Dit is een koppeling waarbij het ene uiteinde door middel van een flensverbinding op de te koppelen leiding wordt vastgezet en het andere uiteinde door het aandraaien van een aantal bouten door middel van een rubberen ring wordt geklemd op het daarin geschoven andere leidinggedeelte.

In de avond van 2 december 1989 is er een lek ontstaan in de Waflex-koppeling, waardoor de kelderverdieping tot een hoogte van ± 60 cm onder water is komen te staan.

Bij het herstel van de gesprongen waterleiding is dezelfde Waflex-koppeling gebruikt, met dien verstande dat de koppeling thans door middel van trekstangen aan de flensverbindingen is vastgezet.

1.2 Aqua+ is als aannemer uit hoofde van wanprestatie voor de door V&D tengevolge van de overstroming geleden schade aangesproken. Zij heeft [eiseres] in vrijwaring opgeroepen en heeft van deze, nu de lekkage zou zijn ontstaan als gevolg van de wijze waarop [eiseres] haar werkzaamheden in (onder)aanneming heeft uitgevoerd, betaling gevorderd van de bedragen tot betaling waarvan zij als gedaagde in de hoofdzaak jegens V&D mocht worden veroordeeld(3).

1.3 Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 21 juli 1999(4) is Aqua+ tegenover V&D aansprakelijk gehouden en veroordeeld tot betaling van f 1.710.988,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 mei 1993 tot aan de dag der algehele voldoening. Het vonnis is in hoger beroep door het hof Arnhem bekrachtigd bij arrest van 26 november 2002(5). Dat arrest is inmiddels onherroepelijk. Aqua+ is aldus gehouden aan V&D het haar opgelegde bedrag van € 776.412,50 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, en € 39.161,89 aan proceskosten te vergoeden(6). Winterthur, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Aqua+, heeft per valutadatum 14 april 2003 een bedrag van € 1.310.860,96 (de hoofdsom en de wettelijke rente daarover) en per valutadatum 3 januari 2003 een bedrag van € 21.051,68 (proceskosten van het hoger beroep) aan V&D vergoed(7). Voor (onder meer) de proceskosten waarin Aqua+ in eerste aanleg is veroordeeld, is door Winterthur op 5 januari 2000 een assuradeurengarantie afgegeven(8).

1.4 De rechtbank Almelo heeft in de onderhavige vrijwaringsprocedure tussen Aqua+ en [eiseres], na twee tussenvonnissen van 8 mei 1996 en 12 januari 2000, bij eindvonnis van 7 juni 2000 beslist tot afwijzing van de vordering van Aqua+. Naar het oordeel van de rechtbank is [eiseres] niet aansprakelijk voor de waterschade, nu de oorzaak daarvan niet aan haar is toe te rekenen.

1.5 Aqua+ heeft van de opvolgende vonnissen van de rechtbank hoger beroep bij het hof Arnhem ingesteld. Na een tweetal tussenarresten van 14 mei 2002 en 21 januari 2003, waarbij het hof een nadere aktewisseling respectievelijk een comparitie van partijen(9) heeft gelast, is bij tussenarrest van 20 januari 2004 Winterthur als tussenkomende partij toegelaten. Haar belang daartoe is volgens het hof gegeven, nu zij door betaling aan V&D in de rechten en de vordering van Aqua+ tegenover [eiseres] is gesubrogeerd(10).

Gelet op de tussenkomst van Winterthur heeft Aqua+ haar eis zodanig gewijzigd dat zij haar vorderingen handhaaft voor zover [eiseres] niet wordt veroordeeld aan Winterthur te betalen(11). Haar vordering tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep heeft Aqua+ onverkort gehandhaafd. [Eiseres] heeft zich bij antwoordakte wijziging van eis van 28 september 2004 aan het oordeel van het hof omtrent de eiswijziging gerefereerd.

Bij eindarrest van 8 maart 2005 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] voor de ontstane schade aansprakelijk is en dat zij tot betaling aan Winterthur is gehouden. Het hof heeft [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Winterthur van een bedrag van € 1.310.860,96, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 14 april 2003 tot aan de dag der voldoening, en voorts tot betaling van een bedrag van € 21.051,68, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van 3 januari 2003 tot aan de dag van voldoening. Voorts heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan Winterthur van schade, nader op te maken bij staat, bestaande uit bedragen die Aqua+ ingevolge het vonnis van de rechtbank Almelo van 21 juli 1999 in de hoofdzaak aan V&D is verschuldigd en die Winterthur boven de hiervoor genoemde bedragen van € 1.310.860,96 en € 21.051,68, aan V&D heeft betaald en/of nog zal betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen met ingang van de dag van betaling door Winterthur tot aan de dag van voldoening. [Eiseres] is bij het eindarrest ten slotte veroordeeld in de proceskosten van Aqua+ in eerste aanleg, alsmede in de kosten van het hoger beroep, zowel van Aqua+ als van Winterthur.

Aqua+ en Winterthur hebben, menende dat de bepaling van de proceskosten van de eerste aanleg op € 16.680 aan salaris van de procureur en € 55,16 aan verschotten in het dictum van het eindarrest een (kennelijke) verschrijving vormde, het hof verzocht het arrest op dit punt te herstellen. Dit verzoek is door het hof bij uitspraak van 26 april 2005 afgewezen.

1.6 [Eiseres] heeft, tijdig en regelmatig, beroep in cassatie van de arresten van 14 mei 2002, 21 januari 2003 en 8 maart 2005 ingesteld(12). Aqua+ en Winterthur hebben tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich specifiek tegen rov. 4.3 van het arrest van 14 mei 2002:

"4.3 Met betrekking tot onderdeel b van de bewijsopdracht overweegt het hof het navolgende.

[Getuige 1] heeft verklaard dat hij samen met een collega het tussenstuk heeft gemonteerd. Volgens hem is het onder druk zetten van de waterleiding op diezelfde dag onder toezicht of met toestemming van Cogas gebeurd.

[Getuige 2] heeft weliswaar verklaard dat de waterleiding op diezelfde dag onder druk is gezet, waarbij ook deze getuige kennelijk doelt op de datum waarop de monteurs van [eiseres] het tussenstuk hebben aangebracht, doch deze getuige is daar niet bij aanwezig geweest. In het slot van zijn verklaring vermeldt deze getuige dan ook, dat hij aanneemt dat Aqua aan Cogas heeft gezegd dat de leiding gereed was en dat Cogas de leiding vervolgens onder druk heeft gezet, maar de getuige geeft daarbij aan dat hij zich daar niet mee bemoeit.

[Getuige 3] heeft verklaard dat de installatie op vrijdag in bedrijf is gesteld. Hij heeft verklaard dat voordat de installatie in bedrijf gesteld kon worden de waterleidingmaatschappij ter plekke moest komen en dat de afsluitkraan zich buiten het gebouw bevond. Nadat de waterleidingmaatschappij de leiding had gecontroleerd, heeft de medewerker van de maatschappij - volgens de verklaring van [getuige 3] - buiten de afsluitkraan open gedraaid. Het hof constateert dat deze getuige doelt op de vrijdag voorafgaande aan zaterdag 2 december 1989, de dag waarop het schadeveroorzakende evenement is opgetreden.

[Getuige 4] heeft verklaard samen met [getuige 3] de opdracht te hebben uitgevoerd om de zaak in bedrijf te stellen en te testen. Hij heeft verklaard dat er in de loop van de ochtend contact is gelegd met Cogas omdat zij water moesten hebben. Cogas is ter plaatse gekomen en heeft de installatie bekeken en vervolgens gezegd dat toestemming werd gegeven voor de aansluiting. Daarna heeft Cogas het systeem met water onder druk gezet, dit volgens de verklaring van deze getuige. Uit het slot van de verklaring van deze getuige leidt het hof wederom af, dat deze getuige de betreffende werkzaamheden samen met zijn collega op vrijdag heeft uitgevoerd, de dag voorafgaande aan de dag van de schade, zijnde 2 december 1989.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van onderdeel b van de bewijsopdracht.

Het hof komt mitsdien tot de slotsom dat grief II doel treft."

alsmede tegen de rov. 2.2-2.4 van het arrest van 21 januari 2003:

"2.2 [Eiseres] stelt zich in haar akte na tussenarrest onder 2.7 op het standpunt dat het oordeel van het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet (onderdeel b van de bewijsopdracht; zie rov. 4.3 van het tussenarrest) op een misslag van het hof moet berusten, waar toch - zo stelt [eiseres] - Aqua tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen grief heeft gericht en waar Aqua zelfs te kennen heeft gegeven tegen dat oordeel geen bezwaar te hebben.

[Eiseres] verzoekt het hof (akte na tussenarrest onder 2.8) op het in rov. 4.3 van het tussenarrest overwogene terug te komen. De reactie van Aqua op dit standpunt van [eiseres] komt hierop neer, dat voor zover het bewuste (onderdeel b van het) probandum al relevantie mocht hebben, Aqua bedoeld heeft daartegen een grief te richten.

2.3 In die laatste zin heeft het hof grief II van Aqua ook verstaan. In grief I komt Aqua op tegen beide onderdelen van de bewijsopdracht. In grief II klaagt Aqua over de bewezenverklaring door de rechtbank. In de toelichting bij deze tweede grief (onder 52 e.v.) spitst Aqua dit weliswaar toe op onderdeel a van de bewijsopdracht en onder 57 van die toelichting stelt Aqua geen bezwaar te hebben tegen de bewezenverklaring door de rechtbank van onderdeel b van die bewijsopdracht, maar daaraan ligt de (ook al onder 51 van de memorie van grieven tot uitdrukking gebrachte) gedachte ten grondslag dat onderdeel b van de bewijsopdracht geen relevantie heeft. Het hof heeft grief II, mede in het licht van grief I, om die reden zo verstaan dat Aqua ook opkomt tegen de bewezenverklaring door de rechtbank van onderdeel b van de bewijsopdracht indien en voor zover deze enige relevantie zou kunnen hebben. Dat blijkt nu, gelet op het standpunt van Aqua in haar akte na tussenarrest, ook haar bedoeling te zijn geweest.

2.4 De relevantie van het bewuste onderdeel b van de bewijsopdracht is - zoals ook Aqua in haar akte na tussenarrest onder 7 verwoordt - hierin gelegen dat in het door [eiseres] gestelde onder druk zetten van de waterleiding op 27 november 1989 geen aansprakelijkheid verhinderende factor kan zijn gelegen, nu dat door [eiseres] gestelde en haar door de rechtbank te bewijzen opgedragen feit niet is bewezen."

2.2 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof - in strijd met het recht - buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat [eiseres] niet is geslaagd in de bewijslevering van onderdeel b van de bewijsopdracht zoals die in eerste aanleg was gegeven. De rechtbank had in het vonnis van 12 januari 2000 geoordeeld dat [eiseres] wèl in dit bewijs was geslaagd. Volgens het onderdeel heeft Aqua+ tegen dat oordeel (anders dan tegen de bewezenverklaring van onderdeel a van de bewijsopdracht) in hoger beroep onmiskenbaar geen grief gericht en in haar memorie van grieven (onder 57) zelfs opgemerkt dat zij tegen dat oordeel geen bezwaar had. Voorts stelt het onderdeel dat de uitleg die het hof in de rov. 2.2-2.4 van het tussenarrest van 21 januari 2003 aan de door Aqua+ aangevoerde grieven heeft gegeven, onbegrijpelijk is en/of van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Volgens het onderdeel kan uit het feit dat Aqua+ met haar eerste grief heeft geklaagd over de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht met het betoog dat de door [eiseres] te bewijzen stellingen niet relevant waren, niet op begrijpelijke en ook voor de wederpartij kenbare wijze worden afgeleid dat de tweede grief, in de toelichting waarop Aqua+ juist te kennen heeft gegeven tegen de bewezenverklaring van het probandum onder b geen bezwaar te hebben, aldus moet worden gelezen (en ook door [eiseres] aldus had moeten worden begrepen) dat deze grief ook tegen de bewezenverklaring van onderdeel b was gericht, voor het geval het hof onderdeel b wèl relevant zou achten.

2.3 Bij de beoordeling van onderdeel 1 van het middel stel ik voorop dat de uitleg van de grieven aan de appelrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Bij die toetsing vormt echter een belangrijk gezichtspunt hoe de wederpartij de grieven heeft begrepen en heeft moeten begrijpen. Het met het grievenstelsel verweven contradictoire beginsel brengt mee dat de rechter zich moet hoeden voor een uitleg waarop de wederpartij niet bedacht behoefde te zijn(13).

2.4 De eerste door Aqua+ aangevoerde grief was onmiskenbaar gericht tegen de relevantie van de tweeledige aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht. Ik verwijs naar de formulering van de grief ("Ten onrechte heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 mei 1996 [eiseres] opgedragen te bewijzen dat: (a) (...); ((b) (...)."), alsmede naar de toelichting daarop in de memorie van grieven onder 48-50 (met betrekking tot onderdeel a van het probandum) en 51 (met betrekking tot onderdeel b van het probandum). Onder 51 heeft Aqua+ in haar memorie van grieven het volgende aangevoerd:

"Overigens is het Aqua+ onduidelijk wat de rechtbank heeft beoogd met het tweede onderdeel van de bewijsopdracht, te weten dat de in het geding zijnde waterleiding onder druk is gezet op 27 november 1989. De rechtbank heeft op haar latere oordeel dat [eiseres] was geslaagd in deze bewijsopdracht dan ook geen enkele nadere beslissing gebaseerd."

De tweede (en algemeen geformuleerde) grief ("Ten onrechte heeft de rechtbank in haar vonnis van 12 januari 2000 geoordeeld dat [eiseres] zou zijn geslaagd in het haar opgedragen bewijs."), is blijkens de toelichting daarop (memorie van grieven onder 52-56) op het bewijsoordeel van de rechtbank met betrekking tot onderdeel a van het probandum toegespitst (zie in het bijzonder het gestelde onder 52, waar de bestreden rechtsoverwegingen van het vonnis van de rechtbank worden opgesomd; in die opsomming komt rov. 2.10, waarin het bewijsoordeel van de rechtbank met betrekking tot onderdeel b van het probandum is vervat, niet voor), terwijl over het bewijsoordeel met betrekking tot onderdeel b van het probandum uitdrukkelijk wordt opgemerkt (memorie van grieven onder 57):

"Tegen het oordeel dat bewezen was dat de waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet nadat [eiseres] haar werkzaamheden daaraan had verricht, bestaat aan de zijde van Aqua+ geen bezwaar. Herhaald wordt dat zij de relevantie van dit feit niet op waarde kan schatten. Daarbij merkt zij op dat slechts bewezen is dat het onder druk zetten is geschied door werknemers van het Overijsselse waterleidingbedrijf Cogas, niet door Aqua+."

2.5 Naar mijn mening is het inderdaad onbegrijpelijk dat het hof in de memorie van grieven heeft gelezen dat grief II mede tegen het bewijsoordeel van de rechtbank met betrekking tot onderdeel b van het probandum was gericht. Hetgeen het hof dienaangaande in het tussenarrest van 21 januari 2003 (rov. 2.3-2.4) heeft overwogen, doet om de navolgende redenen niet aan die onbegrijpelijkheid af.

Dat grief I tegen beide onderdelen van het probandum was gericht, is zonder betekenis, nu grief I niet het bewijsoordeel van de rechtbank, maar de relevantie van de aan [eiseres] te bewijzen opgedragen feiten betrof. Voor zover het hof uit het feit dat grief I op beide onderdelen van het probandum betrekking had, heeft willen afleiden dat zulks mede geldt voor grief II, wijs ik erop dat dit reeds wordt weersproken door het feit dat blijkens het gestelde in de memorie van grieven onder 52 het oordeel van de rechtbank in rov. 2.10 van het tussenvonnis van 12 januari 2000 (waarin het bewijsoordeel met betrekking tot onderdeel b van het probandum is vervat) niet mede door grief II wordt bestreken. Dit laatste vindt bevestiging in het gestelde in de memorie van grieven onder 57, waarin Aqua+ uitdrukkelijk heeft verklaard tegen het bewijsoordeel met betrekking tot onderdeel b van het probandum "geen bezwaar" te hebben en waarin Aqua+ nota bene zelf het standpunt heeft ingenomen "dat slechts bewezen is dat het onder druk zetten is geschied door werknemers van het Overijsselse waterleidingbedrijf Cogas, niet door Aqua+".

Dat, zoals het hof heeft overwogen, aan de bedoelde verklaring van Aqua+ de gedachte ten grondslag ligt dat onderdeel b van de bewijsopdracht geen relevantie heeft en dat grief II (daarom) aldus moet worden verstaan dat Aqua+ ook tegen de bewezenverklaring van dat onderdeel opkomt indien en voor zover dat onderdeel enige relevantie zou kunnen hebben, kan ik niet volgen. Of bepaalde feiten relevant zijn en of zij zijn bewezen, zijn twee, geheel los van elkaar staande kwesties. Dat is kennelijk ook de visie van Aqua+, die blijkens haar eerste grief de aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht in haar beide onderdelen (en dus ook in onderdeel a) irrelevant achtte, maar de bewezenverklaring van onderdeel a (anders dan die van onderdeel b) niettemin ondubbelzinnig en gemotiveerd heeft bestreden. Overigens beperkte Aqua+ zich niet tot de verklaring tegen de bewezenverklaring van onderdeel b van het probandum geen bezwaar te hebben. Zij heeft zich daarnaast (positief) op het standpunt gesteld dat is "bewezen (...) dat het onder druk zetten is geschied door werknemers van het Overijsselse waterleidingbedrijf Cogas, niet door Aqua" (memorie van grieven onder 57).

Onbegrijpelijk acht ik in verband met het door het hof gelegde verband tussen de strekking van grief II en de relevantie van het aan [eiseres] opgedragen bewijs ook het gestelde in rov. 2.4 van het tussenarrest van 21 januari 2003, volgens welke overweging "(d)e relevantie van het bewuste onderdeel b (...) hierin (is) gelegen dat in het door [eiseres] gestelde onder druk zetten van de waterleiding op 27 november 1989 geen aansprakelijkheid verhinderende factor kan zijn gelegen, nu dat door [eiseres] gestelde en haar door de rechtbank te bewijzen opgedragen feit niet is bewezen". Dat een bewijsopdracht met betrekking tot een bepaald feit relevant zou zijn, juist omdat het betrokken feit blijkt niet te kunnen worden bewezen, behoeft - minst genomen - nadere motivering.

Beslissende betekenis komt naar mijn mening ten slotte evenmin toe aan de toelichting achteraf van Aqua+, die (blijkens rov. 2.2 slot / rov. 2.3, eerste volzin van het tussenarrest van 21 januari 2003 althans door het hof) aldus is begrepen dat Aqua+ grief II inderdaad heeft bedoeld zoals het hof die grief in het tussenarrest van 14 mei 2002 heeft opgevat. Van meer belang dan hoe Aqua+ haar grief had bedoeld, is hoe [eiseres] die grief heeft opgevat(14) en heeft moeten opvatten; dat laatste is door het hof echter geheel onbesproken gelaten.

2.6 Aqua+ heeft in cassatie aan de orde gesteld of [eiseres] belang bij de klacht van het onderdeel heeft. Volgens Aqua+ staat met de in cassatie niet bestreden rov. 2.3 van het eindarrest vast, dat in het onder druk zetten van de waterleiding door Cogas überhaupt geen aansprakelijkheidsverhinderende factor kan zijn gelegen.

Rov. 2.3 van het eindarrest betreft slechts de vraag of de goedkeuring van de door [eiseres] uitgevoerde werkzaamheden door Cogas ook een goedkeuring van die werkzaamheden door Aqua+ impliceerde. Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord. De stelling van [eiseres] omtrent het onder druk zetten van de leiding op 27 november 1989 ontleent haar belang kennelijk aan de omstandigheid dat toen geen lekkage is opgetreden (vgl. rov. 4.1 van het tussenarrest van 14 mei 2002: "(...) [eiseres] heeft verder ten verwere aangevoerd, dat de waterleiding op 27 november 1989 onder druk is gezet en dat er toen geen lekkage is opgetreden. (...)"). Het hof heeft niet inhoudelijk over dit verweer geoordeeld, terwijl voor een oordeel daarover in verband met de waarderingen van feitelijke aard die dat zou vergen, in cassatie geen plaats is.

2.7 Onderdeel 2 bestrijdt de rov. 2.2 en 2.3 van het eindarrest van 8 maart 2005, welke overwegingen als volgt luiden:

"2.2 De stelling van [eiseres] dat het werk door Aqua+ is goedgekeurd en door [eiseres] is opgeleverd, is gebaseerd op de stelling dat de werkzaamheden van [eiseres] door Cogas (de eigenaresse van de waterleiding) zijn goedgekeurd en dat Aqua+ zich heeft verlaten op de goedkeuring van Cogas en heeft besloten om het werk van [eiseres] niet zelf op te nemen en goed te keuren.

2.3 Zoals uit de stellingen van zowel Aqua+ als [eiseres] blijkt, bestond er geen contractuele relatie tussen Cogas en Aqua+.

In de brief van Aqua+ aan mr T.A. Knoop Pathuis (de advocaat van V&D) van 7 juli 1995 - waarop [eiseres] in dit kader een beroep heeft gedaan - is niet meer vermeld dan:

- dat Cogas als eigenaresse van de waterleiding de installatie heeft gekeurd;

- dat Aqua+ ervan uitging dat, indien Cogas haar goedkeuring verleent, de werkzaamheden wel in orde moeten zijn;

- dat, toen Cogas de werkzaamheden van [eiseres] had goedgekeurd, Aqua+ zich hiermee kon verenigen;

- dat door Aqua+ niet een goedkeuring is gegeven.

Hieruit blijkt niet dat Cogas (mede) namens Aqua+ het werk van [eiseres] heeft goedgekeurd en evenmin dat Aqua+ de goedkeuring van het werk door Cogas (stilzwijgend) heeft bekrachtigd (zoals [eiseres] heeft beweerd).

Ook overigens zijn geen feiten gesteld of gebleken waaruit blijkt dat Cogas haar goedkeuring (mede) namens Aqua+ heeft gegeven of dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de goedkeuring van Cogas een goedkeuring van Aqua+ impliceerde.

Het desbetreffende verweer van [eiseres] moet derhalve worden verworpen."

2.8 [Eiseres] voert aan dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat van oplevering van het werk door de aannemer ([eiseres]) - waarna de aannemer nog slechts voor verborgen gebreken aansprakelijk is - ook sprake kan zijn, wanneer het werk door de aannemer aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld en de opdrachtgever het werk - uitdrukkelijk of stilzwijgend - aanvaardt c.q. goedkeurt. Op door het onderdeel aangegeven plaatsen in de processtukken(15) heeft [eiseres] erop gewezen dat Aqua+ het werk zonder voorbehoud in gebruik heeft genomen, zulks terwijl Aqua+, die op het onderhavige terrein deskundig is, van de door [eiseres] gebruikte constructie op de hoogte was. Door zonder meer aan deze stellingen (die de door [eiseres] ingeroepen gevolgtrekking dat van aanvaarding/goedkeuring sprake is, kunnen dragen) voorbij te gaan, heeft het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.9 Blijkens de geciteerde rov. 2.2 heeft het hof de stellingen van [eiseres] kennelijk aldus begrepen dat [eiseres] steeds mede op de rol van Cogas (die de waterleiding heeft goedgekeurd en druk op de waterleiding heeft gezet) en het daarin door Aqua+ gestelde vertrouwen heeft gebaseerd dat van oplevering van het werk aan Aqua+ sprake was. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stellingen van [eiseres] waarnaar het onderdeel verwijst. Van een zonder voorbehoud in gebruik nemen van het werk zoals door het onderdeel bedoeld, was overigens slechts sprake in de memorie van antwoord na tussenkomst onder 3.7: "(...) Het uitgevoerde werk is zonder voorbehoud in gebruik genomen door Aqua+ (...)"; ook daar echter heeft [eiseres] met het zonder voorbehoud in gebruik nemen van het werk kennelijk niet anders en niet meer bedoeld dan dat "Aqua+ heeft nagelaten het werk op te nemen, al dan niet vertegenwoordigd of geassisteerd door een deskundige, doch meteen druk op de leiding heeft laten zetten door Cogas". Dat het hof, dat wel degelijk is ingegaan op de betekenis van de rol van Cogas voor een eventuele aanvaarding van het werk door Aqua+, zonder meer aan de door het onderdeel bedoelde stellingen zou zijn voorbijgegaan, mist dan ook feitelijke grondslag.

2.10 Onderdeel 3, dat uiteenvalt in subonderdeel 3a en een subsidiair voorgesteld subonderdeel 3b, komt op tegen rov. 2.10 van het eindarrest, waarin het hof oordeelde:

"2.10 Voor zover Winterthur schade aan V&D heeft vergoed welke Aqua+ uit hoofde van het voornoemde vonnis in de hoofdzaak diende te vergoeden, is Winterthur met ingang van het moment van de desbetreffende betalingen gesubrogeerd in de rechten jegens [eiseres].

Vanaf dat moment is [eiseres] de desbetreffende bedragen aan Winterthur verschuldigd.

Nu deze verbintenis van [eiseres] jegens Winterthur strekt tot schadevergoeding, is [eiseres] met ingang van de dag van betaling door Winterthur in verzuim en op grond van artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek vanaf die dag wettelijke rente jegens Winterthur verschuldigd.

Anders dan [eiseres] heeft betoogd, is het huidige recht te dezer zake van toepassing, nu de tekortkoming van [eiseres] jegens Winterthur zich eerst sedert de betaling van Winterthur (na 1 januari 1992) heeft voorgedaan (artikel 68a juncto artikel 182 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek)."

2.11 Subonderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat de verzekeraar die op grond van zijn verplichting uit een overeenkomst tot schadeverzekering een door de verzekerde geleden schade aan deze vergoedt, slechts tot aan het bedrag van de aldus betaalde schadevergoeding treedt in de rechten die de verzekerde ter zake van die schade tegen derden heeft, en dat de verzekeraar niet aan art. 284 K een recht kan ontlenen op vergoeding van de rente die hij zèlf over het door hem uitbetaalde bedrag heeft gederfd. Hieruit volgt, aldus het subonderdeel, dat de verzekeraar die jegens de aansprakelijke derde ná het moment van subrogatie de wettelijke rente vordert, zulks doet op grond van een zelfstandige, nieuwe verbintenis. In de verhouding tussen de verzekeraar en de derde is géén sprake van een verbintenis tot schadevergoeding zoals bedoeld in art. 6:83 sub b (tweede gedeelte) BW. Anders dan het hof heeft geoordeeld, was [eiseres] niet met ingang van de dag van betaling door Winterthur aan V&D in verzuim, doch had zij daartoe in gebreke moeten worden gesteld. Een dergelijke ingebrekestelling is ten processe niet gesteld of gebleken.

2.12 Het subonderdeel kiest mijns inziens terecht als uitgangspunt dat, naar uit HR 4 februari 1972, NJ 1972, 203, m.nt. GJS, voortvloeit, de schadeverzekeraar die van de partij die jegens de verzekerde aansprakelijk is wettelijke rente over de ingevolge de schadeverzekering uitgekeerde schadevergoeding vordert, in zoverre niet een vordering die ingevolge art. 284 (oud(16)) WvK op hem is overgegaan, geldend maakt. Waar de vorderingen van de verzekerde slechts overgaan op de verzekeraar "voor zover deze die schade vergoedt" en de door de verzekeraar gevorderde wettelijke rente over de verzekeringsuitkering uiteraard niet door de verzekeraar aan de verzekerde is (of zal worden) vergoed, kan (althans in de door de Hoge Raad in 1972 gekozen, strikte opvatting van art. 284 (oud) WvK) met betrekking tot die wettelijke rente van subrogatie geen sprake zijn.

Dat de verzekeraar tegenover de partij die jegens de verzekerde aansprakelijk is, slechts uit hoofde van een eigen recht op vergoeding van wettelijke rente over de verzekeringsuitkering aanspraak kan maken, neemt echter niet weg dat de verbintenis uit hoofde waarvan die aansprakelijke partij jegens de verzekeraar tot vergoeding van de verzekeringsuitkering is gehouden, geen andere is dan die welke jegens de verzekerde gold totdat de daarmee corresponderende vordering door de betaling van schadevergoeding door de verzekeraar bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overging. Voor zover de verzekeraar de door hem betaalde schadevergoeding als hoofdsom van de jegens zijn verzekerde aansprakelijke partij vordert, maakt hij wel degelijk de door subrogatie op hem overgegane vordering van de verzekerde geldend; daaraan doet niet af dat zijn aanspraken op vergoeding van de ten tijde van de subrogatie over die hoofdsom nog niet verschenen wettelijke rente van de vóór die subrogatie reeds lopende renteaanspraken van de verzekerde moeten worden onderscheiden.

Waarop het bij vaststelling van het ingangstijdstip van de wettelijke rente op grond van art. 6:119 lid 1 jo art. 6:83 aanhef en onder b BW aankomt, is of de verbintenis uit hoofde waarvan de aangesproken partij de hoofdsom (in casu het bedrag van de door de verzekeraar aan de verzekerde betaalde schadevergoeding) is verschuldigd, uit onrechtmatige daad voortvloeit of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6: 74 lid 1 BW (vanwege tekortkoming in de nakoming van een verbintenis). Dat laatste is naar mijn mening het geval, nu de verbintenis die aan de vordering die bij wijze van subrogatie van Aqua+ op Winterthur is overgegaan ten grondslag ligt, tot schadevergoeding wegens de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis strekt. Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen (en ook uit het arrest van 4 februari 1972 vloeit niet voort) dat een verbintenis "van kleur verschiet" door de overgang van de daarmee corresponderende vordering van de verzekerde op de verzekeraar(17).

Het hof heeft dan ook niet miskend dat de vorderingen die de verzekerde ter zake van de door hem geleden schade op de jegens hem aansprakelijke partij heeft, slechts bij wijze van subrogatie op de verzekeraar overgaan, "voor zover deze die schade vergoedt". Evenmin heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld, dat (ook) in de verhouding tussen Winterthur en [eiseres] sprake is van een verbintenis die tot schadevergoeding strekt zoals bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder b BW en ten aanzien waarvan (bij temporele toepasselijkheid van die bepaling(18)) verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.

2.13 Subonderdeel 3b stelt dat - voor zover het hof wel terecht zou hebben geoordeeld dat de vordering van Winterthur op [eiseres] een verbintenis tot schadevergoeding wegens wanprestatie is - het hof heeft miskend dat op grond van art. 182 en/of art. 183 Overgangswet oud recht (het BW van vóór 1 januari 1992) van toepassing is. De verbintenis is immers ontstaan in november/december 1989. Voorts wijst [eiseres] ook hier erop dat de verzekeraar aan art. 284 K niet het recht kan ontlenen op vergoeding van de rente die hij zelf heeft gederfd over het door hem aan de verzekerde (c.q. aan de gelaedeerde jegens wie de verzekerde aansprakelijk is) uitbetaalde bedrag. Dit leidt volgens [eiseres] ertoe dat Winterthur de vordering van de rente over het door haar betaalde bedrag had moeten aanzeggen (art. 1286 lid 3 BW oud). Aangezien Winterthur eerst op 13 april 2004 bij memorie van de tussenkomende partij op de wettelijke rente aanspraak heeft gemaakt, is het oordeel dat die rente reeds per 14 april 2003 (het moment van uitbetaling aan V&D) is verschuldigd, onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.14 Volgens art. 183 Overgangswet is art. 6:83 BW niet van toepassing op het niet nakomen van een op 1 januari 1992 reeds bestaande verbintenis als bedoeld in onderdeel b van die bepaling. Waar naar mijn mening moet worden uitgegaan van identiteit van de (reeds van 1989 daterende) verbintenis waarmee aanvankelijk de vordering van de verzekerde en vervolgens - na subrogatie en in de omvang waarin de verzekeraar de verzekerde zijn schade had vergoed - die van de verzekeraar correspondeerde, acht ik de klacht dat art. 6:83 BW toepassing mist, gegrond. Daarbij kan naar mijn mening in het midden blijven of toepassing van art. 182 Overgangswet tot eenzelfde resultaat leidt, dan wel of voor toepassing van die bepaling (zoals het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan) moet worden uitgegaan van een tekortkoming van [eiseres] jegens Winterthur, op en vanaf het moment waarop Winterthur de door V&D van haar verzekerde Aqua+ geclaimde schadevergoeding aan V&D voldeed.

Art. 1286 lid 3 (oud) BW vereiste, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, voor het doen ingaan van de wettelijke interessen "dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In het laatste geval worden de wettelijke interessen berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand." Met het subonderdeel meen ik dat voor het recht van Winterthur op wettelijke rente dan ook een vordering in rechte of een aanzegging was vereist.

2.15 In cassatie hebben Aqua+ en Winterthur doen betogen (zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Meijer en Van der Wiel onder 4.3.9) dat [eiseres] geen belang bij subonderdeel 3b (dat overigens ook Aqua+ en Winterthur op zichzelf voor gegrond houden) heeft, omdat zou volstaan dat Aqua+ zelf overeenkomstig art. 1286 lid 3 (oud) BW op vergoeding van wettelijke rente aanspraak heeft gemaakt door te vorderen dat [eiseres] wordt veroordeeld in alles waarin zijzelf in de hoofdprocedure jegens V&D mocht worden veroordeeld, de door V&D gevorderde wettelijke rente daaronder begrepen. Mijns inziens gaat dit betoog niet op.

Uit HR 4 februari 1972, NJ 1972, 203, m.nt. GJS 9 (dat overigens op compensatoire renten betrekking had), volgt nu juist dat moet worden onderscheiden tussen de aanspraken op wettelijke rente van de verzekerde (die niet verder reiken dan tot het moment waarop de verzekerde door zijn verzekeraar schadeloos wordt gesteld) en de eigen aanspraken van de verzekeraar op vergoeding van wettelijke rente in verband met het uitblijven van betaling door de aansprakelijke partij van het door hem aan de verzekerde (of rechtstreeks aan de gelaedeerde partij jegens wie de verzekerde aansprakelijk is) uitgekeerde bedrag. Hetgeen de verzekerde heeft gedaan om zijn eigen aanspraken op vergoeding van wettelijke rente jegens de aansprakelijke partij zeker te stellen, heeft in de door de Hoge Raad in 1972 omarmde opvatting géén betekenis voor de (in zoverre van de aanspraken van de verzekerde te onderscheiden) eigen aanspraken van de verzekeraar op vergoeding van wettelijke rente over de door hem uitgekeerde schadevergoeding.

Overigens heeft de Hoge Raad in het arrest van 4 februari 1972 ten overvloede overwogen dat "de verzekeraar die de verzekerde diens schade heeft vergoed, door een eenvoudige schriftelijke aanmaning, als omschreven in art. 1286 BW, zijn recht op wettelijke interessen over de door hem betaalde som kan laten ingaan" (onderstreping toegevoegd; LK). Die overweging wijst erop dat de Hoge Raad niet van belang heeft geacht of niet reeds de verzekerde zijn aanspraken op vergoeding van wettelijke rente heeft zeker gesteld(19).

Voor zover Aqua+ en Winterthur hun betoog ten slotte hebben doen steunen op de gedachte dat het in aanmerking nemen van een door de verzekerde reeds zeker gestelde aanspraak op vergoeding van wettelijke rente "strookt met de gedachte dat de aansprakelijke niet beter wordt van de subrogatie", wijs ik erop dat de Hoge Raad in het arrest van 4 februari 1972 voor die gedachte juist niet gevoelig is gebleken. De Hoge Raad overwoog in verband met het feit dat de verzekeraar in de gekozen oplossing van vergoeding van compensatoire renten verstoken blijft:

"dat weliswaar het feit, dat aan de verzekeraar geen andere dan de wettelijke moratore interessen toekomen over de door hem betaalde som, ertoe kan leiden dat de veroorzaker van de schade op dit punt door het bestaan van een verzekering gebaat wordt, maar dat artikel 284 niet de strekking heeft te verhinderen dat de veroorzaker van schade ooit enig voordeel zou kunnen ontlenen aan het feit dat de schade door verzekering was gedekt;".

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Bij memorie na comparitie van 2 september 2003 heeft [A] B.V. akte gevraagd van de wijziging van haar naam in BAM NBM Infratechniek Noord-Oost B.V..

2 Vgl. p. 1 en 2 van het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 8 mei 1996, waarnaar het hof Arnhem in rov. 3 zijn tussenarrest van 14 mei 2002 heeft verwezen.

3 Aqua+ heeft in verband met het verloop en later de afloop van de hoofdzaak haar eis verscheidene malen geconcretiseerd; zie de akte houdende (voorwaardelijke) wijziging/vermeerdering van eis van 25 maart 1996 en (in hoger beroep) de akte houdende wijziging van eis van 12 juni 2003 en de akte wijziging eis van 31 augustus 2004.

4 Prod. 3b bij de antwoordconclusie na enquête van Aqua+ van 25 augustus 1999.

5 Prod. 4 bij de akte houdende wijziging van eis van Aqua+ van 12 juni 2003.

6 Vgl. de dicta van het eindvonnis van de rechtbank van 21 juli 1999 en het eindarrest van het hof van 26 november 2002 in de zaak tussen Aqua+ en V&D.

7 Incidentele conclusie tot tussenkomst onder 1.3, alsmede de prod. 2 en 3 bij die conclusie.

8 Incidentele conclusie tot tussenkomst onder 1.3, alsmede prod. 4 bij die conclusie.

9 Deze comparitie heeft op 12 juni 2003 plaatsgehad.

10 Het hof wijst bij dit oordeel nog op HR 14 maart 2003, NJ 2003, 313; zie tussenarrest van 20 januari 2004, rov. 2.6.

11 Akte wijziging eis zijdens Aqua+ van 31 augustus 2004. Winterthur refereerde zich met betrekking tot deze eiswijziging bij akte tot referte van 14 september 2004 aan het oordeel van het hof.

12 Het eindarrest dateert van 8 maart 2005; de cassatiedagvaarding is op 8 juni 2005 uitgebracht.

13 Zie bijv. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 40; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 168.

14 Blijkens de memorie van antwoord onder 8.7 heeft [eiseres] grief II aldus opgevat dat deze slechts tegen de bewezenverklaring van onderdeel a van het probandum was gericht. Daarop is bij pleidooi overigens niet door Aqua+ teruggekomen; zie ook schriftelijke toelichting mrs. Meijer en Van der Wiel onder 4.1.5.

15 Het onderdeel wijst op het gestelde bij conclusie van antwoord onder 4.3-4.4 in samenhang met 2.3.1; conclusie van dupliek onder 3.7, derde en zevende gedachtestreepje, en onder 3.7.1; pleitnota in eerste aanleg onder 3.7.2; memorie na comparitie onder 4.3; en memorie van antwoord na tussenkomst onder 3.4-3.18.

16 De bepaling is per 1 januari 2006 vervallen; zie art. II, aanhef en onder B van de Wet van 22 december 2005, Stb. 2005, 701, jo het Besluit van 22 december 2005, Stb. 2005, 702. Zie voor de nieuwe subrogatiebepaling art. 7:962 BW.

17 Vgl. M.P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (1999), nr. 8; Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998), nr. 6.67. W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers (2000), § 3.6.2, p. 72, is ten aanzien van de kwalificatie van de verbintenis van de aansprakelijke partij jegens de verzekeraar in verband met art. 6:83 BW voorzichtig, maar onderscheidt daarbij naar mijn mening onvoldoende tussen de aanspraak op de hoofdsom en de aanspraak op de daarover (na de subrogatie verschijnende) wettelijke rente: "De vraag rijst of de gesubrogeerde vordering voor wat betreft de rentederving ná rechtsovergang voortvloeit uit onrechtmatige daad of wanprestatie als bedoeld in art. 6:83 sub b BW. Dat is alleen zo als men wil aannemen dat de positie van de gesubrogeerde verzekeraar werkelijk dezelfde is als die van de benadeelde verzekerde. Dat lijkt niet het geval te zijn, nu de betreffende renteschade niet van oorsprong door de verzekerde zélf is geleden. Anderzijds is het zo dat, als men de wettelijke rente berekent over de oorspronkelijk aan de verzekerde verschuldigde hoofdvordering (in te gaan op de dag waarop de verzekeringspenningen worden uitgekeerd), de aansprakelijke persoon er niet op achteruit gaat: zijn positie verslechtert niet door de rechtsovergang van de hoofdvordering op de verzekeraar. Dat zou ervoor kunnen pleiten om de (gesubrogeerde) vordering van de schadeverzekeraar ook te beschouwen als een 'verbintenis die voortvloeit uit onrechtmatige daad (of wanprestatie; LK)' als bedoeld in art. 6:83 sub b BW." Vgl. ten slotte P.J.M. Drion, Subrogatie, in J.H. Wansink e.a. (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht, titel 7.17 BW belicht (2005), p. 179, onder 3.3 (p. 179), die ervan uit lijkt te gaan dat de wettelijke rente over het door de verzekeraar betaalde bedrag eerst na aanmaning door de verzekeraar van de aansprakelijke derde gaat lopen en die art. 6:89 BW dus kennelijk niet van toepassing acht.

18 Zie daarover subonderdeel 3b.

19 Vgl. voor dit alles nog J. Schepel, Artikel 1286 B.W. Compensatoire interessen en subrogatie, NJb 1972, p. 438-439, aan wie een aparte aanmaning van wettelijke rente door de verzekeraar overbodig voorkomt, maar die tot slot opmerkt dat "de voorzichtige verzekeraar er na de subrogatie goed aan (zal) doen toch nog maar speciaal te manen".