HR, 30-11-2018, nr. 17/05566

Zaaknr: 17/05566 mr. R.H. de Bock

Zitting: 9 november 2018 Aanvullende conclusie inzake:

European Sport Services B.V.

advocaat: mr. S.F. Sagel

tegen

[verweerster]

advocaat: mr. F.I. van Dorsser

1. Inleidende opmerkingen

1.1 De Hoge Raad heeft mij verzocht om een aanvullende conclusie te nemen over de betekenis van de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid1.voor de beantwoording van de in deze Wwz-zaak opgeworpen vraag:

“Moet bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in geval van opvolgend werkgeverschap, bij de berekening van de door de opvolgende werkgever in acht te nemen opzegtermijn (art. 7:672 lid 2 BW) rekening worden gehouden met de voorgaande arbeidsovereenkomst(en) voor onbepaalde tijd (zoals het hof heeft aangenomen), of moet slechts worden gekeken naar de op het moment van ontslag geldende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zoals het cassatiemiddel betoogt).”

1.2 Voor de relevante feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie van 6 juli 2018, waarin ik heb geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

1.3 Deze aanvullende conclusie heeft uitsluitend betrekking op onderdeel 2 van het cassatiemiddel. Voor de bespreking van onderdeel 1 verwijs ik naar mijn conclusie van 6 juli 2018.

1.4 In mijn conclusie van 6 juli 2018 ben ik bij de bespreking van onderdeel 2 – ten overvloede – ingegaan op de hiervoor vermelde vraag. In dat verband heb ik onder nr. 3.7 opgemerkt dat met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is gebroken met de tot 1 januari 1999 geldende regel, dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen, indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaar opvolger te zijn (art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW). Vervolgens heb ik met betrekking tot de situatie onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) onder de nrs. 3.20-3.21 het navolgende opgemerkt:

“3.20 De Wwz voorziet niet in een bepaling dat in geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij dezelfde werkgever, dan wel in geval van opvolgend werkgeverschap, voorgaande arbeidsovereenkomsten meetellen voor de berekening van de opzegtermijn. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz is dit punt ook niet aan de orde geweest.

3.21 De vraag rijst of dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest of dat het punt over het hoofd is gezien. Het ontbreken van een regeling op dit punt is namelijk onder de Wwz veel opvallender (dan onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid), nu in het kader van de proeftijd2., de ketenregeling3.en met name ook de transitievergoeding4., wel bepalingen over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap in de wet zijn opgenomen. Het zou voor de hand hebben gelegen om dan óók een regeling te geven over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap voor de berekening van de opzegtermijn.”

Tot slot heb ik onder de nrs. 3.25-3.26 een voorstel gedaan om deze leemte in de wet op te vullen. Dit voorstel hield in om ook bij het bepalen van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd rekening te houden met opvolgend werkgeverschap en, als daarvan sprake is, ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten mee te tellen bij de berekening van de opzegtermijn.

1.5 Mijn constatering onder de nrs. 3.7 en 3.20-3.21 dat in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en de Wet werk en zekerheid niet was voorzien in een bepaling dat bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in geval van opvolgend werkgeverschap, bij de berekening van de door de opvolgende werkgever in acht te nemen opzegtermijn rekening moet worden gehouden met de voorgaande arbeidsovereenkomst(en) voor onbepaalde tijd, moet bij nader inzien worden genuanceerd.

1.6 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kan namelijk worden afgeleid dat beoogd is om voor deze situatie een regeling te treffen in het bij die wet nieuw ingevoerde art. 7:668a lid 2, in verbinding met lid 4 BW. Ik zal dit hierna toelichten aan de hand van een chronologische weergave van de relevante passages uit de parlementaire geschiedenis.

2. Relevante passages parlementaire geschiedenis Wet Flexibiliteit en Zekerheid

Behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer

2.1 Het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid voorzag – voor zover van belang – in de invoering van een nieuw artikel 7:668a BW (thans bekend als de ketenregeling) en het vervallen van het tot dan toe geldende art. 7:673 BW.5.

2.2 Het eerste lid van art. 7:673 (oud) BW6.bepaalde, kort samengevat, dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen:

a. als zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van

niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd;

als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;

ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge art. 682.

2.3 Het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid luidde – voor zover van belang – als volgt:7.

“K

Na artikel 668 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

1. Voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen gelden als één, voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, indien:

a. de arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden en de periode waarin die arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen langer is dan 36 maanden;

b. meer dan 3 arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, aangegaan voor bepaalde tijd, tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

3. (…)

4. (…)

(…)

Q

Art. 673 vervalt”

Ik merk op dat de regeling in lid 1, aanhef en onder a en b, van art. 7:668a BW wordt aangeduid als de ‘3-3-3-regeling’ (zie ook hierna).

In de memorie van toelichting is te lezen dat art. 7:668a lid 2 BW een zogeheten anti-draaideurbepaling bevat. De ‘draaideurconstructie’ hield – kort samengevat – in dat werkgevers hun werknemers afwisselend op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en – na het van rechtswege eindigen daarvan – via een andere werkgever (bijvoorbeeld een uitzendbureau of een andere rechtspersoon binnen het concern) dezelfde arbeid lieten verrichten.8.Door deze constructie, waarbij sprake was van verschillende werkgevers, werd de ontslagbescherming van de betrokken werknemers beperkt of omzeild. Uit de memorie van toelichting blijkt dat art. 7:668a lid 2 BW beoogt het gebruik van draaideurconstructies tegen te gaan door de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. De relevante passages luiden als volgt:9.

“Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde «draaideurconstructie», een voorziening, als in het ingetrokken

wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/ 96, 21 479).

Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette

dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de

werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte

arbeid redelijkerwijze als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De

Stichting gaat er daarbij van uit, dat daaronder mede de situatie wordt

begrepen waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde

arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die

tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort. Bedoeld

wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming,

bestaande uit meerdere organisatorische/ juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen.

Tenslotte adviseert de Stichting dat de in de jurisprudentie ontwikkelde

regel, dat het voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde

tijd door middel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt

beschouwd als een voortgezette dienstbetrekking, in stand blijft.

De regering constateert dat het advies van de Stichting van de Arbeid de voorstellen uit de nota Flexibiliteit en Zekerheid vergaand volgt. (…)”

(…)

“Onderdeel K

(…)

Artikel 668a lid 2

Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren.”

In de memorie van toelichting is verder te lezen dat het vervallen van art. 7:673 (oud) BW verband houdt met de gewijzigde bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de opzegging (de artikelen 7:668, 7:668a en 7:672 BW):10.

“Onderdeel Q

Het vervallen van artikel 673 houdt verband met de gewijzigde

bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de

opzegging (de artikelen 668, 668a en 672)”

Bij brief van 14 april 1997 heeft de Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) aan de Tweede Kamer geschreven dat het samenstel van de artikelen 7:668, 7:668a en 7:672 BW – in verband waarmee art. 7:673 (oud) BW zou komen te vervallen – enkele leemtes vertoont. Met name art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW, dat bepaalde dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen “als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn”, zou in het wetsvoorstel ten onrechte niet meer zijn terug te vinden. De FNV merkt in dit verband op dat de regeling in art. 7:673 (oud) BW zich niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, maar spreekt van ‘arbeidsovereenkomsten’ in het algemeen. Art. 7:673 (oud) BW is evenmin beperkt tot situaties waarin is voldaan aan de 3-3-3-regeling van art. 7:668a lid 1 BW, maar heeft ook betrekking op twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, aldus nog steeds de FNV. Eén van de knelpunten/leemtes die de FNV signaleert is dat art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW in het wetsvoorstel ten onrechte is vervallen. De voorgestelde regeling van art. 7:668a lid 2 BW heeft immers slechts betrekking op art. 7:668a lid 1 BW (de 3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe lid 9 van artikel 672 BW slechts de bepaling van art. 7:673 lid 1 onder c (oud) BW is overgenomen.

In haar brief uit de FNV ook kritiek op de voorgestelde anti-draaideurbepaling in art. 7:668a lid 2 BW, omdat deze zich ten onrechte beperkt tot arbeidsovereenkomsten aangegaan voor bepaalde tijd. Volgens FNV ligt het voor de hand dat ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ‘meetelt’ in de ketting (als bedoeld in art. 7:668a lid 1 BW).

De FNV doet dan ook twee voorstellen tot wijziging:

De brief van de FNV luidt, voor zover relevant, als volgt:11.

“4. Opvolgende arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers (draaideurconstructie)

In het voorgestelde artikel 668a, lid 2 wordt een voorziening getroffen, zoals ook door de StAr [Stichting van de Arbeid – A-G] gewenst, ter ondervanging van de zogenaamde draaideurconstructie. In samenhang met dit voorstel wordt (onder punt Q) aangekondigd dat artikel 673 vervalt. In de toelichting hierbij wordt vermeld dat het vervallen van artikel 673 verband houdt met de gewijzigde bepalingen voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en voor de opzegging, en wordt verwezen naar de voorgestelde artikelen 668, 668a en 672. Nadere beschouwing van een en ander in onderlinge samenhang maakt echter duidelijk dat het [niet] samenstel van regels enkele leemtes vertoond. Met name het huidige artikel 673 lid 1 sub b is ten onrechte niet meer in de voorstellen terug te vinden.

Ter toelichting:

- Het nieuwe artikel 668a zal (in lid 1) de zogenaamde 3-3-3-regeling bevatten.

In lid 2 (de draaideurvoorziening) wordt de 3-3-3-regeling van overeenkomstige toepassing verklaard op tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaar opvolgers te zijn.

- Het huidige artikel 672 bevat de regeling van de opzegtermijnen.

In een nieuw lid 9 komt te staan: ‘Voor de toepassing van lid 2 (=berekening opzegtermijnen) worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge artikel 682.’

- Het huidige artikel 673 lid 1 bevat de volgende regeling: Voor de toepassing

van artikel 672 (berekening opzegtermijnen) worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen:

a. als zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van

niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd;

b. als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij

verschillende werkgevers die geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;

c. ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge art. 682.

N.B.: artikel 673 spreekt van ‘arbeidsovereenkomsten’ in het algemeen, en beperkt zich niet tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bovendien beperkt artikel 673 zich evenmin tot situaties waarin voldaan is aan de 3-3-3-regeling van 668a lid 1 (bijvoorbeeld sprake is van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten) maar heeft ook betrekking op twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten.

Knelpunten/leemtes in het voorgestelde samenstel van regels zijn derhalve:

a. De huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub b kent al een (beperkte) regeling

met betrekking tot opeenvolgende dienstbetrekkingen bij verschillende werkgevers, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijnen. Deze regeling is ten onrechte vervallen. De voorgestelde regeling van art. 668a lid 2 heeft immers slechts betrekking op 668a lid 1 (3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe lid 9 van artikel 672 slechts onderdeel c van het huidige artikel 673 lid 1 is overgenomen.

b. Het ligt voor de hand dat de nieuwe draaideurregeling een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ‘meetelt’ in de ketting. De voorgestelde regeling van 668a lid 2 beperkt zich echter tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

(…)

Conclusies:

- Uit de voorgestelde tekst van artikel 668a lid 2 zal in ieder geval de beperking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden geschrapt. Gezien het feit dat 668a lid 2 een breder bereik moet hebben dan alleen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, verdient het wellicht aanbeveling de regeling uit artikel 668a te lichten en in een apart artikel neer te leggen.

- De huidige regeling van artikel 673, lid 1, sub b kan niet worden gemist. Het ligt voor de hand deze toe te voegen aan het voorgestelde nieuwe lid 9 van artikel 672.

Uit het verslag van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die belast was met het voorbereidend onderzoek van het wetsvoorstel, blijkt dat de door de FNV gesignaleerde leemtes/knelpunten door de leden van diverse Kamerfracties zijn opgepikt en dat zij de regering hierover vragen hebben gesteld:12.

(…)

Met betrekking tot de zogenaamde draaideurconstructie vragen deze

leden [van de PvdA-fractie – A-G] de regering in te gaan op de door de FNV geuite kritiek dat het samenstel van regels enkele leemtes vertoont, nu met name het huidige artikel 673 lid, eerste lid, sub b, niet meer in de voorstellen is verwerkt.

Ook zou een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die vooraf is

gegaan aan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moeten

meetellen in de ketting. Is dit een omissie?”

(…)

Bij de leden van de D66-fractie roept het nieuwe artikel 668a desalniettemin

en aantal vragen op. (…)

In artikel 668a, tweede lid, wordt een voorziening (de zogenaamde

«3-3-3-regeling») getroffen ter ondervanging van de draaideurconstructie.

In samenhang hiermee komt artikel 673 te vervallen. In haar commentaar

is de FNV is van mening dat hierdoor een leemte ontstaat, met name het

huidige artikel 673, eerste lid, sub b, is ten onrechte niet meer in de voorstellen terug te vinden. Hierdoor ontstaan volgens de FNV de volgende knelpunten:

– de huidige regeling van artikel 673, eerste lid, sub b, kent al een, zij

het beperkte, regeling met betrekking tot opeenvolgende dienstbetrekkingen

bij verschillende werkgevers voor wat betreft de berekening van de

opzegtermijnen. Deze regeling is volgens de FNV ten onrechte vervallen.

De voorgestelde regeling van artikel 668a, tweede lid heeft immers slechts

betrekking op 668a, eerste lid (de 3-3-3-regeling), terwijl in het nieuwe

negende lid van artikel 672 slechts onderdeel c van het huidige artikel 673,

eerste lid, is overgenomen;

– het ligt voor de hand dat de nieuwe draaideurregeling een arbeidsovereenkomst

voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd «meetelt» in de ketting. Artikel 668, tweede lid, beperkt zich echter tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;

– (…)

De FNV concludeert dan ook dat uit artikel 668a, tweede lid, de

beperking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet worden

geschrapt. Artikel 668a, tweede lid, moet een breder bereik hebben dan

alleen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zodat het, volgens de

FNV, het de aanbeveling verdient de regeling uit artikel 668a te lichten en

in een apart artikel neer te leggen. De huidige regeling van artikel 673,

eerste lid, sub b, kan volgens de FNV niet worden gemist. Ligt het niet

voor de hand deze toe te voegen aan het voorgestelde nieuwe negende

lid van artikel 672? De leden van de D66-fractie verzoeken de regering

hierop nader te reageren.

(…)

De leden van de RPF-fractie hebben kennisgenomen van de voorziening

ter vervanging van de draaideurconstructie, die erop neerkomt dat

dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette dienstbetrekking te

vormen indien ze zijn overeengekomen tussen de werknemer en

verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid

redelijkerwijze als elkaars opvolger te beschouwen zijn. Zij informeren

waarom in artikel 668a is vastgelegd dat dit alleen van toepassing is op

arbeidsovereenkomsten, aangegaan voor bepaalde tijd.

(…)

De leden van de GPV-fractie vragen of met dit wetsvoorstel de

zogenoemde draaideurconstructie voldoende is ondervangen. Is de indruk

van deze leden juist dat door het vervallen van het huidige artikel 673,

eerste lid, sub b, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde [bedoeld zal zijn “onbepaalde” – A-G] tijd die voorafgaat aan een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet meetelt in de keten van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten? Ziet de regering mogelijkheden dit alsnog te ondervangen?”

En op p. 31:

“De leden van de GroenLinks-fractie vragen of de regering overweegt het

huidige artikel 673, eerste lid 1, sub b, toe te voegen aan artikel 672,

negende lid. Het zou wenselijk zijn om te verhelderen dat de duur van de

opzegtermijn bepaald wordt door het totaal aan voorafgaande tijdelijke

arbeidsovereenkomsten.”

Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de regering op de vragen met betrekking tot de beperking in art. 7:668a lid 2 BW tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd – kort samengevat – heeft geantwoord dat het inderdaad de bedoeling is dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een situatie als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, ook wordt meegeteld in de keten van art. 7:668a lid 1 BW. De regering heeft daarbij erkend dat de formulering van het voorgestelde lid 2 van art. 7:668a in dit opzicht niet duidelijk is. Voorgesteld wordt om in dit lid de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd” te schrappen (mijn onderstreping):13.

“De leden van de PvdA-fractie vroegen in te gaan op de kritiek van de FNV met betrekking tot de in artikel 668a lid 2 uitgewerkte draaideurconstructie. De leden van de GPV-fractie vroegen of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die voorafgaat aan een of meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd meetelt in de keten van 3 opeenvolgende arbeidsovereenkomsten en de leden van de RPF-fractie vroegen, waarom artikel 668a lid 2 alleen van toepassing is op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Het is de bedoeling, zoals ook op blz. 9 van de memorie van toelichting is opgemerkt, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt meegeteld in de keten van lid 1. De formulering van lid 2 van artikel 668a is in dit opzicht niet duidelijk. In verband daarmee wordt bij nota van wijziging voorgesteld in dit lid de zinsnede «aangegaan voor bepaalde tijd» te schrappen.”

Op de vraag naar het vervallen van de regel in art. 7:673 onder b (oud) BW, heeft de regering – kort samengevat – geantwoord dat deze regel is opgenomen in lid 2 van het nieuwe art. 7:668a BW. Doordat in lid 2 de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd” zal worden geschrapt, wordt de in art. 7:668a lid 1 BW opgenomen regeling terzake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing verklaard op de specifieke situatie van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die voor wat betreft de verrichte arbeid als elkaars opvolgers zijn te beschouwen, aldus de regering. Omdat art. 7:668a BW – anders dan de FNV meent – ook relevant is voor de vraag welke opzegtermijn op grond van art. 7:672 geldt voor een bepaalde arbeidsrelatie, behoeft art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW volgens de regering niet opgenomen te worden in een nieuw lid 9 van art. 672 BW. De relevante passages uit de nota naar aanleiding van het verslag luiden als volgt (mijn onderstreping):14.

“De leden van de GroenLinks-fractie vroegen of de regering overweegt om het huidige artikel 673, lid 1, onderdeel b, toe te voegen aan artikel 672, lid 9. Indien bij nota van wijziging de woorden «aangegaan voor bepaalde tijd» in lid 2 van artikel 668a zijn geschrapt, is opneming van artikel 673, lid 1, onderdeel b, niet meer nodig. Immers door de terugwerkende kracht (werking ex tunc) van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt de duur van de opzegtermijn al bepaald door het totaal aan voorafgaande arbeidsovereenkomsten.”

(…)

“De leden van de fractie van D66 stelden, onder verwijzing naar het commentaar van de FNV, enkele vragen met betrekking tot artikel 668 lid 2. Wij merken terzake het volgende op. Het huidige artikel 673 lid 1 sub b is opgenomen in lid 2 van het nieuwe artikel 668a. In het nieuwe lid 2, dat zoals hiervoor opgemerkt bij nota van wijziging zal worden aangepast, wordt de in lid 1 opgenomen regeling terzake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing verklaard op de specifieke situatie van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die voor wat betreft de verrichte arbeid als elkaars opvolgers zijn te beschouwen. Artikel 668a is – anders dan de FNV meent – ook relevant voor de vraag welke opzegtermijn op grond van artikel 672 geldt voor een bepaalde arbeidsrelatie. Gelet op het vorenstaande zijn wij van mening dat het huidige artikel 673 lid 1 sub b niet opgenomen behoeft te worden in een nieuw lid 9 van artikel 672.”

Bij de eerste nota van wijziging is het voorgestelde art. 7:668a lid 2 BW inderdaad in die zin gewijzigd dat daarin de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd” vervalt.15.

Een kleine drie maanden later, op 8 september 1997, heeft de FNV opnieuw een brief gestuurd aan de Tweede Kamer. In die brief zet de FNV uiteen waarom zij van mening is dat – óók na de wijziging van het voorgestelde art. 7:668 lid 2 BW (het schrappen van de zinsnede “aangegaan voor bepaalde tijd”) – nog steeds sprake is van een leemte in de wet als gevolg van het vervallen van art. 7:673 (oud) BW. Volgens FNV bestaat die leemte eruit dat als art. 7:673 (oud) BW wordt geschrapt, niet meer is voorzien in het samentellen van opzegtermijnen ingeval sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gevolgd door een (of meer) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Lid 1 van art. 7:668a BW beperkt zich immers uitdrukkelijk tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Om dit gat te dichten stelt de FNV voor om artikel 7:668a BW te beperken tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in artikel 7:668a BW in een apart artikellid expliciet te verwijzen naar de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschouwd moet worden als een van de schakels in de keten, en artikel 7:672 lid 9 BW uit de breiden met de huidige regeling van artikel 7:673 lid 1 onder a en b (oud) BW. Dit voorstel zou de terugwerkende kracht van de conversie van 7:668a overbodig maken: voor bepaling van de opzegtermijn worden immers alle arbeidsovereenkomsten die tussen partijen hebben bestaan bij elkaar opgeteld. Volgens de FNV stelt de voorgestelde regeling bovendien veilig dat ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij opvolgende werkgevers bij elkaar worden geteld. De relevante passages uit de brief van de FNV luiden als volgt:16.

“E. Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen en tussen verschillende partijen (draaideurconstructie), (artikel 668a io. 672)

De FNV is van mening dat in technische zin nog steeds onvolkomenheden bestaan in de regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en in samenhang daarmee de regeling van de opzegtermijnen. Vooropgesteld zij, dat geen verschil van mening bestaat met de Minister voor wat betreft de inhoud van de in de diverse artikelen te regelen materie. (…)

Ten aanzien van opeenvolgende dienstverbanden tussen verschillende partijen:

* Om te voorkómen dat de regeling inzake opeenvolgende dienstbetrekkingen tussen dezelfde partijen wordt uitgehold of ten onrechte omzeild door werknemers tijdelijk via een andere werkgever (uitzendbureau) te betrekken moeten opeenvolgende arbeidsovereenkomsten (zowel voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd) die worden aangegaan tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, behandeld worden op dezelfde wijze als opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen;

* ook voor de berekening van de opzegtermijnen moeten voorafgaande

arbeidsovereenkomsten (ook indien voor onbepaalde tijd gesloten) met een andere/vorige werkgever worden meegenomen, als deze ten aanzien van de verrichte arbeid als de rechtsvoorganger moeten worden beschouwd. In haar brief van 14 april jl. pleitte de FNV voor twee aanpassingen van artikel 668a. In lid 2 zou de beperking tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden geschrapt. En de huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub b (opzeggingstermijn bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten) zou niet kunnen worden gemist. In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt het eerste voorstel overgenomen. Het tweede voorstel wordt, bij de bespreking van artikel 672, als overbodig bestempeld en afgewezen. Bij nadere beschouwing van de voorgestelde artikelen 668a (zoals bij Nota van Wijziging aangepast) en 672 valt de FNV echter het volgende op. De Minister stelt zich op het standpunt dat door het schrappen van de woorden ‘aangegaan voor bepaalde tijd’ in 668a lid 2, in combinatie met de terugwerkende kracht (ex tunc) van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst, de duur van de opzegtermijn al wordt bepaald door het totaal aan voorafgaande arbeidsovereenkomsten. Artikel 668a is derhalve volgens de Minister ook relevant voor de vraag welke opzegtermijn geldt in een bepaalde arbeidsrelatie, en daarmee is handhaven van het huidige artikel 673 overbodig geworden. De FNV stelt echter vast:

- dat ingevolge artikel 667 lid 4 voor de beëindiging van een voor onbepaalde

tijd aangegane arbeidsovereenkomst opzegging nodig is;

- dat artikel 668a lid 1 uitdrukkelijk spreekt over arbeidsovereenkomsten voor

bepaalde tijd, en een regeling treft voor elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen;

- dat artikel 668a lid 2 de zogenoemde draaideurregeling bevat, en vaststelt dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is op arbeidsovereenkomsten (de oorspronkelijke toevoeging ‘aangegaan voor bepaalde tijd’ is inmiddels geschrapt) tussen een werknemer en verschillende opvolgende werkgevers (… enz).

- dat artikel 672 de termijnen van opzegging regelt;

- dat het huidige artikel 673 een regeling bevat ten aanzien van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten die zich niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd;

- dat het huidige artikel 673 een regeling treft met betrekking tot de berekening van de opzegtermijn, waarin wordt aangegeven wanneer (slechts voor dat doel) arbeidsovereenkomsten geacht moeten worden één ononderbroken arbeidsovereenkomst te vormen. Dit doel valt niet zonder meer samen met het doel van artikel 668a. Bijgevolg is, indien artikel 673 wordt geschrapt onder verwijzing naar artikel 668a, niet voorzien in het samentellen van opzegtermijnen ingeval sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gevolgd door een (of meer) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Lid 1 van artikel 668a beperkt zich immers uitdrukkelijk tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Om deze hiaat op te lossen zou voorgesteld kunnen worden ook in lid 1 het begrip ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ te schrappen. Dit levert echter een wetssystematisch ongelukkig resultaat op: artikel 668a beoogt nu juist uitdrukkelijk een regeling te treffen met betrekking tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

De FNV stelt daarom voor om artikel 668a te beperken tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in artikel 668a expliciet te verwijzen naar de situatie waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beschouwd moet worden als een van de schakels in de keten, en artikel 672 lid 9 uit de breiden met de huidige regeling van artikel 673 lid 1 sub a en b. Aan artikel 668a zou dan een lid moeten worden toegevoegd (tussen lid 1 en lid 2) dat als volgt luidt: ‘Lid 1 is van overeenkomstige toepassing indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door en of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’. Artikel 672 lid 9 zou dan als volgt komen te luiden: ‘Voor de toepassing van lid 2 worden arbeidsovereenkomsten geacht een ononderbroken arbeidsovereenkomst te vormen

- indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden zijn opgevolgd;

- indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn;

- ingeval van herstel van de arbeidsverhouding ingevolge artikel 682.’

De voorgestelde regeling maakt terugwerkende kracht van de conversie van 668a overbodig: voor bepaling van de opzegtermijn worden alle arbeidsovereenkomsten die tussen partijen hebben bestaan bij elkaar opgeteld. De voorgestelde regeling stelt veilig dat ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij opvolgende werkgevers bij elkaar worden geteld.”

Bij de tweede nota van wijziging is het voorgestelde art. 7:668a BW als volgt gewijzigd:17.

“Artikel 668a

1. Vanaf het moment dat tussen dezelfde partijen:

a. voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd in een periode van 36 maanden of langer met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomsten als aangegaan van onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

3. (…)

4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

5. (…)”

In de toelichting op deze wijziging is te lezen dat in het nieuwe eerste lid van art. 7:668a BW wordt bepaald dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het moment dat aan de voorwaarden, als gesteld onder a of b van lid 1, is voldaan. Wat betreft de opzegtermijnen vermeldt de toelichting dat in het nieuwe vierde lid van art. 7:668a BW is bepaald dat deze berekend worden vanaf het tijdstip van de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst, als bedoeld onder a of b van lid 1.18.

Behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer

Het gewijzigd voorstel van wet luidde – voor zover van belang – als volgt:19.

“M

Na artikel 668 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende:

1. Vanaf het moment dat tussen dezelfde partijen:

a. voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd in een periode van 36 maanden of langer met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende

arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende

werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht

moeten worden elkanders opvolger te zijn.

3. (…)

4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

5. (…)”

En op p. 7:

“S

Artikel 673 vervalt.”

In het gewijzigd voorstel van wet was dus nog steeds opgenomen dat art. 7:673 (oud) BW zou komen te vervallen.

Uit het voorlopig verslag van de vaste commissies voor Justitie en voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat de leden van de PvdA-fractie van mening waren dat hierdoor twee lacunes zijn ontstaan. De relevante passage uit het voorlopig verslag luidt als volgt:20.

“Onderdeel M

Artikel 668a

artikel 668a, eerste en tweede lid.

Artikel 668a, eerste lid, betreft (slechts) «voor bepaalde tijd aangegane

arbeidsovereenkomsten» en het tweede lid wijst terug naar het eerste lid.

Naar de indruk van de leden van de PvdA-fractie ontstaan er nu twee

lacunes:

Ten eerste: artikel 673, eerste lid, onder b, is vervallen. Dit artikel regelt dat

voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht

worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen,

«indien een zelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij

verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten

aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.» Niet goed valt in

te zien dat de lacune na het vervallen van artikel 673, eerste lid, onder b,

geheel opgevuld wordt door artikel 668a, eerste lid, (zoals de Nota naar

aanleiding van het Verslag Tweede Kamer stelt). Lid 2 slaat immers op lid

1 en betreft dus slechts (een ketting van) arbeidsovereenkomsten voor

bepaalde tijd.

Lid 2 zegt alleen dat lid 1 ook van toepassing is bij juridisch verschillende

werkgevers, die geacht worden elkaars opvolger te zijn. Lid 2 regelt echter

naar hun mening niets over de berekening van de opzegtermijn van de

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt overgenomen of

voortgezet door de opvolgende werkgever.

Ten tweede (…)

Het kwam de leden van de PvdA-fractie voor dat de bedoelingen van het

kabinet op deze twee punten niet in de wettekst zelf te vinden zijn.”

In de memorie van antwoord heeft de regering als volgt gereageerd op de door de leden van de PvdA-fractie gesignaleerde lacune als gevolg van het vervallen van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW (mijn onderstreping):21.

“Artikel 668a eerste en tweede lid

De leden van de PvdA-fractie meenden, dat door het vervallen van artikel 673 lid 1 een lacune in de voorgestelde tekst van artikel 668a lid 1 en lid 2 is ontstaan voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overgenomen of voortgezet door een opvolgende werkgever.

Artikel 673 lid 1, onderdeel b, dat zal vervallen, heeft betrekking op de berekening van de opzegtermijn. Volgens dit artikelonderdeel worden de elkaar opgevolgde arbeidsovereenkomsten (van één werknemer bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze als elkaars opvolger moeten worden beschouwd) als één niet-onderbroken arbeidsovereenkomst beschouwd.

De regel dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor de berekening van de opzegtermijn als een niet-onderbroken arbeidsovereenkomst moeten worden beschouwd blijft, op grond van artikel 668a lid 4, gelden voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in artikel 668a lid 1.

Het tweede lid van artikel 668a heeft betrekking op zgn. draaideurconstructies en verklaart hierop lid 1 van artikel 668a van overeenkomstige toepassing. In dit artikellid wordt geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd. Hieruit volgt, dat wanneer er sprake is van een constructie als bedoeld in dit artikellid, waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd bij een andere werkgever, de opgevolgde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als een schakel in de keten, als bedoeld in artikel 668a lid 1, moet worden beschouwd. Voorts zal de duur van de opgevolgde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingevolge het vierde lid van artikel 668a meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn. Van een door deze leden vermeende lacune is in dit geval dan ook geen sprake.”

Dit standpunt van de regering is ook te vinden in de bijlage bij de memorie van antwoord (mijn onderstreping):22.

“7. Geldt het bepaalde in het huidige artikel 673 lid 1 sub b nog?

Het betreffende onderdeel heeft betrekking op de berekening van de opzegtermijn. Wanneer sprake is van de in deze bepaling bedoelde ‘draaideurconstructie’, worden de elkaar opgevolgde arbeidsovereenkomsten (van één werknemer bij verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaar opvolger moeten worden beschouwd) als één niet-onderbroken arbeidsovereenkomst beschouwd. Deze regel blijft gelden voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in artikel 668a lid 1. Dat volgt uit artikel 668a leden 2 en 4. Het tweede lid van artikel 668a bevat echter een bepaling om zgn. draaideurconstructies tegen te gaan. Om die reden wordt in dat artikellid geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. Hieruit volgt, dat wanneer er sprake is van een constructie als bedoeld in dit artikellid waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een andere werkgever wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toch tot een keten als bedoeld in 668a lid 1 wordt gerekend. De duur van de betreffende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal ingevolge het vierde lid van artikel 668a ook meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn.”

Uit de memorie van antwoord en de daarbij behorende bijlage kan worden afgeleid dat de regering van mening was dat de regel uit art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid volledig gehandhaafd zou worden in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van het nieuwe art. 7:668a BW. Dit samenstel van regels geldt volgens de regering ook indien sprake is van een constructie als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. In dat geval telt de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mee in de keten als bedoeld in art. 7:668a lid 1 BW en zal de duur van die arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a lid 4 BW ook meetellen bij het berekenen van de opzegtermijn, aldus de regering.

Uit het nader voorlopig verslag van de vaste commissies voor Justitie en voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat de leden van de PvdA-fractie - ook na deze uitlatingen in de memorie van antwoord - bij hun standpunt bleven dat art. 7:668a BW onduidelijk is geformuleerd en de lacunes als gevolg van het schrappen van art. 7:673 (oud) BW niet of onvoldoende dicht:23.

“De leden van de PvdA-fractie bleven van mening dat artikel 668a onduidelijk geformuleerd is en niet of onvoldoende elders gecreëerde lacunes (het schrappen van 673, lid 1b, en 668, lid 3) dicht.

(…)

Ten tweede vroegen zij of de lacune als het gevolg van het schrappen van artikel 673, lid 1b, geheel wordt opgevuld door 668a, leden 2 en 4. Artikel 673, lid 1b regelt dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen «indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn». Voorgesteld wordt artikel 673, lid 1b, te schrappen. Omstreden is of de daardoor gecreëerde lacune geheel opgevuld wordt door 668a, leden 2 en 4. De memorie van antwoord Eerste Kamer stelt van wel.

Artikel 668a is een lex specialis van artikel 668 (Memorie van antwoord Eerste Kamer). Artikel 668 op zijn beurt is – zo veronderstelden de leden van de PvdA-fractie – een lex specialis op artikel 667. Het complex 667, 668 en 668a regelt het einde van de arbeidsovereenkomst van tijdelijke contracten als volgt: Artikel 667 (hoofdregel), artikel 668 (voortgezette tijdelijke arbeidsovereenkomst) en artikel 668a (ketting van tijdelijke contracten). Kan uit artikel 668a afgeleid worden de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde termijn, die wordt voortgezet of overgenomen door de opvolgende werkgever (de

veronderstelde lacune na schrapping van artikel 673, lid 1b)?

De memorie van antwoord Eerste Kamer beantwoordt deze vraag positief via waarlijk hersenverzwikkende gedachtensprongen.

Allereerst wordt verwezen naar artikel 668a, lid 4, dat de opzegtermijn regelt bij een ketting van tijdelijke contracten (verwijzing naar artikel 668a, lid 1, onder a en b). Daarna wijst de memorie van antwoord bij het antwoord op deze vraag ook nog naar artikel 668a, lid 2, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 668a, lid 1 (de ketting van tijdelijke contracten). De welwillende lezer zal menen dat lid 2 een antidraaideurbepaling bevat t.o.v. de ketting van tijdelijke contracten (lid 1 is van overeenkomstige toepassing..»).

Daarna volgt in de memorie van antwoord Eerste Kamer een duizelingwekkende

gedachtensprong: lid 2 spreekt slechts over arbeidsovereenkomsten en differentieert niet tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd. Ondanks de context (de artikelen 667, 668 en 668a handelen over het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) en ondanks de verwijzing naar lid 1 moet de lezer maar begrijpen dat de antidraaideurbepaling van lid 2 een grotere reikwijdte heeft dan de ketting van tijdelijke contracten en dat «bijgevolg» lid 4 (dat wel verwijst naar lid 1, maar niet naar lid 2) tevens de opzegtermijn regelt van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt overgenomen/

voortgezet door een opvolgende werkgever. Indien dit allemaal bedoeld

wordt, dient dit naar de mening van de hier aan het woord zijnde leden, expliciet vermeld te worden in artikel 668a, leden 2 en 4 (of elders).”

De leden van de PvdA-fractie vroegen zich dus af of de lacune als gevolg van het schrappen van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW wel volledig wordt opgevuld door art. 7:668a leden 2 en 4 BW, zoals de regering in de memorie van antwoord had verkondigd. Zij merken op dat de vraag of uit art. 7:668a BW de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die wordt voortgezet of overgenomen door een opvolgende werkgever kan worden afgeleid (de veronderstelde lacune na schrapping van art. 7:673 lid 1 onder b BW), in de memorie van antwoord bevestigend wordt beantwoord via “waarlijk hersenverzwikkende gedachtensprongen”. Indien het inderdaad de bedoeling is geweest om in art. 7:668a leden 2 en 4 BW ook de opzegtermijn te regelen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt overgenomen/voortgezet door een opvolgende werkgever, dan zou dit expliciet vermeld moeten worden in die wetsbepalingen (of elders), aldus de leden van de PvdA-fractie.

Op deze vervolgvraag is in de nadere memorie van antwoord als volgt gereageerd:24.

“De leden van de PvdA-fractie vroegen of de lacune als gevolg van het schrappen van 673 lid 1b geheel wordt opgevuld door 668a leden 2 en 4.

Het huidige artikel 673 lid 1, onderdeel b, bepaalt dat voor het berekenen van de opzegtermijn, arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolgers te zijn. Dit is de «anti-draaideur-regel». Deze regel wordt geschrapt. De anti-draaideur-regel keert terug in artikel 668a lid 2.

Artikel 668a lid 2 geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Om die reden zijn bij de eerste nota van wijziging (TK 1996/97, 25 263, nr. 7) de woorden «aangegaan voor bepaalde tijd» geschrapt. Wanneer derhalve een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt beëindigd en wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever die moet worden beschouwd als een opvolger van de eerste werkgever, wordt die eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerekend tot de keten, bedoeld in artikel 668a lid 1. Uit artikel 668a lid 4 volgt dat de betreffende arbeidsovereenkomst moet worden meegeteld voor het berekenen van de opzegtermijn. Voor de goede orde zij opgemerkt, dat artikel 668a lid 1 niet van toepassing is op de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Dit betekent dus dat in dat geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet wordt meegeteld voor de berekening van de keten in artikel 668a lid 1, noch voor de berekening van de opzegtermijn.”

Als ik het goed zie, geeft de regering hier géén antwoord op de vraag hoe de opzegtermijn moet worden berekend in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een andere werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW (de veronderstelde lacune na schrapping van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW). Wel blijkt uit de nadere memorie van antwoord dat het de bedoeling is dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een andere werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, meetelt in de keten van art. 7:668a lid 1 BW en eveneens voor de berekening van de opzegtermijn. Dit geldt echter uitsluitend in het geval van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, zo wordt in de nadere memorie van antwoord verduidelijkt. Dit betekent dat als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen dezelfde partijen, de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet meetelt in de keten van art. 7:668a lid 1 BW en evenmin voor de berekening van de opzegtermijn.

Tussenconclusie

Uit de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, waarbij in het bijzonder valt te wijzen op de memorie van antwoord en de daarbij behorende bijlage, kan worden afgeleid dat beoogd is om de regel in art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid inhoudelijk volledig te handhaven, en wel in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7668a BW. De parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bevat in ieder geval geen concrete aanwijzingen dat het bedoeling was om te breken met de tot 1 januari 1999 geldende regel in art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW.

In mijn conclusie van 6 juli 2018 ben ik niet ingegaan op de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. Wel heb ik onder de nrs. 3.8 en 3.10 gewezen op enkele passages uit de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid,25.waarin een aantal technische onvolkomenheden in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is hersteld.

Die passages zal ik hierna opnieuw weergeven, waarna ik zal ingaan op de vraag hoe deze zich verhouden tot de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

3. Relevante passages parlementaire geschiedenis Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid

De passage die ik in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.8 heb geciteerd, is afkomstig uit de nota naar aanleiding van het verslag en is een reactie op een door mr. S.W. Kuip gesignaleerd knelpunt in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

In zijn brief van 10 november 1998 aan de Tweede Kamer constateert Kuip dat bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid art. 7:673 (oud) BW is komen te vervallen en dat onderdeel a van die bepaling niet in de wet is teruggekeerd. Art. 7:673 lid 1 onder a (oud) BW hield in dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd. Volgens Kuip betekent het niet terugkeren van deze bepaling in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid dat er geen regeling meer is getroffen voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die elkaar hebben opgevolgd. In dit verband merkt hij op dat art. 7:668a lid 1, in verbinding met, lid 4 BW slechts een regeling bevat voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden zijn opgevolgd. Deze bepalingen gelden dus niet voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, zo stelt Kuip. Uit zijn brief valt verder op te maken dat hij er vanuit gaat dat het wel de bedoeling is geweest de opzegtermijn niet alleen over de duur van de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te berekenen, maar ook over de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en/of bepaalde tijd. Kuip stelt daarom voor om dit ook voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd in de wet vast te leggen. De brief van Kuip luidt, voor zover relevant, als volgt:26.

“3o. Art. 7:672 lid 2 BW: opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

In het huidige eerste lid van art. 7:673 BW is bepaald dat voor de toepassing van de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen: a. indien zij bestaan hebben tussen dezelfde partijen en elkander met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd, tenzij de arbeidsovereenkomsten louter hebben betroffen het verrichten van losse, ongeregelde arbeid en zij ieder voor zich binnen 31 dagen zijn geëindigd.

Bij Wet flexibiliteit en zekerheid komt art. 7:673 te vervallen en is onderdeel a niet in de wet teruggekeerd. Voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die elkaar hebben opgevolgd is geen regeling meer getroffen. Dit leidt ertoe dat bij het berekenen van de opzegtermijn volgens art. 7:672 lid 2 BW teleologisch moet worden geïnterpreteerd. Immers, bedoeld zal zijn dat de opzegtermijn niet alleen over de duur van de laatst aangegane arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt berekend maar ook over de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde en/of bepaalde tijd [noot 25: Met dank aan prof. mr. H.T. van Staveren, hoogleraar Sport en recht, Vrije Universiteit]. Deze bedoeling is af te leiden uit het vierde lid van art. 7:668a BW: ‘De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a en b van lid 1’.

Het betreft hier echter arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar binnen 3 maanden zijn opgevolgd. Deze bepaling geldt derhalve niet voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Ook in de ontwerp-Reparatiewet is een zelfde soort bepaling opgenomen in het kader van de codificatie van de Ragetlie-regel. De tweede zinsnede van het vierde lid van art. 7:667 BW bepaalt immers: ‘De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’. Het verdient dan ook de voorkeur zulks tevens vast te leggen voor de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.”

Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de regering, naar aanleiding van de vraag van Kuip, heeft opgemerkt dat het in de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten niet meer past om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. Volgens de regering wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn in principe verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd, aldus de regering. In de nota naar aanleiding van het verslag is verder te lezen dat deze nieuwe ‘hoofdregel’ geen toepassing vindt indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens een wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegeteld voor de berekening van de opzegtermijn. Daarbij wordt - tussen haakjes - verwezen naar art. 7:668a lid 2 en het voorgestelde art. 7:667 lid 4 BW:27.

“o. Artikel 672 lid 2 BW: opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomsten

voor onbepaalde tijd.

In het kader van de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomsten

past het niet, anders dan in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend (vgl. artt. 668a lid 2 en het voorgestelde art. 667 lid 4), elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. In principe wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. (…)”

De vraag rijst hoe deze passage uit de nota naar aanleiding van het verslag zich verhoudt tot de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

Het antwoord luidt m.i. als volgt. De vraag van Kuip was toegespitst op de berekening van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Kuip merkt in zijn brief immers op dat art. 7:673 lid 1 onder a (oud) BW niet (volledig) is teruggekeerd in de wet, omdat art. 7:668a lid 1, in verbinding met, lid 4 BW slechts betrekking heeft op opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (tussen dezelfde partijen). En art. 7:673 onder a (oud) BW gaat over arbeidsovereenkomsten ‘tussen dezelfde werkgevers die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd’. Uit de reactie van de regering in de nota naar aanleiding van het verslag kan dan worden afgeleid dat onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is gebroken met de regel in art. 7:673 lid 1 onder a (oud) BW, voor zover deze inhield dat óók opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie worden beschouwd. Als uitzondering op de nieuwe regel dat een opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie moet worden beschouwd, wordt echter nadrukkelijk genoemd de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens een wetsbepaling wél moet worden meegerekend. Uit de verwijzing – tussen haakjes – naar art. 668a lid 2 BW leid ik af dat daarmee onder meer bedoeld is de situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Dit strookt met de uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kenbare bedoeling, om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW (wel) volledig te handhaven in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW. In zoverre zijn de opmerkingen in de nota naar aanleiding van het verslag dan ook verenigbaar met de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

In mijn conclusie van 6 juli 2018 heb ik onder nr. 3.10 ook nog gewezen op het verslag van een wetgevingsoverleg over de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid. Hieruit blijkt dat tijdens het overleg van de vaste commissie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een debat heeft plaatsgevonden tussen het D66-kamerlid mevrouw Schimmel en (een medewerker van) de minister. Om het overzicht te bewaren geef ik de relevante passages hieronder nog een keer – en aangevuld28.– weer:29.

“Mevrouw Schimmel (D66): Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van het standpunt van de regering dat voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij het berekenen van de opzegtermijn niet wordt uitgegaan van de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl zowel bij artikel 668a als bij artikel 667, lid 4, wel wordt uitgegaan van de eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen, ongeacht of deze voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan. Ook bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd is naar ons oordeel sprake van eenzelfde dienstverband en moet de duur van de arbeidsrelatie tussen partijen worden verdisconteerd in de berekening van de opzegtermijn. In de praktijk komt het overigens vaak voor dat werknemers eerst in dienst treden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die dan het verstrijken van die bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook in dat geval bestaat geen rechtvaardiging voor het niet meenemen van de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het berekenen van de opzegtermijn. Kortom, de duur van het dienstverband is belangrijker dan de duur van de arbeidsovereenkomst. Graag krijg ik hierop een reactie van de minister.

(…)

Mevrouw Schimmel heeft een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Zij vroeg waarom de opzegtermijn bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten niet berekend wordt over de totale duur van de arbeidsrelatie. In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten dient uit een oogpunt van flexibiliteit elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst te worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen. Wij hebben het hier dus over de systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, waarbij elk der arbeidsovereenkomsten als een zelfstandige arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd. Dit geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit is slechts anders als nadrukkelijk bij wetsbepaling hiervan wordt afgeweken, bijvoorbeeld in de gevallen die bedoeld zin in artikel 688a [bedoeld zal zijn: 668a, A-G] lid 2, en in het voorgestelde artikel 667, lid 4. In de door die artikelen bestreken situaties dienen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wat de berekening van de opzegtermijn betreft als één arbeidsrelatie te worden beschouwd. Krachtens de nieuwe systematiek wordt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn beschouwd te zijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. Het systeem van de wet is in dit opzicht dus heel strak en helder.

(…)

Mevrouw Schimmel (D66): Wel vraag ik de minister om nog eens nader in te gaan op de opeenvolging van plannen [arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, A-G] en de opzegtermijn. Het is mij niet geheel duidelijk wat de minister bedoelt. Hij heeft gerefereerd aan artikel 688, lid 2, dat volgens ons over iets heel anders gaat. Wil hij nog eens uitleggen wat hij precies bedoelt?

(…)

Mevrouw Schimmel (D66): Ik had de minister nog een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

Misschien was in tweede termijn niet zo duidelijk wat ik bedoelde, maar ik had de indruk dat de minister een nieuw systeem introduceerde, een systeem dat ook niet bij de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. De minister zegt nu dat er andere opzegtermijnen gaan gelden. Hij zegt dat er bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een verdiscontering plaatsvindt van het aantal dienstjaren.

Minister De Vries: Ik verzoek mevrouw Kooij, één van mijn medewerkers, hierop in te gaan. Misschien had ik uw vraag niet goed begrepen.

Mevrouw Kooij: Ik hoop dat ik de vraag van mevrouw Schimmel goed heb begrepen. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zien wij als een zelfstandige arbeidsovereenkomst in het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Dus iedere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet zelfstandig bezien worden als het gaat om de berekening van de opzegtermijn.

Mevrouw Schimmel (D66): Ik heb begrepen dat dit een nieuw element in het geheel is en dat het als zodanig niet bij de behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. Het verbaast mij enigszins dat er een nieuw systeem geïntroduceerd wordt. Ik geef het voorbeeld van iemand die een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en vervolgens promotie maakt. Deze werknemer krijgt dan een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dan zou dus eigenlijk de opzegtermijn van die laatste arbeidsovereenkomst pas gelden. Daar komt de uitleg van mevrouw Kooij op neer.

Minister De Vries: Nee, want het gaat hier over iemand met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als die werknemer promotie maakt, gebeurt er niets met die arbeidsovereenkomst.

Mevrouw Schimmel (D66): Dat is maar de vraag. Er kan een nieuwe arbeidsovereenkomst worden afgesloten, waarin een nieuw salaris wordt bedongen en waar andere werkzaamheden in voorkomen.

Minister De Vries: Ja, maar het zou wel heel raar zijn als er in zo’n situatie een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten voor onbepaalde tijd waarin de arbeidsvoorwaarden zijn verbeterd. Dat regel je natuurlijk binnen dezelfde arbeidsovereenkomst. Dat gebeurt namelijk elke dag met mensen die promotie maken. Ik denk dat dit geval zich niet snel zal voordoen.

Mevrouw Schimmel (D66): Ik begrijp dat als dit geval zich voordoet, er toch met betrekking tot de opzegtermijn rekening wordt gehouden met het aantal dienstjaren.

Minister De Vries: Dat is alleen het geval, al je het kunt zien als één arbeidsovereenkomst. Verschillende arbeidsovereenkomsten worden als verschillende arbeidsovereenkomsten gezien. U denkt toch niet aan draaideurconstructies of zo?”

Mevrouw Schimmel (D66): Daar denk ik helemaal niet aan. U zegt, dat als iemand promotie maakt, de arbeidsovereenkomst niet wordt veranderd. Mijn stelling is, dat er in zo’n geval wel een nieuwe arbeidsovereenkomst komt met een nieuw salaris, andere werkzaamheden en dergelijke. Die arbeidsovereenkomst kan ook weer voor onbepaalde tijd worden aangegaan. In dat verband zou alleen maar de opzegtermijn gelden die hoort bij de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl ik zeg: betrokkene had al eerder een arbeidsovereenkomst met een lager salaris en een minder interessante taakinvulling.

“Minister De Vries: Ik denk dat iemand die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan, die is verbroken om te worden voortgezet door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen andere arbeidsvoorwaarden, bij de rechter een grote kans zal hebben om dat als één arbeidsovereenkomst te laten beoordelen, met alle rechten die daaruit voortvloeien. Ik zou dat niet anders kunnen zien.”

Ook het debat tussen het D66-kamerlid mevrouw Schimmel en de minister lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben gehad op de situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen. Dit leid ik om te beginnen af uit het door mevrouw Schimmel genoemde voorbeeld van de veelvoorkomende situatie dat een werknemer eerst bij de werkgever in dienst treedt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vervolgens – na het verstrijken van de bepaalde tijd – wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verder valt de wijzen op de opmerking van de minister dat wettelijke uitzonderingen bestaan op de nieuwe regel dat elke arbeidsovereenkomst voor de berekening van de opzegtermijn als een zelfstandige arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. Daarbij wijst hij onder meer op art. 7:668a lid 2 BW en merkt hij op dat in de door dat artikel bestreken situatie elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn (wel) als één arbeidsrelatie moeten worden beschouwd. Een andere indicatie dat het debat uitsluitend betrekking heeft gehad op opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen, is het door mevrouw Schimmel genoemde voorbeeld van een werknemer die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft en vervolgens een promotie maakt waarvoor een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan. Tot slot valt nog te wijzen op de vraag van de minister aan mevrouw Schimmel “U denkt toch niet aan draaideurconstructies of zo?”, waarop zij heeft geantwoord “Daar denk ik helemaal niet aan”. Ook dit wijst erop dat het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW verder geen deel heeft uitgemaakt van de discussie.

4. De situatie onder de Wet werk en zekerheid

Zoals ik in mijn conclusie van 6 juli 2018, onder nr. 3.19, heb opgemerkt biedt (de parlementaire geschiedenis van) de Wet werk en zekerheid (Wwz)30.op dit punt geen nieuwe inzichten. Hoewel de ketenregeling onder de Wwz inhoudelijk is gewijzigd (van de 3-3-3-regel naar de 3-2-6-regel) en ook het criterium voor opvolgend werkgeverschap in art. 7:668a lid 2 BW is verruimd ten opzichte van het criterium van het […]/[…]-arrest,31.geldt het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW in principe nog steeds. Het huidige art. 7:668a luidt – voor zover van belang – als volgt:

“1 Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2 Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

3 (...)

4 De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

5. Toch een leemte in de wet?

Waar het naar mijn mening echter wringt, is dat de uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kenbare bedoeling om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW (volledig) inhoudelijk te handhaven, niet tot uitdrukking komt in de wettekst- en systematiek van art. 7:668a BW.

Indien, zoals in de zaak ESS/[verweerster], sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een andere werkgever die als opvolgend werkgever moet worden beschouwd – een situatie door wordt bestreken door art. 7:668a lid 2 BW –, wordt immers niet toegekomen aan een overeenkomstige toepassing van de bepalingen in art. 7:668a lid 1 onder a en b BW. Die bepalingen regelen onder welke voorwaarden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (de ketenregeling).

Als, zoals in dit geval, de laatste, opvolgende arbeidsovereenkomst reeds is aangegaan voor onbepaalde tijd valt er echter niets meer te converteren op grond van art. 7:668a lid 1 onder a en b BW. Aangezien art. 7:668a lid 4 BW uitsluitend verwijst naar art. 7:668a lid 1 onder a en b, en geen directe verwijzing bevat naar art. 7:668a lid 2, kan uit het samenstel van de leden 1, 2 en 4 BW, dan ook niet op een logische wijze worden afgeleid dat óók in het geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in het geval van opvolgend werkgeverschap (lid 2), de opzegtermijn wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (lid 4).

Dat de kennelijke bedoeling om art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW volledig te handhaven niet op een logische wijze uit de wettekst- en systematiek van art. 7:668a BW is af te leiden, wordt geïllustreerd door de in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.18 aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 30 november 2011.32.In die zaak ging het over de berekening van de fictieve opzegtermijn; dat is de termijn die door het UWV wordt gehanteerd om te bepalen vanaf welk moment aanspraak bestaat op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet. Het UWV had zich, in een situatie van opvolgend werkgeverschap, waarbij de opvolgende, laatste arbeidsovereenkomst van de werknemer was aangegaan voor onbepaalde tijd, voor de berekening van de fictieve opzegtermijn beroepen op art. 7:668a lid 2 BW. De CRvB ging echter niet mee in dit betoog van het UWV en overwoog daartoe het volgende (mijn onderstreping):33.

Het gaat in dit hoger beroep om de vaststelling van de opzegtermijn op grond van artikel 16, derde lid, van de WW. Bepalend daarvoor is de rechtens geldende termijn. Daaronder wordt verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 7:672 van het BW in acht behoort te nemen. In dit geval geldt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn. Tussen partijen heeft als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW. Het Uwv is van mening dat voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in aanmerking moet worden genomen. Hij meent daarvoor steun te kunnen vinden in het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, LJN AY3782. De Raad zal allereerst hierop ingaan.

In artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW is bepaald dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Op grond van artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW geldt vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van minder dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Op grond van het tweede lid is het eerste lid van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Artikel 7:668a, eerste en tweede lid, van het BW bevat geen regeling voor het berekenen van de opzegtermijn, maar uitsluitend voor het converteren van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd, waarbij in het vierde lid is bepaald dat in een dergelijk geval de termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. Voor toepassing van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in de situatie van appellant, waarin reeds sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en waarbij conversie van een arbeidsovereenkomst niet aan de orde is, ziet de Raad dan ook geen ruimte. Het door het Uwv genoemde arrest van de Hoge Raad brengt de Raad niet tot een ander oordeel. In dat arrest is de reikwijdte van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW weliswaar nader bepaald, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het mede betrekking heeft op de opzegtermijn. Ten slotte heeft de Raad in aanmerking genomen dat in artikel 7:672 van het BW niet wordt verwezen naar artikel 7:668a van het BW. Voor het in aanmerking nemen van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn bestaat dan ook geen aanleiding.

(…)”

Met name uit rov. 4.3 blijkt dat de CRvB in een situatie van opvolgend werkgeverschap, waarbij de laatste, opvolgende arbeidsovereenkomst reeds is aangegaan voor onbepaalde tijd niet toekwam aan een toepassing van art. 7:668a lid 4 BW, omdat conversie van die opvolgende arbeidsovereenkomst op grond van de leden 2, in verbinding met, 1, niet aan de orde was.

Als het inderdaad de bedoeling is geweest om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW volledig te handhaven in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW, dan komt die bedoeling mijns inziens niet tot uitdrukking in de wettekst- en systematiek. Hierdoor lijken er toch leemtes in de wet te zijn ontstaan. Eén van die leemtes betreft dus de berekening van de opzegtermijn bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd in het geval van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW.

6. Literatuur

In de – omstreeks de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid – verschenen arbeidsrechtelijke literatuur, is eveneens gesignaleerd dat sprake lijkt te zijn van een leemte in de wet.

Zo schrijft Verhulp:34.

“Het bepaalde in artikel 673 lid 1 sub b oud BW is naar de mening van de wetgever opgenomen in artikel 668a lid 2 BW, nu in dat artikellid de woorden ‘voor bepaalde tijd’ zijn geschrapt.

Artikel 673 lid 1 sub b oud BW bepaalde dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen indien een zelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn.

Hoe deze bepaling door artikel 668a lid 2 BW kan zijn vervangen is niet duidelijk. Deze bepaling heeft duidelijk betrekking op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en geen betrekking op de berekening van de opzegtermijn. Lid 2 verwijst naar lid 1, waar alleen over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt gesproken, terwijl lid 4 spreekt van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1, zodat deze regeling uitsluitend voor tijdelijke arbeidsovereenkomst[en] lijkt te gelden (Zie ook E. Verhulp: Sociaal recht 1998/2, p. 45). In het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet door een opvolgend werkgever, zonder dat er sprake is van een overgang van onderneming, zou de opzegtermijn vanaf de datum van het totstandkomen van de laatste arbeidsovereenkomst moeten worden berekend. In die zin ook: Bijlage bij Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 26 257, nr. 7, punt o (Parl. Gesch. Flexwet, p. 756).

Nu er veelal wel sprake is van een overgang van onderneming bij overname van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, was het belang van het bepaalde in artikel 673 lid 1 sub b oud BW al aanzienlijk verminderd.”

In zijn in 1998 (dus vóór de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid) verschenen artikel in het tijdschrift Sociaal Recht merkt Verhulp op dat tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid uitvoerig is gesproken over het handhaven van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW. Na een citaat uit de nota naar aanleiding van het verslag, constateert hij echter dat art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW toch niet volledig is teruggekeerd in het wetsvoorstel:35.

“(…) De wetgever meent, blijkens het geciteerde uit de Nota, dat door de schrapping van de woorden ‘aangegaan voor bepaalde tijd’ uit het tweede lid van ontwerp-art. 7:688a BW, [bedoeld zal zijn 7:668a BW – A-G] de regeling voor de opvolgende arbeidsovereenkomsten bij werkgevers die elkanders opvolgers moeten worden geacht te zijn, is geformuleerd overeenkomstig het huidige art. 673, eerste lid sub b BW. Naar mijn mening geldt dat slechts ten aanzien van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, maar ziet ontwerp-art. 7:668a, tweede lid BW niet toe op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt voortgezet of overgenomen door een opvolgende werkgever. Nu het tweede lid duidelijk naar het eerste lid verwijst, en het eerste lid alleen over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd spreekt en het vierde lid spreekt van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld in het eerste lid, kan moeizaam anders worden geconcludeerd dan dat deze regeling slechts voor tijdelijke arbeidsovereenkomsten is geschreven. Hoewel het belang van art. 7:672, eerste lid sub b BW [bedoeld zal zijn art. 7:673, eerste lid sub b BW] door de invoering van regeling inzake overgang van ondernemingen in 1981 (art. 7:662 e.v. BW) aanzienlijk is afgenomen, zijn er nog situaties denkbaar waarin de werking van een dergelijke bepaling ernstig wordt gemist, zoals ingeval van voortzetting van de arbeidsovereenkomst na faillissement. Daarom zou een bewuste keuze van de wetgever om de bepaling niet terug te laten komen aangewezen zijn. Wellicht kan van een dergelijke bewuste keuze alsnog blijk worden gegeven, of als die afwezig is, een soortgelijke bepaling alsnog worden opgenomen in het wetsvoorstel.”

Ook Heerma van Voss heeft erop gewezen dat de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW toch deels is komen te vervallen:36.

“In het vierde lid van art. 7:668a wordt specifiek bepaald dat de opzegtermijn dient te worden berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. Dit is noodzakelijk geworden door het vervallen van art. 7:673 BW. Merkwaardigerwijze komt art. 7:673 daarmee toch ten dele te vervallen, omdat het vierde lid van art. 7:668 slechts betrekking heeft op de regeling van voortgezette tijdelijke arbeidsovereenkomsten als bedoeld in dit artikel. Aangezien dit niet uitdrukkelijk door de wetgever is beoogd, zou verdedigd kunnen worden dat ook in geval op andere wijze arbeidsovereenkomsten als voortgezet moeten worden beschouwd de opzegtermijnen bij elkaar dienen te worden opgeteld.”

In de literatuur van meer recente datum lijkt de algemene opvatting te zijn dat de regeling in art. 7:668a lid 4 BW uitsluitend van toepassing is op de berekening van de opzegtermijn van een geconverteerde arbeidsovereenkomst als bedoeld art. 7:668a lid 1 onder a en b BW. Veelal wordt dan onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid aangenomen dat opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn als afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsovereenkomsten moeten worden beschouwd.

Zo leest Luttmer-Kat art. 7:668a lid 4 BW in die zin, dat voor de berekening van de opzegtermijn van een geconverteerde arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan van de ingangsdatum van de eerste arbeidsovereenkomst van de reeks.37.Zij stelt verder dat – in afwijking van art. 7:673 lid 1 onder a en b (oud) BW – een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden voorafgaat aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, buiten beschouwing blijft voor de berekening van de opzegtermijn. In dat verband verwijst zij naar de hiervoor onder 3.3 en 3.6 genoemde passages uit de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid, waaruit deze nieuwe systematiek zou blijken.38.

Zie in deze zin ook Roozendaal:39.

“Door het schrappen van art. 7:673 BW is de systematiek gewijzigd. Dit geldt niet voor herstel van de arbeidsovereenkomst, want de oude regeling staat thans in art. 7:672 lid 9 BW. Ten aanzien van opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen juridisch dezelfde partijen of bij opvolging van werkgevers tellen voorgaande arbeidsovereenkomsten alleen nog maar mee, als opzegging nodig is krachtens art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW of bij conversie krachtens art. 7:668a lid 1 en lid 2 BW. Deze regeling is ook van toepassing bij een doorstart na faillissement (HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik). (…)”

Ook Bouwens, Duk en Bij de Vaate gaan uit van deze opvatting:

“(…) Voorts worden ingevolge art. 668a lid 4 eerdere arbeidsovereenkomsten meegeteld in de gevallen bedoeld in lid 1 van dat wetsartikel. Het betreft gevallen, waarin, in een reeks van arbeidsovereenkomsten, de laatst gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wettelijk wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door verloop van twee jaar of doordat het de vierde overeenkomst is in de reeks.

Daarbij gaat het om overeenkomsten die elkaar direct of met een onderbreking van niet meer dan zes maanden hebben opgevolgd (…). Kortere onderbrekingen tellen aldus mee bij de berekening van de opzegtermijn.40. (…) Voor art. 668a geldt dat niet alleen de arbeidsovereenkomsten meetellen die eerder werden aangegaan door dezelfde partijen, maar ook die welke elkaar hebben opgevolgd tussen een werknemer en verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn.

Het wettelijk systeem brengt mee dat – behoudens toepassing van art. 667 lid 4 – bij een opvolging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door een nieuwe arbeidsovereenkomst, de eerste niet meetelt voor de berekening van de opzegtermijn. Dat was anders vóór de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, toen de wet uitdrukkelijk bepaalde dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst moesten worden beschouwd (art. 673 oud). Afgewacht moet worden of de rechter ook onder het huidige recht zal aannemen dat in de hier bedoelde gevallen voor de berekening van de termijn van een doorlopende arbeidsovereenkomst sprake is.41. Argument daarvoor zou kunnen zijn dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever heeft beoogd de rechten van de werknemer in deze situatie te verkorten. Daartegen kan worden ingebracht dat in alle gevallen waarin opzegging vereist is – de werknemer aanspraak heeft kunnen maken op inachtneming door de werkgever van de geldende opzegtermijnen.”

Heerma van Voss42.– aangehaald in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.13 –

is eveneens ervan uitgegaan dat art. 7:673 lid 1 onder a en b (oud) BW niet meer in de wet zijn teruggekeerd. Ook hij verwijst daartoe naar de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid, waaruit hij afleidt dat indien sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, alleen de laatste arbeidsovereenkomst meetelt voor de berekening van de opzegtermijn. Heerma van Voss bepleit vervolgens dat een redelijke uitleg van art. 7:672 BW in bepaalde gevallen meebrengt dat dat de voorgaande arbeidsovereenkomsten tóch moeten worden meegeteld voor de berekening van de opzegtermijn.

Tot slot valt te wijzen op de literatuur zoals aangehaald in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.24 (in voetnoot 36).

7. Slotsom

Tot de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid bepaalde art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen als eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.

Met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is deze bepaling komen te vervallen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kan echter worden afgeleid dat beoogd is om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW inhoudelijk (volledig) te handhaven in het samenstel van de leden 1, 2 en 4 van art. 7:668a BW. Deze parlementaire geschiedenis bevat in ieder geval geen aanwijzingen dat het een bewuste keuze is geweest om – geheel dan wel gedeeltelijk – met deze regel breken.

Zoals tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid ook door de FNV en de leden van diverse Kamerfracties aan de orde is gesteld, komt de bedoeling om art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW te handhaven, echter niet tot uitdrukking in de wettekst- en systematiek van art. 7:668a BW. Dit geldt in het bijzonder voor het geval dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in het geval van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Voor dat geval valt uit het samenstel van de leden 2 en 4 van art. 7:668a BW immers niet op een logische wijze af te leiden dat voor de berekening van de opzegtermijn ook de eerste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden meegeteld.

Mede om deze reden wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is gebroken met de regel dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn moeten worden samengeteld. Vaak wordt daarbij verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid, waaruit zou blijken dat opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel afzonderlijk moeten worden beschouwd. Bij nadere bestudering van die parlementaire geschiedenis, moet ik echter constateren dat deze geen betrekking heeft op de situatie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd in het geval van opvolgend werkgeverschap, maar uitsluitend op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen dezelfde partijen (een situatie die voorheen geregeld was in art. 673 lid 1 onder a (oud) BW). In zoverre werpt de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet dus geen ander licht op de eerdere uitlatingen over het (volledig) handhaven van de regel in art. 673 lid 1 onder b (oud) BW.

Al met al blijf ik van mening dat bij het bepalen van de opzegtermijn van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd rekening moet worden gehouden met opvolgend werkgeverschap en, als daarvan sprake is, ook de voorafgaande arbeidsovereenkomsten moeten worden meegenomen bij de berekening van de opzegtermijn (vgl. mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.25). De uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid kenbare bedoeling om de regel van art. 7:673 lid 1 onder b (oud) BW inhoudelijk (volledig) te handhaven vormt een extra argument vóór deze benadering. Verder wijs ik nog op de argumenten die ik reeds had aangedragen in mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.26:

Het ligt dan in de rede om aan te knopen bij art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, BW, dat ten aanzien van de transitievergoeding bepaalt dat een of meer arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst worden samengeteld, en dat deze regel ook geldt indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Dit leidt dus tot de regel dat bij de berekening van de opzegtermijn voorgaande arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers die geacht moeten worden elkaars opvolger zijn, moeten worden meegerekend, mits deze arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd.

Bovendien moet de eerdere arbeidsovereenkomst niet zijn opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn; in dat geval is de opzegtermijn reeds ‘verbruikt’ (zie mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.25). Dat sluit ook aan bij de regeling in art. 7:673 lid 5 BW, die inhoudt dat een transitievergoeding die is betaald in verband met de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst, in mindering wordt gebracht op de transitievergoeding.

Aangezien ik nog steeds van mening ben dat de onderdelen 1 en 2 tevergeefs zijn voorgesteld, kunnen ook de klachten in onderdeel 3 niet slagen (zie ook mijn conclusie van 6 juli 2018 onder nr. 3.32).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 augustus 2017.1.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1967, is in juli 1992 in dienst getreden bij B.V. Rucanor en vervolgens bij Rucanor Europe B.V.

Rucanor Europe B.V. heeft op 7 februari 2013 haar statutaire naam en handelsnaam veranderd in Sport Services Europe B.V. (verder te noemen: ‘SSE’). SSE is op 26 februari 2013 failliet verklaard.

Op 12 februari 2013 zijn de vennootschappen Sport Services Sales B.V. (verder te noemen: ‘SSS’) en European Sport Services B.V. (‘ESS’) opgericht. De laatste functie die [verweerster] bij ESS vervulde, was die van ‘Medewerkster Logistieke Administratie’, met een salaris van € 2.460,91 bruto per maand.

Op 12 mei 2016 heeft ESS bij het UWV toestemming verzocht voor het ontslag van [verweerster] . Het UWV heeft bij besluit van 3 juni 2016 aan ESS toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. ESS heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per brief van 7 juni 2016 opgezegd per 1 augustus 2016.

ESS heeft aan [verweerster] een transitievergoeding betaald van € 2.461,- bruto.

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht ESS te veroordelen tot betaling van (i) een bedrag van € 22.968,- bruto aan (ontbrekende) transitievergoeding en (ii) een bedrag van € 4.921,82 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in art. 7:672 lid 10 BW, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en onder overlegging van een deugdelijke en overzichtelijke specificatie.

Aan dit verzoek heeft [verweerster] het volgende ten grondslag gelegd. [verweerster] is vanaf 17 juli 1992 aansluitend in dienst geweest bij B.V. Rucanor, Rucanor Europe B.V. en SSE (hierna te noemen Rucanor/SSE of SSE). SSE is op 26 februari 2013 failliet verklaard. Op 14 maart 2013 is een akkoord bereikt over de doorstart van SSE, waarbij de activiteiten van SSE zijn voortgezet door ESS. [verweerster] is vervolgens per 1 april 2013 bij ESS in dienst getreden. Zij had daar dezelfde functie, taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden als bij SSE, werkte met dezelfde systemen, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden en had voor en na het faillissement dezelfde baas. ESS moet dan ook redelijkerwijze geacht worden de rechtsopvolgster van SSE te zijn, zodat – conform art. 7:673 lid 4 sub b BW – voor de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding de dienstjaren vanaf 17 juli 1992 moeten worden meegenomen. Daarnaast had ESS met inachtneming van de correcte opzegtermijn de arbeidsovereenkomst eerst tegen 1 oktober 2016 kunnen opzeggen. De door ESS gedane opzegging tegen 1 augustus 2016 was dus onregelmatig, zodat ESS een vergoeding ex art. 7:672 lid 10 BW verschuldigd is.

Bij beschikking van 21 december 2016 heeft de kantonrechter beide verzoeken toegewezen en ESS veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 22.968,- bruto aan (ontbrekende) transitievergoeding en (ii) € 4.921,82 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging, met veroordeling van ESS in de proceskosten. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.2.

ESS is in hoger beroep gekomen en heeft het hof verzocht de verzoeken van [verweerster] alsnog af te wijzen.

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

Op 5 juli 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn ESS en [verweerster] gehoord. Partijen hebben pleitnotities overgelegd.

Bij beschikking van 24 augustus 2017 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd en ESS veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.3.Het hof heeft overwogen, kort samengevat, dat de vraag of ESS op 1 april 2013 was aan te merken als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE, beoordeeld dient te worden aan de hand van de onder het oude recht geldende maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat aan beide criteria uit het arrest Van Tuinen/Wolters is voldaan (rov. 3.3.2). Ten aanzien van [verweerster] is het hof van oordeel dat door ESS van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE (rov. 3.3.4-3.3.9) Ten aanzien van Rucanor/SSE en ESS geldt naar het oordeel van het hof dat de vereiste ‘zodanige nauwe band’ bestaat (rov. 3.3.10-3.3.15). Verder heeft het hof geoordeeld dat de grief van ESS tegen de toewijzing van de door [verweerster] verzochte vergoeding van € 4.921,82 bruto wegens onregelmatige opzegging, faalt. Nu bij de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst mede moet worden gelet op de periode waarin [verweerster] voor Rucanor/SSE werkzaam was, geldt ook een langere opzegtermijn dan wanneer die periode niet moet worden meegenomen, aldus het hof (rov. 3.7).

ESS heeft bij verzoekschrift van 24 november 2017 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3.15 (laatste volzin), waarin het hof overweegt dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet.

Geklaagd wordt dat deze benadering van het hof onjuist is, omdat bij de beoordeling of is voldaan aan de in het arrest Van Tuinen/Wolters gestelde eis dat de arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vergt als de vorige overeenkomst’, wel degelijk mede gekeken kan worden naar de ontwikkeling zoals die zich na de aanvang van het opvolgende contract (in de woorden van het hof: “het tijdstip van de overgang”) heeft voltrokken binnen de onderneming van de werkgever. Dat geldt des te meer wanneer die ontwikkelingen al direct na dat moment zijn ingezet. Daarbij wordt erop gewezen dat dergelijke, vanaf het begin van het dienstverband ingezette, ontwikkelingen met zich kunnen brengen dat al bij het aangaan van het dienstverband duidelijk is dat vanaf de indiensttreding in toenemende mate andere vaardigheden en verantwoordelijkheden gevergd zullen worden. Dat ofwel (i) omdat de functie-inhoud door de wijzigingen die in de onderneming worden doorgevoerd vanaf de indiensttreding gaandeweg (steeds verder) zal wijzigen, ofwel (ii) omdat de omstandigheden waaronder die functie zal moeten worden uitgeoefend door de ingezette wijzigingen gaandeweg (steeds verder) zullen wijzigen. De rechtsopvatting van het hof, die er volgens het onderdeel in de kern op neerkomt dat voor de beoordeling of sprake is van een opvolgend dienstverband dat wezenlijk dezelfde vaardigheden als verantwoordelijkheden vergt als het voorgaande dienstverband (met een andere werkgever) slechts de situatie beslissend is zoals die zich voordoet ten tijde van het moment waarop de werknemer bij de opvolgende werkgever in dienst treedt, is daarom te beperkt en daarmee onjuist, aldus het onderdeel.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in hoger beroep beoordeeld of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 en 2 BW) rekening moet worden gehouden met de periode waarin [verweerster] voor Rucanor/SSE werkzaam was, te weten van 17 juli 1992 tot 1 april 2013. Voor het antwoord op die vraag is van belang of ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE is aan te merken (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW). Anders dan de kantonrechter,4.heeft het hof aan de hand van de maatstaf uit het arrest Van Tuinen/Wolters5.beoordeeld of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is terecht, zoals inmiddels is beslist in de Constar-beschikking.6.Volgens de maatstaf uit het arrest Van Tuinen/Wolters moet de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, indien (in de regel) is voldaan aan de volgende vereisten:

Het hof heeft geoordeeld dat aan deze beide criteria is voldaan (rov. 3.3.2). In rov. 3.3.4-3.3.9 heeft het hof zijn oordeel dat door ESS van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ (het eerste criterium) worden gevergd als voorheen door Rucanor/SSE nader gemotiveerd. Vervolgens is het hof in rov. 3.3.10-3.3.15 ingegaan op het ‘zodanige banden’-criterium (het tweede criterium). Het is in dát kader, dus in de context van het ‘zodanige banden’-criterium, dat het hof heeft overwogen dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet. Met deze overweging heeft het hof gerespondeerd op de stelling van ESS in punt 5.34 van haar beroepsschrift:

“5.34 ESS heeft zich dus vanaf de datum dat zij werd opgericht volop toegelegd op het organiseren van het nieuwe bedrijf en het binnenhalen van klanten die zij zou kunnen gaan bedienen. Indien ESS op dezelfde lijn was doorgegaan als Rucanor, dan waren dergelijke klanten uiteraard nimmer aangetrokken c.q. bediend. Het feit dat ESS enkel logistieke werkzaamheden verricht voor derde partijen met artikelen die bovendien niet persé het merk Rucanor dragen welke artikelen bovendien via andere kanalen (internet) worden aangekocht, maakt reeds duidelijk dat ESS niet kan worden beschouwd als een rechtsopvolger van Rucanor. De identiteit van het bedrijf van Rucanor is geheel verloren gegaan.”

Het hof overweegt hierover dat de werkzaamheden van ESS weliswaar enigszins van aard zijn veranderd (meer op internetverkoop gericht), maar dat dit de nauwe band tussen Rucanor/SSE en ESS niet wegneemt. Volgens het hof spreekt het voor zich dat na een faillissement de bedrijfsvoering niet op precies dezelfde voet wordt voortgezet en zich richt op het binnenhalen van de nieuwe klanten. Dat de identiteit van het bedrijf van Rucanor/SSE verloren is gegaan, acht het hof niet aannemelijk. Het hof merkt daarbij op dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap, moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe ESS zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet. Hoewel het hof in rov. 3.3.15 (laatste volzin) spreekt van ‘opvolgend werkgeverschap’, blijkt uit de context dat het hof hiermee doelt op de vraag of aan het ‘zodanige banden’-criterium is voldaan

Dat het hof met deze laatste overweging slechts het oog heeft gehad op het ‘zodanige banden’-criterium, blijkt ook uit rov. 3.3.5 e.v. In die overwegingen heeft het hof ten aanzien van het eerste criterium uit het arrest Van Tuinen/Wolters, te weten of de nieuwe arbeidsovereenkomst ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ eist als de vorige overeenkomst, de door ESS aangevoerde veranderingen binnen haar onderneming7.juist nadrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Zo overweegt het hof in rov. 3.3.5 dat de door ESS aangevoerde veranderingen – die door het hof samengevat zijn weergegeven in rov. 3.3.4 – ontoereikend zijn om daaruit te kunnen afleiden dat geen sprake is van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van [verweerster] . Dat er in het nieuwe bedrijf meer via internet wordt gewerkt en dat er grotere nadruk is komen te liggen op de administratieve verwerking van retourzendingen, past volgens het hof binnen de maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van producten waar het hier om gaat. Het hof overweegt voorts dat gesteld noch gebleken is dat de betreffende veranderingen hebben geleid tot een (wezenlijke) verandering in de door [verweerster] te verrichten administratieve logistieke werkzaamheden. In rov. 3.3.6 overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] na de overname door ESS voor de veranderde werkzaamheden een opleiding heeft gekregen, of intern begeleid is. Hieruit leidt het hof af dat deze veranderingen kennelijk niet van zodanig wezenlijke aard zijn dat [verweerster] niet zonder meer kon worden overgenomen en zij niet zelfstandig aan de veranderingen tegemoet zou kunnen komen. Ook uit rov. 3.3.8 blijkt dat het hof de door ESS gestelde veranderingen in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof overweegt daar immers dat de omstandigheid dat ESS zelf geen producten of productlijnen ontwikkelt en zich evenmin met marketing en verkoop bezighoudt, niet afdoet aan het oordeel dat sprake is van ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’, omdat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] zich bij Rucanor/SSE daarmee bezighield. In rov. 3.39 overweegt het hof tot slot dat niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden van [verweerster] voor SSE inhoudelijk wezenlijk verschilden van die voor ESS. Volgens het hof is steeds sprake van de uitlevering van (onder meer) Rucanor-producten. Aldus heeft het hof de door ESS gestelde ontwikkelingen die zich (enige tijd) na aanvang van de opvolgende arbeidsovereenkomst van [verweerster] binnen haar onderneming hebben voorgedaan, voldoende kenbaar betrokken bij de beoordeling of is voldaan aan het vereiste van ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’.

Hiermee faalt de klacht in onderdeel 1.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7 van de bestreden beschikking, waarin het hof de grief van ESS tegen de door de kantonrechter toegewezen gefixeerde schadevergoeding (art. 7:672 lid 10 BW) heeft verworpen:

“3.7. Grief VI keert zich tegen toewijzing van vordering ad € 4.921,82 bruto ter zake van onregelmatige opzegging, namelijk tegen 1 augustus 2016 in plaats van 1 oktober 2016. De grief faalt op de hiervoor uiteengezette gronden, immers nu bij de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst mede moet worden gelet op de periode waarin [verweerster] voor Rucanor/SSE werkzaam was, geldt ook een langere opzegtermijn dan wanneer die periode niet moet worden meegenomen.”

Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij opvolging van twee arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, elke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn in beginsel op zichzelf staat. Bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst wordt de opzegtermijn in beginsel geacht te zijn verbruikt. Dit uitgangspunt geldt ook indien sprake is van opvolgend werkgeverschap. Voor het geval de beslissing in rov. 3.7 zo begrepen moet worden dat het hof deze regel niet heeft miskend, wordt geklaagd dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat er in het onderhavige geval reden is om van de hiervoor genoemde regel af te wijken.

Opzegtermijnen onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid

Art. 7:672 lid 2 BW stelt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn afhankelijk van de duur van het dienstverband. De opzegtermijn bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:

Art. 7:672 lid 2 BW is ingevoerd met de per 1 januari 1999 in werking getreden Wet Flexibiliteit en Zekerheid.8.Deze wet bevatte een aantal maatregelen die beoogden om enerzijds werkgevers een mogelijkheid te bieden om flexibele arbeidskrachten aan te trekken, en anderzijds moesten zorgen voor meer zekerheden en een betere rechtspositie voor flexwerkers, naarmate de arbeidsrelatie met de werkgever langer duurde.9.De wet heeft ook de regeling van de opzegtermijnen vereenvoudigd.10.Daarbij is (onder meer) gebroken met de tot 1999 geldende regel, dat voor de berekening van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten geacht worden eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen, indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.11.

Tijdens de behandeling van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid12.- waarin een aantal technische onvolkomenheden in de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is hersteld - heeft de regering opgemerkt dat een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortaan in beginsel als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie dient te worden beschouwd. Bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging is de opzegtermijn in principe verwerkt. Dit is slechts anders indien een voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens een wettelijke bepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend, aldus de regering. Zie de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag (mijn onderstreping):13.

“o. Artikel 672 lid 2 BW: opzegtermijn en opvolgende arbeidsovereenkomstenvoor onbepaalde tijd.

In het kader van de nieuwe systematiek voor opvolgende arbeidsovereenkomstenpast het niet, anders dan in het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens wetsbepaling uitdrukkelijk moet worden meegerekend (vgl. artt. 668a lid 2 en het voorgestelde art. 667 lid 4), elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn, als één arbeidsrelatie te beschouwen. In principe wordt krachtens de nieuwe systematiek bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient in beginsel dan ook als een afzonderlijke op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. (…)”

Het uitgangspunt is dus dat de berekening van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten alleen wordt gekeken naar de arbeidsovereenkomst op het moment van het ontslag. De opzegtermijnen van de overige arbeidsovereenkomsten worden – eveneens als uitgangspunt, zo volgt uit de woorden ‘in principe’ – geacht te zijn verbruikt. De ratio van de regel is daarmee, zo zou je kunnen zeggen, dat een uit een bepaalde arbeidsovereenkomst voortvloeiende opzegtermijn niet twee keer kan worden ingezet.

Op dit uitgangspunt bestaan verschillende wettelijke uitzonderingen. De in de aangehaalde passage genoemde wettelijke uitzonderingen zijn de volgende:

(1) art. 7:668a lid 2 BW (oud): bij een reeks opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet bij de termijn van opzegging worden uitgegaan van het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst;

(2) art. 7:667 lid 4 BW (oud): bij toepassing van de zogenoemde Ragetlie-regel14.(voor de situatie dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden is beëindigd en wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) wordt de termijn van opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Daarnaast is nog te wijzen op:

(3) art. 7:672 lid 9 BW (oud): voor toepassing van de opzegtermijn worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:682 BW (oud).

Tijdens een overleg van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) over de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid heeft de minister van SZW herhaald dat – behoudens wettelijk geregelde uitzonderingen – een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de berekening van de opzegtermijn als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie dient te worden beschouwd. In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten wordt bij beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn geacht te zijn verwerkt, aldus de minister. Deze wijziging ten opzichte van het vóór 1999 geldende recht lijkt vooral ingegeven te zijn door de aan de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ten grondslag liggende wens tot flexibilisering van het ontslagrecht. Dit kan worden afgeleid uit de volgende opmerking van de minister in een Verslag van een wetgevingsoverleg (mijn onderstreping):15.

“In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten dient uit oogpunt van flexibiliteit elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst te worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen.”

Voor een goed inzicht in het destijds in de Tweede Kamer gevoerde debat, geef ik de opmerkingen van (de medewerker van) de minister en het D66-kamerlid Schimmel hieronder integraal weer (mijn onderstreping):16.

“Minister De Vries: (…)

Mevrouw Schimmel heeft een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Zij vroeg waarom de opzegtermijn bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten niet berekend wordt over de totale duur van de arbeidsrelatie. In de nieuwe systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten dient uit een oogpunt van flexibiliteit elke arbeidsovereenkomst in beginsel als zelfstandige arbeidsovereenkomst te worden beschouwd die los staat van eventueel voorgaande arbeidsovereenkomsten tussen betrokken partijen. Wij hebben het hier dus over de systematiek voor elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, waarbij elk der arbeidsovereenkomsten als een zelfstandige arbeidsovereenkomst dient te worden beschouwd. Dit geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit is slechts anders als nadrukkelijk bij wetsbepaling hiervan wordt afgeweken, bijvoorbeeld in de gevallen die bedoeld zin in artikel 688a [bedoeld zal zijn: 668a, A-G] lid 2, en in het voorgestelde artikel 667, lid 4. In de door die artikelen bestreken situaties dienen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wat de berekening van de opzegtermijn betreft als één arbeidsrelatie te worden beschouwd. Krachtens de nieuwe systematiek wordt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door opzegging, de opzegtermijn beschouwd te zijn verwerkt. Een nieuwe en opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient dan als een afzonderlijke, op zichzelf staande arbeidsrelatie te worden beschouwd. Het systeem van de wet is in dit opzicht dus heel strak en helder.

(…)

Mevrouw Schimmel (D66): Wel vraag ik de minister om nog eens nader in te gaan op de opeenvolging van plannen [arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, A-G] en de opzegtermijn. Het is mij niet geheel duidelijk wat de minister bedoelt. Hij heeft gerefereerd aan artikel 688, lid 2, dat volgens ons over iets heel anders gaat. Wil hij nog eens uitleggen wat hij precies bedoelt?

(…)

Mevrouw Schimmel (D66): Ik had de minister nog een vraag gesteld over de opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

Misschien was in tweede termijn niet zo duidelijk wat ik bedoelde, maar ik had de indruk dat de minister een nieuw systeem introduceerde, een systeem dat ook niet bij de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. De minister zegt nu dat er andere opzegtermijnen gaan gelden. Hij zegt dat er bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een verdiscontering plaatsvindt van het aantal dienstjaren.

Minister De Vries: Ik verzoek mevrouw Kooij, één van mijn medewerkers, hierop in te gaan. Misschien had ik uw vraag niet goed begrepen.

Mevrouw Kooij: Ik hoop dat ik de vraag van mevrouw Schimmel goed heb begrepen. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zien wij als een zelfstandige arbeidsovereenkomst in het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Dus iedere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet zelfstandig bezien worden als het gaat om de berekening van de opzegtermijn.

Mevrouw Schimmel (D66): Ik heb begrepen dat dit een nieuw element in het geheel is en dat het als zodanig niet bij de behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid aan de orde is geweest. Het verbaast mij enigszins dat er een nieuw systeem geïntroduceerd wordt. Ik geef het voorbeeld van iemand die een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en vervolgens promotie maakt. Deze werknemer krijgt dan een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dan zou dus eigenlijk de opzegtermijn van die laatste arbeidsovereenkomst pas gelden. Daar komt de uitleg van mevrouw Kooij op neer.

Minister De Vries: Nee, want het gaat hier over iemand met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als die werknemer promotie maakt, gebeurt er niets met die arbeidsovereenkomst.

Mevrouw Schimmel (D66): Dat is maar de vraag. Er kan een nieuwe arbeidsovereenkomst worden afgesloten, waarin een nieuw salaris wordt bedongen en waar andere werkzaamheden in voorkomen.

Minister De Vries: Ja, maar het zou wel heel raar zijn als er in zo’n situatie een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten voor onbepaalde tijd waarin de arbeidsvoorwaarden zijn verbeterd. Dat regel je natuurlijk binnen dezelfde arbeidsovereenkomst. Dat gebeurt namelijk elke dag met mensen die promotie maken. Ik denk dat dit geval zich niet snel zal voordoen.

Mevrouw Schimmel (D66): Ik begrijp dat als dit geval zich voordoet, er toch met betrekking tot de opzegtermijn rekening wordt gehouden met het aantal dienstjaren.

Minister De Vries: Dat is alleen het geval, al je het kunt zien als één arbeidsovereenkomst. Verschillende arbeidsovereenkomsten worden als verschillende arbeidsovereenkomsten gezien. U denkt toch niet aan draaideurconstructies of zo?”

Mevrouw Schimmel (D66): Daar denk ik helemaal niet aan. U zegt, dat als iemand promotie maakt, de arbeidsovereenkomst niet wordt veranderd. Mijn stelling is, dat er in zo’n geval wel een nieuwe arbeidsovereenkomst komt met een nieuw salaris, andere werkzaamheden en dergelijke. Die arbeidsovereenkomst kan ook weer voor onbepaalde tijd worden aangegaan. In dat verband zou alleen maar de opzegtermijn gelden die hoort bij de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl ik zeg: betrokkene had al eerder een arbeidsovereenkomst met een lager salaris en een minder interessante taakinvulling.

“Minister De Vries: Ik denk dat iemand die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan, die is verbroken om te worden voortgezet door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen andere arbeidsvoorwaarden, bij de rechter een grote kans zal hebben om dat als één arbeidsovereenkomst te laten beoordelen, met alle rechten die daaruit voortvloeien. Ik zou dat niet anders kunnen zien.”

Uit de woorden van de minister is af te leiden dat als sprake is van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die als ‘één arbeidsovereenkomst’ kunnen worden aangemerkt, bij de berekening van de opzegtermijn ook de voorgaande arbeidsovereenkomsten in aanmerking moeten worden genomen en dus gekeken moet worden naar de totale duur van de arbeidsrelatie. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de in art. 7:672 lid 2 BW (oud) besloten liggende regel, dat bij het bepalen van de opzegtermijn een nieuwe, opvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als een op zichzelf staande arbeidsrelatie dient te worden beschouwd – naast de wettelijke uitzonderingen – ook uitzondering lijdt als opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd kunnen worden gekwalificeerd als ‘één arbeidsovereenkomst’.

Of art. 7:672 lid 2 BW (oud) inderdaad op deze wijze moet worden uitgelegd, is door de Hoge Raad niet beslist.

Voor deze opvatting is steun te vinden bij Heerma van Voss. Volgens hem had (en heeft) ook ná de invoering van art. 7:672 lid 2 BW (oud) te gelden dat ook een voorafgaande arbeidsovereenkomst bij dezelfde werkgever moet worden meegeteld bij de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd:17.

“Voor de berekening van de diensttijd is onduidelijk in hoeverre vroegere arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever moeten worden meegeteld.Het vroegere art. 1639k BW (oud) en de opvolger daarvan art. 7:673 BW bepaalden dat arbeidsovereenkomsten, die strikt genomen geen doorlopende arbeidsovereenkomst vormen, toch geacht werden een niet onderbroken dienstbetrekking te zijn in drie gevallen. Het eerste geval betrof arbeidsovereenkomsten met een onderbreking van niet meer dan 31 dagen; het tweede geval betrof een werknemer, die achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht konden worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn. Men denke hierbij aan de zogenaamde ‘draaideurconstructie’, HR 22 november 1991, NJ 1992/707 (Campina), waarbij perioden waarin als uitzendkracht hetzelfde werk was gedaan, konden worden meegeteld. Het derde geval betrof het herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:682 BW. Van deze regeling kon slechts worden afgeweken bij cao. Bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid is deze bepaling ingetrokken, behalve de laatste van de drie gevallen. Die is terug te vinden in art. 7:672 lid 9 BW, overigens zonder afwijkingsmogelijkheid. Voor het intrekken van de regeling voor de twee overige gevallen werd een onjuiste motivering gegeven. Gesteld werd dat deze bepaling door de nieuwe regeling van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overbodig zou zijn geworden. Vergeten werd echter dat de bepaling ook van belang was voor de berekening van de opzegtermijn. Minister De Vries heeft uitdrukkelijk betoogd dat indien sprake is van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd alleen de laatste meetelt voor de berekening van de opzegtermijn, met als voornaamste argument dat de opzegtermijn van de eerste reeds rekening houdt met het arbeidsverleden en dit daarna als afgesloten moet worden beschouwd. Op de vraag of dat ook geldt indien de werknemer bij een promotie een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt, antwoordde hij echter dat zo’n werknemerbij de rechter een grote kans zal hebben om dat als één arbeidsovereenkomst te laten beoordelen, met alle rechten die daaruit voortvloeien, Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 12, p. 21 (…).

Naar mijn opvatting brengt een redelijke uitleg van art. 7:672 BW ook thans nog mee dat in de gevallen waarin de vroegere arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd tussen partijen niet met inachtneming van een opzegtermijn zijn beëindigd, alle perioden waarin tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan worden meegeteld voor de berekening van de opzegtermijn, ook wanneer er een korte onderbreking heeft plaatsgevonden en ook indien de werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid moet worden beschouwd als de opvolger van de vorige. Voor de ratio achter anciënniteit als criterium voor de berekening van de opzegtermijn zie HR 28 maart 1997, NJ 1997/561, JAR 1997/90 (Cemsto/Azzouti).”

In het arrest Cemsto/Azzouti waarnaar Heerma van Voss verwijst, was aan de orde of de werkgever bij de berekening van de anciënniteit van een werknemer met het oog op de vraag of deze werknemer in aanmerking kwam voor ontslag vanwege de korte duur van zijn dienstverband (‘last in, first out’), rekening diende te houden met een eerder, nagenoeg aansluitend dienstverband van de werknemer bij dezelfde werkgever. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende:18.

“De ratio van anciënniteitsregelingen zoals in deze bepaling bedoeld, ligt allereerst hierin dat de omvang van de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naar gelang de werknemer langer in dienst is. Voorts voorkomt toepassing van het anciënniteitsbeginsel willekeur van de werkgever. Tenslotte verkeren juist oudere werknemers veelal in een ongunstige positie bij het zoeken naar vervangend werk en zijn het veelal oudere werknemers die een langdurig dienstverband hebben. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van de Rechtbank dat gezien de beperkte duur van de onderbreking tussen de twee arbeidsperioden en de omstandigheden waaronder deze onderbreking tot stand kwam, Cemsto bij het vaststellen van de anciënniteit van El Azzouti rekening had moeten houden met de eerste arbeidsperiode, niet blijk van een onjuisterechtsopvatting.”

Wat de Hoge Raad hier zegt over de ratio van het anciënniteitsbeginsel is toegespitst op de ‘last in, first out’ regel. Maar het uitgangspunt dat de omvang van de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naar gelang de werknemer langer in dienst is, heeft een algemene strekking.19.Het leent zich ook voor toepassing in de onderhavige zaak, waar het gaat om de lengte van de opzegtermijn. Ook dan is immers relevant ‘dat juist oudere werknemers veelal in een ongunstiger positie verkeren bij het zoeken naar vervangend werk’. Anders gezegd: hoe langer de werknemer in dienst is, hoe meer hij behoefte heeft aan een langere opzegtermijn waarin hij op zoek kan gaan naar ander werk.20.

In de feitenrechtspraak (pre-Wwz) heb ik weinig kunnen vinden over de vraag of ook voorafgaande arbeidsovereenkomst(en) bij dezelfde werkgever moeten worden meegeteld bij de berekening van de opzegtermijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in het geval de eerdere arbeidsovereenkomst(en) niet met inachtneming van een opzegtermijn is geëindigd. Wel is te noemen een arrest van het gerechtshof Amsterdam, waarin werd afgeweken van de hoofdregel en werd geoordeeld dat óók de voorgaande arbeidsovereenkomst moest worden meegerekend bij de bepaling van de opzegtermijn:21.

“1.12 (…), is tevens aan de orde of Braincap de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen. Braincap baseert zich op een diensttijd van ruim één jaar en stelt dat de opzegtermijn een maand bedraagt; [appellant] gaat uit van een diensttijd vanaf 1993 hetgeen resulteert in een opzegtermijn van vier maanden. [Appellant] voert daartoe aan dat met de oprichting van Braincap op 25 mei 2013 sprake is van een opvolgend werkgeverschap in verband met het voorafgaande dienstverband met Integer Noord-Nederland B.V. Hoewel de wettekst van artikel 7:672 BW niet voorziet in de situatie dat werkgevers redelijkerwijs moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn, ziet het hof geen aanleiding op grond hiervan te oordelen dat een opvolgend werkgeverschap voor toepassing van artikel 7:672 BW daarmee niet van belang is. Daartoe dient het volgende. Artikel 7:672 BW noemt één situatie waarbij op zich zelf verschillende dienstverbanden voor wat betreft de bepaling van de opzegtermijn bij elkaar worden opgeteld, te weten de herstelde arbeidsovereenkomst. Artikel 7:672 BW kent dus de situatie dat wordt afgeweken van de lengte van het formele laatste dienstverband. In de tweede plaats is bij de totstandkoming van dit wetsartikel (TK 1998/99, 26257, 7, p. 17) gesteld dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd elke arbeidsovereenkomst in beginsel op zich zelf staat omdat bij de beëindiging van de voorgaande arbeidsovereenkomst de opzegtermijn geacht wordt te zijn verbruikt. In het onderhavige geval is van een beëindiging, laat staan van een door Integer Noord-Nederland B.V. in acht genomen opzegtermijn ter zake het dienstverband met Integer Noord-Nederland B.V. geen sprake: de dienstverbanden zijn in elkaar overgegaan. In de derde plaats acht het hof onvoldoende aanleiding om bij de beoordeling of sprake is van een geldige proeftijd, dan wel voor toepassing van de ketenregeling zoals geregeld in artikel 7:668a BW, wel rekening te houden met opvolgend werkgeverschap, en voor de berekening van de opzegtermijn niet.”

Het hof gaat hier dus uit van een buitenwettelijke uitzondering op de regel dat bij de berekening van de opzegtermijn uitsluitend moet worden gekeken naar de op dat moment geldende arbeidsovereenkomst. Het hof baseert zich hierbij twee argumenten:

Kreikamp heeft kritisch geschreven over deze uitspraak van het gerechtshof Amsterdam. Hij betwijfelt of de overweging van het hof dat er bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Integer Noord-Nederland B.V. geen sprake is geweest van een in acht genomen opzegtermijn, juist is; volgens hem is dat wel degelijk het geval geweest. Daarmee is ’s hofs oordeel dat geen sprake is van een ‘verbruikte opzegtermijn’ volgens hem niet juist.22.Ook heeft het hof volgens Kreikamp ten onrechte geen rekening gehouden met de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) over de fictieve opzegtermijn, waarin volgens hem geen uitzonderingen zouden worden aanvaard op de hoofdregel. Ook in het verzoekschrift in cassatie wordt naar deze rechtspraak van de CRvB verwezen (zie onder vi).

Relevant zijn dan een tweetal uitspraken van de CRvB, die beide zijn gewezen in het kader van de berekening van de fictieve opzegtermijn in het kader van de Werkloosheidswet.23.In de eerste uitspraak van 21 september 2011 overwoog de CRvB het volgende:24.

“5.2 De Raad merkt allereerst op dat sedert de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid het systeem van berekening van de opzegtermijn is gewijzigd in die zin dat artikel 7:672 van het BW uitgaat van de duur van de arbeidsovereenkomst op de dag van opzegging en dat elke arbeidsovereenkomst - zoals uit de toelichting op deze wet ook duidelijk blijkt - afzonderlijk moet worden bezien. Dit betekent dat voor de berekening van de ten aanzien van appellante geldende opzegtermijn in beginsel alleen uitgegaan moet worden van de duur van haar arbeidsovereenkomst met [Werkgever C]. Dit ware slechts anders indien de individuele arbeidsovereenkomst van appellante of de geldende CAO een basis zou bieden om (wat betreft de opzegtermijn) de duur van eerdere arbeidsovereenkomsten van appellante met Rabobank vestigingen mee te tellen. Hetgeen in de individuele arbeidsovereenkomst (artikel 1, derde lid) is vermeld noch hetgeen in de CAO (artikel 3.4) over opzegtermijnen is vermeld biedt echter enige grondslag om voor de berekening van de opzegtermijn de tijd dat voorafgaand aan de laatste arbeidsovereenkomst bij ander vestigingen van Rabobank is gewerkt, mede in aanmerking te nemen, omdat alleen wordt verwezen naar de wettelijke bepalingen respectievelijk naar de wettelijke opzegtermijn.”

Naar mijn mening kan uit deze uitspraak niet worden afgeleid dat bij de berekening van de opzegtermijn volgens de CRvB nooit een voorafgaande arbeidsovereenkomst bij dezelfde werkgever kan worden meegeteld (behoudens de wettelijke uitzonderingen). In de onderhavige uitspraak was sprake van verschillende werkgevers, namelijk verschillende Rabobank-vestigingen, die níet als opvolgende werkgevers konden worden aangemerkt. Bovendien is in de voorgaande alinea het volgende vermeld over het standpunt van de werknemer: “In hoger beroep heeft appellante benadrukt, dat elke vestiging van de Rabobank een zelfstandige onderneming is, waartoe zij heeft verwezen naar artikel 3.2, vierde lid van de cao (…)”. Bij afwezigheid van opvolgend werkgeverschap én bij gebreke aan een bijzondere bepaling in cao of arbeidsovereenkomst op grond waarvan eerdere arbeidsovereenkomsten moeten worden meegeteld, is het begrijpelijk dat geoordeeld wordt dat er geen grondslag is om bij de berekening van de opzegtermijn ook de eerdere arbeidsovereenkomsten bij andere werkgevers mee te nemen.

In een tweede uitspraak van 30 november 2011 overwoog de CRvB als volgt:25.

“4.1 Het gaat in dit hoger beroep om de vaststelling van de opzegtermijn op grond van artikel 16, derde lid, van de WW. (…) Bepalend daarvoor is de rechtens geldende termijn. Daaronder wordt verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 7:672 van het BW in acht behoort te nemen. In dit geval geldt de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn. Tussen partijen heeft als uitgangspunt te gelden dat geen sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW. Het UWV is van mening dat voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in aanmerking moet worden genomen. Hij meent daarvoor steun te kunnen vinden in het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006, LJN AY3782. De Raad zal allereerst hierop ingaan.

Artikel 7:668a, eerste en tweede lid, van het BW bevat geen regeling voor het berekenen van de opzegtermijn, maar uitsluitend voor het converteren van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een voor onbepaalde tijd, waarbij in het vierde lid is bepaald dat in een dergelijk geval de termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1. Voor toepassing van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW in de situatie van appellant, waarin reeds sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en waarbij conversie van een arbeidsovereenkomst niet aan de orde is, ziet de Raad dan ook geen ruimte. Het door het UWV genoemde arrest van de Hoge Raad brengt de Raad niet tot een ander oordeel. In dat arrest is de reikwijdte van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW weliswaar nader bepaald, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het mede betrekking heeft op de opzegtermijn. Ten slotte heeft de Raad in aanmerking genomen dat in artikel 7:672 van het BW niet wordt verwezen naar artikel 7:668a van het BW. Voor het in aanmerking nemen van artikel 7:668a, tweede lid, van het BW voor de vaststelling van de lengte van de opzegtermijn bestaat dan ook geen aanleiding.

Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 21 september 2011, LJN BR2157 overweegt de Raad verder dat sedert de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid het systeem van berekening van de opzegtermijn is gewijzigd in de zin dat artikel 7:672 van het BW uitgaat van de duur van de arbeidsovereenkomst op de dag van opzegging en dat elke arbeidsovereenkomst afzonderlijk moet worden bezien. Dit betekent dat voor de berekening van de ten aanzien van appellant geldende opzegtermijn uitgegaan moet worden van de duur van zijn arbeidsovereenkomst met werkgever en dat niet kan worden teruggerekend tot de datum waarop appellant in dienst trad van [werkgever 1] Dit zou anders kunnen zijn indien de individuele arbeidsovereenkomst basis zou bieden om de duur van eerdere arbeidsovereenkomsten van appellant mee te tellen. Hetgeen in de individuele arbeidsovereenkomst tussen appellant en werkgever is vermeld over de opzegtermijn biedt daarvoor echter geen grondslag. Artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst, waarin is voorzien in het meetellen van eerdere dienstverbanden voor de beoordeling van de duur van het arbeidsverleden in verband met de mogelijke vaststellen van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:685, achtste lid, van het BW, ziet uitdrukkelijk alleen op die situatie.”

In deze uitspraak is inderdaad in algemene zin overwogen dat eerdere arbeidsovereenkomsten niet kunnen worden meegerekend bij het bepalen van de opzegtermijn. Ook hier ging het echter om verschillende werkgevers. Ter onderbouwing van het standpunt dat de eerdere arbeidsovereenkomsten moesten worden meegerekend had het UWV ingezet op ‘overgang van onderneming’, maar die stelling werd kennelijk in hoger beroep verlaten. Over de vraag of sprake was van opvolgend werkgeverschap en de mogelijke consequenties daarvan voor de opzegtermijn, is niet gedebatteerd. Hierbij is bovendien te bedenken dat een langere fictieve opzegtermijn in het nadeel van de werknemer is, omdat hij dan pas later recht heeft op een WW-uitkering. Tegen die achtergrond is het niet vreemd dat de CRvB niet zomaar aanneemt dat eerdere arbeidsovereenkomsten moeten worden meegerekend bij het bepalen van de fictieve opzegtermijn. Voor een dergelijk oordeel zal een stevige juridische basis moeten bestaan.

Opzegtermijnen onder de Wet werk en zekerheid

De Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft de regeling van de opzegtermijnen in art. 7:672 BW nauwelijks gewijzigd.26.Ook onder de Wwz heeft derhalve als hoofdregel te gelden, net als onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, dat bij de berekening van de opzegtermijn alleen gekeken moet worden naar de geldende arbeidsovereenkomst en dat voorafgaande arbeidsovereenkomsten niet meetellen. Ook in de Wwz gelden op deze hoofdregel een aantal wettelijke uitzonderingen:

1. Bij toepassing van de zogenoemde Ragetlie-regel27.wordt de termijn van opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de voorgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:667 lid 4 en 5 BW).

2. Bij conversie van een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als bedoeld in art. 7:668a lid 1 onder a en b BW (ketenregeling), wordt de termijn van opzegging berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst in de reeks (art. 7:668a lid 4 BW jo. art. 7:668 lid 1 onder a en b). Dat geldt ook in het in art. 7:668a lid 2 BW bedoelde geval van opvolgend werkgeverschap, in welk geval bij de beoordeling of conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd plaatsvindt de in art. 7:668a lid 1 BW neergelegde regels van overeenkomstige toepassing zijn.28.

3. Tot slot is in art. 7:672 lid 9 BW bepaald dat voor de berekening van de wettelijke opzegtermijn arbeidsovereenkomsten worden geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:682 of 7:683 lid 3 BW.

De Wwz voorziet niet in een bepaling dat in geval van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij dezelfde werkgever, dan wel in geval van opvolgend werkgeverschap, voorgaande arbeidsovereenkomsten meetellen voor de berekening van de opzegtermijn. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz is dit punt ook niet aan de orde geweest.

De vraag rijst of dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest of dat het punt over het hoofd is gezien. Het ontbreken van een regeling op dit punt is namelijk onder de Wwz veel opvallender (dan onder de Wet Flexibiliteit en Zekerheid), nu in het kader van de proeftijd,29.de ketenregeling30.en met name ook de transitievergoeding,31.wel bepalingen over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap in de wet zijn opgenomen. Het zou voor de hand hebben gelegen om dan óók een regeling te geven over de gevolgen van opvolgend werkgeverschap voor de berekening van de opzegtermijn.

In de feitenrechtspraak (sinds de invoering van de Wwz) is wisselend geoordeeld over deze kwestie. Het gerechtshof Den Haag heeft – eveneens in een doorstartsituatie – nadrukkelijk aansluiting gezocht bij de sinds 1999 geldende hoofdregel:32.

“12 (…) Gelet op het bepaalde in art. 7:672 lid 2, aanhef en onder a, BW zou de opzegtermijn één maand bedragen. [Appellante] is met Envido immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan op 3 november 2015 en die arbeidsovereenkomst heeft minder dan vijf jaar geduurd. Bij het berekenen van de opzegtermijn wordt de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) die tussen [appellante] en Capricorn bestaan heeft, niet meegeteld. Bij de beëindiging van dat dienstverband wordt de opzegtermijn hangende aan dat arbeidscontract geacht te zijn verbruikt (zie Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7 onder Bijlage sub o). (…)”

De kantonrechter in de rechtbank Gelderland kwam tot eenzelfde oordeel:33.

“5.8 (…) Voor de bepaling van de ontbindingsdatum is het ten eerste van belang vast te stellen welke opzegtermijn geldt. Door Moonen is terecht betoogd dat de opzegtermijn dient te worden berekend aan de hand van artikel 7:672 BW, een bepaling die niet is gewijzigd met de WWZ en die geen rekening houdt met een arbeidsovereenkomst met een eerdere werkgever. Dat brengt mee dat een opzegtermijn voor [verweerder] geldt van een maand. (…)”

In andere uitspraken is echter, zonder nadere motivering, aangenomen dat opvolgend werkgeverschap óók consequenties heeft voor de berekening van de opzegtermijn, in die zin dat ook de duur van de voorgaande arbeidsovereenkomst meetelt. Zo overwoog het gerechtshof Den Haag in een uitspraak van 22 november 2016:34.

“3.5 (…) Ingevolge het bepaalde in artikel 7:672 BW dient de werkgever bij opzegging een opzegtermijn in acht te nemen, waarvan de lengte afhankelijk is van de duur van het dienstverband. Wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap of overgang van onderneming, telt bij de berekening van de duur van het dienstverband ook de duur van het voorliggende dienstverband mee. De bewijslast dat sprake is van opvolgend dienstverband of overgang van onderneming rust op [appellant].”

En in een andere zaak overwoog het gerechtshof Den Haag:35.

“3.14 Dit betekent dat de kantonrechter terecht tot ontbinding is overgegaan. [Verzoeker] meent echter dat de kantonrechter daarbij is uitgegaan van een onjuiste opzegtermijn. Omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW, had de duur van zijn SEPSR-dienstverband bij de berekening van de opzegtermijn en de transitievergoeding meegenomen moeten worden.

Deze grief slaagt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat i) [verzoeker] – in voorbereiding op zijn uitzending naar Nederland – bij SEPSR vanaf maart 2011 werkzaam is geweest in de functie van Deal Lead, dat wil zeggen dezelfde functie als hij heeft vervuld bij SIEP; ii) uitzending heeft plaatsgevonden in concernverband, met de uitdrukkelijke bedoeling dat [verzoeker] zou terugkeren naar SEPSR; iii) het ging om een tijdelijke uitzending in het kader van de loopbaanontwikkeling van [verzoeker] binnen het Shell-concern, en iv) binnen het Shellconcern gebruikelijk is om diensttijd bij de diverse Shell-entiteiten wereldwijd, ongeacht functie, samen te tellen bij de berekening van afvloeiingsregelingen.

Dit betekent dat sprake was van een dienstverband van meer dan tien jaar, hetgeen impliceert dat bij ontbinding een opzegtermijn van drie maanden in aanmerking had moeten worden genomen. Het hof zal daarom het einde van het dienstverband alsnog dienen vast te stellen overeenkomstig artikel 7:672 BW juncto artikel 7:671b, lid 8 sub a BW. Het bepaalde in artikel 7: 683 lid 3, lid 5 of lid 6 BW is niet van toepassing omdat de beslissing om te ontbinden wel terecht was. Uit de toepasselijke opzegregels volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 21 april 2016 had behoren te ontbinden. Het hof zal de bestreden beschikking in die zin aanpassen. Nu het hier gaat om een latere ontbindingsdatum dan de oorspronkelijke door de kantonrechter vastgestelde ontbindingsdatum acht het hof herstel ervan mogelijk. Een en ander impliceert dat ook bij de berekening van de transitievergoeding de duur van het dienstverband met SEPSR meetelt.”

In de literatuur is weinig te vinden over de hiervoor gestelde vraag. De meeste auteurs schrijven (onder verwijzing naar de onder 3.8 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis) dat moet worden uitgegaan van de regel die gold sinds de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, namelijk dat bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd “in beginsel geen rekening wordt gehouden met voorafgaande arbeidsovereenkomsten”.36.Of dit ‘in beginsel’ louter verwijst naar de wettelijke uitzonderingen of ook naar situaties waarin opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd feitelijk als ‘één arbeidsovereenkomst’ moeten worden gezien (zie onder 3.11), wordt niet duidelijk. Evenmin maken de auteurs expliciet of zij ervan uitgaan dat de Wwz-wetgever op dit punt bewust geen wijziging heeft beoogd, ondanks de op andere punten vérgaande consequenties van opvolgend werkgeverschap. Uitzondering is slechts Heerma van Voss, die, zoals gezegd (zie onder 3.13), het standpunt inneemt dat sprake is van een omissie van de wetgever (dat is: de Flexwet-wetgever).37.

Ik zou willen bepleiten om ook bij het bepalen van de opzegtermijn bij opvolging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd rekening te houden met opvolgend werkgeverschap en, als daarvan sprake is, ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten mee te nemen bij de berekening van de opzegtermijn. Vereist is wel dat de eerdere arbeidsovereenkomst(en) niet beëindigd zijn met inachtneming van een opzegtermijn: als dat wel het geval is, heeft immers inderdaad te gelden dat de opzegtermijn van de eerdere arbeidsovereenkomst is ‘verwerkt’.38.In dat geval doet de ratio van de in art. 7:672 BW besloten liggende regel zich gelden, namelijk dat een opzegtermijn niet twee keer kan worden ingezet (zie onder 3.8).

Voor deze benadering zijn verschillende argumenten aan te voeren.

In de eerste plaats sluit deze benadering aan bij de opmerking van de minister bij de bespreking van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid, dat als opvolgende arbeidsovereenkomsten in feite als één arbeidsovereenkomst moeten worden beschouwd, ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten meetellen (zie onder 3.10). In de tweede plaats is het onlogisch dat voor veel ingrijpender gevolgen van opvolgend werkgeverschap, zoals de aanspraak op een transitievergoeding, wél gekeken wordt naar eerdere arbeidsovereenkomst(en), en bij een relatief bescheiden gevolg als de bepaling van de opzegtermijn, juist geabstraheerd wordt van die eerdere overeenkomst(en) (zie onder 3.21). In de derde plaats – dit argument ligt in het verlengde van het vorige argument - zou het bijdragen aan een overzichtelijk systeem, omdat niet gewerkt hoeft te worden met verschillende aanvangstermijnen van de arbeidsrelatie, afhankelijk van de vraag om welke rechtsgevolgen het gaat (zie onder 3.15). In de vierde plaats (last but not least) doet het recht aan de strekking van de regeling van opvolgend werkgeverschap, namelijk behoud van anciënniteit van de werknemer. Met betrekking tot de lengte van de opzegtermijn is de ratio van behoud van anciënniteit niet alleen gelegen in de gedachte dat hoe langer de arbeidsrelatie heeft geduurd, hoe verder de morele verplichting van de werkgever jegens de werknemer strekt (‘beloning voor trouwe dienst’). Daarnaast is te wijzen op het praktische argument, dat bij een langere arbeidsrelatie met dezelfde werkgever, de werknemer meer tijd nodig zal hebben om ander werk te vinden, zeker als sprake is van eenzijdige werkervaring. Deze argumenten zijn ook terug te vinden in het arrest Cemsto/Azzouti (zie onder 3.14).

Ten slotte is nog op te merken dat deze benadering niet strijdig is met uitspraken die de CRvB heeft gedaan in het kader van de berekening van de fictieve opzegtermijn (zie onder 3.17-3.18).

Bespreking onderdeel 2

Zoals gezegd klaagt onderdeel 2 dat het hof bij het berekenen van de opzegtermijn ten onrechte de voorafgaande arbeidsovereenkomsten (bij Rucanor, Rucanor Europe en SSE) heeft meegeteld. Volgens het onderdeel heeft te gelden dat bij het berekenen van de opzegtermijn elke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel op zichzelf staat.

Hiervoor heb ik uiteengezet waarom naar mijn mening bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij opvolgend werkgeverschap – zoals in het onderhavige geval aan de orde is – óók bij het bepalen van de opzegtermijn (net als bij de transitievergoeding) de voorgaande arbeidsovereenkomsten moeten worden meegeteld, mits die vorige overeenkomsten niet zijn beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn. Daarmee faalt de klacht.

Voor het geval de Hoge Raad hier anders over denkt, is van belang dat in het verweerschrift in cassatie wordt betoogd dat de klacht in het tweede onderdeel een nieuwe juridische stelling behelst, die niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.

Inderdaad is de stelling dat voor de berekening van de opzegtermijn elke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel op zichzelf staat – óók in geval van opvolgend werkgeverschap – in feitelijke instanties niet aangevoerd door ESS. [verweerster] heeft aan haar verzoek om een gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn, ten grondslag gelegd dat ESS als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE heeft te gelden, zodat ESS bij de berekening van de opzegtermijn ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het eerdere dienstverband van [verweerster] .39.ESS heeft zich primair verweerd met de stelling dat zij niet als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE kan worden beschouwd.40.Subsidiair en meer subsidiair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat een beroep op opvolgend werkgeverschap in dit geval in strijd is met het bepaalde in art. 7:666 BW dan wel met de redelijkheid en billijkheid.41.De kantonrechter heeft geoordeeld dat ESS moet worden beschouwd als opvolgend werkgever van Rucanor/SSE (rov. 5.3-5.23 van de beschikking van 21 december 2016). Bij de beoordeling van het verzoek om gefixeerde schadevergoeding is de kantonrechter vervolgens uitgegaan van de rechtsopvatting dat - nu sprake is van opvolgend werkgeverschap - voor de berekening van de opzegtermijn het voorgaande dienstverband van [verweerster] moet worden meegeteld (rov. 5.27 van de beschikking van 21 december 2016).

In hoger beroep heeft ESS niet aangevoerd dat de kantonrechter hiermee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de berekening van de opzegtermijn. ESS heeft slechts betoogd dat de kantonrechter bij de berekening van de opzegtermijn ten onrechte rekening heeft gehouden met het eerdere dienstverband van [verweerster] , omdat van opvolgend werkgeverschap geen sprake was. Dit blijkt uit grief VI (mijn onderstreping):42.

“5.43 Onder overweging 5.27 stelt de kantonrechter dat gelet op de duur van het dienstverband van [verweerster] en de procedure bij het UWV bovendien een opzegtermijn van drie maanden in acht had moeten worden genomen. De arbeidsovereenkomst had daarom moeten worden opgezegd tegen 1 oktober 2016. Nu ESS de arbeidsovereenkomst opzegde per 1 augustus 2016, oordeelde de kantonrechter dat ESS daarom een vergoeding verschuldigd was gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, welk bedrag werd berekend op een bedrag ad € 4.921,82 bruto. De kantonrechter wees ook dit bedrag toe.

Gezien voorgaande grieven moge duidelijk zijn dat ESS meent dat ook dit bedrag onterecht is toegewezen. Van opvolgend werkgeverschap was immers in het geheel geen sprake zodat de opzegtermijn enkel één maand bedroeg.”

Uit rov. 3.7 blijkt dat het hof deze grief zo heeft opgevat, dat ESS daarmee niet is opgekomen tegen de rechtsopvatting van de kantonrechter, dat indien sprake is van opvolgend werkgeverschap, voor de berekening van de opzegtermijn het voorgaande dienstverband moet worden meegeteld. Nu er verschillende uitzonderingen zijn op de hoofdregel dat bij het bepalen van de opzegtermijn alleen acht moet worden geslagen op de geldende arbeidsovereenkomst (zie onder 3.19), is een onderzoek van feitelijke aard nodig om te bepalen of het hof deze regel heeft miskend. Daarvoor is in cassatie geen plaats.43.Dit betekent dat ook al zou de klacht van onderdeel 2 inhoudelijk op een juiste rechtsopvatting berusten, zij toch niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bevat op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten tegen de beslissingen van het hof in rov. 3.8 en 3.9 van de bestreden beschikking. Nu de klachten in de onderdelen 1 en 2 tevergeefs zijn voorgesteld, kunnen ook de klachten in onderdeel 3 niet slagen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G